時間：2023-04-01 10:29:54
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消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心的一般權利，其依據在于生存權，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
1.知情權
知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發揮機能。
消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。
2.選擇權
選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。
以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權
我國《消費者權益保護法》第10條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規定，一個占市場支配地位的企業如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權
根據私法自治原則，占市場支配地位的企業有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。
侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業憑借其市場優勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”
侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。
二、基本權利的性質與功能
1.消費者的權利是法定權利
消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則
侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權利的功能
1.維護市場機制的正常運轉
反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。
反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”
自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。
反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權利而斗爭
法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。
基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發揮著保障基本人權的功能。
[論文關鍵詞]消費者權利基本權利功能
[論文摘要]消費者權利是一種制約和平衡的制度。消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心，其依據在于生存權。他們只是一般民事權利，不具有反壟斷法上的意義。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。在反壟斷法中，消費者的基本權利屬于強制性規定，而壟斷者的義務屬于禁止性規定。如果消費者認為他們被卡特爾或濫用市場支配地位行為所損害時，可以提起私人的反壟斷訴訟。消費者的知情權、選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
參考文獻：
[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社,2001年版
一、保護購房消費者權利的依據和條件
（一）判別購房消費者的依據和標準
《批復》第2條規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，首次采用了購房“消費者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認了審判實踐中可以援引《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）對購房“消費者”進行特殊保護，購房“消費者”有權請求依照《消法》的規定保護其合法權益。《批復》首次明確規定對購房消費者予以優先保護，即購房消費者可以對抗工程款的優先權，解決了購房消費者與工程款優先權人的受償順位問題。購房人基于“消費者”的特殊身份請求辦理房屋產權手續的，人民法院裁判其對房屋享有所有權能夠對抗承包人的工程款優先受償權，應以《批復》第二條規定為依據。
在適用《批復》時首先要解決的是“消費者”的識別問題。筆者認為，對《批復》規定的“消費者”應當按照《消法》關于“消費者”的規定進行識別。根據《消法》第2條“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”的規定，判斷“消費者”的標準是：（1）行為目的以生活消費所需。購買、使用商品有可能基于消費的目的，也有基于經營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動而構成消費品，也可能因使用于生產經營活動而成為生產資料。如果為自己的生活消費而購買商品或接受服務，該行為為消費行為。對于購買者是否以生活消費為目的，可以憑一般人的社會生活經驗，結合購買者的主觀動機和客觀行為表現加以判斷。凡是和人類生活有關，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費行為。（2）行為主體為處于弱勢地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團體之法律人格，不存在缺乏專門知識、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費（如公司購買日用品發給職工），法律也并無給予特殊保護的必要。正是基于此，國際標準化組織消費者政策委員會于1978年首屆年會上將消費者定義為“以個人消費為目的而購買或使用商品或服務的個體社會成員”[注1]，我國國家標準局于1985年頒布的《消費品使用說明總則》也規定“消費者為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員。”
根據《消法》和《批復》的規定，并非所有的購房人都能成為消費者，只有以生活消費為目的而購房自然人才屬于購房消費者的范疇。判別購房人是否為消費者，通常有兩點外在表現：一是所購買的房屋為住宅而非營業用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認定為滿足生活需要？筆者認為，即便消費者購買的產品既供自己使用，同時又用于經營用途時，如果其購買產品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應屬于生活消費所需。在審判實踐中，可根據購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費者，消費者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應推定為生活消費行為；如要證明購房人非基于消費目的而購房，則應實行舉證責任倒置，由訴訟對方當事人舉證證明，此符合舉證責任分配規則的要求。
（二）購房消費者優先于工程價款優先權的理由和適用條件
1、工程款優先權的性質為法定擔保物權，為何不能對抗消費者？
原因即在于消費者的利益為生存利益，是一個國家和民族維系其存在和發展首先應保護的基本問題。當經營利益與生存利益相沖突時，法律首先是要保護人民的生存利益。雖然購房消費者在未取得房屋所有權之前僅享有合同債權，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權，并維系其生存之必需，故對該項特殊債權有賦予其物權性予以特殊保護的必要。《批復》立足于當代人權保護的價值觀和法律理念，規定購房消費者的生存權能夠對抗工程價款優先權，即消費者對房屋的所有權獨立于工程款優先權，不為工程款優先權效力所及。《批復》的適用在很大程度上緩解了社會矛盾，有利于實現社會公正和維護社會穩定。但該規定由于具有很強的政策性，缺乏必須的法律依據，應是臨時之舉。
適用《批復》的規定對購房消費者予以優先保護，除滿足購房人是消費者特殊身份的前提條件外，還必須同時滿足以下條件：（1）購房消費者已經交付全部或者大部分購房款。消費者交付的款項為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數額應超過約定的購房款數額的50%.購房消費者交付的款項非為購房款，或者交付的購房款未達到約定購房款數額的50%以上，不能適用《批復》的規定。在按揭中，如果消費者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項直接支付給開發企業，應認定購房消費者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護合法行為原則的體現，也是購房人享有請求取得房屋所有權的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費者的特殊身份，也不能基于無效合同請求取得房屋所有權。并且，現實中還大量存在房地產開發商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權利人及其他權利人合法權利的現象，因此應嚴格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復》的規定。（3）商品房預售合同已為登記或者房屋所有權已登記轉移給購房人。在適用《批復》第2條時，是否以商品房預售合同經過登記為要件，是一個值得探討的問題。筆者此前認為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權問題，法律體系上至今尚無物權法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對較弱，沒有預告登記的準物權效力，同時《批復》也未對購房消費者的優先保護是否以合同登記為前提明確作出限制性的規定，因此，購房消費者權利得以對抗工程款權利人的優先權，不以合同登記為要件。但經認真思考，這一觀點并不妥當。我國實行不動產物權登記生效主義，即經登記后才取得物權，未經登記，權利人僅享有債權，不能與物權的受償處于同一參照系上。由于不動產物權登記是不動產權利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預售合同登記（預告登記）具有保全債權的物權效力，實踐中認定其具有對抗第三人的效力，雖《批復》主要在于解決當前購房人權利無保障的實際情況，但應維護法律規定的連續性和穩定性，遵循物權法原理進行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉移產權，該購房人僅享有合同債權，是不能對抗物權的。我國正在制定民法典，物權法的完善是指日可待的事情。預售合同經登記后，使債權轉化具有了物權屬性；如果購買的為現房，經登記后發生所有權的轉移，購房人因而取得了該房屋的所有權。只有債權具有物權屬性后或者權利人已經取得所有權，才有與該物上并存的物權受償順序進行比較的可能性。因此確定購房消費者身份并受法律保護，若為預售，應以合同經登記為要件；若為現房買賣，應以所有權已經登記轉移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產登記制度及預售合同登記制度失去應有的作用，不利于物權法原則的貫徹，同時還將擾亂人民的思想以及房地產交易的正常秩序，并且在目前市場信用已經發生危機的時候，將進一步促成信用制度的坍塌，對我國的法治建設十分有害。
