時間：2023-04-01 10:31:00
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保障休息權實現的一個最主要的制度就是休假制度，為此各國根據各自的情況，安排休假，保障勞動者休息、休養的權利。德國主要實行帶薪休假制度。根據德國法律規定，雇員每年享有24天的帶薪休假。然而法律規定的與現實中的實際情況還存在不一致，實際生活中，大部分勞動協議都規定雇員不分資歷高低，每年可有30個工作日的假期，算上其他的節假日，在一年中，德國人的休假占了一半時間。按照日本勞動基本法規定，出勤率在80%以上或連續工作6個月以上的勞動者，每年可以享受10天的帶薪休假。6年6個月工齡以上的勞動者，每年可以有20天的帶薪假期。此外，還有企業自行規定的婚喪嫁娶假、病假、產假、臨時停產假、志愿者休假等有薪假日。日本國家公務員帶薪休假時間一般在30天以內。［4］日本的節假日之多，可以在一定程度上緩解出行的交通壓力。
就我國而言，國家在節假日實行強制休息制度以及對勞動者實行帶薪休假制度。《勞動法》第40條規定:“用人單位在下列期間應當依法安排勞動者休假:(一)元旦;(二)春節;(三)國際勞動節(四)國慶節;(五)法律、法規規定的其他休假節日。”2008年1月1日《職工帶薪年休假條例》和9月18日《企業職工帶薪年休假實施辦法》的和實施，是我國休假制度的一次重大進步，是對休息權的現實維護，也是國家在勞動保障和勞動福利方面所做的一個重大舉措?！堵毠叫菁僦贫葪l例》規定:“職工累計工作1—10年的，可享受5天年休假;工作10—20年的，享10天年休假;工作20年以上的，享15天年假。對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。”
二、我國勞動者休息權保障的不足及其對策
(一)我國勞動者休息權保障的不足之處隨著法治進程的不斷完善，我國不斷出臺關于勞動者休假的法律法規，逐步完善我國勞動者的休假制度。但在實踐中仍然存在一些不足。第一，勞動者的休假權缺乏有力保障。我國《勞動法》中對勞動者工作的時間做出了上限規定以及對休假的最短時日做了下限的確定。但是實際中相當一部分勞動者的休假日都被加班等占據。有些企業為了追求利益，一線工作者根本不存在著休假，一年中的周末，法定節假日就是他們在崗位上加班加點的日子，對于休假日是可望而不可即。第二，政府在執行和監管的環節存在不足。政府這只“看得見的手”要發揮好作用，加強市場監管，維護市場秩序，彌補市場失靈。使帶薪休假是一種彈性休假制度，需要政府剛性的支撐，如果沒有政府的強制執行和監管，其則毫無意義。雖然《企業職工帶薪年休假實施辦法》規定了縣級以上地方人民政府勞動行政部門可拒不執行帶薪休假制度的企業給予相應的懲罰措施，但事實證明，政府是監察力度不足，執行環節較弱，社會的監督機制也不健全，我國企業職工實際享受帶薪休假的情況依然存在諸多問題，沒有發揮其作用。
論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質?；緳嗬碾p重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”?；A規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合?！笨陀^價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同?；緳嗬臉嫵韶S富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
第一，科技發展和憲法沖突是必然的，人類是不能回避的?？萍急旧砭哂须p重性，怕科技的消極性，就不能發展科技，那么我們憲法本身也不能得到發展。隨著人類享有更多的自由權與社會權等權利、人的自由空間會越來越廣泛，跟政府對抗的能力越來越強大。所以，我們不能以過于消極的態度看待這個問題，應該積極地看待，沖突是正常的，客觀上的沖突應該怎么辦，要確立憲法基本思考方式。首先科技發展從憲法體制上、憲法價值上進行考慮，如果科技發展失去影響本人尊嚴與價值的后果時，你必須用憲法價值約束它，控制它，這樣才能維護人類的尊嚴性、目的性、自由性。
還有一個基因問題，對基因大家是比較關注。有一個統計數字，美國1997年作了調查，調查了1000多人，67%的人認為由于基因問題受到不平等的待遇，85%的人認為應該禁止過度公民得到基因的信息。入保險的時候由于基因得不到平等保護的例子是相當相當多的。目前中國基因技術發展很快，但是大家看一下，入保險的時候不平等已經成為很大的問題。表面上看大家很關注它，但是要從基因技術本身價值來看，比如有人找工作，公司讓他提供基因方面的材料。基因是屬于個人的，不能輕易公開，完全屬于你的權利。在英國，基因方面有缺陷的人入保險的時候，會遇到許多權利問題的問題。有個朋友說這不是保險法的問題。保險法的基本原則就是公平，而保險法公平來源于憲法中平等的原則，當保險的規則、保險法律規則的制訂，違背這個原則的時候，在英國就是憲法的問題。隱私權很重要，但是現在技術上完全可以不進你的住宅，通過各種方式獲得你的隱私。所以科技對科技調控，我們判斷是正常的沖突，但是正常的沖突也要從憲法角度來思考，另外有這樣幾個方面來思考，就是科學研究自由，在憲法中限制和保障。
