時間：2023-04-03 09:56:51
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇法律研究論文范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。
二、人與人格、權利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權利能力
權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。
3、權利能力與人格的比較
關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質的相關學說
（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。
四、民法上的"人"的構建及其影響
1、"理性人"的構建
經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設的影響
"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。
當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時，就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。
2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發生，但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系
參考文獻：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.
我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。
關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內國強制性規則最為優先原則
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。
這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”
由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。
一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規范原則
無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。
五、最密切聯系原則
最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標的物所在地；
（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；
（8）當事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。
2、質的分析
對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。
法律應用活動的主要特點之一是判斷性,這已大體成為人們的共識。伴隨著這個共識的形成,國內學界對法律判斷形成的方法興趣日隆,而選擇什么樣的法律方法,各種法律方法的關系,以及如何運用這些法律方法,在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式?德國學者波塞爾(H.Poser)曾對庫恩(T.Kuhn)在科學哲學中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋:“范式決定了我們的著眼點,決定著哪些問題是允許提出的,同時決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”,“沒有范式,便沒有科學,因為范式是理論化了的坐標或羅盤。以此坐標為底基,才有可能將某一研究范圍歸類與規范化”。〔2〕當然,庫恩是在某種科學的特質上言說“范式”的,這里不是討論法學的特質,但可借助波塞爾關于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義,即在法律判斷的形成中,模式起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。
一、法律發現還是法律適用
法律判斷是應用法律所產生的具有約束力的結論性判斷,它最終表現為法院判決和裁定、公安機和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復議決定、仲裁裁決,在應用法律的不同階段,不停地發生著判斷問題,如對事實的判斷,選擇何種規范的判斷。法律判斷的形成,首先是與如何待法律應用相關,即法律應用是法律發現還是法律適用,抑或包括兩者。因對法律發現的不同理,決定著所提問題的答案,遂從法律發現入手。
在以往的理解中,法律發現有不同的含義:一是法律產生的方式。人們在法律是人為創制還是在活中發現的問題上存在分歧。如歷史法學派的代表薩維尼認為,立法者要做的不是去創制法律,而僅是將既存的法律(體現了民族精神的習慣法)予以表達和整理。這是廣義的立法視野中的、體現“預設法律觀”的法律發現。如果從這種“應用法律觀”出發,關于法律發現的不同理解主要存在于述法律應用的過程中。
二是法律獲取,即法官在哪里去尋找適合個案的法源及法律規范的活動。法源包括:制定法,判法,習慣法,學理,道德。大陸法系首先是在制定法中,英美法系傳統上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應用中是否創造法律的問題,因而,它雖介入到法律應用中,卻沒有反映一些所主張的法律發現具有造法成份的實質。
三是與法律適用有本質區別的一種法律應用活動。傳統主流看法認為,法律發現與法律適用有質區別。法律適用指將既有法律推論到案件中,這是標準情況。正如孟德斯鳩所說,法官的判決不乎“法律的精確復寫”,法官只需眼晴,他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費爾巴哈說,應禁止對刑法進行解釋。在這些人看來,多數案件有相應的法律規定,雖然需對規定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”,但用三段論的演繹推理方式,可將規定適到案件中。法律者不僅在訴訟關系中處在形式的中立地位,也應盡量排除個人的價值判斷,以求實的中立。同時,將法律適用視為標準情況也與人們長期秉承著法律應完備無缺的信念緊密相關,歐對法典的推崇是這一信念的體現。貝格博姆(K.Bergbohm)主張法律應該無漏洞,對于找不到對應法律規定的少數案件,他稱為處在“法律無涉之空間”(rechtsfreierRaum)。雖然這一信念早就被打,但多數人仍將法律的不完備性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齊特爾曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后來,人們把填補法律中的漏洞這種創造性活動視為“法律發現”,但認為法律現只是法律應用中的特殊情況。人們仍重點關照法律適用。〔3〕
四是與法律適用無本質區別的一種法律應用活動。與傳統主流看法相對,少數派主張二者無本不同,如阿圖爾·考夫曼(ArthurKaufmann),它們只是在法律擴張(指法律含義及外延的改變)的程度不同。法律適用的擴張程度小一些,法律發現要大一些。惟有清楚的數字規定(責任年齡,注冊資本)不存在擴張,可直接用演繹推理方式,其余概念、規定都存在著擴張(如兇器,危險方法)。因此,法律適用是法律發現的一種,法律發現與法律適用存在著上下位的包容關系。考夫曼常互換使用法律發現與法律適用兩概念,并將它們合稱為法律獲取。〔4〕
顯然,考夫曼改變了傳統法律適用的含義,認為法律適用也是不可直接應用法律的情況之一。不能象自動售貨機一樣直接應用法律,已成為今人的共識,在多數情況中要進行法律發現也不失為真知灼見。然而,如何概稱少數可直接應用法律(數字及其他明確規定)的情況,在考夫曼那里找不到一個明確的概念。為了區分可直接應用法律與不可直接應用法律這兩種情況,我以為,依法律擴張的程度不同分出法律發現與法律適用,對實現這一區分沒有意義,不如將法律發現定為不可直接應用法律的情況,不論法律擴張的程度如何,而將可直接應用法律的情況仍稱作傳統意義上的法律適用。這樣一來,法律應用的過程既不僅是法律發現,也不僅是法律適用,而是包括兩者,法律發現與法律適用也不是上下位而是平行關系。
那么,為何要進行法律發現?
法律發現的作用場域在不可直接應用法律的情況中。所謂不可直接應用法律是指事實(小前提)與規范(大前提)不相適應。法律判斷形成的關鍵在于要解決二者之間相適應的問題。二者關系相適應與否,從應用法律的特點看,取決于規范,只有不確定的規范,沒有不確定的事實。盡管事實永遠只是相對的確定,因為人們不可完全再現自然事實(原始事實),但至今為止所查明的事實卻是確定的。對為何要進行法律發現,學界已講出了許多啟人的道理,〔5〕這里擬從實證角度,看一看事實與規范適應與否及適應程度的各種情形(以中國法律及糾紛為例):
(1)事實與規范關系相適應。它指對至今查明的事實有明確的規范標準可應用。明確的規范標準,嚴格上指有清楚確切的數字規定(如年齡,時間,注冊資本,盜竊數額,法律通過所需的人數等),它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明確列出的權限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份、結果犯的規定,這是極少數可直接通過演繹推理方式應用法律的情況。
(2)事實與規范關系相對適應。它意謂規范總體明確,但存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外,如在規范中有較為清楚定義的概念(武器、法人)、幅度規定(從重從輕減輕)、程度規定(如重傷的法定標準)、明文示例事項(如合同實質性變更),這為大多數情況。