2、如何處理購房消費者的？
在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應首先審查該購房人是否符合購房消費者的優先保護條件，同時應審查該房屋是否已經竣工并經有關部門組織驗收合格，至于是否交清土地出讓金不應在審查的范圍內。依筆者之見，根據《房地產管理法》第38條和44條、《城市房地產開發經營管理條例》第24、25條的規定，頒發房屋預售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產民事糾紛案件審理中不應對行政機關頒發許可證的行政許可行為進行審查。開發企業是否繳清土地出讓金，是否達到“三證一投入”的條件為另一法律關系，屬行政機關審查或核查范圍。人民法院對該類案件的審理，在確認合同有效的前提下，還應查明該房屋是否已經竣工并經驗收合格達到交付條件。《建筑法》第61條、《合同法》第27條的規定，建設工程竣工經驗收合格后方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《消防法》對未經消防驗收或者消防驗收不合格不得交付使用也有強制性規定。如果房屋未經驗收合格，即使房屋已經交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費者享有房屋所有權而履行辦理“兩證”義務，而應該中止案件的審理，轉由政府有關職能部門協調處理，在經有關部門組織對房屋驗收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經驗收合格的房屋強行視為已經驗收合格，違反了法律的強制性和禁止性規定，本身是違法的。不發生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔責任？
房屋竣工后，購房消費者要求辦理房屋產權過戶手續的，如果與工程款權利人對該房屋主張優先受償權相沖突，只要預售合同有效并經登記，該購房人滿足購房消費者的條件，應當以最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條的規定作為基本依據，優先保護消費者權利。判決說理中應闡明購房消費者的權利能夠對抗工程價款優先受償權，判令出賣人履行向購房消費者交付房屋并協助其辦理“兩證”的義務。
二、購房消費者的生存權能否優先于抵押權？
是否對購房消費者予以優先保護，是一個時代的政策價值取向問題。本文無意于對此問題進行探討，僅從現有法律規定出發對消費者權和抵押權的受償順位問題提出淺見。《批復》僅解決了購房消費者權利與工程款優先受償權的受償順位以及工程款優先權與抵押權的受償順位問題，對購房消費者與抵押權間的受償順位問題未作明確規定。根據物權優先于債權的原理，購房消費者能夠對抗工程款優先權的權利性質應為一種物權，或為一種具有物權性質的特殊債權。在同一財產上并存多項物權性質的權利時，其受償的先后順位應由法律明確規定。在法律及司法解釋未對購房消費者與抵押權人間的受償順位作出明確規定時，應怎樣處理二者的關系？通常而言，同一標的財產上并存多項物權或物權性質的權利時，應遵循法定權利優先于意定權利，同一性質的權利并存時以權利成立的時間先后定其受償順位，成立在先的權利優先于成立在后的權利。雖然消費者對房屋有請求轉移所有權的主張，但法律對抵押權的實現有明確規定，在法律未對購房消費者權和抵押權的受償順位作出明確規定時，我們不能以三段論推出消費者對房屋所有權的請求優先于或者能夠對抗抵押權，應以權利成立的先后次序，優先順位保護有效成立在先的權利。購房消費者權能否優先于抵押權，應區分不同情況而定。
1、房屋先出售后抵押，消費者與抵押權人受償順位問題
在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標的房屋上設置了抵押權，購房消費者請求取得房屋產權的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權利設定的外觀顯征，經登記的抵押權具有物權效力，可以對抗購房消費者的權利。但如果購房消費者有證據證明抵押權人明知該房屋已出售，而后為債權的實現就該房屋設定抵押權的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實信用的基本原則，該抵押權不受法律保護。（2）如果商品房買賣合同已經登記后，出賣人就該房屋向他人設定抵押權的，抵押權不能對抗購房消費者的請求權。因為登記的主要目的在于確保房地產管理部門對商品房預售活動的監管以及有效防范出賣人重復預售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對抗第三人的效力，抵押權人應當通過登記簿查詢抵押物的權屬狀況，其未盡審查義務所致損失不能由購房消費者承擔。（3）如果商品房的所有權已登記轉移給購房人，出賣人未經房屋所有權人同意，就購房人的房屋設定抵押，由于購房人已取得房屋所有權成為所有權人，出賣人對他人房屋設定抵押權的行為屬于無處分權人處分他人財產的行為，根據《合同法》第51條的規定，除非該行為經所有權人追認或者無處分權人取得處分權，該合同無效。
2、房屋先設定抵押后又出售，消費者與抵押權人的受償順位問題
房屋設定抵押權并經登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權與購房消費者權益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，根據《擔保法》第49條“抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押物登記的，應通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”的規定，抵押權人可主張房屋轉讓行為無效。不動產設定抵押權，應辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財產的穩定和交易的安全，購房消費者應通過登記簿查詢房屋上的權屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應轉嫁給抵押權人承擔。根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第67條的規定，即使出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權人仍可就經登記的抵押物行使物上追及權實現其債權，受讓人亦可行使滌除權以取得抵押物的所有權，因此，不管該房屋已轉移至何人之手，即使已轉移給了消費者，消費者的所有權仍然不能對抗該房屋的抵押權，受讓人可以代替債務人清償其全部債務，以取得房屋所有權，然后就滌除房屋上負擔所支付的價款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權人的，對該物的處分已獲得抵押權人的同意，抵押權人可提前實現其債權；如果已告知購房人抵押物設定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔風險，自無反悔并受法律保護的依據。
三、購房消費者與被拆遷人權利的沖突問題
房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢的、被動的群體，法律應當重點保護被拆遷人的利益。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）第7條規定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。從該規定可以推知，被拆遷人選擇產權調換，其基于安置協議而取得對約定的安置房屋所有權的請求權，并非一種純碎的債權，而是對其原有房屋所有權的權利延伸，至少具有物權性質。根據房屋性質的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業用房。商業用房所有權人的主要目的是利用該房屋進行經營，而住宅房屋所有權人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權人選擇產權調換，與購房消費者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權與購房消費者權利均屬于基本生存權范圍，應受到同等的保護。
當購房消費者與住宅房被拆遷人的權利發生沖突時，應分別不同情況處理：
1、拆遷人與被拆遷人簽訂產權調換補償安置協議，就安置房屋的坐落、面積等進行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協議對標的房屋的安置時間上先于房屋買賣合同對房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標的房屋享有的權利是原房屋所有權的延續，因此應優先保護被拆遷人對安置房屋的權利，此時應適用《商品房解釋》）第7條的規定。
2、出賣人將標的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協議的，（1）如果房屋買賣合同已經登記，由于登記具有對抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應保護購房消費者的權利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經履行拆遷協議的房屋交付義務，被拆遷人已接受交付并對房屋為占有使用，應優先保護已入住的被拆遷人；②購房消費者已入住的，同理應優先保護購房消費者，此時不宜適用《商品房解釋》）第7條的規定；③均未入住的，基于雙方均無權利的外觀顯征以及權利優先保護的法定性，應按照合同有效成立的時間順序，優先保護合同成立在先的權利人。
