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第1篇

王廷相是明代中葉重要儒家學(xué)者。他以信守孔子之道為己任，指出：“儒者之論，合于圣者，即圣人也，則信而守之；戾于圣者，即異學(xué)也，則辨而正之，斯善學(xué)道者也。”[ ]他還根據(jù)孔子所言“多聞闕疑，慎言其余，則寡尤；多見闕殆，慎行其余，則寡悔”[ ]中的“慎言其余”著《慎言》。同時(shí)，他明確主張研究自然，要求把握“物理”。王廷相在所作“策問”中說：

諸士積學(xué)待叩久矣，試以物理疑而未釋者議之，可乎？天之運(yùn)，何以機(jī)之？地之浮，何以載之？月之光，何以盈缺？山之石，何以欹側(cè)？經(jīng)星在天，何以不移？海納百川，何以不溢？吹律何以回暖？懸炭何以測(cè)候？夫遂何以得火？方諸何以得水？龜何以知來？猩何以知往？蜥蜴何以為雹？虹霓何以飲澗？何鼠化為鴽，而鴽復(fù)為鼠？何蜣螂化蟬，而蟬不復(fù)為蜣螂？何木焚之而不灰？何草無風(fēng)而自搖？何金之有辟寒？何水之有溫泉？何蜉蝣朝生而暮死？何休留夜明而晝昏？蠲忿忘憂，其感應(yīng)也何故？引針拾芥，其情性也何居？是皆耳目所及，非騁思于六合之外者，不可習(xí)矣而不察也。請(qǐng)據(jù)其理之實(shí)論之。[ ]

顯然，王廷相是主張研究各種自然現(xiàn)象、研究科學(xué)的。而且他還認(rèn)為，研究天地之道是學(xué)者“窮理盡性”所必不可少的。他說：

古之圣人，仰以觀乎天文，俯以察乎地理，而人之道益明。蓋以人性貫徹上下，通極內(nèi)外，彌滿于無垠，周匝于六合，茍一物之未知，是于性猶有所未盡也。故天地之道，雖悠遠(yuǎn)高深，學(xué)者不可不求其實(shí)矣。[ ]

王廷相不僅主張研究自然，同時(shí)自己也廣泛深入地研究自然、研究科學(xué)。在天文學(xué)上，他進(jìn)行過大量的天文觀測(cè)，主張渾蓋合一論，并且通過對(duì)渾天說與蓋天說的優(yōu)點(diǎn)加以綜合，以解釋各種天文現(xiàn)象；他還專門研究了古代天文學(xué)上的“歲差”概念的發(fā)展，撰有《歲差考》。[ ]

明清之際，顧炎武、黃宗羲、王夫之三大儒講經(jīng)世致用，與此相聯(lián)系，他們也極力推崇科學(xué)，主張研究科學(xué)，包括研究天文學(xué)。

顧炎武對(duì)當(dāng)時(shí)的王學(xué)末流提出批評(píng)。他說：“不習(xí)六藝之文，不考百王之典，不綜當(dāng)代之務(wù)，舉夫子論學(xué)、論政之大端一切不問，而曰‘一貫’，曰‘無言’，以明心見性之空言，代修己治人之實(shí)學(xué)。”[ ]顧炎武認(rèn)為，王學(xué)末流清談“明心見性”之類，實(shí)際上是棄“修己治人之實(shí)學(xué)”，其結(jié)果是“股肱惰而萬事荒，爪牙亡而四國(guó)亂；神州蕩覆，宗社丘墟”。

顧炎武所謂的“修己治人之實(shí)學(xué)”，就是“博學(xué)于文”、“行己有恥”。關(guān)于“博學(xué)于文”，顧炎武說：

君子博學(xué)于文，自身而至于家國(guó)天下，制之為度數(shù)，發(fā)之為音容，莫非文也。[ ]

顧炎武講的“博學(xué)于文”，當(dāng)然也包括研究科學(xué)。顧炎武的《日知錄》三十余卷“凡經(jīng)義史學(xué)、官方吏治、財(cái)賦典禮、輿地藝文之屬，一一疏通其源流，考證其謬誤”[ ]，其中也包括科技知識(shí)。《日知錄》第30卷“論天象數(shù)術(shù)”，有《天文》、《日食》、《月食》、《歲星》、《五星聚》、《百刻》、《雨水》等條涉及天文學(xué)。

黃宗羲的《明夷待訪錄》被認(rèn)為是“中國(guó)歷史上第一部系統(tǒng)地闡發(fā)民主主義思想的著作”[ ]。同時(shí)在該書中，黃宗羲還非常重視“學(xué)校”，認(rèn)為學(xué)校不僅在于養(yǎng)士，更重要的是“必使治天下之具皆出于學(xué)校”。他認(rèn)為學(xué)校除了有“五經(jīng)”師，“兵法、歷算、醫(yī)、射各有師”。他還說：

學(xué)歷者能算氣朔，即補(bǔ)博士弟子。其精者同入解額，使禮部考之，官于欽天監(jiān)。學(xué)醫(yī)者送提學(xué)考之，補(bǔ)博士弟子，方許行術(shù)。歲終，稽其生死效否之?dāng)?shù)，書之于冊(cè)，分為三等：……上等解試禮部，入太醫(yī)院而官之。[ ]

對(duì)于取士，黃宗羲提出了8種渠道，有科舉、薦舉、太學(xué)、任子、邑佐、辟召、絕學(xué)和上書。其中所謂“絕學(xué)”，黃宗羲說：

絕學(xué)者，如歷算、樂律、測(cè)望、占候、火器、水利之類是也。郡縣上之于朝，政府考其果有發(fā)明，使之待詔。否則罷歸。[ ]

顯然，黃宗羲非常強(qiáng)調(diào)天文學(xué)的學(xué)習(xí)，注重選拔天文學(xué)人才。

黃宗羲在為學(xué)上有《明儒學(xué)案》、《宋元學(xué)案》等重要著作流傳于世，同時(shí)也撰寫了不少科學(xué)著作，其中天文學(xué)類著作“有《授時(shí)歷故》一卷，《大統(tǒng)歷推法》一卷，《授時(shí)歷法假如》一卷，《西歷假如》、《回歷假如》各一卷”[ ]。