(3)事實與規范關系不相適應。它指法律有規定,但存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外,如誠實信用、情勢變更、罪刑法定等法律原則規定;合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當等價值評判規定;情節嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數額巨大、必要限度、重大誤解等程度規定;事實清楚、證據確鑿、內容具體確定等確定性規定;保管不善、不可抗力(不能預見、不能避免并不能克服)、明知、危險方法等其他規定。(4)事實缺乏規范標準。對這類情形要么不應進行法律評價,如同事關系、朋友關系、戀愛關系、同性戀、安樂死、吸毒;要么依據禁止法官在法律上沉默原則應進行法律評價,前提是法律應規定而未規定,如對依校規作出的處分不服提起的訴訟,是適用行政訴訟法還是民事訴訟法,法律未規定,但法官不能因此拒絕受理。〔6〕用來評價的法律為法官所創造或選擇。
(5)事實與規范關系形式相適應實質不適應。即應用形式合理的法律的結果會達到不能忍受的實質不公的程度,典型為應用惡法,程度輕一些的如將商品房通過概念演繹推認為商品,因而可適用消費者權益保護法,一旦商品房有質量問題,便可要求雙倍賠償。
從上可見,從(2)到(5)都存在事實與規范關系的不對稱,都存在著不同程度的法律擴張,這便是要進行法律發現的依據。進一步的追問是,為何立法者不事先避免事實與規范關系不對稱,而使二者之間相適應,不讓司法者去進行法律發現?人的理性是有限的,社會生活變幻無常,法律的調整不可能毫無疏漏,所以要發現法律,這是一種客觀不能說。還有人以為,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允許不被明確地表達,因為法律是為案件創立的,而案件的多樣性是無限的。一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律(如果可能的話),也許會導致法律停滯不前。〔7〕這種說法帶有主觀故意的色彩。
從一元應用法律觀出發,自然法也好,制定法也罷,無論其“立法者”認為它們在邏輯上多么自洽和在內容上多么正確,只是一個法律總譜,一個先行描畫出的法律的理論藍圖。要根本解決法律何謂的理論問題,取決于如何認識和實現正確之法。從規范到事實有一個依時空而變的具體化應用過程,具體化不是按圖索驥,需適用者對規范的創造性應用。法律發現肩負著實現這種應用法律觀的使命。一如考夫曼從另一角度所概括的,無法律原則即無法律規則,無法律規則即無法律判斷,同時,只從法律原則中得不出法律規則,只從法律規則中得不出法律判斷。〔8〕這就需創造性地應用法律。正是由于沒有清楚這個相向運動過程,自然法學說以為,實證的法律規范來自絕對的法倫理原則,從實證的法律規范中可推出具體的法律判斷,規范論的法律實證主義以為,具體的法律判斷同樣可不考慮經驗,純演繹地出自立法者的法律,兩者在本體論上并無一致,而同時走進從封閉的知識體系出發進行演繹的相同的方法論誤區。
二、推論模式還是等置模式法
法律判斷如何形成,因對法律應用是法律發現還是法律適用的回答不同,可總結出不同的判斷形成模式。歷史上把法律應用看作是法律適用的人認為,法律判斷通過推論便可必然地得出,演繹的三段論為推論工具,因為演繹是“關于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提與結論之間有必然性聯系的推理”。〔10〕這就是所謂推論模式,準確地說,應稱作演繹三段論的推論模式。如德國的施米特(E.Schmidt)認為,判斷是在兩個嚴格分立的、時間先后相繼的行為中,即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實,再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律,以推論方式作出的。在上述過程中,每個法官都能與其他法官一樣,得出相同的結論,他們都具有所謂“法官的可替代性”。〔11〕美國傳統的自由主義法學也持相同態度,以為司法行為不同于具有政策性選擇的立法行為,可以客觀中立地進行判斷,判斷的工具是法律推理。推論模式把自己限定在對制定法的預設的純復制上,限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上,限定在法律者的認識活動上,必然對生活關系的內容不聞不問,且認為判斷的大小前提是分別形成。為使演繹順利進行,推論模式也運用到上述傳統的解釋方法,以明確大小前提。“解釋+演繹”構成了推論模式的方法。
但是,作為小前提的事實或案件,絕大部分不可能是精確依法律地發生,尤其是違法者不可能按照法律從事違法行為。作為大前提的法律也并不都是清楚確定的;它們還不可避免地存在許多漏洞;即便有明確的法律可應用,有時與法律的客觀目的相悖;另有一些法律明顯地達到了難以忍受的不公正程度。面對這些情況,推論模式要么無能為力,因為演繹的三段論不能帶來什么新的認識,也就不能解決既有大前提未明確指向的或未涵蓋的新問題,同時,大小前提的區別并不象上位概念與下位概念在外延上的區別,它們分屬事實與規范兩個不同領域,有許多有意義的內涵差別;要么強行推出不公正的結論,因為有時大前提本身就不公正。大小前提不是分別形成的,而是在相互適應中產生的。法律判斷形成的核心不在于從大前提到小前提的推論,而在于如何處理事實與規范以獲得大小前提,這是法律應用的最困難之處。如此看來,推論模式難以獨立承擔法律應用的重任。如何獲得大小前提是建構新的模式的思考對象。
對推論模式的批判,早見于霍姆斯的著名論斷“法律的生命不是邏輯,而一直是經驗”。這一反邏輯立場在英美為法律現實主義、批判法學、圖爾明、波斯納等所承襲與發展。在曾盛行推論模式的德語區,批判和修正始于20世紀初(利益法學,自由法運動),至中葉更加深入,如恩吉施(K.Engisch)認為,推論模式所依重的演繹“在司法領域沒有如在數學領域依公理方法的主導思想能保證的說服力”。〔12〕拉倫茨明確指出:“實際上,法律適用的重心不在于最終的推論,而在于發生在推論之前的對事實行為各具體要素的判斷,即判斷這些具體要素是否符合在行為構成中所稱的諸特征”;〔13〕“嚴格邏輯意義上的推論在法律適用中的份額,遠少于人們先前曾設想的和法律者認為的”。〔14〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律適用的難點不在于推論,“而在于準備大小前提,這種準備一直延至最終能作出(或不能作出)結論”。〔15〕
國內學者對推論模式的批判已有時日。有學者認為,私法自治要求法律效果直接根據法律行為發生,而不是由作為大前提的法律規范給出,這就否定了司法三段論為私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性,發展出既研究形式也關注內容的邏輯,如實質推理或辯證推理,連解釋也被看作是推理,似乎推理成了法律應用的代名詞,甚至把推理的適用范圍擴及立法、守法。〔17〕姑且不論它們離反映了前提與結論之間有必然性聯系的嚴格意義上的推理相去多遠,又是如何消解概念之間的界限,僅從法律應用的全過程看,均難以用無論多么寬泛的推理來概括。當然,這并非否認在確認事實和尋找規范的過程中要運用推理。但實質推理等均不能回答必然性的問題,而只能提供或然性答案。出路當在邏輯之外。國內學者大多未跳出“泛邏輯”的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。在德國法學界,今天也還有少數人在為推論模式辯護,最重要的有科赫(H-J.Koch)和呂斯曼(H.R櫣ssmann),他們把法律獲取僅歸于演繹,認為演繹推論是有教益的,雖然它不是處處可信。〔18〕
推論模式的不能,有許多人認為源于以事實與規范兩分為基礎的二元方法論。這一判斷只是部分正確。二元方法論的要義之一是,事實是事實,規范是規范,二者分屬不同領域。前者為外在的、客觀的實在,可感覺,可測度,人們在此領域要回答的是“真”或“假”的問題,對此問題的回答形成知識。后者為內在的、主觀的評價,可體驗,可領悟,人們在此領域要回答的是“對”或“錯”、“公正”或“不公”的問題,對此問題的回答是意見。因此,事實與規范不可相互推導,如從損害中推導不出賠償,兩者無必然聯系,要不要賠償是人為的設定,這是二元方法論的要義之二。后人將休謨提出的這一思想冠以“休謨法則”,能不能和如何從事實中推導出規范,幾乎成為休謨以后的諸哲學和法學流派傾力解決的難題之一。〔19〕回到推論模式與二元方法論的關系上,推論模式主要是將事實與規范兩分,這沒有疑問。但由于事實與規范不可相互推導,推論模式不僅與二元方法論有別,而且沒能回答:如果應然中沒有實然的成份,應然不對實然開放,實然中不包括應然的成份,實然不對應然開放,如果在應然和實然之上不存在一個共同的上位概念,何以使應然適應實然,使實然適應應然,何以能根據規范對事實作出推論?質言之,推論模式推論的根據不清。
然而,法律判斷總是在事實與規范之間形成的,那么,作出判斷的根據又是什么呢?損害要賠償,有權利就有救濟,契約當遵守,這些規范命題幾成法律公理,為人普遍接受,但為什么要這樣做,理由卻并不容易說得清楚。在諸多努力中,考夫曼的主張值得注意,他把事實與規范置于一種對應關系之中,認為它們能夠相互歸類的根據是,應然與實然在結構上糾纏在一起,實然中包括應然的成份,應然中有實然的成份,藉此來打通兩者的隔閡。〔20〕后來他又補充道,事實與規范共有一個上位概念:根本之實然(Sein櫣berhaupt),意指一切為“是”的東西,既“是”事實上、也“是”規范上的東西。應然不是“無”,作為事實,只不過它具有另外的實然方式:它“是應然的”。〔21〕他的這種對立統一的一元方法論,既否定了二元方法論,也解決了推論模式沒能回答的事實與規范不可相互推導的難題,但他意不在替推論模式回答這一難題,而是要尋找一個替代推論模式的模式,這便是所謂等置模式。
等置模式集中表現為在事實與規范之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的:把具體擬判案件與由法律的行為構成認為是無疑的一類案件進行等置,他把等置稱為“原本的推論”。〔22〕這種作為等置的推論,在他看來,存在于邏輯推論的小前提之中,也即對小前提———事實,進行比較,這就是案件比較。考夫曼秉成了恩吉施這一思想,并上升到法律觀層面。他從其上述一元法律觀出發,認為應然與實然既非同一也非對立,而是類似地關聯在一起,法是應然與實然的對應,法原本就具有類似的性質。〔23〕這一判斷構成其等置模式的基礎。在方法論上,它是一種類似論。〔24〕既然法是應然與實然的對應,從應用上看,法是對事實與規范進行處理的結果———判決。而事實與規范處在不同的層面,它們是具體的法———判斷形成過程的“原材料”,未經加工,它們根本不可以相互歸類,規范屬于抽象性—普遍性上定義之應然,事實則屬于雜亂無章的無定形之實然。“只有在用經驗來豐富規范,用規范性來豐富案件之后,其方式為它們相互‘適應’,并應對這種適應通過論證加以說明,歸類方為可能”,等置遂得以發生。可能進行等置的前提為,案件與規范雖不相同,然而卻相似,即在法之意旨或事情的本性這個具體點上是相似的,規范與事實,必須存在意義關系的同一性。〔25〕由于規范抽象地概括出典型的事實,類事實,對規范與事實進行等置,實際是對待決案件與由法律認為是無疑的一類案件進行等置,去發現是否存在意義的同一性。這就賦予了等置的性質,不僅是決定和推論,也不僅是解釋,而且也是積極的建構。法律發現或法律獲取就是類比事實與規范,類比便成為法律發現或法律獲取的主要途徑。