四、房屋重復出售，各購房消費者相互間利益沖突的處理
《批復》對房地產開發商重復出售，各購房消費者之間就同一標的房屋發生權利沖突時如何處理無明確規定，而這一問題是司法實踐中必須面臨的問題。筆者認為，應分別以下情況處理：
1、部分合同已經登記，部分合同未登記，各購房消費者間權利沖突的處理
《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房預售合同應當辦理登記備案手續。理論界傾向于將預售登記解釋為預告登記，其效力為一種債權的保全手段，審判部門采納登記對抗原則，即預售登記具有對抗第三人的效力，未登記合同的權利不能對抗已登記合同的權利。（1）各購房消費者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費者都要求辦理產權轉移登記手續的，宜并案審理，根據合同登記的對抗效力，優先保護已為登記的購房消費者，判令出賣人履行轉移房屋產權給登記購房消費者的義務。未經登記的購房消費者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費者未交清的購房款，應由未登記購房消費者優先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經預售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據民法誠實信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權利不受保護，其登記合同的權利不能得到保護。未登記的購房消費者可以行使撤銷權，請求撤銷登記合同，保護自己的合法權益，但應承擔舉證責任。
2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費者間權利沖突的處理
根據相關法律、法規的規定，房屋買賣合同登記產生兩方面的效力，一是對出賣人就該標的房屋的處分權進行限制，二是產生公示公信力并得對抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費者均未入住時，由于合同登記是權利外觀顯征的標志，應當根據登記的先后順序確定順位，登記在先的權利人應當相對于登記在后的權利人得到優先保護。如果各購房消費者均請求辦理產權轉移登記手續，應按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉移所有權給登記在先的購房消費者的義務。登記在后的購房消費者可以向出賣人主張違約責任，并可就前登記購房消費者未交清的購房款優先受償。同樣，應區分善意登記與惡意登記的不同情況，體現惡意不受保護的誠實信用原則，維護交易的安全。
3、房屋已經入住，各購房消費者間權利沖突的處理
不動產房屋的權利外觀顯征是登記而非交付，此與動產的權利外觀顯征不同。購房消費者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費者已為占有使用。不同的立法對占有賦予了不同的效力，但占有具有準物權的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費者占有使用該房屋與其他購房消費者發生權利沖突時，首先應審查其行為是有權占有還是無權占有，無權占有不受法律保護。（1）至發生糾紛或時，各購房消費者均未進行預售合同登記，如已有購房消費者入住，各購房消費者均要求辦理產權轉移登記手續，由于出賣人對房屋已為交付，入住購房消費者為有權占有，應優先保護已入住的購房消費者，判令出賣人履行轉移產權給已入住購房人的義務。對其他未入住的購房消費者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔違約責任，并可就已入住購房消費者未交清的購房款優先受償。（2）合同未登記的購房消費者已入住，而與已登記的購房消費者發生權利沖突時，盡管未登記合同的購房消費者已占有使用該房屋，但由于不動產權利的外觀顯征是登記而非交付，未經登記的權利不能對抗已經登記的權利，因此經登記的購房消費者應優先于已入住但未登記的購房消費者受到保護。由于房屋入住的情況較為復雜，人民法院不如政府相關職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發社會矛盾，增加社會不穩定因素，因此，在已有購房消費者實際入住的情況下，為爭取最好的社會效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費者請求保護其對爭議房屋的優先受償權成立，也宜中止訴訟，建議政府有關部門進行協調后辦理相關手續。經政府部門努力協調仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。
4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費者間權利沖突的處理
債權具有相對性和平等的順序性，基于債權平等的原則，債權之間本無所謂優先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標的房屋上只能存在一個所有權，不能由多個購房消費者對同一房屋分別享有所有權。在各購房消費者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時，購房消費者請求辦理產權登記手續的，原則上應以訴訟的先后，結合合同有效成立的時間先后順序為判斷標準，就同一財產對已經的當事人按照合同權利有效成立的先后順序確定所有權歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標的房屋分別判歸不同購房消費者所有的尷尬現象，確保審判的法律效果與社會效果的有機統一，對于各購房消費者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據審理查明的事實，依法判令被告履行轉移房屋產權給最先成立合同的購房消費者的義務；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。
五、房屋被司法查封，申請人與購房消費者權益沖突的處理
購房消費者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費者對該房屋上的權利必然會因此而受影響。如果購房消費者對人民法院的司法查封提出異議，人民法院應審查購房消費者的權利是否應該得到保護。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費者在人民法院查封之前已經購買了該房屋，應優先保護購房消費者的合法權益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費者辦理“兩證”的，購房消費者可依據《民事訴訟法》的有關規定提出異議，人民法院應按照前述處理原則進行審查。異議成立的，對查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對效力，查封標的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。
在涉及同一標的房屋上并存工程款優先權、消費者所有權、抵押權、被安置權等諸方面權利的處理中，至今為止審判環節中尚沒有有效銜接和協調處理的手段和程序規定，對此問題的協調解決應在執行過程中根據上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強制執行過程中，對購房消費者所購房屋采取相應措施時，應相互溝通，協調處理。案件可移送管轄的應依法及時移送；可合并審理和并案執行的宜合并審理和并案執行；需要協調處理的，應積極與受案法院協商或者報上級法院協調處理，以避免司法沖突，產生不良社會后果。
注釋：
在1978至2004的26年中，中國法學在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發展提供作為理論判斷和方向的“中國法律理想圖景”。
于是，我在《中國法學向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進行了回答，并對中國法學這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經過界定的“范式”分析概念，對中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進行了深入探究。最終我得出結論認為，中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為這四種理論模式都受一種“現代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題，最終導致了所謂的“范式”危機。正是在批判“現代化范式”的基礎上，我認為，我們必須結束這個受“西方現代性范式”支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。
據此，我們需要思考和追問的是，那種“現代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學的研究，甚至使中國法學的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費者權利”的法學研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。
我之所以認為“消費者權利”與針對中國法學研究的討論具有相關性，從根本上說是因為，我認為中國法學研究與中國現實生活中切實面對的“消費者權利”保護問題之間的關系，可以典型地說明中國法學所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學對于關乎人之身體健康和生命安全的 “消費者權利”保護這個日益突顯的現實問題，并沒有給予應有的關注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費者權利”問題所進行的討論，也都帶有嚴重的“都市化趨向”和“部門法學科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費者權利”問題上的具體現實。也就是說，在中國法學關于“消費者權利”的研究中，作為研究出發點和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學研究中的“中國”因此而嚴重缺位。
