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第1篇

正文：

聯(lián)合國和一些區(qū)域性國際組織為維護(hù)世界和平與安全、促進(jìn)人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認(rèn)的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國和區(qū)域性國際組織所制定、認(rèn)可并倡導(dǎo)的，各成員國或締約國應(yīng)當(dāng)遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或指導(dǎo)性綱領(lǐng)就是國際刑事司法準(zhǔn)則。¨迄今為止，國際刑事司法準(zhǔn)則已形成一個有機(jī)聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進(jìn)世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

一、國際刑事司法準(zhǔn)則的淵源和法律效力

形成國際刑事司法準(zhǔn)則的國際、國際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國際刑事司法準(zhǔn)則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準(zhǔn)則體系的基本層面，相當(dāng)于基本法的意義，對所有簽署加入、批準(zhǔn)的國家具有法律約束力。

第二層次是聯(lián)合國大會通過的以及預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會或聯(lián)合國大會批準(zhǔn)的國際法律文書。這些國際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。

第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進(jìn)行刑事司法方面的合作而進(jìn)行談判和協(xié)定時予以參考適用，不具有法律約束力。

第四層次是區(qū)域性國際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國際司法機(jī)構(gòu)而得到人們重視。

國際刑事司法準(zhǔn)則的法律效力取決于形成準(zhǔn)則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權(quán)，因此，準(zhǔn)則一般不具有直接施行于一國之國內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認(rèn)的刑事司法評價體系，也就成為促進(jìn)各國刑事司法發(fā)展的動力。

二、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的內(nèi)容

國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的人權(quán)主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強(qiáng)調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項(xiàng)準(zhǔn)則確認(rèn)各項(xiàng)權(quán)利。(2)當(dāng)權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補(bǔ)救的權(quán)利。準(zhǔn)則要求各締約國保證任何一個被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機(jī)構(gòu)的程序救濟(jì)，并確保有效救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強(qiáng)調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護(hù)，任何人非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴(yán)之待遇的權(quán)利。作為對被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準(zhǔn)則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴(yán)的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國家補(bǔ)償。(7)獲得獨(dú)立、公正審判的權(quán)利。準(zhǔn)則確認(rèn)任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認(rèn)其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護(hù)權(quán)。準(zhǔn)則確認(rèn)了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當(dāng)時間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護(hù)或由其選擇的律師幫助辯護(hù)。必要時，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護(hù)，不得因其無力償付費(fèi)用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達(dá)法庭上所用語言時，國家應(yīng)提供免費(fèi)的譯員援助。(12)反對強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準(zhǔn)則確認(rèn)任何人都有不被強(qiáng)迫作不利于自已的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當(dāng)程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復(fù)審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。(15)獲得刑事錯案賠償?shù)臋?quán)利。當(dāng)先前的裁判被認(rèn)定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。

三、國際刑事司法準(zhǔn)則人權(quán)保障的特征

國際刑事司法準(zhǔn)則從普遍公認(rèn)的基本人權(quán)角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內(nèi)法對人權(quán)的保障而言，它具有幾個方面的特點(diǎn)：

(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準(zhǔn)則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性。《聯(lián)合國》乃性國際法，而《世界人權(quán)宣言》則進(jìn)一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的法律依據(jù)。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認(rèn)的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領(lǐng)域來實(shí)現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實(shí)現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進(jìn)人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進(jìn)一步重申和具體落實(shí)聯(lián)合國準(zhǔn)則內(nèi)容和宗旨。

(二)權(quán)利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準(zhǔn)則雖然在

權(quán)利保障的目標(biāo)方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。

其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內(nèi)，不得與國家發(fā)生沖突。而作為國家，有權(quán)決定是否加入某一項(xiàng)國際公約或是否支持某項(xiàng)決議，是否參照聯(lián)合國為數(shù)眾多的示范性或建議性準(zhǔn)則，從而決定著國際刑事司法準(zhǔn)則所保障的基本權(quán)利能否獲得國內(nèi)法支持的問題，能否受到國內(nèi)法的切實(shí)保障，也就形成國際刑事司法準(zhǔn)則下的各國公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。

其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)的保障是建立在眾多國家對人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達(dá)國家的人權(quán)發(fā)展?fàn)顩r為標(biāo)準(zhǔn)，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準(zhǔn)則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數(shù)的國家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)的保障并不是當(dāng)前最高標(biāo)準(zhǔn)，有的國家之國內(nèi)法對人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個國家應(yīng)力求達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)。

其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國際人權(quán)公約》等聯(lián)合國法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國、國際人權(quán)組織以及各成員國致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國際刑事司法準(zhǔn)則的成員國保護(hù)這些權(quán)利。而公民個人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國際社會尋求救濟(jì)，在整體上，準(zhǔn)則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國際權(quán)利救濟(jì)，這無疑直接限制了國際刑事司法準(zhǔn)則對人權(quán)保障的有效性。

四、國際刑事司法準(zhǔn)則的人權(quán)保障方式之解析

沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當(dāng)國家刑罰權(quán)被濫用時，公民的生命、自由和財產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國際準(zhǔn)則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個方式提供權(quán)利保障。

(一)確認(rèn)權(quán)利。國際刑事司法準(zhǔn)則對公民在刑事司法過程的各項(xiàng)基本權(quán)利明確宣告，所確認(rèn)的權(quán)利：一是確認(rèn)公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴(yán)、免受酷刑；二是確認(rèn)由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當(dāng)法律程序的權(quán)利；三是確認(rèn)公民在程序中為有效維護(hù)其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費(fèi)翻譯的權(quán)利等。

(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動的順利進(jìn)行，國家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強(qiáng)制手段和措施，這些手段和措施的運(yùn)用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國際刑事司法準(zhǔn)則對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個方面予規(guī)制：

一是以正當(dāng)程序的規(guī)制。國際刑事司法準(zhǔn)則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當(dāng)程序方式進(jìn)行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。

二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)是在考慮到其他措施或手段都不能達(dá)到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達(dá)到目的時方可為之。強(qiáng)調(diào)在各項(xiàng)司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。

三是適度性規(guī)制。適度性要求又稱為比例原則，是指執(zhí)法人員在采取強(qiáng)制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強(qiáng)度應(yīng)與程序目的、相對人行為性質(zhì)、程度相適應(yīng)或成正比，避免權(quán)力的過度行使而導(dǎo)致權(quán)力與權(quán)利、手段與目的之間嚴(yán)重失衡。在刑事司法中，強(qiáng)制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強(qiáng)度上不能超過適當(dāng)?shù)南薅取?/p>

第2篇

(一)附條件不起訴的理論基礎(chǔ)

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀(jì)初刑罰的目的刑理論取代報應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認(rèn),成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預(yù)防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運(yùn)用和新發(fā)展。

2.恢復(fù)性司法理論。所謂恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復(fù)性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進(jìn)入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強(qiáng)調(diào)社會關(guān)系的修復(fù)。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關(guān)系的修復(fù),促成恢復(fù)性司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

(二)附條件不起訴的實(shí)踐基礎(chǔ)