顯然,考夫曼的等置模式將類比作為等置的核心。不僅如此,類比思想在考夫曼的法哲學中也處于核心地位。〔26〕在等置的問題上,有些學者與考夫曼相佐。如菲肯齊爾(W.Fikentscher)就拒絕等置理論,他說這一理論有在邏輯上不可描述、不可能進行三段論推論、只提供或然性判斷等缺陷。〔27〕對此批評,考夫曼辯護道,他并未否定三段論推論,只是在進行推論之前,案件與規范必須變得有推論力,為實現這一點,需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律應用分為主要是法律發現(法律適用),其次才是直接應用的法律應用二分理論之上。但如果按本文前述對法律發現的界定,類比則只是法律發現的主要途徑,因而,他以類比為核心的等置模式只適于法律發現,不能涵蓋全部法律應用,等置模式不等于判斷形成模式。
當然,等置模式也好,其他主張也罷,它們對推論模式發難,只是要否定把推論抬得過高,以為推論就是法律應用的一切,并未否認推論本身,相反還包含著推論,因為推論是判斷形成的最后必經階段,它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯系,以致判斷具有不可的正確性和邏輯力量。正如一些學者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正確看到的,在事實與規范關系明確相適應的“簡單案件”中,可直接從規范中演繹地推出結論。〔29〕這也就為推論模式的存在留下理由,它不應被完全拋開。只不過不能僅憑推論作出判決,在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什么的過程,這一過程圍繞著建構大小前提展開,在其中有許多活動和方法。
基于此理解,我在前人理論基礎之上,將法律應用中判斷形成模式概括成二種:一是推論模式,應用范圍極窄,二是先等置后推論的等置模式,絕大部分法律應用采取此模式。我是在比考夫曼以類比為核心的等置更寬泛意義上理解等置的,它包括除類比外的設證、歸納、解釋、論證等內容和方法。
另外,在人們對推論模式群起攻之時,中國法律實務界則對推論的作用認識又十分不足,執法司法人員優先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。2001年四川瀘州張學英訴蔣倫芳遺產糾紛案的法院判決,以同居的不道德性否認遺囑行為的合法律性,可為代表。〔30〕從中國的法律實踐而非法律理論上,推論倒確實值得高抬。
三、如何等置?一般路徑及方法概觀
法律應用主要是法律發現,在法律發現中的法律判斷形成先有一個等置過程,等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應的問題。與法律適用一樣,它也關涉確定事實行為,尋找規范標準(行為構成)。如何等置,視上述事實與規范之間的不同關系而定。德國學者施奈德(J.Schneider)和施羅特(U.Schroth)曾對德國學界的有關討論作出總結,其中之一是規范性判斷理論。〔31〕這種理論以為,法律判斷呈形式性線性發展階段,由此創立了步驟多寡不一的各種圖式,以降低判斷過程的復雜性來達到獲取正確判斷的目的。純粹的階段圖式有以下步驟:問題的驗明———尋找信息———尋找選擇方案———選擇方案的評價(答案可能性的評價)———實施策略的選擇———執行。這一圖式為各個作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判決過程拆分為以下階段:問題的提出———目標———收集選擇方案———收集信息———選擇方案的挑選———選擇方案的詳細解釋———學習過程。
規范性判斷理論在原則上是從“如果—那么”圖式出發,也即從有條件的判斷綱要出發。盧曼認為這個綱要對于法律系統是功能性的和決定性的,因為只有這種綱要類型提供了必需的減化的功能,以使判斷的復合性特征符合法律系統較低的復合性程度,這可以看作這一傾向的優長。但人們又不得不承認,存在著創新的、也即離經叛道的判斷。因而,任何線性階段圖式都解決不了判斷的目的性問題。從實際操作經驗上看,法律者形成一種法律判斷大體上沿循著一個一般思維過程,因為思維總是有始有終的,但未必是機械化的流水作業、線性直向發展,而是視事實與規范之間的不同關系,在這二者間往返。其中要考慮到實際影響判斷的諸種因素,要聯系到判斷結果、判斷的目的去運用前理解、理解、溝通等方式。法律判斷是特類的判斷,判決過程的運行比理論假設復雜得多。但框架性的法律判斷過程圖式的存在是必要的,它一方面起著降低判斷過程的復雜性的作用,另一方面為經驗的和詮釋學的等等思考的光臨構筑了安身之處。
下圖所展示的只是大體的、簡化了的等置的一般路徑,但每一步都不是孤立發生的,確定事實與尋找規范標準通過等置才成為可能,它起著把事實與規范聯系起來的作用。等置是事實與規范相互關照,在事實與規范之間來回審視。〔32〕具體說,要將事實一般化,將規范具體化。因為事實總是表現為個案,將事實一般化就是把個案向規范提升,看其是否存在規范中行為構成規定的要素,判斷者在對事實的描述中總是聯系到規范來選擇事實,排除與規范無關的事實。而規范總是表現為一般,將規范具體化就是把規范向個案下延,看其是否能滿足個案的要求,甚至在既有規范不能或不能完全適應事實時,去創立新規范。或者,通過考慮到對案件的解釋,從規范中形成具體的案件規范,通過考慮到對規范的建構,從案件中形成事實。事實與規范之間來回審視也不是平面進行的,而是螺旋式向上發展的:行為構成與事實,并非一次并在同一詮釋層次上相互決定,而是多次并分別在其他“更高”層次上相互決定。〔33〕等置模式A描述了這一相互關照過程(見下圖)。
等置過程同時是將事實與規范不斷拉近、靠攏的過程。德國學者齊佩利烏斯(R.Zeppelius)對此作了細致的描述,他說,在事實與規范之間來回審視中,要不斷地排斥不相干的事實、解釋的可能性和規范:在開始常常存在一個大致的歸并,它考慮的是值得檢驗的規范、解釋的選擇和事實情況的一個大范圍。然后,不斷縮小法官作出判斷所憑借的可能的大前提:首先,處在斟酌中的一些規范被視為“在此無關”,在那些處在緊密選擇中的規范的內部,考慮到事實的解釋被擬訂、確切化,并在詮釋考量中被挑選。同時,從大量事實情況中挑出“相關的東西”(即根據被解釋的規范可推論的東西)。在全部的這些步驟中仍存在著相關性。所以,一方面,具體的事實情況也同時決定著對規范的解釋朝何方向繼續前行,另一方面,被解釋的規范,對于哪些事實情況最終被確定為是相關的,起著標準的作用。〔34〕最后形成判斷。
取自瑞士學者馬斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B較好地表現了這一拉近靠攏過程(見下圖)。〔35〕
這兩個等置模式圖式,前一個反映了法律判斷形成中事實與規范的相互關照關系,后一個反映了法律判斷形成中事實與規范不斷靠近的過程,互有補充,合為完整的等置模式。馬斯托拉蒂較好地揭示了這個完整的等置模式,他把它拆分為以下八個階段:〔36〕
1法律者從事實出發,并在其前理解基礎上評價事實;
2他的前理解告訴他,何種事實的特點對于法律判斷可能是關鍵的;
3他為這些事實的特點在法律制度上尋找有關規范文本(制定法、法律判斷);
4隨后產生了對規范文本的解釋。解釋應把文本與事實放在一個正確的關系中;
5為此目的,法律者首先決定個案是否落入規范文本的事情領域,當落入時,他試圖理解,何種文本的規范陳述對于事情領域和個案是合適的:決定規范大綱或個案答案的應然方面;
6從規范大綱出發,他最終從事實中選擇那些適合規范應用的要素:決定規范領域中個案答案的事實方面;
7現在應來處理個案的規范方面和事實方面,它們能被比較。規范陳述為個案所設置,關于事實的觀點被還原到關于規范的看法上;
8法律判斷是這一比較的結果:從規范的視角評價事實行為。
概括這八個階段各自的作用,其中,1、2是為建構小前提所作的準備,3、4是為建構大前提所作的準備,5、6、7是在來回比較事實與規范的基礎上最終形成大小前提,8是作出結論。
在等置中,法律判斷的形成經歷了諸多階段,視不同的事實與規范之間的關系,要單一或交叉地運用到各種方法,所以,最后要對上述模式與方法、各種方法的關系作一概括:
法律判斷模式在法律判斷的形成中,起著決定進行判斷的著眼點、提出何種問題、如何回答問題、回答問題的方法的作用。推論模式從二元法律觀及方法論出發,認為判斷的大小前提是分別形成且是既定的,關注的問題是法律應用的大小前提之間的形式推論過程,對內容不聞不問,“解釋+演繹”便構成了推論模式回答問題的方法。等置模式則立足于一元法律觀及方法論,著眼于建構判斷的大小前提,認為建構是一個在事實與規范之間循環往復、相互照應的過程。其中,設證、歸納、類比、演繹作為工具服務于建構大小前提;解釋和詮釋發生在設證、歸納、類比、演繹過程之中,它們涵蓋事實和法律兩方面;在解釋和詮釋時,除了傳統的四要素外,還要考慮到其他許多因素:結果考量、法的穩定性、法的統一性、是非感、公道、實踐能力等等,它們常常是循環進行;目的論限縮、目的論擴張、法律修正、正當違背法律、法律補充等方法,則意在獲得相關法律規范。整個法律發現和法律適用還是一個法律論證過程,其目的在于找到不同階段的結論的可接受性和正確性,論證可能產生的結果為:證實、未證實、證偽。當通過等置的不同活動形成確定的大小前提后,最后才經由演繹得出具有必然性的判斷結論。
假如從法律判斷形成的經驗上考察,實際影響到判斷的還有許多因素,如在司法社會學視野中,法官的出身、法官的個性、法官的年齡、法官的社會態度、法官受社會環境的影響(同僚、社會)、當事人如雇員的特點(主動性、見識、與法院打交道的經驗)、審判方式(職權性的與自由的、口頭的)、判決過程中的組織形式,對判決形成起著作用。還有信息、權力、民情與輿論等等因素與判斷結果關聯在一起。〔37〕面對它們人們當回答的是,判斷者如何分別對待不同的問題情勢,如何認識每個問題的復合性,如何用適當的方式去描摹這個復合性,這些都是尚未解決和值得專門研究的問題。
不存在什么精確的、唯理性的對象,法律者所處理的事務也是,但這不排拒人們當精確地、唯理性地思考它們,這就是德國聯邦法官哈斯默爾教授所說的:“唯理性地考慮非唯理性之事”。〔38〕如果要再重申一下關于法律判斷形成模式的討論意義和理論傾向,可以說就在于此。的確,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法態度,常常不免導致任意的決定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我們的模式應當留出在事實與規范之間回旋的空間,等置模式則能讓判斷者在徘徊、顧盼之中整合著事實與規范,溝通著實然與應然。