為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”
就“消費者權利”在中國體制方面所受關注的程度而言，我們大體上可以指出：
第一，自1983年國際消費者組織聯盟把每年的3月15日確定為“國際消費者權益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當時中國影響最大的廣州市消費者委員會，同年12月，中國消費者協會也正式成立。1987年9月，中國消費者協會被國際消費者組織聯盟接納為正式會員。在中國消費者權益保護組織不斷發展的同時，中國有關消費者權益保護的法律法規也在不斷完善。當然，消費者權益保護法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權益保護法》、一些相關的法律法規，甚至還包括分散在民事、經濟、行政、刑事等法律、法規中相關的規定或條款。再者，根據《消費者權益保護法》，相關法律對消費者所享有的下述九項權利進行保護，即安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲知權、受尊重和監督權。
第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費者權益日”運動，國務院領導的嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯合行動，國家食品藥品監督管理局牽頭并由公安部、農業部、商務部、衛生部、工商總局、質檢總局、海關總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關打假的司法解釋，各省市持續開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費者權益”保護的問題可以說是得到了中國各階層應有的關注。
但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛生部于2002年底公布了當年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當年的造假案例。近來，關于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發食品、工業鹽腌制的泡菜、用色素養出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質。
面對這種逆向發展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現出日益猖獗之勢？
顯而易見，這是一個極具現實意義的中國法律問題和中國法學問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費者權利”保護問題之所以能夠成為中國法學因受“現代化范式”的支配而不關注中國現實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：
第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，乃是與作為發展中國家的中國，在當下世界結構之政治、經濟和意識形態等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關的。這是中國在當下世界結構中的特有問題，因為在西方現代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現代化社會之景象為基礎的各種新的預期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強烈意識，都經由現代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強調而變得更加突顯了。這些新的預期和希望以及這種強烈的貧困意識，在既有的政治經濟制度安排不可能急速擴大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現行經濟結構以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達致迅速致富的目的。
第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現代化”進程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產品，二是抓住中國依舊是一個以農民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質產品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費者生命權利侵害更大的，因為我認為：
首先，中國迄今為止的消費者組織或機構都有明顯的“都市化”趨向。法律法規或相關的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數據的統計上，還是在法律法規的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農村和農民，歸根結底中國即是由傳統的“城鄉二元結構”和新興的“貧富差距結構”構成的真實社會。
其次，與上述構成鮮明對照的是，“劣”質食品和藥品正在大規模地流向貧困的地區和農村。一如我們所知，“劣”質食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質食品和藥品往往不會馬上表現出它們所具有的毒害，而等到人們發現這些毒害結果時，已經對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農民階層。
第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉型階段地方保護主義和地方政府監管和地方司法機構執法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關地方政府部門在某個環節的監管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業酒精銷售監管的缺位：不法商販勾結地方政府個別官員，致使工業酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關鍵點在于：一、大規模的、專業化的、災難性的假冒偽劣商品生產活動往往是在相關地方政府部門保護下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當地工商等市場監管部門所提供的各種形式的保護（比如王海發現的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關質量技術監督部門授予的“質量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機關共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機關的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。
所有上述現象都表明，在中國保護“消費者權利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執法質量以及相關法律法規的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權力本身進行制約，以及如何對地方政府部門濫用權力的做法進行追究和制裁的問題。
法學家們的“空中樓閣”
顯而易見，“消費者權利”保護的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關涉到中國在當下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認為，我們確實有必要對中國法學在這個領域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據本文的論旨及結構安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學引文索引”所收錄的中國法學期刊中所發表的有關消費者權利的論文。
就CSSCI歷年收錄的中國法學期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學期刊：《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》。1999年又增加4種法學期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學期刊。
在對這22種中國法學期刊進行檢索以后，我們可以發現：第一，這些法學期刊（其中的18種）在這個期間共發表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費者權利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費者權利”保護的問題無甚關聯，即《關于啟動消費需求的稅法思考》、《試論消費信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費市場》、《歐盟消費者銷售法指令與聯合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統一大市場中的消費者保護一體化研究》和《論西方消費者保護法的歷史演進》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認為，中國法學論者對中國人時刻面臨著的關乎人之身體健康和生命安全的“消費者權利”保護這個現實問題，并沒有給予應有的關注。
第二，再就CSSCI所收錄的中國法學期刊發表的那些討論“消費者權利”問題的論文來看，我認為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費者”、如何界定“生活消費”、單位是否為“消費者”、“知假買假”是否可以適用《消費者權益保護法》第49條的規定等問題。因此，從這些論文討論的重點來看，我們大體上也可以認為：