第二，如何對科學研究自由、學術研究進行必要的限制。憲法使命是保護人的尊嚴，那么為了實現這樣尊嚴，對科學價值、科學研究的自由，哪些可以研究、哪些不能研究，作必要的限制是符合憲法價值觀的，并不影響學術自由。科學家研究的經費當然來自于國家，你分配項目的時候，也有合理應用的問題，另外一個任何科技政策，也有基本道德的要求，就是你只能造福人類，不能危害人類社會的發展，不能違背人權。即使某一個技術對國家非常重要，但是它的研究或者存在會危害人權，而憲法發展和法律發展，不能建立一種控制力量的時候，寧可放棄這個技術，不能危害人權。一些國家，技術很發達，但是為什么今天用這個技術，過幾天用另外一個技術，除了戰略考慮之外，很重要是與國內整個社會的發展環境相一致，它必須有一個控制力量才能推出新的科技成果。
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲
法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；
（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法?；狙芯糠椒òv史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜
合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
關鍵詞：憲法，憲法學，社會，價值，體系
一。憲法現象與憲法學
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
[3]鈴木教授是日本憲法學的代表人物之一，最早提出了“憲法學”和“科學的憲法學”概念，強調憲法學與社會實踐的相互聯系。
中國古代的神農嘗百草（《淮南子•修務訓》）使人們認識到某些植物的湯液對疾病有治療作用。這便是人類醫學科學的開端——中藥的重要起源。從中國的商代以后湯液成為中藥的主要劑型。然而，草藥雖然能夠治病，但并不能延長人的壽命。而封建王朝的最高統治者——皇希望長生不老，永遠處于統治地位。因此，自戰國以來，在中國歷代皇帝的支持下，便產生了一個長期繁榮不衰的職業——煉丹。起源于道家學派的煉丹家相信，只有自身不腐敗的藥物才能使人長生不老，青春永駐。當時，人們所用的草藥當然做不到這一點，惟有金石能充當這一角色。
我國晉代著名的道教學者、煉丹家和醫藥學家葛洪（公元284～354年）所著的《抱撲子•內篇》金丹卷中就明確記載：草木之藥“煮之則爛，埋之則腐”，而“丹砂燒之成水銀，積變又還成丹砂”。這就是說，用中草藥煉丹是不行的，因為它們容易腐爛。而朱砂加熱后可變成水銀和硫磺，反過來水銀與硫磺在冷卻的條件之下又可轉變為朱砂。因此，服用朱砂煉制的丹藥，人的生命就像朱砂與水銀能互變那樣，往返循環，生生不息。并把丹砂（HgS）稱為長生不老藥的極品。這是丹砂與水銀、硫磺進行可逆化學反應的最早的明確記錄。這一反應也是我們日常生活中的化學。例如：當水銀溫度計打碎了之后，灑落在地面的水銀容易蒸發，而以蒸汽的形式被人所呼吸，從而引起汞中毒。在這種情況下，我們通常的做法是在水銀上面撒一些硫磺，使之變為HgS，而HgS在常溫下是沒有揮發性的。有“藥王”之稱的唐代著名醫學家孫思邈（公元581～682年）也是一位非常著名的煉丹大師。他在煉丹過程中發現了黑火藥，在其著作《伏硫磺法》中記載了黑火藥的配方：兩份硝石+三份碳+一分硫。這三種物質一旦發生化學反應，就在短時間內產生大量的氣體，從而產生爆炸。這就是我國古代的四大發明之一。這一技術直到公元8世紀才傳到阿拉伯。阿拉伯人把硝石稱為“中國雪”，而波斯人（今伊朗人）則稱其為“中國鹽”。雖然煉丹家們尋找長生不老藥的夢想最終破滅，但卻在煉丹的過程中創造了很多有趣的新方法和新物質，例如淮南王劉安在組織其門客煉丹過程中偶然發現了豆腐，而被稱為豆腐的鼻祖，也把自己造就成了化學家。正因為如此，英國自然科技史專家李約瑟（1994年當選為中國科學院外籍院士），根據中國古代在煉丹術等方面的成就，在其著作《中國科學技術史》中提出了“醫藥化學源于中國”的論斷，認為“整個化學的最重要的根源之一，是地地道道從中國傳出去的”。到了16世紀初，藥物化學家的奠基者、瑞士科學家巴拉塞爾士首先把礦物質作為藥物使用，提出化學的目的是制造藥劑。他認為有病就是缺鹽、水銀和硫磺這三種要素之一（分別比作為肉體、靈魂、精神）。為了治病就要服用所缺的要素。而為了獲得能夠治療疾病的藥物，必然要進行化學實驗，因此，在這些實驗過程中，人們便發現了硝酸、鹽酸、硫酸、氨和礬等化合物，也產生了元素、化合物、化學試劑等概念，從而推動了化學的發展。
2化學的發展對醫學所做的貢獻
巴拉塞爾士作為醫學的改革者，極力反對伽侖及阿維森納的學說，并引導人們注意到化學對醫學及藥學的莫大用處。他的這種主張隨著科學的不斷發展而逐漸被證實。隨著唯物主義哲學和化學的發展，人們堅信能夠治病的這些植物中肯定存在著內在的物質基礎。結果在19世紀初，化學家們從藥用植物中尋找到了具有藥用價值的小分子有機化合物。例如：1763年，愛德華•斯通（EdwardStone）在倫敦皇家學會宣讀了題為“關于柳樹皮治愈寒顫病成功的報告”。1828年，法國藥劑師亨利•勒魯克斯（HenriLeroux）與意大利化學家拉斐爾•皮里亞（RaffaelePiria）利用化學手段從柳樹皮中提純出了其有效成分水楊酸，化學名是鄰羥基苯甲酸。1860年，德國拜爾公司化學家赫爾曼•科爾貝（HermanKolbe）成功實現了水楊酸的人工合成。但是水楊酸對口腔、食道和胃壁的黏膜有嚴重的刺激作用，從而使其在醫學應用中受到了嚴重限制。