王夫之一生潛心著述，著作等身。除了對(duì)經(jīng)學(xué)、史學(xué)、文學(xué)以及政治等有深入研究外，他對(duì)科學(xué)也有較多的關(guān)注。尤為重要的是，他把研究科學(xué)與理學(xué)的“格物窮理”聯(lián)系在一起。他曾說：

密翁與其公子為質(zhì)測(cè)之學(xué)，誠(chéng)學(xué)思兼致之實(shí)功。蓋格物者，即物以窮理，惟質(zhì)測(cè)為得之。[ ]

密翁，即方以智（公元1611～1671年），字密之，號(hào)曼公，明清之際的思想家、科學(xué)家。在學(xué)術(shù)思想上，他主儒、釋、道三教合一，[ ]并且著有《物理小識(shí)》、《通雅》等科學(xué)著作。他認(rèn)為，學(xué)問有“質(zhì)測(cè)”、“宰理”、“通幾”之分，[ ]所謂的“質(zhì)測(cè)”就是要研究“物理”；他還明確指出：“物有其故，實(shí)考究之，大而元會(huì)，小而草木螽蠕，類其性情，征其好惡，推其常變，是曰‘質(zhì)測(cè)’。”[ ]可見，方以智的“質(zhì)測(cè)之學(xué)”就是指自然科學(xué)。王夫之以方以智的“為質(zhì)測(cè)之學(xué)”解“格物”，實(shí)際上就是以研究科學(xué)解“格物”。把研究科學(xué)與儒家為學(xué)成人所必需的“格物”聯(lián)系起來，足以表明王夫之對(duì)科學(xué)的重視。

王夫之不僅以研究科學(xué)解“格物”，他本人對(duì)科學(xué)也進(jìn)行了廣泛的研究。王夫之晚年著《思問錄》以及《張子正蒙注》，其中《思問錄》外篇和《張子正蒙注》的《太和》、《參兩》等篇包含了豐富的科學(xué)方面的論述，涉及天文學(xué)、地學(xué)以及醫(yī)學(xué)等方面的內(nèi)容。

在天文學(xué)上，王夫之反對(duì)蓋天說，贊同渾天說。他認(rèn)為，蓋天說“可狀其象而不可狀其動(dòng)也，此渾天之說所以為勝”。他還說：

乃渾天者，自其全而言之也；蓋天者，自其半而言之也。要皆但以三垣二十八宿之天言天，則亦言天者畫一之理。[ ]

王夫之還具體分析了歷家的“天左旋，日月五星右轉(zhuǎn)”以及張載的“日月五星順天左旋”，并且說：

張子據(jù)理而論，伸日以抑月，初無象之可據(jù)，唯陽健陰弱之理而已。乃理自天出，在天者即為理，非可執(zhí)人之理以強(qiáng)使天從之也。[ ]

顯然，王夫之不贊同張載提出的“日月五星順天左旋”的觀點(diǎn)。與此同時(shí)，他也不贊同張載用陰陽五行說解釋日月五星各自運(yùn)行速度的不同，并且明確指出：“五緯之疾遲，水金火木土以為序，不必與五行之序合。”[ ]關(guān)于日月五星運(yùn)行的速度，王夫之說：

遠(yuǎn)鏡質(zhì)測(cè)之法，月最居下，金、水次之，日次之，火次之，木次之，土居最上。蓋凡行者必有所憑，憑實(shí)則速，憑虛則遲。氣漸高則漸益清微，而憑之以行者亦漸無力。故近下者行速，高則漸緩。[ ]

此外，王夫之對(duì)月食、月中之影、歲差等天文現(xiàn)象以及歷法的有關(guān)問題都提出了自己的觀點(diǎn)。

明清之際的陸世儀也非常重視天文學(xué)的研究。陸世儀（公元1611～1672年），字道威，號(hào)剛齋，又號(hào)桴亭，太倉(cāng)（今屬江蘇）人。他贊同朱熹的格物窮理之說，反對(duì)王陽明的致良知。他說：“致良知雖是直截，終不賅括，不如窮理穩(wěn)當(dāng)。……天下事有可以不慮而知者，心性道德是也。有必待學(xué)而知者，名物度數(shù)是也。假如只天文一事，亦儒者所當(dāng)知，然其星辰次舍，七政運(yùn)行，必觀書考圖，然后明白，純靠良知，致得去否？”[ ]陸世儀認(rèn)為，科學(xué)方面的知識(shí)不同于心性道德方面的知識(shí)，其認(rèn)知方法也不相同；儒者應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)科學(xué)知識(shí)、研究科學(xué)，而不是靠“致良知”。與此同時(shí)，陸世儀還從經(jīng)世致用的角度強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)科學(xué)的重要性。他說：“六藝古法雖不傳，然今人所當(dāng)學(xué)者，正不止六藝。如天文、地理、河渠、兵法之類，皆切于用世，不可不講。俗儒不知內(nèi)圣外王之學(xué)，徒高談性命，無補(bǔ)于世，此當(dāng)世所以來迂拙之誚也。”[ ]

清初大儒李光地對(duì)天文學(xué)也有研究。李光地（公元1642～1718年），字晉卿，號(hào)厚庵、榕村，福建安溪人。曾奉命主編《性理精義》、《朱子大全》等著作。李光地一生致力于理學(xué)，“以子朱子為宗，得道學(xué)正傳。而又多才多藝，旁及天文算數(shù)之事，尤能貫通古今，洞明根底”[ ]。他說：“思知人，不可以不知天。仰則觀于天文，窮理之事也，此則儒者所宜盡心也。”[ ]在這里，李光地把研究科學(xué)與儒家的“盡心”、“知性”、“知天”、“窮理”聯(lián)系在一起。