首先，這些法學論文表現出了一種與消費者組織、有關消費法律法規或打假運動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現代化范式”支配下把原本復雜的中國“城鄉二元結構”與“貧富差距結構”重合的社會做了一種盲目比照西方現代社會的“都市化”同質處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現代化范式”的中國法學研究者實際上是把“消費者權利”當成了一個“同質”的現代性問題，進而把“消費者”視作一個“同質”的現代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產”、“電子商務”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費者權利”的保護問題在中國的農村或貧困地區與在中國的發達都市或地區是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費者權利”的保護問題實際是在中國的農村或貧困地區――歸根結底是在中國的現實社會中――的重大困境。
其次，這些法學論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現出了中國法學在對待具體論題（比如說“消費者權利”）時往往具有的狹隘的“部門法學科趨向”（在這一方面，中國法學中的“法條主義”論者之所以研究“消費者權利”的問題，是因為他們認為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學對中國現實問題的淡漠。
再次，這些法學論文所關注的在很大程度上是有關“消費者”概念的明確性、有關消費者保護法律法規體系在邏輯上的自恰性、在調整范圍上的確定性、以及消費者權利在種類上的完善，而不是中國農民乃至中國人所經驗的現實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費者權利”在中國當下的政治經濟安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護這樣的“問題束”了。
最后，這些法學論文基本上都以一種籠而統之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費者權利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費廉價食品和藥品的貧困農民來說，尤其如此。
從以上分析我們可以看出：在“現代化范式”的支配下，中國論者所關注的更可能是宏大的、民主和法治，而不太可能是與中國農民乃至中國人的生活緊密相關的地方政府和司法的品質；更可能是中國“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中國受全球化浪潮的沖擊而生成的各種新型權利，而不太可能是中國“城鄉二元結構”和“貧富差距結構”下的廣大中國農民或貧困者之身體健康和生命安全的切實權利；更可能是“大寫”的人權，而不太可能是 “活的”、日常的、每時每刻都關乎到人之身體健康和生命安全的具體權利；更可能是西方式的“陌生人社會”預設下對法律的配置和普遍運用，而不太可能是中國“陌生人社會”和“熟人社會”同時共存的情形下所導致的更為復雜的問題；更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農民乃至中國人所經驗的現實且具體的生活。
法律賦予我們的權利是有限制的，消費者權也不例外。消費者在行使權利時如果超越了法律規定的限制，那么其消費行為便成了過錯，就要承擔相應的責任。法律賦予消費者的權利是對消費活動中處于弱勢地位的消費者的一種傾斜保護。但是消費者的消費權利不能無限制的行使，從而侵犯經營者權利。本文就消費者與經營者權利的邊界界定問題進行了探討。
一、權利沖突與消費者權的法律邊界
（一）權利沖突及其原因消費者權利的法律邊界包括法律內部邊界和外部邊界，內部邊界是指消費者相對于經營者、政府、社會組織等義務主體的權利限度，其基本含義是在法律所允許的最大范圍內某些消費權利是可以自由行使的，并且可以收到權利仲裁調解機構的權利行使輔助；而外部邊界則是指消費者權利與其他主體相關權利之間的區分。消費者權利的邊界超越就會引發權利沖突。
當前權利沖突已經在消費生活、法律生活中普遍化。權利涉及到人與人的關系，它是對人在社會中所得利益的認可和保護，權利沖突就是人與人的沖突，是由人的利益侵犯行為引發的。因此，權利沖突的本質就是利益沖突。
權利沖突的原因主要有：人與人的利益沖突；社會資源的有限性；權利限制性；規則的模糊性；責任與權利的不易界定性等。
（二）消費者權利與經營者經營自由經營者的經營自由與消費者權益之間的矛盾是權利沖突的根源所在。該矛盾宏觀方面是指消費者權利保障的不確定性與經營者經營自由度的不確定性。在實際消費活動中主要表現是消費者權利保護與特定經營者行為自由維護之間的沖突。
消費者權益包括知情權、自由選擇權、公平交易權、求償權、監督權等。經營者經營自由同消費者權利受法律保障一樣受到法律的維護。市場經濟中經營者作為經營個體有相當程度的自由，包括經營地址自由、經營時間自由、經營方式自由、私生活不被打擾的自由等眾多自由權利，同時我國法律還賦予了依法自主定價權、依法結社權、平等競爭權、公平交易權等，這些都是屬于經營者個體基本自由的構成部分。
消費者權益保護法就消費者權利與經營者自由權利都做了相關規定，力求對消費者的權利與經營者的經營自由權予以平衡對待。
（三）權利沖突的解決關于權利沖突的解決，目前法律界主要堅持四項原則說法，分別是；一權利邊界說，主要內容是權利有其行使界限。而且權利邊界可以通過司法解釋、社會習俗、立法完善來劃定，劃定權利界限以后在行使權利的時候守望邊界就會減少權利沖突。二是權利位階說，主要內容是將權利進行位階劃分。該學說針對權利的交叉現象，主張根據權利的價值來排列權利，法益較大的權利優先。三是合理義務損害說，主要內容是主張容忍他人合理損害作為一項權利人義務被列入法。該學說認為為了維護社會安定，法律應該規定行為人對造成他人的合理損害不承擔責任。四是利益均衡說，主要內容是權利體系中存在著權利差別，各種權利的類型不可能均得到均等的保護，所以解決權利沖突不能夠只參照權利的價值衡量，而是進行個案分析。
上述的四種學說都有其可取之處。對于權利沖突的解決，首先要明確消費者權利的保護范圍及經營者自由，經營者的義務規定也要考慮其可行性。例如，第三人加害消費者時，經營者場所安全責任的合理邊界包括：防范設施有效、警示明確醒目、制止侵害果敢、保全證據妥善等，與此個案中經營者對消費者及相關公眾應負有合理范圍內的安全保障責任。
針對消費者知情權與經營者商業專利保密權等的沖突，協調該沖突應嚴格各自的權利邊界并堅持個案利益衡量原則。如在許多合同糾紛中合同服務條款中規定的義務履行告知問題，于此類個案中的消費者知情權是被法律保障的，消費者針對經營者條款履行而未被告知的消費權利受到侵害的沖突，進行起訴是合理的。但是還要考慮到經營者自由權，保證消費者知情權與經營者經營自由權之間的平衡。
消費者或經營者受到合理輕微損害的沖突，我國法律鼓勵消費者借助法律維權。消費者權益受損是受到法律保護的。但是有些情況下，這個界限會有相關調整，消費者要承擔容忍合理損害的義務。我國法律之所以要求消費者承擔一定的合理損害義務，是因為在市場經濟中賦予消費者權過多保護，會影響到生產經營者的生產經營積極性，也會在損害經營者利益的同時推動經營者不合理轉嫁損害，將消費者置于不公平地位。
二、權利不得濫用與消費者權的法律邊界
消費者權的法律界限問題還涉及到權利不濫用原則。我國《憲法》中明確規定了“公民在行使權利的時候，不得損害國家、集體、社會利益及其他公民的權利。”該規定即對權利不濫用原則的法律規定。
消費者權濫用主要表現為：消費者行使權利的時候故意損害他人權利；以直接有害他人的方式行使權利；行為人給別人造成的損害大于權利行使所得利益；行使權利脫離立法目的等。消費者惡意退貨行為便是一種消費者權濫用行為。消費者惡意退貨行為實際是對經營者合法權益的損害，屬于消費者權利的濫用。消費者權濫用同樣會損害到經營者的整體利益，所以國家法律中嚴格限制消費者反悔權的行使，以從源頭上防止消費者權利的濫用。
權利濫用要承擔一定的法律后果，主要根據濫用程度來決定消費者所負的責任。其法律后果主要包括：消費行為無效、消費者權利被限制、損害賠償，甚至嚴重的消費者權濫用要負相應的刑事責任。因此，消費者在行使權利的時候要考慮他人的利益，并且在權利行使正確時虛心接受別人的表揚，權利行使對他人構成侵權時要虛心接受批評。消費者要保證消費者權的行使，杜絕權利濫用的情況。
三、消費者權限制
消費者權主要受實體性限制與程序性限制，其中程序性限制主要是對消費者的訴訟行為要受到法律程序限制，對于惡意濫訴或者有敲詐企圖的訴訟，法院不予應訴。
（一）消費者權的程序性限制消費者在遭受到消費侵權的時候，可以通過正當的法律程序獲得相應的賠償。在向法院起訴是消費者的一項重要的權利，但是要接受相應的侵權案件審查，該項活動就是對消費者權的程序限制。
法律實施過程中有行政機關、社會團體、私人等共同執行法律。消費者維權有時要訴諸于行政機關，但是有時對于一些個案，行政機關由于自身的體制缺陷無法有效處理消費侵權案件。這時需要消費者進行公益訴訟，也可以通過私人或公益社團進行調節。
需要注意的是，消費公益訴訟當時會產生負面影響，比如會出現濫訴現象，一些消費者追求高額賠償，在無法獲得期望賠償金的情況下會不斷選擇公益訴訟進行起訴，這樣會影響訴訟工作的正常進行，出現濫訴。
（二）消費者權的實體性限制在實體法中，侵權責任法會起到保證消費者權利的作用。此外還有消費活動中的消費合同也能保證消費者權利。經營者使用的消費合同中不得包含對消費者不公平的條款。同時違反合同的一方都要承擔違約責任。
消費者權受到的實體限制就在消費侵權歸責制度上顯現出來。在處理侵權案件的時候侵權責任的界定涉及侵權行為、損害事實、侵權行為與損害事實之間的因果關系等。
過錯責任主要是針對主觀犯錯進行歸責，即侵權案件中被告是否要承擔責任，主要參考被告是否主觀犯錯。我國的侵權責任法主要是通過過錯歸責實現對個體的維護，實現個體與個體之間的利益平衡。在過錯歸責原則下，經營者只對過錯行為負責，該原則充分保證了經營者權利。
我國立法在確定平行進口的合法性問題時,應從兩大理論分歧入手,結合商標的功能,以及商標法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進口,同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進口。