為了解決這一問題，化學家們首先想到的是將其改為酸性較小的鈉鹽（水楊酸鈉），這雖然減小了其刺激性，但卻具有令人不愉快的甜味，導致大多數患者不愿意服用。到了1893年，德國Bayer公司的化學家費利克斯•霍夫曼（FelixHoffmann）對水楊酸進行了改造，制成了乙酰水楊酸。水楊酸與乙酰水楊酸具有相同的醫學性質，但后者卻沒有令人不愉快的味道和對黏膜的高度刺激性，這就是“萬靈藥”阿司匹林。這個例子說明人們已經可以用化學的方法去改變天然產物的結構，使之成為更為理想的藥物。1928年，英國細菌學教授弗萊明發現了人類第一個抗生素藥物青霉素。雖然弗萊明發現了青霉素，但是青霉素培養液中所含青霉素的量太少，加上他化學底子比較薄弱，一直沒法找到富集濃縮青霉素的技術，很難從中提取足夠的數量供臨床研究使用。因此，弗萊明只好暫時停止了對青霉素的培養和研究工作。
直到1935年，澳洲藥理學家弗洛里和僑居英國的德國生物化學家錢恩合作解決了青霉素的富集、濃縮這個技術問題，才使得青霉素真正成為服務于人類的良藥。青霉素的大量生產挽救了千百萬患有肺炎、梅毒、猩紅熱等疾病的患者的生命。青霉素的發現被公認為是第二次世界大戰中與原子彈和雷達相并列的第三個重大發明。正是因為弗萊明、弗洛里和錢恩對改善人類健康和延長人類壽命所做出的突出貢獻，他們三人共同分享了1945年的諾貝爾生理學和醫學獎。同樣，我國的科學家們在推動醫藥學的發展和改善人類的健康方面也做出了重要的貢獻。2011年，我國藥理學家屠呦呦教授獲得了僅次于諾貝爾獎的世界級大獎——美國拉斯克－狄貝基臨床醫學研究獎（LaskerDeBakeyClinicalMedicalResearchAward），以表彰她在青蒿素（Artemisinin）的發現及將其應用于治療瘧疾方面所做出的杰出貢獻。這一醫學發展史上的重大發現，每年在全世界，挽救了數以百萬計瘧疾患者的生命。這是迄今為止中國生物醫學界獲得的世界級最高獎項。青蒿作為藥物使用，首次記載于《五十二病方》（公元前168年左右）中，這本書出土于馬王堆三號漢墓。書中詳細描述了如何用青蒿來舒緩痔瘡。在公元340年間東晉醫藥學家葛洪在其著作《肘后備急方》中，明確記載了青蒿能夠治療瘧疾：“青蒿一握，以水二升漬，絞取汁，盡服之?！蓖澜淌谡歉鶕@一段文字記載受的啟發，改變了傳統的提取方法，在經過190多次的失敗之后，于1972年11月8日從青蒿中獲得了其有效成分——青蒿素的單體。1973年，作為其結構研究的一部分，屠呦呦對青蒿素的結構進行修飾，得到了雙氫青蒿素，其藥效比青蒿素高10倍。雙氫青蒿素的合成奠定了合成其他衍生藥物的基礎。1984年初，上海有機所周維善院士課題組實現了對青蒿素的人工全合成。另外一個極為重要的例子就是哈爾濱醫科大學第一附屬醫院中醫科張亭棟教授發現As2O3可以治療M3型白血病的原創性研究。他從民間中醫中得到一個秘方：砒霜、輕粉（HgCl）和蟾蜍可用于治療淋巴結核和癌癥。而張亭棟將這個配方主要用于治療白血病的研究，并分別檢測這三種藥物在治療中的作用。通過研究，他發現其有效成分為As2O3，并于1973年在《黑龍江醫藥》上發表了As2O3用于治療白血病的開創性論文[4]。1979年，他們在《黑龍江醫藥》上再次，明確指出As2O3對M3型白血病效果最好，從而清晰地奠定了人類今天的認識：As2O3可以治療白血病，特別是M3型白血病[5]。1998年美國康奈爾醫學院的Soignet教授將張亭棟的研究結果用于臨床治療并將其治療結果和可能的作用機制發表于世界最權威之一的醫學雜志《新英格蘭醫學雜志》，從而導致了國際醫學界廣泛接受As2O3對M3型白血病的治療作用。而且相關藥品已經通過美國FDA批準正式上市。
此外，醫藥史上具有里程碑意義的藥物還有很多。例如1908年德國科學家埃爾利希課題組從合成的上千種含砷化合物中篩選出能夠用于治療梅毒的化學藥物——砷凡納明，從而開啟了化學合成藥物治療的時代；1911年，波蘭化學家CasmirFank在谷物中發現了維生素B1，并且發現缺乏維生素B1會患腳氣病，隨后新的維生素被不斷地分離純化并進行了結構的鑒定，使人們認識到維生素缺乏與疾病的關系；1932年德國生物化學家多馬克發現的第一個磺胺類抗菌藥——百浪多息；1963年美國化學家瓦尼（M.C.Wani）和沃爾（MonreE.Wall）從紅豆杉中分離到了抗癌活性成分——紫杉醇（taxol）等等，這些重要藥物的發現無不與化學的分離和確定結構的技術有關，見證了化學對醫學的深遠影響和重大作用?；瘜W手段已經成為醫學研究的一個非常重要的技術支撐。如可以用先進的化學手段來測定基因的結構、基因的序列，還可以利用化學手段去改變基因的結構，在基因上連接一個小分子或通過基因的對接來改良基因、甚至創造出新的基因。例如我們現在所見的一些轉基因的食品——大豆和玉米等都是通過基因的改變來實現的。這些成就將為人類抵抗遺傳性疾病及惡性腫瘤等現階段無法治療的疾病提供一種可能的方法。生命過程是無數化學變化的綜合體現。盡管關于生命起源的學說很多，但是得到現在科學實驗強有力支持的就只有“化學進化學說”，即生命是化學反應的產物。1952年，美國科學家StanleyMiller在實驗室中模擬原始地球的大氣成分和電閃雷鳴的自然環境，將甲烷、氨氣、氫氣、水蒸氣等置于密閉的容器中，進行持續一周的活化放電，得到了氨基酸——這一組成生命不可缺少的蛋白質原料。而且在1965年9月17日，以鈕經義為首的我國科學家用無生命的簡單有機化合物合成了具有生命活性的結晶牛胰島素，這一成果為人類做出了劃時代的貢獻。這些研究結果為生命起源的化學進化學說提供了有力的實驗支持。美國著名的有機化學家，哈佛大學E.J.Corry教授（1990年諾貝爾獎獲得者）曾經預言：“21世紀，化學將涵蓋醫學與化學之間的任一事情。”這一預言很快就被美國斯坦福大學醫學院醫學教授科恩伯格所證實，科恩伯格于2001年首次在分子水平上展示了真核的轉錄過程，并因此榮獲了2006年諾貝爾化學獎。這里我們應該要特別注意的是，科恩伯格是位醫學教授，但他卻榮獲了化學獎。