注釋：
中國政法大學教授。
〔1〕德國法哲學家阿圖爾•考夫曼曾對實然與應然各自的內容作了如下對比歸納:感覺世界—理智世界,現象之人—規范之人,后天的—先天的,直觀—概念,現象—本質,經驗的—超驗的,體驗—思考,固有的—超越的,敞開的體系—封閉的體系,詞序學—公理學,事件—規范,具體的、實在的—抽象的、一般的,事實上的強制力—精神上的權力,實效性—有效性,他律—自主,強制—自由,因果性—目的性,事情—本質,基礎—上層建筑,利益法學—概念法學,法社會學—規范法學……考夫曼還總結了歷史上關于實然與應然關系的三種基本觀點:實然與應然是一致的(一元方法論),實然與應然是不一致的(二元方法論),實然與應然是等值的、相互關聯的(對極方法)。參見考夫曼、哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版,第135頁。另參見羅素:《西方哲學史》(下),商務印書館1981年版,第395頁;孫偉平:《事實與價值》,中國社會科學出版社2000年版,第一、二章。
〔2〕漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯書店2002年版,第118頁以下。
〔3〕參見Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15漢斯•波塞爾:《科學:什么是科學》,李文潮譯,上海三聯書店2002年版,第118頁以下。
〔4〕參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13
〔5〕陳金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判,發現針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據,但法律發現(實為個案裁判發現)本身不是方法,如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北京大學出版社2002年版,第433頁。
6〕在中國,法院以無明確規定而拒絕受理案件的情況時有發生,如2002年西南某高校女學生因未婚懷孕被學校勒令與其男友一道退學,兩學生以學校侵犯自已的受教育權和隱私權為由提起行政訴訟,但法院以學校勒令學生退學是內部管理行為,不屬行政訴訟和法院管轄為由駁回。而今年在英國,一女大學生以相同的原因告倒開除自己的原中學,學校對她給予了賠償,并表示道歉,還準備修改有關處理女生懷孕的校規。見《楚天都市報》2003年1月27日。陳
金釗把法律發現的目標看作是如何尋找正當的個案裁判,發現針對個案的解決方式,并認為成文法只是解釋該方法的適當論據,但法律發現(實為個案裁判發現)本身不是方法,如何發現法律才發生方法問題。參見陳金釗主編,《法理學》,北
京大學出版社2002年版,第433頁。參見上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13
〔7〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16
〔8〕同上,S.148
〔9〕王路:《邏輯的觀念》,商務印書館2000年版,第119頁。該書中,王路把邏輯僅視為演繹,演繹就是推理。本文亦持這一邏輯觀。
〔10〕金岳霖主編:《形式邏輯》,人民出版社1979年版,第144頁。
〔11〕參見Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72
〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18轉引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10
〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104
14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453
〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396
（16〕參見朱慶育:《私法推理的典型思維:從司法三段論到意思表示解釋理論》,載鄭永流主編,《法哲學與法社會學論叢》(五),中國政法大學出版社2002年版,第44頁以下,第82頁以下,第162頁。
〔17〕如:張保生:《法律推理的理論與方法》,中國政法大學出版社2000年版;雍琦主編:《法律適用中的邏輯》,中國政法大學出版社2002年版。本文認為推論(推理)只是指演繹,甚至邏輯也只有演繹一種。王洪在其《司法判決與法律推理》(時事出版社2002年版)一書中將推理分成事實推理、法律推理和審判推理或司法判決推理三種,開啟了一種新思路,有合理性。但他把建立大前提即尋找規范的過程稱為法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承認:“確認事實的推論過程不完全是邏輯推論的過程,同樣地,尋找法律規范的推論過程也不純粹是邏輯推論的過程”(第11頁)。
〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63
〔19〕詳見前引〔1〕,孫偉平書。
〔20〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7
〔21〕參見前引〔11〕,Kaufmann,S.73
〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26
〔23〕參見考夫曼:《類比與“事情的本性”》,吳從周譯,臺灣學林文化事業有限公司1999年版,第44頁
〔24〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第135頁;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。
〔25〕參見前引〔1〕,考夫曼等書,第184頁。
〔26〕他在其學術自述性文章《四十五年的法哲學歷程》中,將集中闡述了類比思想的《類比與“事情的本性》一書看作是其法哲學思想發展的一個里程碑。該文載R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162
〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202
〔28〕參見前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。
〔29〕參見Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205
〔30〕見http//lawsky.org法學空間每日新聞:社會公德首成判例,2001—11—08。
〔31〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第511頁以下
〔32〕參見KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15
〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136
〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91
〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面圖。
〔36〕參見前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172
〔37〕參見前引〔1〕,考夫曼、哈斯默爾書,第495頁以下。
從有關提單的國際公約和國內立法來看，很少有對提單作出明確的定義，《海牙規則》和《維斯比規則》均沒有給提單下一個明確的定義，直到《1978年聯合國海上貨物運輸公約》即《漢堡規則》出現，國際上才有了被若干國家共同接受的、統一的提單的明確定義。按照《漢堡規則》，提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。《漢堡規則》已經于1992年11月生效，但海運大國均未加入該規則，目前締約國擁有的船隊總噸位尚不足2％，尚缺乏國際普遍性。
英國法院在1794年LickBarrow訴Mason一案中首次確認提單具有documentoftitle的功能，國內將其譯作物權憑證，學術界關于提單的物權憑證功能的學說歸納起來，主要有四種，即物權憑證說，所有權憑證說，抵押權憑證說和可轉讓的權利說。
1物權憑證說是最傳統的一種學說，該學說認為為適應國際貿易中單證買賣的正常運轉的要求，提單應具有船舶所載貨物物權憑證的效力，提單代表著貨物，誰持有提單，誰就有權要求承運人交付貨物并對該貨物享有所有權。
2所有權憑證說將提單所具有的物權效力歸結為一種所有權效力。此說依據對提單的所有權效力的強調程度不同而形成絕對所有權憑證說和相對所有權憑證說兩種觀點。絕對所有權憑證說認為，承運人、船長或者承運人的人簽發提單給托運人之后，提單上記載的貨物所有權即依附在提單之上，對提單的擁有等于無條件的擁有貨物，即使貨物已經不在承運人或船長占有之下，提單持有人仍可向實際占有人無條件的主張對貨物的所有權，提單的轉移或轉讓，絕對的產生貨物所有權的轉移；相對所有權憑證說認為，提單不具有絕對的所有權效力，貨物所有權的轉移，除提單的轉移或轉讓外，還需要滿足民商法中所有權轉移的條件。
3抵押權憑證說認為提單物權效力不僅包括所有權效力，而且也體現出抵押權效力，因為提單可以用來抵押以融通資金或為其他債務提供擔保。
4可轉讓的權利（或債權）憑證說對提單的物權憑證功能持完全否定的態度。它認為提單是產生于貨物運輸這一環節中的文件或單證，這就決定了對于提單的定義以及提單到底具有哪些性質的問題，只能到海商法或有關提單運輸的法律之中去尋找答案。以此為立足點，該學說認為提單的持有和轉讓與貨物所有權的擁有和轉移在許多情況下是完全脫節的，提單的轉讓只是轉讓貨物的推定占有，并不帶來貨物的所有權的必然轉移；即使在國際貿易的運轉程度中，提單也完全沒有成為或強化為物權憑證的必要。因此，把提單說成是物權憑證是一場歷史的誤會。提單作為海上貨物運輸單證的一種，除了是海上貨物運輸合同以及貨物已經由承運人接收或裝船的證明外，它只能是一種可轉讓的權利（或債權）憑證，即據以向承運人提取貨物的憑證。