2002年3月,南京市兩所中學(xué)的學(xué)生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴(yán)重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內(nèi),肇事學(xué)生必須履行五項(xiàng)義務(wù):遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀(jì)、校規(guī),認(rèn)真完成學(xué)業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責(zé)任。個別檢察機(jī)關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機(jī)關(guān)開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機(jī)關(guān)開展過這項(xiàng)制度的試點(diǎn)工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革意見中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項(xiàng)制度正式確立。

刑事司法監(jiān)督考察機(jī)制之借鑒

緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機(jī)制。

《刑法修正案(八)》規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗(yàn)期內(nèi),依法實(shí)行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》,明確規(guī)定了指導(dǎo)管理、組織實(shí)施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機(jī)關(guān),縣級司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對社區(qū)矯正人員進(jìn)行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔(dān);參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關(guān)部門、村(居)民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護(hù)人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行社區(qū)矯正。

縣級司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進(jìn)入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負(fù)責(zé)日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實(shí)地了解、核實(shí)思想動態(tài)和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開展有針對性的個別教育和心理輔導(dǎo)等。

第3篇

摘要：我國的刑事審判監(jiān)督程序在理念、具體程序設(shè)計上存在不足，在完善我國刑事訴訟再審制度時應(yīng)在刑事訴訟法“總則”中引入一事不再理原則，區(qū)分對被告人有利的再審和對被告人不利的再審，取消法院再審主動啟動權(quán)，將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍，賦予當(dāng)事人再審申請人地位，提高再審的審級，細(xì)化再審理由，使再審案件在沒有法律規(guī)定的不公開審理的情形下公開開庭審理。

一、關(guān)于刑事訴訟再審程序的觀點(diǎn)與狀況

對于刑事訴訟中是否設(shè)立再審程序的問題，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為任何刑事司法制度都不可能絕對地避免錯誤的發(fā)生。美國著名法學(xué)家羅·龐德說過：法令承認(rèn)提供的事實(shí)并根據(jù)事實(shí)來宣布指定的法律后果。但是事實(shí)并不是現(xiàn)成地提供給我們的。確定事實(shí)是一個可能出現(xiàn)許許多多錯誤的過程。錯誤認(rèn)定曾導(dǎo)致過許多錯判。再審的主要任務(wù)不應(yīng)是糾錯，對“錯誤”的糾正或救濟(jì)更多地應(yīng)當(dāng)置于再審程序之前的程序之中，再審的主要任務(wù)應(yīng)該是人權(quán)保障。刑事再審制度的設(shè)立是各國處理這部分“錯誤”的措施之一，是一種特殊的救濟(jì)程序。但是，糾正這種“錯誤”的程序應(yīng)當(dāng)設(shè)計成為糾正那些顯失公平的錯誤。因此，再審程序首要的價值就是對終審判決既判力的尊重，也是尊重個人避免“雙重歸罪”的權(quán)利。在人權(quán)保障日益法律化的當(dāng)今世界，人權(quán)保障尤其是被追訴人的人權(quán)保障貫穿于刑事訴訟的全過程，再審程序也不例外。

但是，我國目前的立法和司法部門對刑事再審制度理念的認(rèn)識距離世界各國普遍接受的準(zhǔn)則有一定的距離。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多地從保障被追訴人權(quán)利的角度，而不是從司法機(jī)關(guān)辦案的角度，對我國刑事再審程序進(jìn)行設(shè)置。改革和完善我國的再審程序，必須注意諸多價值之間的平衡。再審程序必須把追求公平正義、糾正錯判和既判力理念結(jié)合起來，從而達(dá)到打擊犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一、實(shí)體公正和程序公正相統(tǒng)一的目的。筆者認(rèn)為我國刑事訴訟再審程序的完善最關(guān)鍵的是應(yīng)當(dāng)引人聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定的一事不再理原則。根據(jù)中國國情，應(yīng)當(dāng)確立有例外的一事不再理原則，即一定情況下不允許提起不利于被判決人的刑事再審程序。

二、我國刑事訴訟再審程序的完善

(一)在“總則”中引入一事不再理原則

在表述一事不再理原則時有三種立法例可供參考。

一是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的立法模式。“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰”。該條款由于過于原則和絕對，許多國家，包括奧地利、丹麥等歐洲國家，對該條款提出保留。

二是《歐洲人權(quán)公約》及有關(guān)大陸法系國家采取的原則加例外的立法模式。該公約規(guī)定了一事不再理原則，以最終判決為一事的終結(jié)點(diǎn)，同時允許各國在滿足公約要求的條件上進(jìn)行重新審理的相關(guān)立法，是一種原則加例外的規(guī)定。《俄羅斯刑事訴訟法典》第405條規(guī)定，不允許通過監(jiān)督審復(fù)審法院決定而惡化被判刑人的狀況，不允許對無罪判決或法院關(guān)于終止刑事案件的裁定或裁決進(jìn)行復(fù)審。第413條規(guī)定，對被告不利的復(fù)審必須在訴訟時效內(nèi)，并且必須在發(fā)現(xiàn)新情況之日起1年內(nèi)才允許提起。

三是有些大陸法國家采取的再審僅限于有利于被告人的立法模式。《歐洲人權(quán)公約》雖許可各國有條件提起再審，但有些國家不允許提起不利于被告人的再審。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》第649條的規(guī)定，在被告人被宣告開釋或者被判刑并且有關(guān)判決或刑事處罰令成為不可撤銷的之后，不得因同一事實(shí)再次對該被告提起刑事訴訟，即便對該事實(shí)在罪名、程度或情節(jié)上給予不同的認(rèn)定，第69條第2款和第345條的規(guī)定除外。意大利不但不允許對被告不利的再審，對被告有利的再審也僅于法定情形下方可開啟。法國、日本和韓國等也只允許提起對被告有利的再審。

從以上規(guī)定看，絕對禁止對被告人的不利再審并非國際統(tǒng)一做法。就我國目前情況看，在刑事司法中有強(qiáng)烈的政策實(shí)施導(dǎo)向，這要求判決應(yīng)盡可能追求實(shí)體真實(shí)，在程序公正下的判決可能錯誤時，應(yīng)盡可能糾正錯誤。嚴(yán)格地禁止不利于被告人的再審既缺乏民意和國家意志的支持，現(xiàn)有司法力量也難以保證司法的公正。因而，在確立一事不再理原則的同時，應(yīng)設(shè)置一定的例外，我國《刑事訴訟法》可作以下表述：“除本法另有規(guī)定的外，任何人一經(jīng)人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行為再次對其進(jìn)行追訴或?qū)徟小！?/p>

(二)劃分出有利于被告人的再審和不利于被告人的再審

目前，刑事再審主要有三種模式：一種是以我國為代表的無論生效裁判存在事實(shí)錯誤，還是法律適用錯誤，都適用同一種程序的模式。另一種是以日本為代表的將糾正事實(shí)認(rèn)定錯誤的救濟(jì)程序與糾正法律適用錯誤的救濟(jì)程序加以區(qū)分的模式。在日本的刑事訴訟中，對于確定判決救濟(jì)體現(xiàn)為兩個方面，即針對法律錯誤的救濟(jì)和針對事實(shí)錯誤的救濟(jì)，前者在日本刑事訴訟中稱為非常上告，后者稱為再審。三是以德國為代表的有一些國家雖然不分事實(shí)錯誤和法律適用錯誤，但以糾正事實(shí)錯誤為重點(diǎn)，而且只有對裁決事實(shí)認(rèn)定錯誤的再審，單純的法律問題可以通過向甚至向歐洲人權(quán)法院申訴來解決。