3化學對醫學貢獻的未來展望
1.1對象
用抽簽法選取本校2010級3個護理本科班，并隨機分為3個組，分別采用講授法（51名學生）、一般情境教學法（54名學生）和缺陷式情境教學法（53名學生）進行教學，所有學生均已完成中醫基礎理論及相關醫學知識的學習。3組學生中醫基礎理論成績（F=0.115，P=0.895）、年齡（F=0.359，P=0.709）、性別（χ2=0.326，P=0.849）比較，差異無統計學意義，具有可比性。3個班為同一教師授課。
1.2方法
實驗章節為臨床病證辨證施護章節，共18課時。1.2.1講授法按中醫護理學教學大綱的要求，教師結合多媒體展示，采用講授法進行教學，每個病講授40～60min。1.2.2一般情境教學法學生以寢室為單位分組。教學安排：①提前布置情境設計作業，要求學生自學后準備情境表演。②教師講解（15min）：授課教師先簡單講解1個病的相關理論知識。③小組表演（8min）：學生表演1個病證。④課堂討論（7min）：小組表演完成后，要另一組學生根據表演分析討論為何病何證并提出相應的治療和護理措施，討論結束后，每組選1個代表陳述自己的觀點。⑤表演組評價學生回答情況并說明理由（5min）。⑥授課教師總結評價（5min）：授課教師對所表演知識點進行總結，對表演環節的設計是否合理、討論結論是否正確進行評價。引導學生有意識地反思表演過程中出現的問題，糾正錯誤，促進學生深入的思考問題并鼓勵表現好的小組。1.2.3缺陷式情境教學法組缺陷式情境教學法即在一般情境教學法的基礎上有意識地設計一個或多個缺陷環節，討論時讓學生先尋找缺陷再根據情境討論，其余具體實施方法與一般情境教學法相同。缺陷環節的設計，如“感冒”，中醫辨證有風寒感冒、風熱感冒、暑濕感冒、體虛感冒4種證型。風寒感冒冬春季節多見，如表演小組表演的為惡寒、不發熱、頭身酸痛、鼻塞聲重、鼻流清涕、喜熱飲等風寒感冒的癥狀，小組表演時將場景設在炎熱的夏天，炎熱與風寒感冒原因不符，視為一個缺陷。又如“哮病”，中醫辨證有寒哮和熱哮兩種證型，如果表演小組表演的為寒哮的癥狀，在飲食護理時囑咐患者可以食用西瓜，飲食偏涼，寒涼飲食容易誘發寒哮，寒哮患者的飲食宜偏溫熱，西瓜不合適，也是一個缺陷。在課堂討論時，小組表演完成后，要另一組學生根據情境表演的信息先找出情境中所設計的缺陷環節，并說明理由；授課教師總結評價時，要對表演缺陷環節的設計是否合理進行評價。
1.3效果評價
該章節結束后對學生進行學習成績的評價，3組學生均使用同一份試卷在同一時間進行理論考試，題型包括單項選擇題、填空題、名詞解釋以及病例分析題。對3組學生發放自行設計的問卷進行調查。課堂氣氛問卷涉及互動情況、學生上課狀態等7個項目，每個項目設有3個選項；滿意度問卷涉及學生上課時的心情、積極性的調動等8個項目，每個項目設有3個選項。統計分析3組課堂氣氛、學生對教學方法的滿意度。
1.4統計學方法
采用SPSS17.0統計學軟件進行數據錄入及統計分析，組間年齡、成績比較采用方差分析，組間性別比較采用χ2檢驗，組間學生教學評價比較采用非參數秩和檢驗。
2結果
3組學生考核成績有差異（P<0.01），進一步兩兩比較，缺陷式情境教學組學生的考核成績、課堂氛圍和滿意度優于一般情境教學組和講授法教學組（P<0.01）；一般情境教學組學生成績、課堂氛圍和滿意度優于講授法教學組（P<0.01），詳見表1。
3討論
3.1缺陷式情境教學方法的優點
3.1.1提高學生知識遷移和綜合分析、運用能力中醫護理學涵蓋了中醫基礎理論、中藥、方劑、辨證施護等多方面的內容，知識點繁多、分散、抽象。講授法按部就班地講解，很難使學生將知識串聯起來，影響學生的學習熱情和學習效果［5］。從3組教學方法的考核成績來看，缺陷式情境教學組考核成績優于一般情境教學組和講授法教學組，將試卷按題型進行具體分析，發現3組學生在單項選擇題、填空題、名詞解釋、簡答題4種題型的得分無太大差異，但在病例分析題上，缺陷式情境教學方法組得分較高，且更能抓住問題的關鍵點，回答得更全面、準確。缺陷式情境教學法不僅將所學知識點巧妙地融入所設計的情境劇中，將分散、細小的知識融合起來，而且有意識地設計了缺陷讓學生尋找，全面調動學生的儲備知識去綜合分析、思考、解決問題。3.1.2活躍課堂氣氛本研究結果提示，3組教學方法的課堂氣氛不同，缺陷式情境教學組課堂氣氛比一般情境教學組和講授方法教學組活躍。情境模擬得越真實、學生越投入［6］，越能激發學生學習的興趣和課堂討論的積極性［7］，缺陷式情境教學法不僅讓學生積極主動思考如何設計劇中情節并將知識融入情境劇中，而且設有缺陷環節促使學生發散思維，缺陷環節設計得越巧妙，越能促使學生參與到課堂討論中來，活躍課題氣氛。3.1.3提高學生對教學的滿意度從本研究結果可以看出，3組教學方法學生的滿意度不同，缺陷式情境教學組高于一般情境教學組和講授式教學組，缺陷式情境教學法促使學生積極主動地參與教學活動，通過設計、識別、判斷情境中的缺陷，增加學生學習的樂趣，同時促使學生利用一定的知識信息，通過自己的思維方式去思考問題和判斷問題，培養學生分析問題和解決問題的能力，提高了學生對教學方法的滿意度［8］。