權威的Benjamin’s<>第五版18－005段寫道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英國一項立法（Factor’sAct1889）的第一條也對documentoftitletogoods下了定義，并強調了貨物的占有權和控制權，具體如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”
從上述有關documentoftitle的兩個權威性解釋中可以看出，提單作為海上貨物運輸的主要權利憑證，它的轉讓毫無疑問可以轉讓貨物的實質占有權，賣方或發貨人把提單背書（指示提單）或直接交付（不記名提單）給賣方或收貨人，從而將貨物的實質占有權轉讓給他，或者把提單背書或交付給銀行作為抵押之用。提單的背書或交付會轉讓實質占有權，也可以轉讓貨物所有權，但不一定轉讓貨物的所有權，因為所有權的轉讓還要看雙方的真正意圖，而把提單背書或交付只是轉移所有權的表面證據。因為所有權或物權的歸屬與轉移是完全可以與提單的簽發與轉讓相分離的，就承運人與托運人而言，承運人接收貨物而簽發提單給托運人，意味著對貨物的實質占有權從托運人轉移至承運人，而托運人成為貨物的推定占有人；就提單的出讓人與受讓人而言，提單的轉讓只是轉移或改變了對貨物的推定占有，或只是轉移和改變了有權依據提單向承運人提取貨物并對貨物進行實質占有的人；就承運人與提單持有人而言，承運人收回提單并向提單承運人交付貨物則標志著承運人對貨物實質占有的結束和提單持有人對貨物的推定占有轉化為實質占有。
有關國際貨物貿易中所有權的轉移，聯合國國際貨物銷售合同公約并未作出規定，而是將這一問題留給國內法或當事人選用的國際慣例去解決。下面以英國法和中國法為例對所有權的轉移作一下說明。《1979年英國貨物買賣法》以當事人的意圖作為判斷貨物所有權的轉移，其條件是貨物必須是特定的，如果屬于非特定物，該貨物必須予以特定，否則所有權不發生轉移。中國《民法通則》第72條第2款規定：按照合同或其他合法方式取得財物的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。中國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或當事人另有約定時除外。第135條規定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務。而聯合國國際貨物銷售合同公約第二章賣方的義務第三十條也規定：賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據并轉移貨物所有權。從中國合同法以及公約用語“并”字可以看出轉移單據與轉移所有權是并列的合同義務，可見，單據轉讓本身并不必然代表所有權的轉移。同時，英國法以及中國法均肯認了當事人意圖對所有權轉移的決定性影響。
通過以上論述得出如下結論：將documentoftitle翻譯成物權憑證，并進一步闡釋為提單的轉讓意味著所有權的轉移，誰是提單的合法持有人誰就擁有對提單項下的貨物的所有權是沒有法律依據的。
誠然，提單在國際貨物買賣的各個環節中扮演著重要的角色。但是否否定提單物權憑證功能就會使得國際貿易無法正常運行呢？答案應當是否定的。就國際貿易中的買賣環節而言，法律賦予提單提貨憑證的功能（提單的合法持有人有權向承運人主張按照提單所載內容交付貨物），并施加于承運人僅憑正本提單放貨的義務，這樣賣方可以通過持有和轉讓提單實現對貨物的控制與交付，買方支付貨款后合法受讓提單，相應取得了向承運人主張提貨的權利。提單作為提貨憑證的運作足以保護了國際貨物貿易中的買賣雙方的合法權益并降低交易風險和提高效率。就支付環節而言，在信用證項下，提單作為運輸單證，只是應提交的單據之一，只要符合單單一致，單證一致，開證行或保兌銀行有絕對的付款義務，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求付款的權利。而對于開證行或保兌銀行來說，開證申請人依約有付款贖單的義務，在開證申請人違約拒絕贖單的情況下，開證行或保兌銀行除有權依據合同主張債權外，還可以依據合法持有的提單處置提單項下的貨物，并對該貨物的價款有優先受償的權利。可見，否定提單的物權憑證功能也不會損害提單的合法受讓人或開證行以及保兌銀行的合法權益。就保險環節而言，在承保范圍內的風險發生時，提單作為申請賠付所要求提供的單據之一，提單的合法持有可以作為風險發生時擁有保險利益的證據，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求賠付的權利，只要他同時依法受讓了保險單。由此得出結論，提單作為提貨憑證足以保護國際貿易各個環節的當事人，否定提單的物權憑證功能并不會阻礙國際貿易的正常運行，也不會損害各個環節中當事人的正當權益。
二提單背書轉讓的法律效力
如前所述，提單的轉讓并不意味著所有權的轉移，所有權的轉移取決于雙方當事人的合意（在英國法中包括明示的和默示的協議兩種），當事人沒有協議時，依據國內法或國際慣例通常是在標的物交付時轉移。通常情況下，在賒銷貿易和來料加工合同中，占有權的轉移與所有權的轉移是相分離的，提單的轉讓或貨物的交付并不代表著所有權的轉移。那么提單背書轉讓或交付轉讓的法律效力是什么呢？1855年英國提單法，突破原來合同相對性原則，為了保護提單合法受讓人，規定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（楊良宜在此處加注釋寫道：“請注意立法是局限在提單的托運/托付或背書必須是為了轉讓有關的貨物給收貨人/受讓人，否則立法不適用，即提單合約不轉讓.”因此，立法局限在盡是為了轉讓有關貨物的情形，表示受讓人絕大多數只會是買方。如果提單是托運/托付或背書給賣方在卸貨港的人，以提取貨物，內中不涉及買方，這并不適用1855年提單法，故不會轉讓提單合約，有爭議仍只是承運人與發貨人之間的合約糾紛。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英國海上貨物運輸法代替了1855年提單法，它對運輸合約權利轉讓的問題是這樣規定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其對合法受讓提單合約權利的人的范圍規定的比較寬泛，包括提單持有人，海運單下的收貨人，船東交貨單的收貨人。1916年美國提單法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明確規定了指示提單受讓人善意轉讓提單或提單項下的貨物的權利。中國海商法第七十八條規定：承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定。歸納起來，提單的合法受讓人從出讓人處受讓了向承運人提貨的權利，依據提單（背面承運人最低限度的義務）向承運人主張提單合約項下的權利，善意轉讓提單或提單項下的貨物的權利，憑一整套完整單據，包括提單，當然還包括合法受讓的保險單，在承保范圍內的風險發生時向保險人索賠的權利。值得注意的是，當提單轉讓給善意的受讓人或收貨人時，按照有些國家的提單法或海商法的規定，收貨人或提單持有人與承運人之間權利義務關系按提單條款辦理，即此時提單就是收貨人與承運人之間的運輸合同，而對于托運人和承運人來說，提單只是運輸合同的證明，比如租船項下的提單。租船合同的內容可能廣于提單內容，所以，提單的轉讓并不必然使運輸合同項下的全部權利義務轉移至提單受讓人，例如航次租船合同中有關于預備航次及裝卸期間的規定，這些內容一般不包括在提單中，除非租船合同并入提單。因此，有人主張的提單轉讓的效力是提單所證明的運輸合同的全部內容均移轉于受讓人的觀點是有漏洞的。
是否所有的背書轉讓或直接交付均產生上述法律效力呢？法律規定的背書轉讓或直接交付在其立法本意上是包括所有的情況嗎？是否在實踐中應當存在變通的情況？下面將通過一個案例對以上問題進行分析和判斷。
2001年9月20日，中國茶葉股份有限公司作為買方與荷蘭C公司簽訂500公噸可可豆銷售合同，付款條件為FOB阿比讓，信用證付款。2001年11月19日，中國人民保險公司北京市分公司出具了涉案貨物運輸保險單，被保險人為中茶公司2001年11月20日，日本株式會社商船三井簽發提單，記載：托運人為S公司，收貨人憑指示，通知人為中茶公司和浙江興光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案貨物進口報關，經營單位為中茶公司，收貨單位為興光公司，貨物用途為加工返銷。貨物到港后，經商檢機構檢驗證明，集裝箱在海運途中遭海水浸泡導致貨物損失共計105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具賠款收據以及權益轉讓書，證明其已經收到涉案貨物保險賠款人民幣1，157，824.01元，并同意將已經取得的賠款部分保險標的的一切權益轉讓給保險人。2001年9月28日，中茶公司與興光公司簽訂委托加工合同，中茶公司委托興光公司加工500公噸可可豆，興光公司負責返還加工成品。涉案提單背面背書人依次為托運人S公司、銷售合同賣方C公司、中茶公司和興光公司，最后由興光公司持提單向承運人提貨。
該案中，中茶公司將提單背書轉讓給興光公司的法律后果是什么？是否喪失了提單項下的所有權利，包括向承運人主張索賠的權利？基于案件事實，我們可以看出，中茶公司將提單背書轉讓給興光公司是為了方便其據以向承運人提貨，以履行雙方委托加工合同下的義務。在該來料加工合同中，提單的背書轉讓應不包括所有權的轉移，甚至中茶公司轉讓提單的本意應只是轉移給興光公司據以提貨的權利，而不包括運輸合同項下向承運人索賠的權利，也就是說中茶公司的本意是轉讓提單項下的部分權利，而非全部權利。這是從委托加工合同的性質及雙方當事人的真實意圖能夠推定出來的。那么當事人這種主觀意圖能否得到法律上的支持呢？法律是否肯認轉讓提單項下的部分權利呢？法律規定的提單的背書轉讓是否在本意上包括了這種委托加工合同中通過提單背書轉讓以方便被委托人完成合同義務而賦予其直接提貨的權利的情況呢？從公平、正義的角度出發，我認為法律規定的提單的背書轉讓本意上原是指買賣提單或提單項下的貨物的情況。提單或提單項下的貨物的交易雙方通過背書方式轉讓提單，受讓提單一方支付價款，作為對價，相應取得運輸合同項下的一系列完整權利。這就是國際貿易中廣為流行的單證買賣。法律規定提單背書的法律效果是受讓人獲得運輸合同項下的一系列權利，正是為了保護提單交易的受讓人，降低交易風險，促進單證買賣的順利進行。可以說關于提單背書轉讓法律后果的規定主要是針對買賣單證這種情況的，而不包含委托加工合同中為了便于履行合同義務而轉移提貨權的情況，因為在這種情況下，背書人和被背書人并無買賣單證的意圖。所以，本案中，中茶公司應該并不喪失對承運人要求損害賠償的權利，自其從保險人處獲得保險賠償后，保險人應當代位取得向承運人追償的權利。