我國并不存在事實(shí)審法院和法律審法院的分工，在程序上也不存在單純的法律審程序，無論對未生效裁判的復(fù)審還是對已生效裁判的復(fù)審，均實(shí)行全面審理的原則。從司法實(shí)踐來看，大多數(shù)刑事再審案件既存在事實(shí)認(rèn)定錯誤，也存在法律適用錯誤。因此，綜觀國外的立法例，并結(jié)合中國的具體實(shí)踐情況，目前我國還不宜對兩種程序進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。

從啟動刑事再審的理由來看，現(xiàn)代大陸法系國家的再審程序又分為兩種模式：一種以法國、日本為代表，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被判決人的人權(quán)，再審程序的提起僅限于為了保護(hù)受判決人的利益。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第622條的規(guī)定，法國啟動再審的理由旨在維護(hù)受判決人的權(quán)益，如果發(fā)現(xiàn)新的能夠證明受判決人無罪、罪輕的證據(jù)，均可作為啟動再審的理由。日本采取了與法國相似的做法，再審的啟動只能為了受宣告人的利益。1948年頒布的現(xiàn)行《法國刑事訴訟法》依據(jù)憲法二重危險禁止的規(guī)定，采法國主義利益再審原則，即只允許提起有利于被告人的再審，而且“為法律，為利益”上告，不僅是為了法令解釋和適用的統(tǒng)一，也應(yīng)該包括因違反法令而損害被告人利益的情形。另一種以德國為代表，重在求得實(shí)體的真實(shí)，維護(hù)社會的利益，再審程序的提起不僅限于為受判決人的利益。在德國，啟動刑事再審的理由被區(qū)分為有利于受有罪判決人和不利于受有罪判決人兩種。

鑒于我國目前的法治環(huán)境和辦案質(zhì)量不高的情況，將不利于被判刑人的再審?fù)耆故遣环现袊鴩榈模绕涫菄?yán)重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避懲罰，這種情況可能會嚴(yán)重?fù)p害法律的公正實(shí)施，繼而損害法在公眾中的權(quán)威性，最終不能達(dá)到法的安全性的目的。中國的刑事審判監(jiān)督程序改革，應(yīng)考慮吸收德國法的經(jīng)驗(yàn)，將提起再審的理由區(qū)分為有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人兩種。有利于被告人的刑事再審程序在提起刑事再審程序時可以不受任何時效和次數(shù)的限制。法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不利于被告人的再審。比照民事訴訟的兩年申訴時效，可以規(guī)定對不利于被告人的再審在判決生效后兩年內(nèi)提起有效，超過兩年則不允許再提起。

(三)改革再審的啟動方式

1取消法院的再審啟動權(quán)

按照現(xiàn)代民主法治原則，司法機(jī)關(guān)必須各司其職、相互制約。法院擁有審判權(quán)，檢察院擁有檢察權(quán)。啟動審判監(jiān)督程序，也應(yīng)當(dāng)是先有控訴才有審判，不能控審不分。各機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成本職工作，不能越權(quán)，不能違反法律關(guān)于司法權(quán)力的職責(zé)分配。

2將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍

如果以社會政治和經(jīng)濟(jì)制度的根本變革為標(biāo)準(zhǔn)，俄羅斯應(yīng)該可以稱為一個轉(zhuǎn)型國家，因此轉(zhuǎn)型時期的俄羅斯法律制度更有借鑒意義。俄羅斯把對再審的申請區(qū)分為申訴和抗訴，均是一種權(quán)利。申訴的主體是被判刑人、被宣告無罪的人以及他們的辯護(hù)人或法定人，被害人、他的人；抗訴的主體是檢察長。基于權(quán)力的制約和權(quán)利義務(wù)的平等，應(yīng)將檢察機(jī)關(guān)的再審啟動權(quán)納入法院審查機(jī)制，確立法院審查再審程序，加強(qiáng)審判權(quán)對追訴權(quán)的制約。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，但其同時也是公訴機(jī)關(guān)，依法行使刑事追訴權(quán)。人民檢察院這種“一身兩任”的特殊身份不利于它站在中立的立場，客觀、全面地進(jìn)行法律監(jiān)督，容易導(dǎo)致追訴權(quán)的膨脹甚至異化，使其他訴訟參與人處于更為不利的地位。因此，檢察機(jī)關(guān)也只能有申請?jiān)賹彽臋?quán)利，但是否再審由人民法院決定。

3賦予當(dāng)事人再審申請人地位

我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定當(dāng)事人可以申訴，未規(guī)定當(dāng)事人為審判監(jiān)督程序申請人。關(guān)于再審申請人，除俄羅斯和我國外，多數(shù)國家都賦予了再審申請人以法律地位，如當(dāng)事人死亡。其配偶、直系親屬、兄弟姐妹都可以提出再審申請。法國、德國、羅馬尼亞、日本都有類似規(guī)定。法國規(guī)定司法部長，德國、日本規(guī)定檢察長也可以作為再審申請人。從訴訟理論上分析，當(dāng)事人不能僅作為一般申訴人，當(dāng)事人不僅是前一訴訟法律關(guān)系的參加者，也極可能將是后一訴訟法律關(guān)系的參加者，當(dāng)事人應(yīng)作為訴訟主體而不是訴訟客體參與刑事訴訟活動，因此，在審判監(jiān)督程序的啟動中就不能將當(dāng)事人排斥出局，而應(yīng)使當(dāng)事人能夠依法采取積極的法律活動與司法機(jī)關(guān)共同對審判監(jiān)督程序的進(jìn)行施加影響。賦予當(dāng)事人依法提出審判監(jiān)督程序申請的權(quán)利，對其申請內(nèi)容的審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的訴訟活動。再審申請人應(yīng)僅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者喪失行為能力的，可由其法定人、近親屬代為申請。

(四)再審的審判主體

再審案件應(yīng)由原審人民法院的上一級人民法院管轄(終審法院為最高人民法院的除外)，即中級以上的法院才有權(quán)管轄再審案件，基層法院沒有該項(xiàng)權(quán)力。這樣，可以排除種種干擾，從而有利于保證再審案件的質(zhì)量，并且可以讓當(dāng)事人減少誤解，增加信任，實(shí)現(xiàn)再審的公正性。