3.2缺陷式情境教學方法的不足之處
講授法（傳統教學模式）的主導地位使學生對缺陷式情境教學法存在一定程度的不適應［9］，存在學生準備時間較長、上課討論時間較難控制、師生互動受限等問題。少數學生準備不充分，自主學習的積極性和互相配合能力較差，學習收獲有限。應加強對缺陷式情境教學的理論研究和指導工作，充分調動學生的積極性。
4小結
論文摘要：限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用，但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度，這項中國獨創的環境法律制度，存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現實與預期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境，依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定，《中華人民共和國環境保護法》第18條規定：“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內，不得建設污染環境的工業生產設施；建設其他設施，其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施，其污染物排放超過規定排放標準的，限期治理?！钡?9條規定：“對造成環境嚴重污染的企業事業單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I事業單位必須如期完成治理任務?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦斎缙谕瓿芍卫砣蝿铡！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規定：“違反本法規定，向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的，應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定：“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位，限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位，限期治理?！绷硗?，我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度，如《上海市環境保護條例》第34條規定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的，實行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定，該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同：
第一、在制度適用目標上，執法機構需要有明確目標，治理任務可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面，《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定，限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計，但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”，導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”，要求限期內通過技術改造實現達標排放，否則將被強制關停。然而“限改令”發出后，一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產排污沒人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現象，在福建、云南和貴州等省市的調研中，這種情況頻繁發生，令一線的環境執法人員苦不堪言，以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確，但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定，如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外，還在第17條第3款規定了，“……對小型企業事業單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規定，“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理，由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理，由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定，“……造成固體廢物嚴重污染環境的，由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則，行政主體實施