這種推論是否會影響法律的確定性，從而使國際貿易的當事人處于不穩定的預期中，而對訴訟結果缺乏可預見性呢？我想任何法律總是處于確定性、判決結果一致性和個案公正性的斗爭之中，實踐總是變幻莫測的，法律不可能窮竭現在和將來可能出現的各種情況，為了追求個案的公正，在具體適用法律時，應當對法律的宗旨、本意進行探索，必要時進行靈活的變通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一種很好的例證吧。
參考書目及論文：
1、楊良宜著《提單及其付運單證》中國政法大學出版社2001年6月第1版
2、李巍著《<聯合國國際貨物銷售合同公約>評釋》法律出版社2002年9月第1版
3、胡正良、曹沖著《對提單的物權憑證功能的再思考》載于《中國海商法年刊》1996
4、李海著《關于提單是物權憑證的反思――兼論提單的法律性質》載于《中國海商法年刊》1996
5、趙德銘著《提單與貨物所有權的轉移》載于《廈門大學學報》（哲社版）1997年第2期
6、李學蘭著《對提單權利憑證的若干法律思考》載于《國際商務研究》2003年第3期
由于過去長時間實行的粗放開發模式，與全國多數地區一樣，云南的生態旅游資源也面臨著衰落的危機。滇西北迪慶州、麗江地區一帶生態環境的惡化都在不斷加劇，我省主要旅游點大理、潞西等著名旅游區的森林植被、生態環境惡化問題也尤為突出。
二、云南省生態旅游法律制度現狀
云南在開展生態旅游初期，主要受到《我國生態旅游法律制度簡介》的規制，地方層面的法律法規主要是以《云南省環境保護條例》和《云南省旅游條例》為依據來開展我省生態旅游活動。所以，云南省是在全國生態旅游發展尚處于摸索階段的條件下開展生態旅游活動，必然生態旅游法律保障中會存在一些問題。
（一）生態旅游相關法律的立法缺失
總體來說，在生態旅游方面我國已經有所發展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現行的《環境保護法》、《森林法》、《風景名勝區管理暫行條例》《文物保護法》等并不是為生態旅游而設立的特別法。所以，隨著旅游市場發展，法律的缺失就會對行業長遠發展產生局限。因此，立足于現實需求和未來的社會發展，出臺相關《生態旅游法》就顯得尤為重要。
（二）生態旅游環境保護執法存在缺陷
相關生態旅游執法部門執法不嚴，又成為生態旅游中違法違紀行為得不到有效控制的又一主要原因。現實情況時，我國并沒有設立專門的生態旅游執法部門和執法機構。而現行相關規定是：建設部門負責管理風景名勝區、世界遺產；而由文物部門承擔管理歷史文物古跡的責任；園林部門承擔起管理風景園林的責任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執法權力和執法責任呈現出分散的現象，削弱了執法的效力，致使執法混亂。同時，行政執法機構本身還存在執法不健全和執法水平低、執法不嚴格的問題。由于云南省某些景點位于偏遠的生態旅游區內，地理位置比較偏僻，游客量較少，運營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環境執法機關和執法人員的情況，所以無人維護生態旅游環境地的環境資源的現象屢見不鮮。相關執法人員在執法過程中，由于環境問題致使調查取證的工作難以實施，很多的執法人員在執法過程中就出現了疏忽調查取證的現象，從而也無法對環境犯罪到真正的懲罰作用。
（三）生態旅游環境保護監督和懲處力度不夠
當下，我國在懲處生態旅游違法違規的行為時，懲處法規還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復原狀或限期治理等。這對于生態旅游消費群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機制作為保證，在目前我國旅游者整體素質偏低的情形下，生態旅游將難以持續發展。法律的權威在于法律的強懲罰性，針對性不強的法律制裁會導致“經濟有價環境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態環境的破壞行為。
三、完善生態旅游法律保障的措施
（一）完善生態旅游法律制度
我國現今并沒有頒布《生態旅游法》，立法部門應盡快制定相關法律以規范我國生態旅游活動。同時，云南省現今也沒有專門的地方法規對生態旅游資源予以維護。建議對于生態旅游經營和管理重要問題，如環境影響評估，制定和審批生態旅游區制度，生態旅游產品開發，生態旅游資源補償制度都應在相關法律中做出明確規定。因此制定生態旅游管理特別立法及相關的法律法規應盡快提上議事日程。
（二）明確各部門的管理權加強執法力度
擁有管理權的政府部門和經營企業之間職能不明確，是致使景區生態環得不到有效的維護主要因素。加強執法的具體措施中第一要務就是要設立專門的生態旅游執法部門，賦予其具體的管轄權來管理生態景觀和生態旅游景區，這樣才能使生態旅游得到真正有效的管理和生態環境的維護。同時云南省某些偏遠的生態旅游區內，應加大運營資金的扶持，避免因為沒有環境執法機關和執法人員而導致生態旅游環境地的環境資源遭到破壞的現象的再次出現。
（三）完善生態旅游的監督機制
言論自由是世界各國都普遍承認的一項憲法性權利，是公權。世界性的公約也都有言論自由的規定,如《公民權利與政治權利國際公約》19條第2款規定，人人享有自由發表意見的權利……《世界人權宣言》第19條規定，人人有權通過任何媒介和不論國界尋找、接受或傳遞信息和思想。而版權是版權人享有的一種壟斷權，是私權。傳統版權法制度，體現了版權與言論自由的協調和統一，對兩者的保護都是當代立憲精神的體現，正如美國憲法第一修正案所述：一方面國會不得制定有關法律剝奪人民的言論出版自由及其他自由權利，另一方面又授權國會制定版權法，賦予作者一定時期享有其作品的獨占權。前者是一項政治權利，基本權利，與生俱來的權利。后者是一種民事權利，后來權利，是公民行使言論自由的一種方式①。但權利義務相隨，有權利就有限制。版權和言論自由因相互制約而發生沖突。
一、關于言論自由與版權的關系
（一）版權限制言論自由
版權限制公民的寫作、繪畫、公開表演或公民以其它個人喜好的方式獲取和傳播信息。美國最高法院將受保護的作品分為兩個部分：一是受版權法保護的有獨創性的表達方式，二是不受版權法保護的思想，這就是所謂的“二分法”。因此假如你的言論是復制作者的有獨創性的表達方式，而不是作者獨創性的思想，則你的言論將被禁止，并受到民事甚至刑事處罰。版權法正是通過限制他人使用作者有獨創性的表達方式來限制公民隨心所欲發表其言論的自由。但是，這種合理限制，不應構成思想傳播和信息交流的障礙，否則，就會侵犯到公民的言論自由。
（二）版權不限制言論自由
首先，根據美國憲法知識產權條款和現代知識產權法哲學激勵理論可知：法律賦予作者對其作品一定期限的壟斷權，激勵作者創作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發展。由此，版權是言論自由的源動力，只會推動而不會限制言論自由。
其次，根據“二分法”，版權法所保護的是有獨創性的表達方式，而不保護有獨創性的思想。言論自由只受到思想的表達方式的合理限制，而思想本身的傳播不應受到限制。但此處的合理限制，其實并不會限制到言論自由，因為公民可以選擇與作者獨創性的表達方式不同的方式來傳播思想、發表言論。
另外，借用作者的獨創性的表達方式，但屬于合理使用范圍（如因文學評論或滑稽模擬而引用作者的作品），也不因版權而使言論自由受到限制。此時，你會免費搭作者的辛勤勞動的便車，但這種搭便車的行為是受言論自由保護的。
二、技術措施與言論自由
將技術措施納入版權法中，使傳統的版權法制度面臨著沖擊。技術措施使版權人的權利得到了擴展，打破了傳統版權法中版權人和社會公眾之間利益的平衡機制。技術措施保護與言論自由的沖突主要體現在：技術措施保護與獲取自由和表達自由之間的沖突。獲取自由，是指公民有搜集、獲取、知悉各種信息和意見的自由。表達自由，是指公民對有關其國家和社會的各種信息以某種方式或形式表現于外，不受政府檢查和限制的自由。
（一）獲取自由與技術措施保護的沖突
獲取信息自由是公民的基本政治權利，具有增進知識，獲取真理之價值。版權是通過版權人控制其作品不被非法傳播來實現，它僅指向其作品的競爭者。對為增進知識、獲取真理的社會公眾而言，版權首先應有利于社會公眾，其次才是版權人。獲取信息自由往往優先于版權人的利益。因此，版權是應受到社會公眾獲取信息自由的限制，只有這樣才能平衡社會公眾與版權人之間的利益。而技術措施限制社會公眾獲取信息的自由，侵蝕了言論自由的憲法價值。事實上，獲取信息自由是言論自由一種，而技術措施保護無疑保護了版權人的利益，強化了其對社會公眾獲取信息自由的控制，導致了的版權優于憲法性權利的言論自由。控制訪問的技術措施不僅控制了其競爭者的非法使用，同時也控制了公眾之合理使用，限制社會公眾取信息自由，限制了言論自由。
（二）表達自由與技術措施保護的沖突
“沒有發表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義。”2發表權是版權人人格權利的重要內容，又是其財產權利產生的前提。所謂發表權，是指作者有權決定其作品是否發表，何時發表，以何種方式發表，通過何種形式發表。表達自由最主要的體現是公民有以各種形式(言語形式、出版形式等)發表意見、評論時事的權利。對這種權利的限制應當僅在公共利益的范圍之內，因為只有這樣，才能充分體現言論自由的憲法性價值。版權屬于私權，通常私權的行使并不能限制表達自由的憲法性權利。然而技術措施妨礙了社會公眾行使言論自由中的表達自由。如版權法中的技術措施保護條款，禁止他人發表旨在規避和破解版權人保護其作品的技術措施的信息，這無疑是對公民表達自由的限制。因此技術措施對表達自由產生制約，而這在很大程度上體現的是法律對科學研究和學術進步的制約。
（三）言論自由與技術措施、有限時間的沖突
美國憲法第一條第八款規定，保障作者對作品在有限時間內的專有權利，以促進科學技術的進步。在這個版權條款里，有一點值得注重：有限時間。美國憲法中版權條款的“有限時間”的規定，一方面是為了保護版權人的權利，另一方面也是為了限制其權利。即授予作者一定期限的壟斷權，使其享有對作品的專有使用權和獲得報酬權，期限屆滿后壟斷權滅失，作品進入公有領域，社會公眾可以免費利用版權人的作品。而技術措施可能導致版權的無限期保護。因為只要版權人對其作品采取加密等有效的技術措施，那么任何規避、破解其技術措施而獲取作品的行為都是違法的。這樣的結果便是導致作品永遠處于版權人的控制之下，社會公眾獲取信息的自由受到不合理的限制。