李光地對(duì)天文歷算有特殊的愛好，與當(dāng)時(shí)的天文學(xué)家、數(shù)學(xué)家梅文鼎交往甚密。清康熙二十八年（公元1689年），梅文鼎奉昭參與修《明史歷志》。當(dāng)時(shí)的李光地因仰慕梅文鼎的歷算才華，與他訂交，并就歷算的研究進(jìn)行了交談。此后，李光地經(jīng)常前去求教，學(xué)問大進(jìn)。期間，梅文鼎還根據(jù)李光地的建議編纂《歷學(xué)疑問》。該書寫成后，李光地為之作序，并刊刻行世。后來，李光地又將《歷學(xué)疑問》以及梅文鼎推薦給康熙皇帝，梅文鼎受到了褒獎(jiǎng)，于是名聲大震。在與梅文鼎的交往過程中，李光地對(duì)天文學(xué)也作了深入的研究，其天文歷法類著作主要有：《歷象要義》、《歷象合要》、《歷象本要》等，主編《御定星歷考原》、《御定月令輯要》等；還有論文《記太初歷》、《記四分歷》、《記渾儀》、《算法》、《歷法》、《西歷》等。

戴震是清代重要的漢學(xué)家。他除參與編修《四庫(kù)全書》外，還有著作《原善》、《孟子字義疏證》、《聲韻考》、《聲類表》、《方言疏證》等，有清代考據(jù)學(xué)大師之譽(yù)。同時(shí)，他也非常強(qiáng)調(diào)研究科學(xué)。他說：

誦《堯典》數(shù)行，至‘乃命羲和’，不知恒星七政所以運(yùn)行，則掩卷不能卒業(yè)。……不知古今地名沿革，則《禹貢》、《職方》失其處所。不知‘少?gòu)V’、‘旁要’，則《考工》之器不能因文而推其制。不知鳥獸、蟲魚、草木之狀類名號(hào)，則比興之意乖。[ ]

顯然，戴震把對(duì)科學(xué)的研究看作是整理、考訂古典科技文獻(xiàn)必要的知識(shí)基礎(chǔ)。

戴震不僅強(qiáng)調(diào)研究科學(xué)，而且自己也深入研究科學(xué)，“凡天文、歷算、推步之法，測(cè)望之方，宮室衣服之制，鳥獸、蟲魚、草木之名狀，音和、聲限古今之殊，山川、疆域、州鎮(zhèn)、郡縣相沿改革之由，少?gòu)V旁要之率，鐘實(shí)、管律之術(shù)，靡不悉心討索。”[ ]正是對(duì)科技的深入研究，他撰寫了大量的科技著作，其中有天文歷法類著作：《原象》、《續(xù)天文略》、《迎日推策記》、《九道八行說》、《周禮太史正歲年解》、《周髀北極璿璣四游解》、《記夏小正星象》、《歷問》、《古歷考》等。

還需指出的是，明清一些儒家，比如黃宗羲、李光地等，他們?cè)谘芯刻煳膶W(xué)時(shí)，較多地通過介紹西方的天文學(xué)知識(shí)，把中國(guó)傳統(tǒng)的天文知識(shí)與西方的天文學(xué)結(jié)合起來。這對(duì)于西方天文學(xué)的傳入是有積極意義的。

注釋：

[1] 《王氏家藏集》卷二十八《與彭憲長(zhǎng)論學(xué)書》。

[2] 《論語為政》。

[3] 《王氏家藏集》卷三十《策問》。

[4] 《王氏家藏集》卷三十《策問》。

[5] 參見高令印、樂愛國(guó)：《王廷相評(píng)傳》，江蘇：南京大學(xué)出版社1998年版，第228—261頁。

[6] 《日知錄》卷七《夫子之言性與天道》。

[7] 《日知錄》卷七《博學(xué)于文》

[8] 《日知錄》潘耒“序”。

[9] 馮契：《中國(guó)古代哲學(xué)的邏輯發(fā)展》（下），上海：上海人民出版社1984年版，第1023頁。

[10] 《明夷待訪錄學(xué)校》。

[ 1] 《明夷待訪錄取士下》。

[ 2] 全祖望：《鮚埼亭集》卷十一《梨洲先生神道碑文》，《續(xù)修四庫(kù)全書》，上海：上海古籍出版社2002年版，第1429冊(cè)。

[ 3]《船山全書》第12冊(cè)《搔首問》，湖南：岳麓書社1992年版，第637頁。

[ 4] 參見羅熾：《方以智的“質(zhì)測(cè)通幾”之學(xué)》，載陳鼓應(yīng)等：《明清實(shí)學(xué)思潮史》（中卷），山東：齊魯書社1989年版。