行政授權，必須有法律、法規的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環境單行法中，只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法，如《貴州省環境保條例》；第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權，即限期治理決定，按照治理權利由相應人民政府作出，但經過授權，也可以由環境保護行政主管部門作出，如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等；第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使，而是由環境保護部門行使，如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現在以下幾個方面：
第一、規定的混亂和不統一直接影響到環境法制的統一。我國在實現環境法治中突出表現了很多問題，其中很重要的一個方面是政府和公民的環境意識和環境法制觀念不強，需要通過法制的統一實現法律治理環境問題。但我國環境保護基本法、單行法和地方性法規在對于限期治理這一環境保護基本法律制度規定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環境法制統一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環境保護法規在對于此制度規定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負面影響和激勵，可能同一個企業、同一種情況在不同地區會面臨著截然不同的環境法律的負面評價——環境法律后果和法律責任的承擔。
第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權屬造成了環境執法的困難、增加執法成本和社會成本。如前所述，《環境保護法》和其他的一些污染防治的單行法規對限期治理決定權的規定各有不同。針對不同的污染源，限期治理的決定權的歸屬不盡相同，這勢必會使我國的污染防治工作的展開受阻。環境執法難已經是頑疾，而同一項限期治理制度在各單行污染防治法上規定不同，會進一步增加執法成本和難度，從根本上說也是浪費社會資源。
論文關鍵詞：限期治理；績效；存廢
論文摘要：限期治理制度是我國環境法律體系中規定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環境污染控制單行法和地方性環境保護法規中都有明確規定。該制度在治理與控制環境污染中發揮過重要作用，但時至今日已經異化成為了超標排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權規定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現的法律責任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。
限期治理制度是我國現行環境法體系規定的一項基本法律制度，這項中國獨創的環境法律制度，存世的數年間在我國的環境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現實與預期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應該反思該制度是否有繼續存在的必要。
一、限期治理制度的立法預期與現實績效
(一)限期治理制度的環境法律解釋
限期治理制度是指對現已存在的危害環境的污染源和污染嚴重的區域環境，依法限定其在一定期限內治理并達到規定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環境保護法(試行)》的17條和第18條的規定之中。
限期治理在法律上有明確規定，《中華人民共和國環境保護法》第18條規定：“在國務院、國務院有關部門和省、自治區、直轄市人民政府規定的風景名勝區、自然保護區和其他需要特別保護的區域內，不得建設污染環境的工業生產設施；建設其他設施，其污染物排放不得超過規定的排放標準。已經建成的設施，其污染物排放超過規定排放標準的，限期治理。”第29條規定：“對造成環境嚴重污染的企業事業單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I事業單位必須如期完成治理任務?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應當如期完成治理任務?！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規定：“違反本法規定，向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的，應當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第2l條規定：“對造成固體廢物嚴重污染環境的企業事業單位，限期治理。……”《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》第17條規定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區域內造成嚴重環境噪聲污染的企業事業單位，限期治理?！绷硗?，我國很多省市的地方環境保護條例也規定了該制度，如《上海市環境保護條例》第34條規定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環境的，實行限期治理?！庇纱丝梢?，限期治理制度是在我國環境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。