如前所述，賦予作者對其作品一定期限的壟斷權以激勵作者創作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發展是版權制度兩個重要的功能。版權法是在版權壟斷權與社會公共利益（言論自由）之間尋求平衡。版權法賦予版權人一定期限的壟斷權，從而激勵作者創作新作品，促進科學技術的進步。同時，從憲法角度上講，社會公眾的利益（言論自由）是首要的，版權人的利益是次要的，版權人的利益必須服從社會公眾利益。另外，假如賦予版權人過寬的壟斷權并使之有效，它將從功能上嚴重阻礙社會公眾的言論自由及后繼創作和促進科學技術的進步，這與公平正義價值理念有違。因此，在擴大版權人私的財產權利的同時，應該關注社會公眾公的憲法性權利（言論自由）的價值；關注版權人的壟斷權與合理使用制度對壟斷權的制約及對社會公眾利益的保護；關注傳統版權法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版權與言論自由之間尋求利益平衡的最佳結合點。
一、私募發行的涵義
私募在我國多被稱為定向發行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應，是指發行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種證券發行方式。它與公開售股、配股（公開發行）等一起構成上市公司發行股票的主要工具。
什么樣的發行才構成私募發行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規則》對非“公開發行”即私募作了一個明確的定義。如果發行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告傳播；3）不通過集會、散發傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規也作了類似的規定，日本《證券交易法》規定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發行總額或發售總額不滿1億日元或向大藏省令所規定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發行（即私募發行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。
在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現。但我國現行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發行”。什么是定向發行呢？在我國現行法律、法規、以及中國證監會規章或規范性文件中，有關定向發行只出現于中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中，其中第五條：“證券公司債券經批準可以向社會公開發行，也可以向合格投資者定向發行。定向發行的債券不得公開發行或者變相公開發行。”第十五條：“定向發行的債券，經中國證監會批準可以由發行人自行組織銷售。”第三十條：“定向發行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登。”
修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規定設立股份公司，發起人超過五十人的除外；3、國務院證券監督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發行行為。
由上述條文可以看出，我國關于私募發行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。
在成熟資本市場上，私募發行市場是證券市場的重要組成部分，是發行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統計，1981年至1992年外國發行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。
二、我國上市公司私募發行的可行性
在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發行、公開發行、掛牌上市，是企業在不同的發展階段可以采取的不同融資方式，企業可以根據自身需要靈活運用。私募發行與公開發行沒有優劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司。《公司法》在本質上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。”公司是否募集股份，在什么時候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。
目前在我國，公開發行從主體資格、發行條件到發行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發行尚未有明確的法律規范。我國現行《公司法》僅規定股份公司發行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發行的由國務院證券管理部門批準。《證券法》第二章名為“證券發行”，按照國際慣例，證券發行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發行的證券納入管轄范圍，未對私募發行方式作出明確規定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發行股票。
但我國現行法律并沒有禁止上市公司私募發行，而且允許私募發行的立法意圖越來越明顯。現行《公司法》第一百三十九條規定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。”正在修訂中的《公司法（草案）》第一百七十條規定：“公司發行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監督管理機構批準。”辯其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發行”則明確規定了“公開發行”的定義，規定了屬于“公開發行”的三種情形。既然規定的三種情形屬于公開發行，那么余下的就屬于私募發行，實質上從反面已經為“私募發行”下了定義。《證券法（草案）》還增加了上市公司發行股份的方式，除可以按照現行《證券法》第二十條的規定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發行”方式外，還以以“國務院證券監督管理機構認可的其他方式發行”股票，實際上在立法上已為私募發行網開一面。
三、私募發行的條件
私募發行需要滿足什么樣的條件最受關注。
現行《公司法》第一百三十七條規定：公司發行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。
圍繞此條款，中國證監會相繼出臺了一系列配套法規進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規定，“上市公司向社會公開發行新股，適用本辦法”，可見私募發行并不受此限。后中國證監會又相繼了《關于進一步規范上市公司增發新股的通知》、《關于上市公司增發新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發新股的門檻，要求上市公司申請增發新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。
可見，我國法律對股份公司公開發行證券作出了較嚴格的限制性規定，私募發行如果也要求滿足這一規定，其發展勢頭無疑會大受影響。但該規定的原意主要針對上市公司公開發行股票的情況，所以需要對公司股票發行的間隔時間，公司連續盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發行股票的情況下對公司發行新股的時間以及盈利能力作出硬性規定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現行《證券法》第十一條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件。”并沒有要求私募發行也須滿足公司法規定的條件。而且，中國證監會官員在相關規章的起草說明中也明確表示，對于上述增發限制條件的前提是：“鑒于……增發均是向全體社會公眾發售，因此……將收益率指標規定為10%且最近一年不低于10%較為適當。”也就是說，如果增發不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發行股票。”
在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創新浪潮，私募發行也越來越多地出現在國內資本市場上，監管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監會有關上市公司增發新股的條件。
如果對上市公司私募發行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發行呢？我國現行法律對此沒有明確規定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業實施重組，為什么不允許一個虧損企業私募呢？從法理上講，即使是虧損企業，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業更缺錢。現實情況是在企業越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業并不一定是劣質企業，任何一個企業正常經營過程中偶爾出現虧損是很正常的，對外部戰略投資者來說，可能其看中的并不是企業一兩年的盈利，而是出于產業整合、資源重組等目的，趁企業虧損期間進入還可以壓低價錢，實現雙贏。
但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續動蕩，影響了市場的穩定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰略投資者定向增發部分新股，私募發行的數量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東。控股股東還能繼續保持對上市公司的控制，確保上市公司業務經營的平穩。而對于監管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現過虧損上市公司申請定向發行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發的創舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監管機構對虧損上市公司定向發行股票并不持異議。