當代國際貿易競爭日趨激烈,各國之間的貿易攻防戰可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題,既是國際貿易競爭中的焦點問題之一,也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中,由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為灰色市場,我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是:一國未被授權的進口商未經商標權人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義為:在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下,其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售,從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象,對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義,必須有被授權商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權人,第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。
筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中,有三方基本當事人,即:外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。
平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿易中,出于經濟和法律的考慮,有關平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯,成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此,未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且,商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在,其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時,商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽,就是商標權地域原則之所以產生的基礎,平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為,從經濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保,不具備廠家提供的服務和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。
贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論,該理論認為:只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場,那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷,商標權人無權干涉。因此,平行進口是合法的,不構成對商標權的侵犯。
關鍵詞:金融消費者;保護;法律制度
一、金融消費者的涵義
我國銀監會、保監會、證監部門對于金融消費者的金融消費者的概念和范圍的界定沒有統一規定。日本將金融消費者界定為“不具備金融專業知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產品或接受金融服務的主體”。可以這樣理解，金融消費者是自然人，他與金融機構之間的交易行為實質上是為了個人或家庭的生活需要而購買金融產品或接受金融服務。
二、我國金融消費者保護存在的問題
(一)法律不健全使消費者保護缺乏依據
現行的金融立法多側重金融機構的安全與效益，對金融消費者保護方面少于規定。我國沒有專門的金融消費者保護立法，目前僅有的法律依據是《消費者權益保護法》和《合同法》，然而這兩部法律中并沒有對金融消費者保護的概念，更沒有如信息披露、權利救濟等保護金融消費者權益的具體規定。
(二)“混業商品”的保護缺位
隨著金融業產品不斷創新，銀行、保險公司和證券公司推出了兼具多重特質的“混業商品”，混業商品的獨特優勢使其成為金融消費者熱衷購買的商品。①然而我國的機構監管模式下，各機構往往按照各自所屬監管部門的要求來銷售金融產品、提供金融服務，從而“混業商品”與相對于單一功能的消費者保護機構之間就出現了保護缺位，以至于真正出現糾紛時，如何解決成為難題。
(三)金融交易中信息不對稱損害消費者權益
相較于金融機構，金融消費者在產品性質、價格以及質量等方面存在信息劣勢。一些金融機構避重就輕，少披露或不披露對金融商品銷售不利的信息。如在一些金融機構工作人員向消費者推薦產品時，不披露或介紹時對產品風險一筆帶過，一味鼓吹其收益，誤導消費者做出不當的購買決定。②
(四)金融消費者金融專業知識缺乏
隨著金融商品和服務逐步由儲蓄、保險、股票向投資、理財、信托轉移，金融消費者面臨著更高的專業壁壘，對金融知能的要求更高，不僅需要具備金融常識，了解金融法律法規，還需要學習使用金融工具，熟悉金融市場運作。然而，目前我國數量呈現爆發式增長的金融消費者普遍缺乏金融專業知識，尤其是受教育水平低收入消費者人群。這些消費者僅憑有限的了解做出購買金融產品的決定，往往出現利益受損的后果。
三、我國金融消費者保護制度的完善建議
(一)健全金融消費者保護立法
在現行金融立法中，明確保護消費者的目標，增加金融消費者的民事權利，金融機構誠信、保密義務以及金融機構民事責任承擔的內容。在基本法律中規定金融消費者的保護原則、含義、范圍等內容，在一般法律中，對程序性問題和基本制度問題作出詳細規定。未來制定專門性法律法規，如《金融消費者權益保護法》，以更深入、更廣泛地統一保護金融消費者。增加金融消費者保護的。另外，建議針對近期在金融領域迅猛發展的互聯網金融中出現金融創新業務，盡快修訂現有法規或制定專門法規，以滿足互聯網時代的金融創新要求。
(二)建立金融消費者保護機構間協調機制
分業監管體制下，“一行三會”設立了各自的金融消費者權益保護機構，但機構間職責分工不清楚，聯系較為薄弱，亟待建立各保護機構之間協調機制。③建議通過國務院立法形式規定金融監管協調機制的實施細則，確立該機制的國務院領導地位和中國人民銀行的“牽頭”作用，將金融消費者保護列為金融監管協調機制的目標之一。
(三)完善金融機構信息披露義務
應學習西方國家成熟的信息披露制度，強調金融機構對金融商品的說明義務、金融風險的揭示義務、和對涉及消費者重要權利事項的告知義務。制定各領域信息披露義務的履行標準，包括真實、準確、完整性標準、易于理解性標準、時間性標準等。加大對違法行為的行政處罰和刑事制裁力度，確立民事賠償責任，并加強執法力度，以保護金融消費者的知情權。
(四)加強消費者金融教育
建立“金融監管機構及各派出機構總體協調、協會全程協助、服務機構直接負責”的三位一體機制，為消費者提供公正的，系統的，實用的金融知識教育和咨詢服務。④充分利用電視、網絡、手機短信平臺等多媒體渠道，引導消費者識別金融產品設計、銷售各環節的金融風險。針對規模龐大的網民，可以通過開設并維護金融教育網站，為網民提供開放式的圖文并茂的免費金融教育活動。
作者:馬越 單位:上海海事大學法學院
注釋:
①林玲．我國金融消費者權益保護法律問題研究［D］．上海社會科學院碩士學位論文，2014．5．
②趙煊．金融消費者保護理論研究［D］．山東大學碩士學位論文，2012．5．
論文關鍵詞 消費者 消費者權利 立法
一、消費者權利保護的概述
消費者權利的提出,最早出自1962年3月15日,時任美國總統的肯尼迪在美國國會發表的《關于保護消費者權利的總統特別咨文》,其中提出消費者有四項權利:獲得商品安全保障的權利;獲得正確的商品信息資料的權利;對商品自由選擇的權利;提出消費者意見的權利。自此該四項權利得到了廣大國家的認可,并且極大推動了消費者運動的發展。3月15日后來也在1983年被消費者聯盟組織將其確定為“國際消費者日”。消費者權利的提出,實際上是商品經濟發展到市場經濟的必然結果。在市場經濟條件下分化出獨立的主體:經營者、消費者,而他們的利益卻往往發生沖突,在一定程度上可以說是相互對立的。而就社會經濟的發展來說,最終的動力在于消費者的消費需求,因此人們在觀念上逐漸認識到消費者的重要。并且現實中消費者受侵害的事件屢有發生,因此越來越多的人認識到了保護消費者的重要性。
就我國來說,消費者運動起步是比較晚的。在改革開放以前,我國長期實行高度集中的行政經濟體制,消費者運動并未開展。改革開放以后,商品經濟極大發展,同時也帶來了消費者問題,于是人們的維權意識逐漸被催醒,1984年全國性的消費者組織——中國消費者協會在北京成立。消費者運動也比較迅速地在我國開展起來。
隨著經濟不斷的發展,風起云涌般的消費者運動,二十世紀五十年代提出“消費者”思想,在二十世紀六十年代終于形成“消費者權利”概念。現今各國消費者運動無不高揚消費者權利的大旗,而保護消費者權利已成為各國消費者政策的核心和理論基礎。
二、現行法律規定中存在的問題
(一)現行消費者權利的范圍過于狹窄我國《消費者權益保護法》在第二章中專門規定了九項消費者權利,具體包括:安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、受教育權、受尊重權、批評監督權。這九項權利。并且隨著經濟的進一步發展,人們維權意識的進一步提高,以列舉方式提出的九項消費者的權利已不能全面的保障消費者的權利。
1.關于消費者個人信息權現代市場經濟的迅速發展,特別是隨著網絡化的發展,個人信息越來越多的為不同機構因不同目的而采集、使用,與此同時,開始出現了消費者的個人信息被惡意利用、篡改利用的情況,嚴重擾亂了消費者個人正常的生活作息。消費者的個人信息包括消費者的姓名,性別,職業,學歷,聯系方式(家庭地址、電話、E-mail),婚姻狀況,收入和財產狀況,指紋,血型,病史等可以識別消費者個人的所有信息。 這些個人信息本應用于為消費者服務,但在現實生活中,往往出現給人信息被濫用的現象。
新浪報道的一則新聞就是如此。1個淘寶差評引發上百騷擾電話:曝網上購物軟肋 就是一個例證:某淘寶買家收到在淘寶店“美橙名表折扣”買的一塊手表。由于商家送貨嚴重延遲,并且銷售的是假貨,他在評價體系里給了一個“差評”。但隨后該買家便收到一條匿名恐嚇短信,不過于并沒有理會。隨后,他的手機上開始出現大量騷擾電話。之后他安裝了一個手機過濾軟件,總共攔截了100余個騷擾電話。除了一聲響就掛的騷擾電話,也不斷有“撤銷中差評后停止呼叫!否則呼死你!永不停止!”類似的短信發至于的手機中。于是,該買家將交易編號等信息發送給淘寶客服,等待處理情況的反饋。經反饋后,騷擾電話停止了。但是威脅短信仍然繼續發送。