(二)限期治理制度的立法預期
我國的環境保護基本法規定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區域內的超標排污的污染源和造成嚴重環境污染的污染源。而隨著大量單行環境法律對于該制度的規定，該制度的規制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預期上基本相同：
第一、在制度適用目標上，執法機構需要有明確目標，治理任務可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復某一環境功能。
第二、在具體期限方面，《國務院關于環境保護若干問題的規定》第4條規定，限期治理視不同情況規定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關根據污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。
(三)限期治理制度實施的實際效果
限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計，但在環境執法中卻經常被異化成超標排污的“護身符”，導致這種現象的出現當然有企業環境意識不強、環境執法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業專項治理”，要求限期內通過技術改造實現達標排放，否則將被強制關停。然而“限改令”發出后，一些企業利用“限改令”前時間抓緊生產公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現象，在福建、云南和貴州等省市的調研中，這種情況頻繁發生，令一線的環境執法人員苦不堪言，以至于廈門市環保局工作人員建議取消限期治理制度。
二、限期治理制度的缺陷分析
限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。
(一)限期治理決定權規定上的混亂
我國現有的環境法律體系對于限期治理制度決定權的主體存在著多種規定。處于環境保護法律體系中的“基本法”地位的《環境保護法》將限期治理的決定權賦予給了各級人民政府。環境基本法對于限期治理決定權的規定非常明確，但在環境保護的單行法律中卻有著不同的規定，如《環境噪聲污染防治法》(1997)除了規定各級人民政府可以行使決定權之外，還在第17條第3款規定了，“……對小型企業事業單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務院規定的權限內授權其環境保護行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規定，“……中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理，由省、自治區、直轄市人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業事業單位的限期治理，由市、縣人民政府的環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環境防治法》(2004)在第81條規定，“……造成固體廢物嚴重污染環境的，由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門按照國務院規定的權限決定限期治理……”根據行政法的法律原則，行政主體實施行政授權，必須有法律、法規的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環境單行法中，只有《固體廢物污染環境防治法》是通過法律明確規定有各級人民政府授權由環保部門行使限期治理決定權的。
考察我國地方的《環境保護條例》等環境保護方面的地方性法規的規定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環境保護法》中關于限期治理決定權的規定進行立法，如《貴州省環境保條例》；第二類是對《環境保護法》中關于限期治理決定權規定了行政授權，即限期治理決定，按照治理權利由相應人民政府作出，但經過授權，也可以由環境保護行政主管部門作出，如《湖北省環境保護條例》、《江蘇省環境保護條例》和《福州市環境保護條例》等；第三類是規定限期治理的決定權不是由人民政府行使，而是由環境保護部門行使，如《深圳經濟特區環境保護條例》。
限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權規定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現在以下幾個方面：
關鍵詞：科學發展觀；現代遠程教育；系統；質量；效益；公信度；可持續發展