四、私募股份的數量及認購方式
私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發行數量控制在一定比例以下，以此來引入戰略投資者；也可以通過發行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現對上市公司的反向收購。但依法觸發要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發行的股份達公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發行股份的比例為百分之十五以上”的規定。
投資人認購私募發行的股票是否必須支付現金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現行《公司法》第八十條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。”對著作權、股權、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受。《上市公司收購管理辦法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。
可否一部分用現金而另一部分用非現金呢？《上市公司新股發行管理辦法》第三條規定，“上市公司發行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募。《公司法》第130條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現金，也可以是非現金。
在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發行。
五、私募發行的對象
私募發行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業已確定的人，這樣使私募發行區別于發行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中第九條：“定向發行的債券只能向合格投資者發行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二）按照規定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上。”對于私募股票的特定人，我國現行法律沒有規定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數人。修訂中的《證券法（草案）》規定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發行”，合理的推論是，特定人的數量不能超過五十人。
六、私募股份的流通性
為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（withoutaviewtodistribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規定發行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發行人直接向公眾公開發行無異。
在我國，《公司法》第一百五十二條規定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行”，上述條文似乎表明私募發行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯為例，一百向華聯股東定向發行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發行完畢后，發行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。
但筆者認為，允許私募發行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區別，違反了私募發行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發行。
七、私募發行的審批程序
在美、日等西方國家，公司私募發行證券被認為是企業的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發行是否需要監管部門審核批準呢？現行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規定向社會公開募集的須經國務院證券監督管理機構批準，基本未對私募發行方式作出明確規定。從實踐看，私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監會審核才能發行。
修訂中的《證券法（草案）》解決了這個問題，其明確規定：“上市公司發行證券，應當報經國務院證券監督管理機構核準。”所以，今后在我國，上市公司發行證券，無論公募還是私募，都必須報中國證監會核準。
關鍵詞：弱勢群體；法律救助；福利待遇
前言
為了繁衍后代，為了中華民族的興旺發達，人們必須結婚、生育。在科學技術還未充分發達的年代，在繁衍后代的過程中，不可避免的會造成一部分人先天性的殘疾；為了發展工農業生產，為了發展交通運輸，在這個發展過程中，不可避免的會發生生產事故、交通事故、安全事故，不可避免的會使一些人出現殘疾；在社會前進的過程中，在改革開放的進程中，在市場競爭中，在企事業體制改革中，不可避免的會出現一些企事業單位破產，一些職工會下崗；在戰爭年代，為了保衛國家、消滅敵人，在當今社會，為了打擊、捕捉犯罪分子，一些戰士不可避免的成了殘疾人……這些人群，是我們國家的弱勢群體。因而，從廣義上看，對國家來講，對整個中華民族來講，弱勢群體是一種犧牲，是一種貢獻，他們也是偉大的群體。
弱勢人員要看到自己對國家、對民族、對社會作出的貢獻，弱勢人員要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自強，要奮發向上，盡自己的力量，為社會作貢獻，和所有人一樣享受新時代的陽光和雨露，享受新時代的美好生活。
張海迪自幼殘疾，但她對生活、對社會充滿熱愛，對未來、對前途充滿信心。在極其艱難的條件下學習文化、科學知識，學會針灸并為別人針灸治病。她學習外語，并翻譯了幾本外文書。她的精神、她的形象、她的聲音，使千千萬萬的青少年受到了教育，使千千萬萬的殘疾人的心靈燃起了希望的火光，力量的火光。張海迪成了青少年的榜樣，成了青少年的楷模。南京師范大學教育學博士侯晶晶，她小學四年級就殘疾，但她以頑強的毅力，自學完小學、中學、大學課程，獲得大學畢業文憑，考取南京師范大學英語專業研究生。她為了對我們國家的教育事業作出更大的貢獻，又以優異的成績考取了南京師范大學教育學博士。千千萬萬的青少年也從她的事跡里得到了教育、得到了力量、得到了希望。
一艘大輪船需要無數塊材料、無數個螺絲釘才能建成，才能乘風破浪、遠渡重洋，少了那一塊材料，少了那一顆螺絲釘，輪船都不能正常航行。因而，我們不能說哪一塊材料重要，哪一塊材料不重要。每一個人的智慧、能力是不一樣的，每個人只要盡到自己的責任，盡到自己的力量，就同樣是對社會、對國家作出了貢獻，就應該同樣受到社會的承認，受到社會的尊重，就應該理直氣壯的享受生活，享受幸福。
天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要認識、要肯定弱勢群體對國家、對民族、對社會作出的犧牲和貢獻。在科學技術還未充分發達的時代，一個社會若沒有弱勢群體，這個社會就不可能存在，一個國家若沒有弱勢群體，這個國家就不可能存在。弱勢群體，由于下崗，身殘，他們在生活、學習、工作上會遇到常人難以想象的困難，正常人群要給予弱勢群體更多的愛心、更多的同情、更多的關懷、更多的幫助。
電視劇《延安頌》里有這樣一個情節，當知道在劉志丹墓前燒香的大娘，是已雙目失明的劉志丹的干娘后，親自把大娘背下了山，請了蘇聯專家治好了大娘的眼病。臺灣電影《中的一條船》的主人翁嚴重殘疾，在大學學習期間受到同學們的特別照顧，同學們愛護他、關心他、幫助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大學畢業，成了作家。
我們的企業、車間的負責人，市、鎮、社區的負責人要以超過關心、幫助正常人的方式來關心、幫助弱勢群體。我們國家很多企業在招工時，也招收了一些殘疾人員、下崗人員進廠，安排力所能及的工作，給予了同等的工資報酬及福利待遇，我們國家很多市、鎮、社區的負責人幫助殘疾人員、下崗人員自謀職業，使改革開放的春風吹暖了他們的心靈，使他們過上了幸福的生活。我們有些學校的老師經常利用晚上和節假日到家中輔導殘疾、弱智學生。我們整個社會，我們所有的企事業單位，我們所有的人都要關心、愛護、幫助弱勢群體，我們的大商店、飯店、我們的社區，我們的醫院，我們的娛樂、休閑場所，都要有懂得關愛弱勢群體的心理，懂得手語，對弱勢群體充滿愛心的工作人員。我們國家的企事業單位的規章制度里都要有保護、幫助弱勢群體的條例。
國家實施弱勢群體保護法。弱勢群體的生活、學習、工作、居住、醫療、養老應受到國家法律、法規的特別保護。除國家批準的學校、企事業單位外，任何歧視、排擠、拒絕弱勢人員的學校、企事業單位、個人都要受到法律的制裁、紀律的制裁、道德的制裁。
國家通過義務教育法的有關規定保護殘疾、弱智學生，通過教育法，省、市、縣需設立殘疾免費（包括食宿）學校。國家通過勞動法、企業法的有關規定，保護弱勢群體的就業和報酬；國家通過稅務法的有關規定向企事業單位征收弱勢群體救助稅，對招收弱勢人員的學校、企業要減免弱勢群體救助稅，（下轉第24頁）（上接第10頁）根據弱勢群體的人數決定減免金額，弱勢人員創建的企事業單位，在一定期間可免收所有稅收；國家通過醫療法的有關規定解決殘疾人員的治療，省、市、縣設立殘疾人免費治療的醫療單位；國家通過社區組織法的有關規定，關心、幫助、保護弱勢群體，要有專職人員負責弱勢人員的學習、生活、就業，要有弱勢人員的檔案和家庭訪問、單位訪問記錄；國家通過刑事法、社會治安法的有關規定，使弱勢群體的生活、居住、工作、娛樂休閑、生命財產受到特別保護，市、縣政府、公安局都要有救助弱勢群體辦公室，24小時辦公，并公開救助電話；國家通過婚姻法的有關規定，使殘疾人的婚姻、家庭受到特別保護；省、市、縣設立殘疾人員、下崗職工免費培訓中心、職業介紹中心、生活救助機構，創建國家資助的殘疾人福利工廠。