[ 5] 方以智：《通雅》卷首三《文章薪火》。

[ 6] 方以智：《物理小識(shí)》“自序”。

[ 7] 王船山：《思問錄》外篇。

[ 8] 《思問錄》外篇。

[ 9] 《思問錄》外篇。

[20] 《思問錄》外篇。

[21] 《思辨錄輯要》卷三《格致類》。

[22] 《思辨錄輯要》卷一《大學(xué)類》。

[23] 阮元：《疇人傳》卷四十《李光地》，北京：商務(wù)印書館1955年版。

[24]梅文鼎：《歷學(xué)疑問》“李光地序”。

第2篇

一

自清末以來人們對(duì)中華法系的體認(rèn)與分析越來越倚重于來自西方的法學(xué)術(shù)語。將這套從西方法律體系———特別是民法法系———中抽繹出來的知識(shí)系統(tǒng)和概念范疇加諸中華法系之上，就必然會(huì)得出這樣一個(gè)結(jié)論:中華法系不重視民事法律關(guān)系，而且缺乏部門法律之間的分化。不過，盡管學(xué)者們充分認(rèn)識(shí)到了中國(guó)古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人斷言中國(guó)古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人對(duì)中國(guó)古代“民法”之存在持否定態(tài)度。在教科書和法制史著作中，對(duì)中國(guó)古代法律體系最通常的概括就是“諸法合體”、“民刑不分”。這種標(biāo)準(zhǔn)化的看法近年來引起一些學(xué)者的質(zhì)疑。如張晉藩指出，應(yīng)該將中國(guó)古代的法典編纂體例與法律體系區(qū)分開來，從前一視角看，中國(guó)古代法典編纂的確具有以刑為主、諸法合體、民刑不分的特點(diǎn)，但如果從后一視角觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的，可以說是“諸法并存，民刑有分”[4]。黃宗智對(duì)前近代中國(guó)民法的看法與張晉藩頗有相合之處，不過他有著更加明確的方法論自覺性。他深刻認(rèn)識(shí)到法律的“官方表達(dá)”和“具體實(shí)踐”之間存在著明顯的背離現(xiàn)象，對(duì)通過“清代國(guó)家對(duì)它自己法律制度的表達(dá)”去研究清代法制史的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理路提出嚴(yán)厲批評(píng)，主張對(duì)清代國(guó)家及其法律制度“只能通過其道德表達(dá)和具體實(shí)踐的系統(tǒng)相關(guān)來解釋”，并且斷言“表達(dá)和實(shí)踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質(zhì)”[5]。在研究了可以據(jù)以觀察到“法律從表達(dá)到實(shí)踐的整個(gè)過程”的來自于現(xiàn)存清代地方官府檔案中的數(shù)百件民事案件后，黃氏深感美國(guó)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來對(duì)中國(guó)法文化的基本看法———即認(rèn)為“中國(guó)法律傳統(tǒng)中政治自由權(quán)利不發(fā)達(dá)，而此種自由，乃是英美現(xiàn)代民法的根本，缺乏這種傳統(tǒng)，便不可能具備現(xiàn)代型的民法”[6]———是不正確的。他爭(zhēng)辯說，對(duì)于西方人來說，與“私法”可以相互通用的“民法”的確帶有政治權(quán)利、個(gè)人權(quán)利以及國(guó)家與社會(huì)間之對(duì)立的含義，但民事自由并非構(gòu)成民法的必要條件，比如1900年的德國(guó)民法典對(duì)政治權(quán)利就只字未提。因此，盡管“在中國(guó)的整個(gè)政治話語傳統(tǒng)中都找不到國(guó)家權(quán)威和個(gè)人權(quán)利，或國(guó)家權(quán)威和市民社會(huì)這樣一對(duì)對(duì)立的概念”，但清代中國(guó)事實(shí)上是存在民事法律的[7]。可以看出，黃氏是從實(shí)證的立場(chǎng)來看待清代有無“民法”這一問題的。在他看來，只要放棄“民法必須體現(xiàn)自由民主傳統(tǒng)意義上的個(gè)人政治權(quán)利”這一概念要素，并且不被將“無訟”視為理想社會(huì)狀態(tài)、不關(guān)心民事糾紛的清代官方表達(dá)所迷惑，而從中國(guó)社會(huì)和法律制度的實(shí)際出發(fā)，就不會(huì)得出清代缺乏民事法律的結(jié)論。第一，清代的“律”和“例”之間有著明顯區(qū)別，“相對(duì)不變的律反映的是道德和行政-刑事原則，而不斷增加和變化的例則反映了法律對(duì)變化著的社會(huì)與政治現(xiàn)實(shí)的調(diào)適”，大清律例中(主要是“戶律”部分)包含著大量規(guī)范民事法律關(guān)系的條款[8];第二，與不理民事的官方表達(dá)相反，清代地方衙門實(shí)際上花費(fèi)了大量時(shí)間與精力在民事案件上，檔案資料顯示民事案件事實(shí)上占了州縣法庭承辦案件的1/3，“民事案件在實(shí)踐中是國(guó)家法律制度的一個(gè)重要組成部分”[9];第三，盡管清代法律“沒有絕對(duì)權(quán)利意義上的、獨(dú)立于統(tǒng)治者行政和權(quán)威之外的產(chǎn)權(quán)觀念，然而事實(shí)上許多訴訟當(dāng)事人還是成功地通過法庭保護(hù)了自己的財(cái)產(chǎn)”，也就是說清代法律的“實(shí)際結(jié)果是保護(hù)了產(chǎn)權(quán)”[10]，這說明民事關(guān)系在清代是得到了法律的切實(shí)保護(hù)的;第四，清代地方衙門“在處理民事案件時(shí)幾乎從不用刑”[11]，這說明地方衙門在法律實(shí)踐中已意識(shí)到刑事案件與民事案件之間的區(qū)別。