(五)改革再審的理由

在提起再審的理由方面，我國法律的改革應(yīng)體現(xiàn)一事不再理原則，保護(hù)被判刑人追求判決終結(jié)性的權(quán)利，并維護(hù)司法的公正性等重要價值的平衡。在俄羅斯，因新的情況或新發(fā)現(xiàn)的情況，可以撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院判決、裁定或決定，對案件的訴訟可以恢復(fù)。所謂新發(fā)現(xiàn)的情況，即在法院裁判或其他決定發(fā)生法律效力以前已經(jīng)存在，但不為法院所知悉的有關(guān)證據(jù)或事實(shí)情況。包括：1，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，被害人或證人做虛假陳述、鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論，以及偽造的物證，偽造偵查行為、審判行為筆錄和其他文件，或者翻譯人員做故意不正確的翻譯，導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。2，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，調(diào)查人員、偵查人員或檢察長的犯罪行為導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事意判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。3，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，法官在審查該刑事案件時實(shí)施了犯罪行為。所謂新的情況，指的是在法院作出裁決、決定前不知悉的應(yīng)當(dāng)排除行為、有罪性質(zhì)和應(yīng)受刑罪處罰性的情況。具體而言，包括：1，俄羅斯聯(lián)邦認(rèn)定法院在該刑事案件中適用的法律不符合《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。2，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定俄羅斯聯(lián)邦法院在審理刑事案件時因下列情形而違反了《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的規(guī)定：一是適用了不符合《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》規(guī)定的俄羅斯聯(lián)邦法律；二是其他違反《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的行為。三是其他新的情況。

因此，我們也應(yīng)細(xì)化再審理由，使之具有可操作性，并區(qū)分有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由。有學(xué)者認(rèn)為凡存在以下情形之一，致使原判在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上確有錯誤的，均可以提起有利于被判決人的再審：1發(fā)現(xiàn)原生效裁判所依據(jù)的實(shí)物證據(jù)系偽造、變造，或者原審所依據(jù)的言詞證據(jù)經(jīng)查證為不真實(shí)或者是采取刑訊等非法手段取得的，不具有可采性。2同一案件事實(shí)，發(fā)現(xiàn)新的犯罪人，足以證實(shí)原判有罪人為無辜的。3據(jù)以定罪量刑的證據(jù)未達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)的，即證據(jù)不確實(shí)充分。4發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，與證明原裁判事實(shí)的證據(jù)存在嚴(yán)重矛盾的。5適用法律上的錯誤，對此各國刑事訴訟法未做具體規(guī)定，結(jié)合我國司法實(shí)際，主要指違反刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定、違反追訴期限規(guī)定以及量刑違反刑法規(guī)定的等。6審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、、枉法處理行為的。不利于被判決人的再審理由應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限于：1嚴(yán)重犯罪漏判的，即原判證據(jù)不足判為無罪，后來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明原被判無罪的人確實(shí)實(shí)施了嚴(yán)重犯罪。2由于以下兩種情形導(dǎo)致錯判無罪、重罪輕判、量刑畸輕的：審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、、枉法處理行為的，被判決人方串通證人、鑒定人作偽證、虛假鑒定的。筆者贊同此觀點(diǎn)。首先，該觀點(diǎn)對再審理由進(jìn)行了有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由的區(qū)分；其次，該觀點(diǎn)細(xì)化了再審理由，使之更具有可操作性。

第4篇

鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時代，由于知識的專業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類專業(yè)知識，人們只能從眾多的知識領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當(dāng)事人，在面對大多數(shù)鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見，彌補(bǔ)法官與當(dāng)事人專業(yè)知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機(jī)構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費(fèi)了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項(xiàng)訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務(wù)與請求。英美法系國家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進(jìn)行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動合法有序進(jìn)行，難以實(shí)現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實(shí)踐看，鑒定過程一般不對當(dāng)事人公開，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實(shí)踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強(qiáng)鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護(hù)及強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強(qiáng)制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值。”[1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護(hù)、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項(xiàng)條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費(fèi)，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護(hù)的可操作性不強(qiáng)。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護(hù)的措施，具有積極的意義。但是，該項(xiàng)規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護(hù)的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機(jī)關(guān)的保護(hù)責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機(jī)關(guān)均可以予以保護(hù)，這樣會造成三機(jī)關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護(hù)主體的能力有限，即使三機(jī)關(guān)分工明確，仍存在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是否有充足的警力和能力保護(hù)鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突的結(jié)果，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強(qiáng)鑒定人出庭保護(hù)制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費(fèi)用補(bǔ)償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請委托鑒定機(jī)構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機(jī)構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費(fèi)用如交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、接受因鑒定而需要的費(fèi)用的支付或者償還。”[3]德國有專門的《證人、鑒定人補(bǔ)償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快明確鑒定人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實(shí)。現(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實(shí)踐操作中卻難以實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機(jī)構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實(shí)，確實(shí)有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實(shí)的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費(fèi)司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時將鑒定人情況告知對方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用。總之，要確保鑒定人回避的落實(shí)，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強(qiáng)有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。因?yàn)樵u斷鑒定意見錯誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實(shí)上，鑒定意見是一種認(rèn)識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評斷。[5]對鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實(shí)際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機(jī)構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對鑒定機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。4.加強(qiáng)司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強(qiáng)對鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強(qiáng)對司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對全國的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學(xué)

第5篇

1999年6月18日最高人民法院通過的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”

此司法解釋以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是對“以犯罪為主要活動”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又沒有作出明確規(guī)定，使得在司法實(shí)踐中存在很多不一致的做法。單位是民法上所擬制的權(quán)利義務(wù)主體，其社會活動是由作為其組成人員的自然人實(shí)施的，其自身不可能實(shí)施所謂單位犯罪行為。但是作為單位組成人員的自然人，一方面是單位組成人員，受制于單位意志；另一方面又是具有自己獨(dú)立思想的個人，他可以影響單位意志并作為獨(dú)立于單位的社會關(guān)系主體的身份出現(xiàn)，獨(dú)立處理自己的事務(wù)。作為單位組成人員的這種雙重身份決定了他的業(yè)務(wù)行為既可能是單位行為，也可能是他個人行為。因此，以設(shè)立單位的目的是否進(jìn)行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否實(shí)施違法犯罪作為區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

2002年7月8日最高人民檢察院通過的《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。”《批復(fù)》對單位盜竊只規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。至于情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是什么、情節(jié)嚴(yán)重究竟應(yīng)對應(yīng)盜竊罪哪一個量刑檔次，《批復(fù)》未予明確。

對“情節(jié)嚴(yán)重”問題的認(rèn)定，理論界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“上述《批復(fù)》可以看作為單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件，而不是現(xiàn)行《刑法》第264條中的第二個量刑幅度的條件意義上的量刑情節(jié)。其具體內(nèi)容，一般來說，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施盜竊犯罪數(shù)額巨大、影響惡劣、社會危害嚴(yán)重等情形。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“《批復(fù)》規(guī)定單位盜竊情節(jié)嚴(yán)重才追究個人的刑事責(zé)任，那么，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)是單位盜竊的起刑點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)適用刑法第264條規(guī)定的三年以下有期徒刑。至于情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定，盜竊罪應(yīng)當(dāng)是一個主要參考標(biāo)準(zhǔn)。單位盜竊追究刑事責(zé)任，畢竟是《批復(fù)》作擴(kuò)張解釋的產(chǎn)物，因而，在刑罰適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，不能完全對應(yīng)個人盜竊犯罪的量刑檔次。否則，明顯是違反了罪行相當(dāng)?shù)脑瓌t。在具體操作中，可考慮設(shè)兩個量刑檔次，即情節(jié)嚴(yán)重，在三年有期徒刑量刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，在三年以上有期徒刑量刑。”