以上案例便是一例典型的侵犯消費者個人信息權的案例。現實生活中,侵犯消費者個人信息權的案例簡直是不勝枚舉。比如購房的業主電話號碼以及相關信息被開發商打包賣給裝修公司,比如個人手機常常受到各種推銷短信及電話,等等,這些現實中的案例無一例外地提醒我們,在當下信息時代對于消費者個人信息的保護是十分必要并且緊迫的。
2.關于消費者知情權消費者的知情權包括了權利行使的兩種形態:一是根據法律對經營者強制說明義務(如商品標示)的規定,消費者消極接受信息;二是消費者在不明了的情況下,主動向經營者詢問商品或服務的有關情況。也就是說我國消費者知情權包含經營者“告知”與消費者“獲知”這兩個方面的內容。
消費者獲取消費信息有二種途徑:一是通過自己“搜尋”獲取;二是通過經營者獲取。自己要想成功搜尋信息,需要滿足幾個條件,第一,自己本身就有一定的信息儲備,具備“搜尋”信息的能力,第二,搜尋信息的成本不會太高,比方說你去買一輛奔馳轎車,也許你會花上幾個月甚至幾年的時間去搜尋相關信息,因為相對于買一輛奔馳車所付出的代價,前期搜尋信息的成本大多數人都會忽略不計。
第二種獲取消費信息的途徑:通過經營者獲取。但是從經營者獲取也往往遇到障礙。在電腦城買電腦時,銷售員總會拿出一堆專業數據,現實電腦的品質如何的好。對大多數不甚懂行的消費者來說,我們是無法通過這些數據來了解該電腦品質究竟如何。從法律上講,消費者的知情權得到了保護,經營者也盡到了義務。經營者即使是盡到了真實的說明義務,但是其透露的信息是其全部所知嗎?或者其透露的信息是關鍵信息嗎?
經營者已經嚴格履行了告知義務。但是仍然存在信息不對稱的現象。那么法律是否要進一步加重經營者本來就已經較為嚴苛的告知義務呢?經營者到底要盡到怎樣的告知義務才算其履行了法律義務呢?
(二)消費者權利救濟的途徑狹窄在我國,消費者權利被侵犯后,消費者可以自己與經營者協商解決,也可以到當地的消費者權益保護協會尋求幫助,還可以尋求法律幫助。看似全面的權利救濟措施,實際上往往不能發揮出應有的作用。
首先是與經營者協商,這一辦法只有在經營者比較誠信時才能夠發生作用,但是銷售假冒偽劣商品的商家,往往缺乏誠信,所以,消費者往往不能在協商中取得滿意的結果。其次是尋求消費者權益保護協會的幫助,有了消費者權益保護協會的支持,消費者的弱勢地位稍有改善,但是消費者權益保護協會畢竟不是官方組織,沒有執法權力,對不良商家的威懾力有限,所以對消費者的幫助也是有限的。最后是尋求法律的幫助,即向法院。這看似是一個好的途徑,但實際操作中卻存在問題。訴訟程序比較煩瑣,消費者精力有限,不愿在這上面浪費過多精力。這一系列原因造成了權利受損的消費者不能維權,不愿維權,這也進一步造成了經營者肆無忌憚的侵害消費者權利。
三、關于強化消費者權利法律保護立法方面的建議
(一)擴大消費者權利的范圍上文已經說過,經過近二十年的發展,僅靠列舉的消費者的九項權利,很難滿足現代社會,對消費者權利保護的需求。所以,一方面,應該通過司法解釋的方式,對這九項權利予以擴大解釋,詳細闡述各項權利的具體權能,這樣一來,既可以使消費者更清楚的認識到自己的權利,又方便法院在具體案件中的裁判活動;另一方面,擴大消費者的權利范圍,隨著社會發展,有些在之前并不受關注的領域逐漸變得重要起來,這就需要立法及時予以體現,以更好保護個體的權利。比如上文提到的消費者的個人信息的權利就應當被納入保護的范圍,因為在互聯網時代,個人信息也是十分重要的資源,有必要予以完善的保護。
(二)加強侵權責任的承擔制度這里所說的侵權責任的承擔,主要是指懲罰性賠償機制。所謂的懲罰性損害賠償,就是侵權行為人惡意實施該行為,或者對行為有重大過失時,以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的,法院在判令行為人支付通常賠償金的同時,還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。 懲罰性補償責任不同于民法中的補償性責任,在民法中,民事責任指民法規定的對民事違法行為采取的一種以恢復被損害的權利為目的并與一定的民事制裁措施相聯系的國家強制形式,故民事責任的功能主要是對受害人權利的恢復與賠償,即在于補救(補償)。而懲罰性賠償責任是指與民法中的補償性責任相對的一種救濟模式,而不能與刑法中的“懲罰”相等同。
在市場交易過程中,基于利益主體的假設和理性經濟人的假設,各個主體都有自己的利益,并且都有使自己利益最大化的沖動,并采取一定的行為使得自己的利益最大化。 通常,經營者的行為是在經過計算成本和收益比后得出的,這里我們姑且不考慮道德的因素。如果經營者違法,那么他要計算一旦違法行為受到懲罰,他將承受多大的損失,可是,受罰還有一個概率和數額的問題,如果受罰的概率很低,受罰的數額很小那么在同其違法行為獲得的收益相比較后他自然很清楚會選擇哪一種行為。所以,決定人類社會選擇的根本,在于預期與估計的行為結果在收益上大于實施行為支付的成本。經濟主體之所以會選擇經濟違法行為,無疑也是為了追求一定的利益。
既然,經營者侵犯消費者的利益其本身是出于成本收益的計算后選擇的行為,那么,很顯然,要使得經營者不違法,必須加重其違法成本,使得外部性內在化。若何使外部性內在化,筆者以為,實施懲罰性賠償責任將會很有助益。就目前《消費者權益保護法》第49條中的雙倍賠償的具體實效來看,僅限于商品價格的雙倍賠償顯得過于僵硬,而無法實現懲罰性賠償金制度的正常功能。在大多數情況下顯得標準偏低,難以對違法行為形成有效制約。 所以可以考慮對消費者的損失實施雙倍賠償,以起到對經營者的警示作用。
[論文摘要]知情權是消費者的一項基礎性權利，是消費者取得其他權利的重要保障，是消費者完成自身消費活動的前提條件。消費者知情權的義務主體不再局限于傳統的義務主體——生產經營者，在一些公用企業的公益合同中，政府作為一種特殊的義務主體，其在消費者特殊領域的消費活動中的特殊地位不容忽視。此外，媒體以及其他組織也承擔著越來越多的消費者知情權義務。
[論文關鍵詞]消費者知情權 義務主體 消費者
一、前言
消費者知情權是消費者獲取法律規定的商品和服務有關信息的權利。它是消費者取得其他權利的重要保障，是消費者維護其在消費過程中的人身和財產安全、實現公平交易、自由選擇的前提條件。消費者只有在知情權得到有效保護的情況下，才能妥善選擇商品、服務以及交易對象，減少因信息不對稱而給處于弱勢地位的消費者帶來權利損害。在一般的有關消費者促銷費活動的民事合同中，生產經營者在市場交易過程中處于一種信息優勢地位，再加之消費者自身知識的匱乏和能力的限制，使得消費者處于一種自然弱勢地位，法律雖然有規定經營者披露產品信息的義務，事實上他們往往難以客觀公正的將產品所有有用信息告知消費者。在特殊的消費者消費活動，主要是與政府有密切關系的公用企業產生的公益合同中，消費者處于一種更加弱勢的地位，交易的另一方不僅僅是處于行業領先甚至市場壟斷地位的公用企業，往往還包括國家或政府施加的力量，使得這種合同具有特殊性，公用企業當然有披露產品信息的義務，但是國家或政府在這一合同中的地位值得探討，在一些情況下，比如國家或政府推出一些政策要求這些企業臨時做出調整，那么其應當與其政策所涉及的相關企業共同履行相應的告知義務，以保障消費者的正當權益。這時，市場活動中，消費者知情權的義務主體不再限于生產經營者，還包括行政主體等。
二、消費者知情權的歷史考察
知情權，又稱了解權或咨訊權，一般認為是由美國新聞記者肯特·庫伯在1945年的一次演講中首次提出的，其基本含義是公民有權知道他應該知道的東西。作為保護和擴大新聞自由的護身符。知情權是一個逐步被大家接受的過程，由萌芽到發展以致后來的完善，無不是社會公眾與掌握信息的一方力量做斗爭的結果。
隨著經濟和社會的發展和二戰后市場秩序的完善，知情權逐漸被引入到市場經濟領域，將知情權引入消費者領域的，是美國前總統肯尼迪，他在1962年3月15日做的《關于保護消費者利益的國情咨文》中提到消費者的4大權利，其中之一便是消費者知情權。作為當時經濟最為發達國力最為強盛的美國，其國內市場的一舉一動都為世界所關注，肯尼迪提出的消費者權利保護問題當然也受到世界范圍的關注。1964年，國際消費者組織聯盟提出了包括消費者知情權在內的消費者8大權力。此后一部分發達和發展中國家通過立法保護各項消費者權利。1985年4月聯合國大會通過了《聯合國保護消費者準則》，將“使消費者獲得足夠的資訊，能依其希望及需要作出之情的選擇”的權利進行確認，這也標志著消費者知情權的保護得到了世界范圍內的認可并不斷擴充消費者的正當權益。我國1993年制定的《消費者權益保護法》中言明消費者包括知情權在內的9項權利。其中《消費者權益保護法》第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”
知情權作為消費者享有的一項基礎性權利，是消費者完成自身消費活動的前提條件。對消費者知情權的保護能夠起到事先控制消費風險的作用，改善消費者在信息不對稱狀態下的不利地位，從而防患于未然，盡可能避免消費者為了解決消費糾紛而耗費不必要的人力和物力。因此，對消費者知情權應該更多地體現為事前的保護，而非事后的救濟，否則有違法律設置知情權的初衷。對消費者知情權的事前保護除了要求生產者、經營者履行相關交易信息的披露義務之外，還要求政府積極發揮作用，加強市場管理，及時為消費者提供真實的消費信息和必要的消費知識。
三、消費者知情權的義務主體
（一）生產經營者
生產經營者即商家是消費者知情權中最傳統的義務主體，自古代法買賣契約中存在的賣方應如實告知所出賣之物使買方知悉標的物的必要情況開始，商家就成為最早的消費者知情權義務主體。商家的義務主要集中在以誠實信用為核心的告知義務、瑕疵擔保義務等，這一時期還沒有形式意義上消費者知情權，消費者知情權隱含在民事法律關系中的“誠實信用原則”里。值得一提的是，作為義務主體的商家告知義務范疇極廣，也是個發展中的概念，《羅馬法》時代的瑕疵公示早已不能滿足現代法律要求，告知義務不僅要說明商品潛在的隱患，而且要依法將商品原料構成、加工方法等給予公示，誠然商業秘密和知識產權同時也是對告知義務的合理限制。商家作為義務主體，除了《消費者權益保護法》等規定的義務外，還應當承擔社會責任，比如，使用新型節能材料、采用降低污染的生產方法等。
（二）政府
政府作為一個特殊的消費者知情權的義務主體，越來越為公眾所重視，作為義務主體的政府在消費者知情權中扮演著三重角色。首先，政府在國有公司中的角色是股東；政府作為國有企業的股東之一，有參與國有企業決策的權利，現實中政府較少參與國有企業制定具體的經營策略，主要由企業的直接管理者來制定和實施。然后，政府在《產品質量法》中的角色是監督者；作為一個監督者角色的政府，往往由于其控股的國有企業就是某一領域標準的制定者，其監督者的角色在這一方面大打折扣，往往更多地監督一些民營企業而缺少對大型企業特別是國有企業的監督管控。最后，政府在現代消費者知情權保護中扮演主要的義務主體。隨著經濟的深入發展和政府職能向服務型轉變，政府在現代消費者知情權保護中扮演者越來越重要的義務主體。作為義務主體，也就意味著要承擔義務缺失時應當承擔的責任，政府也不例外，特別是與政府關系密切的公用企業，其對社會公眾的影響最大，關系最為緊密。