黃宗智提出的法律的“表達(dá)”和“實(shí)踐”之間的區(qū)別和背離，是所有法制史研究者都應(yīng)充分加以注意的問題，具有十分重要的方法論意義。但是，他所提倡的拋開價(jià)值觀念的爭(zhēng)論來思考清代法律之實(shí)際的務(wù)實(shí)態(tài)度，恐怕難以真正解決業(yè)已引起長(zhǎng)久爭(zhēng)議的傳統(tǒng)中國(guó)的“民法”問題。這樣說并不是要否定黃氏所描述的清代民事法律實(shí)踐的真實(shí)性，因?yàn)樗麑?duì)大清律例中民事條款的梳理和對(duì)地方衙門處理民事糾紛情況的分析，的確具有比較堅(jiān)實(shí)的事實(shí)根據(jù)。問題是，“民法”或者說“私法”并不僅僅是一個(gè)用以區(qū)分法律部門的分類概念，更不是一個(gè)可以隨意粘貼的標(biāo)簽，而是一套有著深厚的思想文化背景的體系和理念。如果將它抽離其賴以產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)與文化背景并剔除其中的一些內(nèi)涵，固然可以擴(kuò)大這一概念的使用范圍，但也必然會(huì)弱化這一概念的分析價(jià)值。對(duì)于我們來說，中國(guó)古代存在著規(guī)范和處理民事事務(wù)的規(guī)條和機(jī)制是沒有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)，這是因?yàn)椤盎橐觥⑻锿痢㈠X債等事所生的關(guān)系既然是客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象，則社會(huì)亦不得不提供相應(yīng)的準(zhǔn)則、規(guī)則，這是一個(gè)文明社會(huì)最基本的要求”[12]。但是，我們絕不能將這些準(zhǔn)則和規(guī)則等同于西方的“民法”或“私法”。為了使清代“民法”看起來與西方“民法”更相符合，黃氏認(rèn)為政治權(quán)利和個(gè)人權(quán)利并非是“民法”概念的題中應(yīng)有之義。但是，剔除了“權(quán)利”這一要素，我們便很難理解西方私法的起源與性質(zhì)。誠(chéng)然，“權(quán)利”在西方也是到中世紀(jì)將近結(jié)束時(shí)才出現(xiàn)的概念[13]，但其思想因素卻可以追溯到文明的源頭，希臘思想中“正義”概念中所包含的“在利益互相沖突的情況下給與每個(gè)人應(yīng)得的份額”一類的意義，“給以后的羅馬法的發(fā)展鋪平了道路，而羅馬法學(xué)又給現(xiàn)代的權(quán)利概念提供了思想基礎(chǔ)”，“羅馬法學(xué)含有對(duì)個(gè)人權(quán)利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”[14]。換句話說，“私法是建立在個(gè)人權(quán)利平等基礎(chǔ)上的”，“私法誕生之時(shí)，必已有私權(quán)的平等，私法發(fā)達(dá)之日，必定有私權(quán)平等的普遍化”[15]。反觀古代中國(guó)，“人是用他在其中生活的社會(huì)人類關(guān)系來定義的，人性的實(shí)現(xiàn)是完成與個(gè)人擔(dān)任的社會(huì)角色相聯(lián)系的道德義務(wù)的問題，不存在純粹的個(gè)人”，因此很難出現(xiàn)“自主的、自立的和擁有權(quán)利的個(gè)人的概念”[16]。此種文化傳統(tǒng)中的法律，“涉及的僅僅是并且只能是治與被治的關(guān)系”，“自始便與權(quán)利無緣”，那些在今天看來純粹屬于民事法律的內(nèi)容也被刑事化，“私法”無由產(chǎn)生[17]。概括地說，中國(guó)古代國(guó)家法和民間法中的確存在著與羅馬私法相對(duì)應(yīng)的一部分法律，但這部分法律并不具有“私法”或“民法”的性質(zhì)[18]。對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)，必須顧及中國(guó)文化的獨(dú)特性、整體性和統(tǒng)一性。

二

帝制中國(guó)晚期民事糾紛的解決原則、機(jī)制和程序，一向受到法制史研究者的高度重視;對(duì)這一問題的討論，也構(gòu)成了黃宗智這本專著的主體內(nèi)容。與其他學(xué)者一樣，黃氏也將當(dāng)時(shí)解決民事糾紛的方法大致區(qū)分為兩大類:一是調(diào)解[19]，二是審判。但在對(duì)這兩類方法進(jìn)行具體分析時(shí)，他提出不少不同于傳統(tǒng)看法的觀點(diǎn)。比如，傳統(tǒng)看法認(rèn)為，中國(guó)古代社會(huì)的統(tǒng)治者們一直秉持著“必也使無訟”的社會(huì)價(jià)值觀，將詞訟視為風(fēng)俗澆漓、人心不古的表現(xiàn)，地方官對(duì)于被視為“細(xì)事”、“細(xì)故”的“戶婚田土”一類的自理詞訟持消極態(tài)度，本著息訟、教化的原則加以處理[20]。黃氏則指出，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)視野中的清代法律制度反映的只是國(guó)家及其官僚們對(duì)這一制度的表達(dá)。事實(shí)上，清代地方衙門并不是不理民事或?qū)γ袷录m紛漠不關(guān)心，民事案件在地方衙門審理的案件中占有較大比重;大多數(shù)民事訴訟也不是像官方宣揚(yáng)的那樣出于貪圖個(gè)人私利的奸狡之徒與邪惡胥吏的挑唆，而是民眾為了保護(hù)自己的合法權(quán)益和解決難以調(diào)解的爭(zhēng)端而采取的主動(dòng)行為[21]。為了對(duì)這一現(xiàn)象作出合理解釋，黃氏對(duì)訴訟費(fèi)用和胥吏勒索這兩個(gè)被認(rèn)為是民眾涉訟的主要阻礙因素進(jìn)行了分析。他在綜合考察了一些零星資料后認(rèn)為清代的民事訴訟費(fèi)用盡管從小農(nóng)的觀點(diǎn)看來很高，但并不完全讓人望而卻步，如果為了給對(duì)手施壓僅是告上一狀而不堅(jiān)持到堂審，費(fèi)用就更低，小農(nóng)完全可以承受;至于衙門胥吏在收費(fèi)時(shí)肆意敲詐勒索的傳統(tǒng)說法，更多的是出于官方對(duì)胥吏形象的構(gòu)想而非事實(shí)。實(shí)情是地方衙門內(nèi)盡管存在著越來越嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，但就通常情形而言，胥吏們收取的是早已被官方和民間普遍接受的“習(xí)慣性收費(fèi)”，而不屬營(yíng)私舞弊的范圍[22]。這些結(jié)論是建立在翔實(shí)的檔案材料基礎(chǔ)上的，當(dāng)更符合清代民事法秩序的實(shí)況;當(dāng)然，也應(yīng)注意不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，要看到體現(xiàn)在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類資料中的官方表達(dá)在一定程度上也有事實(shí)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)根據(jù)，并非純屬意識(shí)形態(tài)的道德說教。在這里，筆者還想對(duì)詞訟繁多的原因做點(diǎn)補(bǔ)充。黃氏對(duì)小民涉訟行為的分析主要建立在支出－收益的理想預(yù)期上，實(shí)際上非經(jīng)濟(jì)因素在涉訟行為中也起著很重要的作用。比如，“面子”在中國(guó)社會(huì)中受到高度重視，“不論什么樣順良病弱的中國(guó)人，為了‘面子’可以同任何強(qiáng)者搏斗”[23]，許多訴訟的產(chǎn)生并非出于“理性人”對(duì)支出－收益的精打細(xì)算，而是出于忍無可忍的怨恨忿恚和維持個(gè)人與家庭“面子”的情感需求，為此有人甚至不惜犧牲生命，當(dāng)然也不會(huì)計(jì)較經(jīng)濟(jì)上的支出[24]。再比如，與厭訟心理密切相關(guān)的另一種社會(huì)心理現(xiàn)象，是普通民眾對(duì)國(guó)法懷有深刻的敬畏、依賴和利用的心理，以致“在一些作為國(guó)法認(rèn)為不必要介入的領(lǐng)域人們也經(jīng)常提起訴訟或申請(qǐng)，要求國(guó)法的介入”[25]，這也會(huì)導(dǎo)致許多不必要的訴訟的出現(xiàn)。