依據(jù)刑事司法實(shí)踐中對單位犯罪中的自然人的處罰，采取了相當(dāng)寬大的政策。上述“情節(jié)嚴(yán)重”可以看做為單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為按照個人盜竊處理的成立條件。然而，對此做法的合理性，理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律面前人人平等，單位與自然人應(yīng)適用相同的定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)。另一種認(rèn)為，單位犯罪的定罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于自然人犯罪。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第264條的規(guī)定，自然人盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多數(shù)盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其中的嚴(yán)重情節(jié)是對自然人量刑的加重情節(jié)。然而，《批復(fù)》中卻規(guī)定，單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在這兒，情節(jié)嚴(yán)重卻是單位犯盜竊罪，追究直接責(zé)任人員的前提。那么，單位實(shí)施盜竊行為，追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任中的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)對應(yīng)自然人盜竊中的哪一個量刑幅度呢？司法解釋并沒有給出明確的規(guī)定，從而既引起了理論界對此問題的爭議，也使得司法實(shí)踐中的具體做法不一。

參考文獻(xiàn)：

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[3]龔培華.單位犯罪司法解釋研究[J].犯罪研究，2003，(4).

第6篇

面臨的最大難題

我國上市公司業(yè)績?nèi)狈Ψ€(wěn)定性和成長性的原因是很復(fù)雜的，既有企業(yè)方面的內(nèi)因，也有經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面的外因。但內(nèi)因是最關(guān)鍵的，是起決定性的因素。總括起來，以下三個因素是最普遍的因素：

第一，缺乏核心能力，產(chǎn)業(yè)衰退時企業(yè)隨之衰退。

當(dāng)我國經(jīng)濟(jì)由賣方市場進(jìn)入買方市場以后，大部分傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了產(chǎn)能過剩、競爭加劇、利潤率下降的態(tài)勢，許多原來高成長、高盈利的產(chǎn)業(yè)已轉(zhuǎn)入低增長、低利潤甚至出現(xiàn)行業(yè)性虧損的不良態(tài)勢或者淪為衰退產(chǎn)業(yè)。隨著傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)環(huán)境的急劇變化、甚至衰退，越來越多的上市公司不得不滯留在衰退產(chǎn)業(yè)中忍受煎熬，越來越多的上市公司面臨著生存危機(jī)。

從2001年上市公司業(yè)績預(yù)虧和預(yù)警的行業(yè)分布可以看出產(chǎn)業(yè)衰退的程度。到2月底滬深兩市共有229家企業(yè)進(jìn)行了業(yè)績預(yù)虧和預(yù)警，其中家電行業(yè)主要是彩電行業(yè)共有15家，占第一位；化纖紡織行業(yè)有12家，占第二位；商業(yè)有10家，居第三；摩托車和自行車行業(yè)的公司幾乎全部虧損。如因產(chǎn)業(yè)的衰退，家電、摩托車、彩管、百貨、化肥農(nóng)藥、日用輕工、普通機(jī)械和儀表制造等行業(yè)的大部分上市公司已陷入虧損的深淵。百貨行業(yè)的大部分上市企業(yè)已是城頭更換了大王旗，殘存的小部分企業(yè)也岌岌可危，隊(duì)伍是越來越小。

由于中國股市的制度性缺陷，資源優(yōu)化配置功能未能建立，大量沒有發(fā)展前景的衰退產(chǎn)業(yè)類企業(yè)到股市上市融資；或者由于產(chǎn)業(yè)本身衰退而企業(yè)又沒有能力克服產(chǎn)業(yè)生命周期的約束，越來越多的上市公司隨產(chǎn)業(yè)衰退而衰退。因而，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型是很大部分上市公司不得不面對的艱難選擇，也是我國股市發(fā)展中的一大難題。

根據(jù)作者的實(shí)證研究得到結(jié)論，自行車、摩托車、農(nóng)用車等低技術(shù)含量的交通設(shè)備制造業(yè)，彩電制造和顯象管制造業(yè)，白酒釀制業(yè)，紡織化纖及紡織機(jī)械制造業(yè)，輕工制造等發(fā)生了明顯的衰退，其中的大部分產(chǎn)業(yè)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為衰退產(chǎn)業(yè)，行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)長期持續(xù)虧損，并有可能是全行業(yè)性虧損。

我們只要對這些產(chǎn)業(yè)中的上市公司近幾年來的業(yè)績和股價變化稍加回顧就不難發(fā)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)衰退的軌跡。通過對這些衰退產(chǎn)業(yè)類上市公司的發(fā)展史分析，可以得到一個結(jié)論：面對產(chǎn)業(yè)衰退資本支持不是萬能的。資本是企業(yè)擺脫產(chǎn)業(yè)衰退困境的充分條件，不是充要條件。當(dāng)產(chǎn)業(yè)衰退時企業(yè)如果未能及時進(jìn)行產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)升級，即使有了資本也脫逃不了企業(yè)衰退的命運(yùn)。這種因產(chǎn)業(yè)衰退而使企業(yè)衰退的現(xiàn)象在我國上市公司中很普遍。

第二，盲目投資，陷入多元化陷阱。

我國許多上市公司虧損的原因表面上是由于市場競爭激烈、提取存貨跌價準(zhǔn)備和壞賬準(zhǔn)備等，實(shí)際上是公司盲目投資，過度多元化釀成的苦果。在當(dāng)前的中國證券市場上，上市公司確實(shí)容易產(chǎn)生多元化沖動。因?yàn)椋皇俏覈C券市場資源配置功能缺失，企業(yè)低成本融資乃至惡性圈錢很容易，造成上市公司投資決策上的隨意性；二是價值投資理念遭冷落，股票價格與企業(yè)業(yè)績不相關(guān)或負(fù)相關(guān)，各種題材的炒作成了主流，而上市公司跟蹤市場熱點(diǎn)的多元化投資行為能夠制造市場炒作的題材。

近幾年來，不少上市公司為了趕時髦或?yàn)榱隧槕?yīng)二級市場概念性的炒作，紛紛利用上市公司融資通道之優(yōu)勢實(shí)施多元化經(jīng)營。2000年我國上市公司出現(xiàn)了多元化經(jīng)營熱，約有200家上市公司擴(kuò)大或變更了經(jīng)營范圍。2001年上市公司的多元化傾向更加明顯。表面上看，多元化投資使企業(yè)″不把所有的雞蛋放在一個籃子里″，似乎減小了風(fēng)險。但實(shí)際上，如果企業(yè)實(shí)行無關(guān)聯(lián)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略，貿(mào)然進(jìn)入不太熟悉的行業(yè)，只能獲得今天瞬間的″″，而讓明天承受長時間的″悲痛″。