據國家工商總局消費者權益保護司介紹，公用企業侵權是目前消費者反映的一大熱點問題。如郵電通信企業強行為用戶配發電話機并收取不合理費用，電力部門強迫用戶購買其指定的電表并強制最低消費，自來水公司強迫用戶購買其指定的給水設備和水表，手機通訊價目繁多且價位居高不下，航空服務晚點頻繁而不承擔相應損害賠償責任，天然氣價格制定過程不合理……各種壟斷行為嚴重侵害了消費者的合法權益。
公用企業自身有履行對消費者知情權的義務，同時，政府對這些公用企業施加的政策性規定也應當履行好對消費者的告知義務，以保證消費者的知情權。
（三）媒體
媒體不僅在現代社會扮演著重要的角色，其作為最新發展起來的義務主體在市場經濟活動中也扮演著越來越重要的角色：首先，媒體是消費者知情權主要的公示者；然后，媒體是商家主要的廣告商，成為商家重要的利益體；再次，媒體是知情權重要的監督者，肩負著保障消費者權益咽喉的作用；最后，媒體是消費的重要引導者，如《消費導報》、《購物指南》等。雖然媒體是消費者知情權的義務主體，但是，其不同的行為所承擔的法律后果是不同的。媒體出于社會公益，對一些市場上的產品進行深入介紹時，造成的消費者權利損害不應當承擔責任；但如果是為了利益，對產品進行廣告宣傳，由此造成的消費者權利損害，相關媒體是要承擔責任的。
（四）其他組織
主要包括非政府組織，如消費者協會、各種公益性組織、民間組織等。這類組織在維護消費者權利的過程中發揮著不可替代的作用，他們作為消費者知情權的義務主體，更多的是一種公益性質的主動的來承擔保護消費者的義務，不是法律強制規定的。政府應當承認市場失靈和政府失靈，培育民間力量，將對生產經營者監督的一部分職權轉移給社會力量，自身集中精力于宏觀事務。
論文摘要：商標法是在商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現一種利益平衡的制度安排。為實現這種平衡，在商標法的制度設計上，商標權的保護不僅是為保護商標所有人的利益，同時也要注重對消費者權利、在先權利的保護，對商標權進行適當的限制，維護公平的市場競爭秩序，最終達到保護社會公共利益的目的。
在商標法中，法律調整的利益關系可以分為商標權人的壟斷利益和其他利益主體的利益，其中后者被泛稱為社會公共利益。商標權的保護不僅是為保護商標所有人的利益，同時也注重對消費者權利、在先權利的保護，對商標權進行適當的限制，維護公平的市場競爭秩序，最終達到保護社會公共利益的目的。雖然商標法的內容并不全部限于這種商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡，但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質性的內容，是商標法在社會有效運行的基礎和保障。商標法通過一系列的制度安排，大體維持了在商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。
一、商標權與消費者權利之間的平衡
商標所有人與消費者之間的關系一方面具有利益的趨同性。對于商標所有人而言，商標帶來的利益主要體現為引導消費者區分其所提供的商品和服務與其他生產經營者所提供的商品和服務之間的區別，并購買以使其獲利；對于消費者而言，其利益則來自于運用商標來識別不同的商品，從而降低了購買成本。消費者在商品的使用過程中對商品品質的認可逐漸轉化為對商標品質的認可。而這一轉化正是商品生產經營者使用商標所追求的效果。因此，商標成為二者相互依賴以實現自身利益的橋梁，購銷雙方都希望維護商標的穩定性。但另一方面商標所有人與消費者之間又存在著利益的沖突性。消費者對商標的認同源于對商品品質的認可，但商標品質不完全與商品品質相符。為了降低成本，生產經營者有可能利用優質商標來銷售品質較差的商品。此時，商標對消費者的引導價值就會降低，甚至產生誤導，消費者的利益必然受到損害。
保護消費者權益是商標法的重要公共利益目標。如果商標保護脫離了消費者利益，那么商標的作用將無法發揮，商標制度將失去其存在的基礎。商標法在保護商標權的同時，法律要求商標權人必須保證商品質量，維護商標信譽，以保障消費者的權益。中國商標法對消費者權益的保護主要體現在：
1.保障消費者免于被混淆或者欺騙。商標法在確保商標所代表的商品來源一致和質量一致的基礎之上保護消費者利益。商標管理機關有權對使用注冊商標的商品或者服務的質量進行監督檢查。如果使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者，各級工商行政管理部門有權依法進行處罰。
2.就商標許可而言，強調許可人對商品質量和性質的控制。從商標權本身來看，商標權人在享有商標專用權的同時，也承擔了擔保所有合法帶有統一商標的商品應具有相同質量的義務。防止商標在使用許可時發生質量問題，是商標法關注的一個重要方面。《商標法》第40條規定要求商標使用許可合同的許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上表明被許可人的名稱和商品產地。
3.從商標侵權制度來看，商標法同樣關注對消費者的保護。商標法是根據商標對消費者的影響而定義商標侵權的，判斷商標侵權時普遍適用的“混淆標準”就是看被控人侵權對相同或類似商標的使用是否有可能會給公眾帶來混淆，最終即是以消費者利益為評判標準的。
二、商標權與在先權利之間的平衡
在先權利是指在商標注冊申請日前已經依法產生的民事權利。注冊商標專用權與著作權等其他在先知識產權和其他民事權利易于發生權利沖突。商標權注冊人為了增加商標的顯著性、可識別性和美譽度，會善意或惡意地使用已經具有一定價值的載體，如他人的姓名、肖像、著作權、商號、外觀設計等作為自己商標的構成元素，這些在先權利暗含著原權利人的創造性勞動，已經有了特殊價值，將其用于商業領域，使消費者容易認可其提供的產品或服務具有特有的品質和特性，能刺激消費者的購買欲望，先天地就可以獲得很高的商譽，使得較少的市場投入，能獲得較大的產出，這樣就會涉及與他人已經存在的在先權利的沖突。合法在先權利的保護和注冊商標專用權的保護是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。
在發生權利沖突時，產生在先的權利應受到法律保護。保護在先權利是處理知識產權權利沖突的一項基本法律原則，也是解決商標法上的在先權利問題應遵循的一項原則。因此，在解決商標領域的權利沖突時，必須遵守公平和誠實信用等民事活動的基本準則，對民事主體的合法在先權利給予法律保護。在商標權人和社會利益中，既要考慮商標權人的利益,還要考慮社會公共利益，以利益均衡作為價值評判標準，商標權人不得以自己的行為損害第三人的利益。中國商標法對在先權利保護主要體現在：
1.把是否損害他人現有在先權利作為商標注冊時的審查內容。中國《商標法》第9條規定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突；第31條規定申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。
2.侵犯他人現有在先權利的商標得被撤銷。《商標法》第41條規定：已經注冊的商標，損害他人現有的在先權利的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。
但中國商標法及實施條例均未對在先權利進行詳細的規定。在司法實踐中，商標權與其他權利的沖突又層出不窮，商標法應修改在先權利的條款，明確在先權利的范圍，并確定損害在先權利的標準。
三、商標權的保護與促進有效競爭之間的平衡
對于特定的商標所有人而言，不特定的生產經營者的利益也是社會利益的體現，但二者之間的利益更多地表現為沖突。一方面，一旦某個生產經營者作為商標所有人對某一商標取得商標權后，其他生產經營者對于類似標記的使用必將受到限制，從而導致其利益受損，這是商標專用性、排他性的表現；另一方面，其他生產經營者可能會假冒或模仿他人具有良好聲譽的商標促銷自己的商品，侵犯該特定商標權人的利益。因此，在生產經營者之間，商標法既要保證商標權人不受違法競爭者的侵害，同時也要禁止商標權人濫用權利侵害相關生產經營者的利益。
1.在商標申請注冊時，防止商標混淆，維護公平的市場競爭秩序。在商標申請注冊時，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請。對于是否造成混淆或誤導，其標準也是從社會公眾的角度加以判斷。
2.明確商標侵權行為，禁止利用商標進行不正當競爭，以維護有效競爭秩序。《商標法》所列舉的侵犯注冊商標專用權的行為不僅損害了商標權人的權益，也破壞了公平、公正的市場競爭秩序，不利于社會主義市場經濟的發展。
四、商標權的擴張與商標權的限制之間的平衡
隨著經濟科技和社會觀念的快速更新，商標本身的形式和功能也在發生根本性的演變。商標從權利的地域范圍、客體和保護力度三個方面不斷擴張。商標法的發展史幾乎是商標所有人權利的擴張史。當然商標權的擴張是對時代變遷的正確回應，強化商標權的效力是商標法發展的合理趨勢。
然而，無論怎樣變化，商標的基本功能是保護商標對產品或服務來源的正確區別，商標權人對商標受保護的權利范圍也不能超越商標的區別功能。知識產權法律并行不悖地承擔著保護知識產權和維護社會公眾利益的職能，體現在制度構成上即形成了“權利人的權利”和“權利限制”兩個相互依存、相互制約的完整體系。權利限制是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設計的一種制度。商標權利的擴張只是商標法律制度發展的一面，而另一面就是對商標權利限制的強化，以防止一旦異化的商標權對公眾利益的不當侵蝕。商標法應當始終在對商標權的強化與限制中追求私權和公益中的平衡。
商標權的權利限制在中國現行商標法中沒有規定，這一現象與專利法和著作權法形成鮮明對照。在現實生活中，由于中國商標權限制制度的缺失和理論研究的滯后，導致商標權人濫用其權利，造成商標權人與其他人的權利沖突日益尖銳。從各國立法和國際公約來看，商標權的限制主要包括以下幾個方面的內容：商標合理使用、商標權的用盡、商標先用權等。建議在中國的商標立法中增加商標限制條款，商標權人無權制止第三方在下列情形中對商標的使用：
1.以善意的合理使用的方法，將自己的姓名、名稱或其商品的名稱、形狀、品質、功能、產地或其他有關商品或服務本身（特別是零部件用途）的說明，附記于商品或服務之上，非作為商標使用者。
2.他人在商標注冊申請日前，善意使用相同或近似的商標在同一或類似的商品或服務者。在先使用人應以原使用的商品或服務為限。商標專用權人可以要求其附加適當標志以示區別。
3.帶有注冊商標的商品，經商標權人或其許可人同意進入流通領域后，商標權人不得就該商品主張商標權。但為了防止商品變質、受損或有其他正當理由的除外。
4.非商業性的使用，如新聞報道、評論、字典等參考書中的使用以及滑稽模仿等。
參考文獻：
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