黃宗智對(duì)地方衙門審理民事案件的原則和方式的描述，向滋賀秀三等人的觀點(diǎn)提出了直接挑戰(zhàn)。滋賀氏對(duì)清代民事法源的考察，是“著眼于現(xiàn)實(shí)的訴訟場(chǎng)景，通過分析審判事例，來揭示什么被作為審判的依據(jù)”[26]。應(yīng)該說，黃氏所使用的研究方法，實(shí)際上也正是滋賀氏所倡導(dǎo)的;有趣的是，兩人運(yùn)用同樣的方法，卻得出了不同的結(jié)論。這固然是因?yàn)閮扇怂貌牧系膩碓础藤R氏所用事例均取自判語集，黃氏則取自地方官府檔案———不同，更重要的恐怕還是因?yàn)閮扇说膶W(xué)術(shù)背景和立場(chǎng)本就有所差異所致。根據(jù)滋賀氏的看法，“中國(guó)訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭(zhēng)執(zhí)這種家庭的作為來尋求”，清代的民事審判“是沒有實(shí)定法依據(jù)的，而且不能以判例的形式來生成法的審判”，“在解決民事糾紛的方面，可以供調(diào)整私人間利益對(duì)立時(shí)作為依據(jù)的條文在大清律例中也不是一點(diǎn)沒有，但其數(shù)量既少又缺乏體系性，因而想依照法律但又無可依照的情況很多。不僅如此，即便是存在有某種關(guān)連性條項(xiàng)的場(chǎng)合，只要注意不是極端地背離法律，就沒有必要受法律文言的細(xì)枝末節(jié)所束縛。毋寧說，根據(jù)‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕鉀Q就是地方官的職分”，這種審判情形滋賀氏稱之為“父母官訴訟”、“教諭式的調(diào)解”[27]。在黃宗智看來，滋賀氏所描繪的“教諭式的調(diào)解”的圖景，乃是“來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關(guān)心民事的假設(shè)”，并不合乎實(shí)際。實(shí)際情況是:“縣官們?cè)谔幚砻袷录m紛時(shí)事實(shí)上是嚴(yán)格按照清律來做的。只要可能，他們確實(shí)樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進(jìn)入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事。”[28]為了給這一論點(diǎn)提供實(shí)證基礎(chǔ)，黃氏對(duì)他所使用的檔案資料進(jìn)行了細(xì)致梳理。他發(fā)現(xiàn)，在221件經(jīng)過庭審的案子中，有170件(占77%)都是“經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對(duì)當(dāng)事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負(fù)判決”[29]。當(dāng)然，黃氏也注意到縣官憑主觀斷案的事例，但他認(rèn)為“這種憑行政權(quán)力隨意審理案件的情形只是一種例外，不屬慣例”[30]。

應(yīng)該說，黃氏對(duì)滋賀氏觀點(diǎn)的概括有些失于簡(jiǎn)單化[31]，實(shí)際上滋賀氏從未否認(rèn)律例在民事審判中的作用，他主張地方官斷案“主要依靠建立在情理基礎(chǔ)上的判決”，“如果有相關(guān)的法律條文則不妨參考之”，“法官在聽訟時(shí)一般需要考慮國(guó)法中有那些可作為其判斷基準(zhǔn)的條款”[32]。但是，也應(yīng)看到，黃氏對(duì)學(xué)術(shù)問題的觀察和把握是很敏銳的。正如寺田浩明所說，日本學(xué)者在明清法制史研究領(lǐng)域“獲得的觀點(diǎn)僅構(gòu)成了契約性的民間秩序這一論點(diǎn)的論據(jù)，至于現(xiàn)實(shí)的審判時(shí)一個(gè)個(gè)案件的處理中實(shí)體法性質(zhì)的規(guī)范究竟占有何種位置，卻沒有得到充分的考察”，黃氏所作的研究，正是為了綴合“民事實(shí)體性規(guī)范的研究與民事審判制度的研究之間存在的斷裂狀態(tài)”[33]。不過，黃氏分析此一問題的思路及結(jié)論，似乎并不足以否定舊說。梁治平就曾對(duì)此提出質(zhì)疑說:黃氏舉出的地方官適用法典的例子幾乎盡是“原則”而非法條[34]，但“這類‘原則’并非清代法典所獨(dú)有，它們是私有制度的一般原則，因此不但為唐、宋法典所承認(rèn)，而且也是包括士大夫意識(shí)形態(tài)在內(nèi)之社會(huì)公平意識(shí)的一部分，它們同時(shí)還是習(xí)慣法上的‘原則’，在此情形之下，強(qiáng)調(diào)判案以‘法典’為根據(jù)到底具有什么意義呢”[35]?這一批評(píng)，很值得黃氏和所有對(duì)舊中國(guó)民事法秩序感興趣的學(xué)者加以重視。此外，還應(yīng)注意，黃氏根據(jù)官府檔案立論亦有其局限性，至少所謂地方衙門“憑行政權(quán)力隨意審理案件的情形只是一種例外”的判斷，恐怕就過于樂觀，倘若真如黃氏所說，近代以來中國(guó)的現(xiàn)代化法制建設(shè)就不會(huì)如此步履維艱了。