正如美國著名的管理理論家德魯克所言，一個企業(yè)的多元化經(jīng)營程度越高，協(xié)調(diào)活動和可能造成的決策延誤就越多，極大地增加了企業(yè)的管理成本。除此之外，多元化投資還將迫使企業(yè)從主業(yè)中撤出相當(dāng)部分資金投向業(yè)務(wù)，這對長期培養(yǎng)起來的主業(yè)無疑是場″浩劫″。長期來看，不僅可能造成資金低效耗散，還會加劇主業(yè)長期循環(huán)下跌趨勢，破壞核心競爭力，釀成主業(yè)″空洞化″的悲劇。多元化經(jīng)營不一定會減弱風(fēng)險，全面出擊可能不如重點(diǎn)突破，″傷其十指不如斷其一指″。提高專業(yè)化水平，把主業(yè)做大，基礎(chǔ)鞏固，形成自身的競爭優(yōu)勢，才有可能經(jīng)受住國內(nèi)和國際市場的競爭考驗(yàn)。這是國際市場上成功企業(yè)一貫遵循的商業(yè)準(zhǔn)則。

自20世紀(jì)90年代末以來，由于全球性經(jīng)濟(jì)停滯，一場以剝離和出售非主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)為特征的企業(yè)重組運(yùn)動席卷全球，管理學(xué)界稱這場重組運(yùn)動為″歸核運(yùn)動″，其目的是通過剝離非主營業(yè)務(wù)來強(qiáng)化主營業(yè)務(wù)的競爭力，從而從整體上提高企業(yè)的核心競爭力和生存能力。盲目多元化一般是經(jīng)濟(jì)繁榮時期的產(chǎn)物，而與多元化相反的″歸核″行為則是經(jīng)濟(jì)不景氣時期企業(yè)的生存選擇。從企業(yè)發(fā)展史看，多元化缺乏抵抗經(jīng)濟(jì)周期的能力，因而風(fēng)險過大。而以強(qiáng)化企業(yè)主營業(yè)務(wù)提高核心能力的戰(zhàn)略才是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的良策。在這一方面，我國上市公司不乏成功的經(jīng)驗(yàn)，但更多的是失敗的教訓(xùn)。多元化是許多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏專業(yè)化基礎(chǔ)的多元化是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的大敵。從上述實(shí)證分析的結(jié)論可知，能夠持續(xù)發(fā)展的企業(yè)全部是專業(yè)化程度相當(dāng)高的，專業(yè)化的主營業(yè)務(wù)是企業(yè)現(xiàn)金流的基本源泉。盡管這些企業(yè)有條件實(shí)施多元化戰(zhàn)略，但他們始終在主營產(chǎn)業(yè)中辛勤耕耘，咬定主營產(chǎn)業(yè)不放松，通過專業(yè)化不斷提升企業(yè)的核心競爭力。他們都是所在產(chǎn)業(yè)的佼佼者，高度專業(yè)化的產(chǎn)品不但占領(lǐng)了國內(nèi)市場，而且在國際市場上都占有一席之地。相反，許多主業(yè)并不突出的上市公司在有了資金后盲目擴(kuò)張，到后來企業(yè)成了無主營業(yè)務(wù)的公司，企業(yè)經(jīng)營難以為繼，并不得不退出證券市場。可以說，大多數(shù)ST、PT公司是被多元化葬送的。

第三，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，大股東掏空上市公司。

由于我國上市公司治理結(jié)構(gòu)不完善，一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)、信息不透明和寬松的市場環(huán)境，大股東往往把上市公司作為提款機(jī)，上市公司從市場上惡性圈錢，大股東從上市公司大肆掏錢。大批上市公司正是被大股東掏空后失去生存能力的。這方面的例子不勝枚舉。幾乎所有的ST、PT類公司都是被大股東掏空所致。如果沒有大股東的掏空行為，這些企業(yè)不至于虧損大則上50－60億元，小則幾億元。

大股東掏空上市公司的手法可謂″花樣百出″。一是大股東裸地直接侵占上市公司的募集資金。大股東侵占上市公司的募集資金相當(dāng)普遍，正是由于資產(chǎn)被侵占，上市公司才陷入了死亡深淵。二是大股東利用上市公司大肆擔(dān)保套取銀行資產(chǎn)。估計有200多家上市公司為大股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供了200多億元以上的擔(dān)保，許多上市公司就是因?yàn)閾?dān)保而失去生存能力的。擔(dān)保葬送了許多有發(fā)展?jié)摿Φ纳鲜泄尽Ｈ峭ㄟ^關(guān)聯(lián)交易掏空上市公司。已有越來越多的上市公司通過關(guān)聯(lián)交易被掏空。大股東通過關(guān)聯(lián)交易剝奪上市公司的手法五花八門，有的通過向上市公司出售劣質(zhì)資產(chǎn)、或以高出市場價格的方式提供原材料和有關(guān)服務(wù)以及場地（資產(chǎn)）使用權(quán)，還有的是拖欠上市公司的銷售貨款。目前一種比較流行的方式是由上市公司花巨資購買集團(tuán)公司的商標(biāo)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等無形資產(chǎn)。由于無形資產(chǎn)價格缺乏客觀依據(jù)，這就為大股東掏空上市公司開了方便之門。有的上市公司購買商標(biāo)的支出超過了公司的全部盈利，無形資產(chǎn)充當(dāng)了大股東掏空上市公司的有形殺手。四是大股東所持股權(quán)被凍結(jié)。至今已有100多家上市公司的大股東所持股份部分甚至全部被凍結(jié)了，包括許多剛一上市的公司大股東股權(quán)就被凍結(jié)，如華紡股份上市當(dāng)天第一大股東全部股份就被凍結(jié)。股權(quán)凍結(jié)將嚴(yán)重危害企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。總之，我國上市公司大股東侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不勝枚舉。

眾所周知，運(yùn)用企業(yè)能力理論揭示企業(yè)發(fā)展的奧妙是當(dāng)今世界的最新潮流。時至今日，戰(zhàn)略管理專家們?nèi)匀粺嶂杂诎哑髽I(yè)擁有的特殊能力（核心能力）作為企業(yè)持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵因素，因而企業(yè)能力理論也就一躍成為企業(yè)戰(zhàn)略管理理論研究的時代主旋律。

企業(yè)能力理論的一項(xiàng)基本任務(wù)就是解釋企業(yè)產(chǎn)生長期收益的機(jī)制是什么，也就是說，闡釋企業(yè)長期競爭優(yōu)勢的存在及存在的原因，通俗地說，就是解釋企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的機(jī)制。大量的實(shí)證研究表明，建立在核心能力基礎(chǔ)上的企業(yè)競爭優(yōu)勢具有持久性，也就是說核心能力是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)資源。一個企業(yè)如果不具備特有的核心能力，即使在某一時期取得了高速發(fā)展，但這種發(fā)展也是不能持續(xù)的，企業(yè)缺乏抵御競爭和防范風(fēng)險的能力。

對我國上市公司而言，培養(yǎng)核心能力、建立可持續(xù)發(fā)展機(jī)制的主要途徑有：

1、樹立戰(zhàn)略管理理念，從容應(yīng)對產(chǎn)業(yè)變革企業(yè)戰(zhàn)略是企業(yè)競爭力的決定性因素，戰(zhàn)略管理是企業(yè)經(jīng)營的首位活動。