廣播電視大學遠程教育是一種全新的教育模式，雖然經過了“中期評估”和“總結性評估”，摸索出一些經驗，得到有關專家的肯定和社會的認可。但是，由于是一種全新的教育模式，需要完善的環節還很多，可探索的空間仍然很大，只有認真學習領會科學發展觀，真正貫徹落實科學發展觀，才能繼續摸索規律，更好的把握方向，使全新的教育模式更加貼近事物本質，符合遠程教育規律，實現又好又快發展。筆者以為，廣播電視大學貫徹落實科學發展觀應該處理好五個關系。
一、處理好電大全局與電大個體的關系，共建和諧電大
被人們譽為“沒有圍墻的大學”的廣播電視大學與普通大學不同，是一個學科齊全、功能完備、特色突出、面向基層的現代遠程教育系統，實行中央電大和省、市、縣電大（工作站）四級管理，形成了覆蓋全國城鄉的遠程教育網絡體系。其中的任何一所學校都是這個龐大體系的一小部分，脫離了這個體系就不能姓“電”，也不能稱其為“大學”。因此。無論哪一級電大，都應該增強系統意識，樹立“一盤棋”的思想。既是一個整體，就一定要有“一榮俱榮，一損俱損”的觀念。只有不斷強化這個系統，才能增強抵御市場經濟環境下各種風浪的能力。無論哪一級電大，處理問題都應該樹立全局觀念，絕不可只顧局部利益，而忽視全局利益，更不能損害全局利益。
強調全局意識的目的，是為了使各級電大更好的發展，而不是束縛手腳，制約發展。中國人口多，地域廣，各地的歷史、文化、經濟差異很大。因此，我們在強調增強全局意識的同時，也必須考慮到地域的差異性。不能因為是一個系統就統得過死，要給地方電大充分發揮個性和特長的空間。在教學模式上，鼓勵因地制宜，不搞“千人一面”；在政策制定上，堅持分類指導，避免“一刀切”，要最大限度地調動地方電大的辦學積極性，擴大地方電大的辦學自，鼓勵地方電大結合本地實際需要辦出個性，辦出特色。作為開放教育龍頭的中央電大，最大限度的強化服務功能，尤其應該加大對欠發達地區電大的扶持力度，使廣播電視大學系統走上和諧發展的道路。
二、處理好規模與質量的關系，走漸進發展之路
廣播電視大學走過了三十年的歷程，實現了三次飛躍。尤其是“人才培養模式和開放教育”試點以來，經過“中期評估”和“總結性評估”，探索出具有中國特色的遠程開放教育模式，受到學習者的認同。“總結性評估”的結束，標志著開放教育由試點轉入常規，一種嶄新的教育模式進入了國民教育體系，并顯示出強大的生命力。
目前，全國在校生已達260萬人。筆者以為，在試點和起步時期，規模是非常重要的，沒有一定規模的學生，就不能進行有效的探索成功的試驗?，F在，已經從試點轉向常規，規模已達到了一定程度。適當穩定規模，把工作重點放在人才質量上是十分必要的。我們落實科學發展觀，首要的是處理好數量與質量的關系問題。沒有數量也就無從談質量，而沒有質量的數量是極其可怕的數量。因此，遵循科學規律，杜絕盲目擴張,是清醒而又明智之舉。應該堅持在確保質量的前提下，適度發展規模。規模要依據師資、設備、校舍、社會需求等綜合條件而定，走漸進發展之路是最佳的選擇。
三、處理好社會效益與經濟效益的關系，維護廣播電視大學的社會公信度
我國的教育具有社會公益事業的屬性，培養社會所需要的各級各類人才是高等院校的責任和使命。任何時候，任何情況下，都應該把社會效益擺在首位。如果以市場經濟為理由，片面追求經濟效益，就會使教育脫離本質屬性，教育教學活動就會變成商品化。教育教學活動一旦商品化，就會危害社會，貽誤子孫。我們不能排除一些單位存在為追求經濟效益，而不惜損害廣播電視大學聲譽的不良傾向。
中央電大校長道凱同志在全國電大書記校長會上指出：“招生規模問題已經解決，質量、結構和聲譽問題需要更加重視”。聲譽是一種無形的資產，聲譽是一種特質的廣告。聲譽不好，生存難保。維護電大的聲譽，電大人都有責任。首先從維護社會效益做起，具體的就是抓細節，抓服務，抓質量，抓品牌，經過長期的打造過程，贏得社會各界良好的口碑，增強社會的公信度。當然，我們強調社會效益，并不是否定經濟效益，教育也有成本有投入，在講求社會效益的同時，也不可忽略經濟效益，這種經濟效益與片面追求經濟效益是有本質
區別的。它是在保證社會效益的基礎上實現的經濟效益，有了這種效益增長，將為進一步提高社會效益，提供更加充實的經濟實力。
四、處理好教學資源供與求的關系，真正發揮好終身學習平臺的作用
遠程開放教育與傳統教育的根本區別在于“網絡”，廣播電視大學的自身優勢也在于“網絡”，“網絡”是廣播電視大學的中樞神經。“網絡”的功能發揮得越好，電大的優勢越明顯?，F在，我們已經實現了從廣播、電視直接授課到廣播、電視、網絡等多種媒體相結合的多樣化教學活動的轉變；從文字教材為主到文字、音像、課件（CAI）、網絡課堂、教學包等多種媒體綜合利用的轉變，使學習者的學習不再受時間、空間、地域的限制。在教學領域內，這應該是一個重要的突破。但是，目前教學資源的數量不足、質量不高的問題仍然突出。因此，資源建設仍然是電大教學活動的重中之重，有關部門應該引起高度重視，采取共建的方式，統籌規劃，上下協調，分工負責，使網絡匯聚更優質、更豐富的學習資源，為學生提供更體貼、更周到的服務。
五、處理好長遠規劃與現實工作的關系，實現廣播電視大學的可持續發展
長遠規劃與具體工作，一虛一實，一遠一近，各有各的功能。俗話說：“人無遠慮，必有近憂”，它告誡人們想問題、做事情要站得高一點、想得遠一點。長遠規劃是事業發展的藍圖。有了藍圖，人們工作起來就有了方向，有了目標，避免走彎路，避免盲目性。藍圖還是凝聚力量，鼓舞士氣的旗幟，在藍圖的鼓舞下，人們可以煥發出無窮的智慧和干勁。中央廣播電視大學率先制定出“十一五”規劃，明確了“十一五”期間，電大發展的總體目標。