三

在對(duì)關(guān)于民法制度的通常看法所做的修正的基礎(chǔ)上，黃宗智還對(duì)清代國(guó)家性質(zhì)及它同社會(huì)相互間的關(guān)系進(jìn)行了深入反思，提出一些新觀點(diǎn)。其中最引人注目、爭(zhēng)議最大的，當(dāng)屬“第三領(lǐng)域”這一概念。黃氏指出，運(yùn)用預(yù)設(shè)了“國(guó)家/社會(huì)”二元對(duì)立的“市民社會(huì)”、“公共領(lǐng)域”之類的概念，難以真正把握中國(guó)社會(huì)的實(shí)況，應(yīng)用“國(guó)家/第三領(lǐng)域/社會(huì)”的三元模式取代“國(guó)家/社會(huì)”的二元模式。具體到清代民事糾紛的解決問題，所謂“第三領(lǐng)域”就是介于村社族鄰的非正式調(diào)解和州縣衙門的正式性審判之間的一個(gè)領(lǐng)域，在此中間階段，國(guó)家與社會(huì)展開交接與互動(dòng)，正式制度與非正式制度發(fā)生某種對(duì)話，清代絕大多數(shù)民眾與國(guó)家機(jī)器的接觸實(shí)際上主要發(fā)生在此一領(lǐng)域。黃氏認(rèn)為，第三領(lǐng)域既不同于“更嚴(yán)格意義上的非正式調(diào)解”，也不同于“更嚴(yán)格意義上的正式司法”，只有在這一領(lǐng)域“正式的和非正式的糾紛處理才在幾乎平等的關(guān)系下相互作用”，“在理想的情形下，第三領(lǐng)域的司法活動(dòng)卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規(guī)的制約，將兩者結(jié)合起來，成功地解決糾紛”[36]。其實(shí)，對(duì)民事糾紛的解決層次、審判與調(diào)解的區(qū)別與聯(lián)系一類的問題，學(xué)術(shù)界早就進(jìn)行過探討。比如，斯普倫格爾在其具有開創(chuàng)意義的著作中，就認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)的司法制度存在著三個(gè)層次:一是由適當(dāng)?shù)牡谌呔又羞M(jìn)行的“非正式性調(diào)解”，二是根據(jù)宗族、行會(huì)、村落等人們直接所屬的民間集團(tuán)享有的權(quán)威而進(jìn)行的“正式審判”，三是知州、知縣衙門所從事的官方審判[37]。顯然，斯普倫格爾對(duì)清代司法制度———特別是對(duì)宗族、行會(huì)、村落等所從事的糾紛處理———所作的論述，存在著嚴(yán)重的誤解[38]，但她的研究也給后來的學(xué)者以諸多啟示。日本學(xué)者近年來也致力于依靠具體史料對(duì)民間解決糾紛、維持秩序的機(jī)構(gòu)與國(guó)家官僚制度的結(jié)合部進(jìn)行重新考察，如岸本美緒以清代初年上海知識(shí)分子的回憶錄《歷年記》為素材，指出訴訟提起以及訴狀被受理后民間仍然繼續(xù)調(diào)解是當(dāng)時(shí)常見的現(xiàn)象[39]。黃宗智對(duì)這一問題的探索，可以說是深具學(xué)術(shù)價(jià)值的最新成果，理應(yīng)受到高度重視。

不過，對(duì)于黃氏提出的“第三領(lǐng)域”概念，學(xué)術(shù)界從一開始就存有異議。如有學(xué)者指出，拋開“第三領(lǐng)域”仍未真正脫離“國(guó)家/社會(huì)”這個(gè)二元模式的理論預(yù)設(shè)不論，僅從制度本身的角度著眼，它是否成為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域也是很值得懷疑的，因?yàn)樽鳛椤皣?guó)家法”上的一個(gè)程序，訴訟的“中間階段”當(dāng)然是“正式的”制度的一部分，在此階段“社會(huì)”與“國(guó)家”之間頻頻發(fā)生“互動(dòng)”，但是最后并沒有產(chǎn)生一套既不同于“正式法”又區(qū)別于“非正式法”的原則和規(guī)則，甚至在當(dāng)今的美國(guó)，也存在著“正式的法律”和“非正式的法律”，存在著兩種制度之間的“對(duì)話”和“互動(dòng)”，難道“社會(huì)/第三領(lǐng)域/國(guó)家”的三元模式亦可用以說明當(dāng)代美國(guó)社會(huì)[40]?日本法學(xué)家棚瀨孝雄對(duì)“糾紛與審判的法社會(huì)學(xué)”作過深入研究，并為糾紛解決過程提供了一個(gè)統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)和分析框架，對(duì)我們很有啟發(fā)意義。他認(rèn)為，糾紛解決過程的類型化可以考慮以兩條相互獨(dú)立的基軸來構(gòu)成:“規(guī)范性－狀況性”基軸反映糾紛解決的內(nèi)容是否受實(shí)體規(guī)范制約，“決定性-合意性”基軸則表示糾紛的解決是根據(jù)第三者的判斷還是根據(jù)當(dāng)事者之間的合意;兩組基軸的兩極表面上看是用來區(qū)別兩種本質(zhì)上完全不同的類型，但在實(shí)際生活中這種區(qū)別是非常流動(dòng)的，“將現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛解決過程以合意還是決定、狀況性還是規(guī)范性的類型來加以截然區(qū)分是不可能的，這些因素總是混合在一起，而且混合的程度隨糾紛當(dāng)事者、利害關(guān)系者以及社會(huì)一般成員的利益所在、他們相互間的力量對(duì)比關(guān)系、與其他糾紛解決過程的關(guān)聯(lián)等狀況的不同而多種多樣”[41]。看來，與其將現(xiàn)實(shí)中的糾紛解決劃分為層次分明的過程階段和獨(dú)立領(lǐng)域，倒不如將其視為在合意性與決定性、狀況性與規(guī)范性之間混合與流動(dòng)的綜合過程。可以說，關(guān)于“第三領(lǐng)域”概念的有效性和適用性問題，還需要進(jìn)行更加細(xì)致、系統(tǒng)、深入的探索，當(dāng)然這種探索必須建立在將比較制度史的宏闊視野和中國(guó)社會(huì)史的微觀研究相結(jié)合的基礎(chǔ)上。