戰(zhàn)略管理理論認(rèn)為，企業(yè)管理中最重要的問題是企業(yè)戰(zhàn)略。因環(huán)境的不斷變化，企業(yè)管理的主題也經(jīng)歷了歷史的演進(jìn)過程。安索夫（H·I·Ansoff）將管理主題的演變作了概括。在20世紀(jì)初期，戰(zhàn)略管理的重點(diǎn)是產(chǎn)品戰(zhàn)略，到中期管理主題是市場戰(zhàn)略，后來是技術(shù)戰(zhàn)略，到70－80年代是生產(chǎn)能力戰(zhàn)略和資源戰(zhàn)略。到80年代以后，戰(zhàn)略管理的主題是產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新之所以成為企業(yè)戰(zhàn)略管理的主題，是與90年代以來企業(yè)生存環(huán)境的急劇變化相關(guān)的：技術(shù)革命、競爭全球化及大批新興產(chǎn)業(yè)的誕生等。戰(zhàn)略專家波特認(rèn)為企業(yè)戰(zhàn)略的核心是產(chǎn)業(yè)選擇問題和在產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭地位問題；企業(yè)成功來源于兩個方面，即企業(yè)所處產(chǎn)業(yè)的吸引力（產(chǎn)業(yè)效益）和企業(yè)在該產(chǎn)業(yè)中的相對地位。

對我國大多數(shù)企業(yè)而言，戰(zhàn)略管理仍屬空白。正由于缺乏戰(zhàn)略管理，企業(yè)只好盲目跟隨市場走，市場流行什么，企業(yè)就投資什么，其后果必然是被市場所淘汰。因而樹立戰(zhàn)略管理理念對我國上市公司具有緊迫性。因?yàn)槲覈幱诮?jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、增長轉(zhuǎn)型的大轉(zhuǎn)折時期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的變革將加速傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的衰退。而且，在以信息技術(shù)為核心的產(chǎn)業(yè)革命的沖擊下，產(chǎn)業(yè)邊界越來越模糊，產(chǎn)業(yè)變革越來越快，如產(chǎn)業(yè)生命周期縮短和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)知識化等對企業(yè)管理提出了新的挑戰(zhàn)，企業(yè)能否從容應(yīng)對產(chǎn)業(yè)方面的大變革是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。尤其是作為衰退產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)如何順應(yīng)產(chǎn)業(yè)成長周期，及時進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，是企業(yè)管理中的緊迫問題之一。

2、克服盲目多元化，通過專業(yè)化形成核心競爭力。

從理論上講，一個企業(yè)到底是專業(yè)化好還是多元化好尚無定論。專業(yè)化和多元化是企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略上的兩難選擇。但多元化風(fēng)險大，失敗率較高。90年代以來，西方國家企業(yè)開始扭轉(zhuǎn)多元化為主的大規(guī)模重組，通過大規(guī)模的企業(yè)剝離、企業(yè)分拆使業(yè)務(wù)重新專業(yè)化，以提升企業(yè)的核心業(yè)務(wù)和核心能力。我國企業(yè)大多是幼小型企業(yè)，主營產(chǎn)業(yè)市場占有率不高，核心能力不突出，缺乏實(shí)施多元化戰(zhàn)略的能力和資源，專業(yè)化應(yīng)是其基本戰(zhàn)略。核心競爭力是企業(yè)的立足之本，是一個企業(yè)區(qū)別于其他企業(yè)的顯著標(biāo)志。越來越多的證據(jù)表明，專業(yè)化程度低的多元化企業(yè)缺乏持續(xù)的核心競爭力，降低了企業(yè)抵御外界風(fēng)險的能力，存在多元化陷阱。面對日益激烈的全球化競爭，在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)和新興市場國家，低層次的多元化已失去生存的空間。

目前，我國不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。與之形成鮮明對比的是，像深萬科、中集集團(tuán)、五糧液、同仁堂、伊利股份等上市公司卻因致力于專業(yè)化而形成了牢固的競爭優(yōu)勢和持續(xù)的發(fā)展?jié)摿Α＞哂谐掷m(xù)競爭優(yōu)勢的核心能力是企業(yè)持續(xù)成長的基本保證，也是企業(yè)抵御經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的基本要素。近年來，由于全球性經(jīng)濟(jì)衰退，國外許多多元化大企業(yè)紛紛陷入困境，而專業(yè)化企業(yè)則安然無恙。因而目前在日本和韓國等國普遍盛行以企業(yè)剝離提高專業(yè)化程度和核心業(yè)務(wù)能力為目的的企業(yè)重整浪潮。

第7篇

一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨(dú)立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。

三、漏洞補(bǔ)充的方法

行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。

目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。

第8篇

摘要：本報告系2003年國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“中國上市公司法律規(guī)制若干問題研究”（批準(zhǔn)號：03BFX024）的部分研究成果。目前可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資的首選方式，但在實(shí)務(wù)中卻出現(xiàn)了一些不合法的可轉(zhuǎn)債融資行為，轉(zhuǎn)債融資的額度究竟是多少，上市銀行是否具有可轉(zhuǎn)債融資的資格，本報告都以實(shí)例分析的方式給予了回答。本報告同時提醒，既要維護(hù)滬深股市的法治統(tǒng)一，又有必要加快《公司法》等商法的修改完善工作。

關(guān)鍵詞：滬深股市，可轉(zhuǎn)債，融資，上市銀行

可轉(zhuǎn)換公司債券（以下簡稱可轉(zhuǎn)債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉(zhuǎn)換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉(zhuǎn)債作為公司融資的一項(xiàng)重要手段，自上個世紀(jì)80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目。可轉(zhuǎn)債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場上的運(yùn)用也較為普遍。目前，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉(zhuǎn)債融資究竟存在什么問題，本報告將在實(shí)際考察的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。

一、可轉(zhuǎn)債的歷史分析

分析可轉(zhuǎn)債的演變歷程，可以得出如下結(jié)論，即可轉(zhuǎn)債的發(fā)行融資與出臺規(guī)制可轉(zhuǎn)債的法律規(guī)范有莫大的關(guān)系。有關(guān)可轉(zhuǎn)債的法律法規(guī)的出臺直接導(dǎo)致了滬深兩市可轉(zhuǎn)債融資形成如下四個時期：

（一）探索期（1991年~1997年）

這一時期以滬深股市開設(shè)為起點(diǎn)，直至國務(wù)院證券委員會（現(xiàn)合并為中國證監(jiān)會）于1997年3月25日《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設(shè)初期的歷史現(xiàn)實(shí)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行無論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發(fā)行了5億元可轉(zhuǎn)債。其后，1993年經(jīng)國務(wù)院同意，中紡機(jī)、深南玻和輪胎橡膠被正式批準(zhǔn)到境外發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1996年，我國又先后批準(zhǔn)境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車發(fā)行可轉(zhuǎn)債。

（二）啟動期（1997年~2001年）

國務(wù)院于1997年3月8日批準(zhǔn)了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺改變了可轉(zhuǎn)債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，將發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主體擴(kuò)大到重點(diǎn)國有企業(yè)，并對可轉(zhuǎn)債的發(fā)行、交易、轉(zhuǎn)換股份及債券償還等作了詳細(xì)的規(guī)定，由此助長了重點(diǎn)國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)債的熱情，鞍鋼轉(zhuǎn)債、機(jī)場轉(zhuǎn)債、南化轉(zhuǎn)債、絲綢轉(zhuǎn)債和茂煉轉(zhuǎn)債相繼發(fā)行上市。