以上對(duì)黃宗智專著的述評(píng)，質(zhì)疑多于褒揚(yáng)，這是因?yàn)槭芷蓿瑢?duì)這本專著的貢獻(xiàn)和價(jià)值無法在這里詳細(xì)予以評(píng)介。毫無疑問，這是一本學(xué)術(shù)價(jià)值很高的著作，提出了不少發(fā)人深省的問題。作為一位出色的中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史和法制史研究者，黃宗智對(duì)于自己研究所依據(jù)的“規(guī)范認(rèn)識(shí)”一直抱著反思的態(tài)度。他注重發(fā)掘和使用更能反映現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的檔案材料和鄉(xiāng)土資料，將這些材料與學(xué)術(shù)界習(xí)用的理論框架加以對(duì)比，找出其間的窒礙矛盾之處，并以此為基點(diǎn)發(fā)展出一些新的理論和解釋。這種方法論的深刻自覺性使他的研究工作產(chǎn)生了一批既具有堅(jiān)實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)、又有濃郁的思辯色彩的學(xué)術(shù)成果。我相信，這本關(guān)于清代法制史的新專著必將和他以前出版的兩本鄉(xiāng)村社會(huì)史專著[42]一樣，在中國(guó)學(xué)術(shù)界產(chǎn)生較大影響，并推動(dòng)此一領(lǐng)域的研究進(jìn)一步走向深入。

參考文獻(xiàn)：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版；張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社1988年版；吳吉遠(yuǎn)：《清代地方政府的司法職能研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版。

[2] (日)滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (該書中譯本名為《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 張晉藩：《清代民法綜論》，緒論，北京：中國(guó)的法大學(xué)出版社1998 年版，第1 - 2 頁。

[5] (美)黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第1-3頁。

[6] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，中文版序，第1 頁。

[7] 同上，第7 —8 頁。

[8] 同上，第15 頁，并參看第四章。

[9] 同上，第11 頁。

[10] 同上，第16 頁。

[11] 同上，第8 頁。

[12] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第104頁。

[13] 陳弘毅： 《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第118 – 119頁。

[14] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，第130-132頁。

[15] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102頁。

[16] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，第121 —128 頁。

[17] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102 —103 頁。

[18] 梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》第四章至第九章對(duì)此有系統(tǒng)深入的分析，請(qǐng)參看。

[19] 梁治平認(rèn)為用“調(diào)處”一詞更為恰當(dāng)，見所著《清代習(xí)慣法》，第16 頁注〔35〕。

[20] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，第八章。

[21] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第11 —12 頁。

[22] 同上，第174 —182 頁。

[23] 沙蓮香編：《中國(guó)民族性》(一) ，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第133 頁。

[24] 參看梁治平：《清代習(xí)慣法》，第153 - 157 頁。

[25] (日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第39 - 40 頁。

[26] 同上，第19 頁。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 頁。滋賀在《清代司法中判決的性質(zhì)———關(guān)于判決確定這一觀念的不存在》一文中對(duì)此有詳細(xì)論述，該文收入《清代中國(guó)の法と裁判》(東京：創(chuàng)文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承襲了滋賀的觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)滋賀氏的研究所揭示的事實(shí)和據(jù)此而展開的見解，幾乎不存在表示異議的余地”。他還循著滋賀的學(xué)術(shù)理路進(jìn)一步開掘，探討了“把告狀和審案連接在一起的規(guī)范基礎(chǔ)是什么”這一問題，并總結(jié)出了一個(gè)“冤抑”－伸冤”的話語結(jié)構(gòu)(見所撰《權(quán)利與冤抑———清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載(日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判和民間契約》) 。這一論點(diǎn)具有重要意義。

[28] (美) 黃宗智： 《民事審判與民間調(diào)解》，第12 —13、77 —78 頁。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 頁。

[31] 寺田浩明認(rèn)為，黃宗智“以滋賀為代表而加以批評(píng)的大部分有關(guān)清代民事審判性質(zhì)的論點(diǎn)，其實(shí)不過是美國(guó)學(xué)術(shù)界舊來的俗說，與滋賀氏毫無關(guān)系”。見(日) 滋賀秀三等： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第252 頁注〔15〕。黃氏對(duì)滋賀觀點(diǎn)的把握或許不夠全面并有誤解之處，但說“毫無關(guān)系”，恐怕亦失之偏頗。

[32] (日) 滋賀秀三等： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第85、29 頁。

[33] 同上，第253 頁注〔17〕。

[34] 如黃宗智為《淡新檔案》中經(jīng)過庭審的絕大部分案件都找到律例上的依據(jù)，但這是出于他的推論。實(shí)際上，據(jù)艾力統(tǒng)計(jì)，《淡新檔案》中222 件民事案件明確提到律例的只有4 件，見Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代習(xí)慣法》，第136-137 頁注16〕。

[36] 參見(美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第五章；“國(guó)家與社會(huì)之間的第三領(lǐng)域”，甘陽主編：《社會(huì)主義：后冷戰(zhàn)時(shí)代的思索》，香港：牛津大學(xué)出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 參見Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第77 —82 頁；第132 —133 頁。

[39] 岸本美緒：“清初上海的審判與調(diào)解——以《歷年記》為例”，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺(tái)北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代習(xí)慣法》，第9 -14 頁。

[41] 參見(日) 棚瀨孝雄：“糾紛解決過程的理論框架”、“準(zhǔn)審判過程的基礎(chǔ)理論”，均載所著《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。