（三）發(fā)展期（2001年~2002年）

2001年4月28日，中國證監(jiān)會了《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》），正式揭開了上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發(fā)行可轉(zhuǎn)債的計劃，據(jù)不完全統(tǒng)計，自《實(shí)施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉(zhuǎn)債計劃的上市公司高達(dá)53家，擬融資總額超過了400億元，可轉(zhuǎn)債發(fā)行開始迅速升溫。

（四）期（2002年~2003年）

上市公司通過可轉(zhuǎn)債進(jìn)行再融資由2002年開始進(jìn)入到，2002年1月28日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進(jìn)一步細(xì)化可轉(zhuǎn)債發(fā)行的同時也對可轉(zhuǎn)債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導(dǎo)致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉(zhuǎn)債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽光、萬科、水運(yùn)、絲綢和燕京5只可轉(zhuǎn)債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過了此前10年滬深股市發(fā)行可轉(zhuǎn)債的總和。

中國證監(jiān)會2003年7月公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉(zhuǎn)債99億元，超過了前12年可轉(zhuǎn)債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉(zhuǎn)債發(fā)行總額達(dá)187.50億元）。由于總?cè)谫Y額超過了增發(fā)和配股的水平，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資當(dāng)之無愧的首選方式。

二、可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范

目前，調(diào)整可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范包括：

（一）法律

主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關(guān)于發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉(zhuǎn)債，應(yīng)報請國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平；（六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。”

（二）行政法規(guī)

例》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》等。《暫行辦法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國務(wù)院證券委員會規(guī)定的其他條件。”

（三）部門規(guī)章

主要是中國證監(jiān)會和國務(wù)院其他部門制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第13號——可轉(zhuǎn)換公司債券募集說明書》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第14號——可轉(zhuǎn)換公司債券上市公告書》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》。

（四）其他規(guī)定

主要是證監(jiān)會對有關(guān)問題的具體通知和證交所對可轉(zhuǎn)債發(fā)行和交易制定的有關(guān)規(guī)則，如《上海證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。

三、可轉(zhuǎn)債股市受寵

隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對增發(fā)上市公司避而遠(yuǎn)之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設(shè)為限制點(diǎn)，以圖通過提高增發(fā)“門檻”來對無限度增發(fā)進(jìn)行約束。

而與此形成對照的是，以2001年4月《實(shí)施辦法》的出臺為契機(jī)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行工作卻有了很大改觀，由于可轉(zhuǎn)債與增發(fā)和配股相比兼具股權(quán)性融資和債權(quán)性融資的雙重優(yōu)點(diǎn)，使得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的上市公司開始增加。本報告認(rèn)為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發(fā)行可轉(zhuǎn)債比增發(fā)、配股的融資成本要低。

四、證監(jiān)會開閘泄洪

發(fā)行可轉(zhuǎn)債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監(jiān)會的“大開綠燈”有著直接的關(guān)系。

在可轉(zhuǎn)債發(fā)展初期，對可轉(zhuǎn)債進(jìn)行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等。《公司法》受限于當(dāng)時所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行規(guī)模進(jìn)行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉(zhuǎn)債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法。《公司法》第一百六十一條規(guī)定“累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。

然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變。《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。

正當(dāng)理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結(jié)束之際，一個更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國證監(jiān)會的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進(jìn)一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉(zhuǎn)債之前沒有債券余額（即沒有發(fā)行過債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉(zhuǎn)債后經(jīng)過轉(zhuǎn)股的余額）不超過公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結(jié)果，就使上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。

從這一規(guī)定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進(jìn)行了擴(kuò)大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計，2001年至2002年初計劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標(biāo)準(zhǔn)沒有對發(fā)債額進(jìn)行突破。

就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構(gòu)成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴(kuò)大將直接威脅到上市公司的財務(wù)安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統(tǒng)風(fēng)險。

非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債之后，先期進(jìn)行轉(zhuǎn)股，等到轉(zhuǎn)股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達(dá)到符合下一次發(fā)行可轉(zhuǎn)債的要求后（即尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額不超過公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過轉(zhuǎn)股，公司此時的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設(shè)想”如今已經(jīng)在證券市場上得以“實(shí)現(xiàn)”。深市上市公司萬科在2002年發(fā)行了15億元可轉(zhuǎn)債（超過了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬科轉(zhuǎn)債進(jìn)入轉(zhuǎn)換期并已有近50%的可轉(zhuǎn)債完成轉(zhuǎn)股之后，該公司又公布了新一輪的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃，計劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債19億~30億元。（參見附表一）

五、上市銀行硬闖可轉(zhuǎn)債大門

可轉(zhuǎn)債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過其凈資產(chǎn)的40%）的可轉(zhuǎn)換債券。但是，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強(qiáng)制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉(zhuǎn)債的資格。《暫行辦法》第九條規(guī)定，上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉(zhuǎn)債募集說明書》，公司2002年度資產(chǎn)負(fù)債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉(zhuǎn)債后，資產(chǎn)負(fù)債率為97.6%，明顯高于70%.

于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發(fā)可轉(zhuǎn)債預(yù)留“足夠的空間”。或者可以說，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設(shè)想，當(dāng)然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當(dāng)由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負(fù)債率居高不下的金融機(jī)構(gòu)尤其是上市銀行想發(fā)行可轉(zhuǎn)債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。

據(jù)了解，中國證監(jiān)會發(fā)行部和民生轉(zhuǎn)債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉(zhuǎn)債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進(jìn)一步說明，一些頒行時間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉(zhuǎn)債，甚至連這些公司的股票上市也難以實(shí)現(xiàn)，因此證監(jiān)會以“文件”的形式對這些“過時”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。

例如，依據(jù)1993年國務(wù)院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達(dá)標(biāo)。

不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外。”這就是說，證券委（證監(jiān)會）對此當(dāng)然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。

然而對于可轉(zhuǎn)債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%”是一條強(qiáng)制性的規(guī)定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監(jiān)會）可以另行制定相關(guān)規(guī)定，因此，在沒有新的有效力的法律規(guī)范出臺以前，該條款仍然有效。

那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認(rèn)為，該“文件”顯然不屬于部門規(guī)章，其法律效力要低于部門規(guī)章。《立法法》第七十六條、第七十七條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。”“部門規(guī)章簽署公布后，及時在國務(wù)院公報或者部門公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。”由此可見，該未公布的“文件”顯然不符合部門規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規(guī)章，與不可能越級對行政法規(guī)《暫行辦法》做出實(shí)質(zhì)性修改。

盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發(fā)銀行是通過增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負(fù)債率將更高）的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計劃。

然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運(yùn)，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過150億元）導(dǎo)致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場以及公司股東對此反應(yīng)強(qiáng)烈。據(jù)媒體報道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉(zhuǎn)債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現(xiàn)了明顯的下跌。

值得補(bǔ)充的是，中國銀監(jiān)會于2003年12月9日了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級定期債券補(bǔ)充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的壓力。不過，《暫行辦法》關(guān)于“資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%”依然存在。

六、總結(jié)：可轉(zhuǎn)債法律沖突的協(xié)調(diào)

參照國外的實(shí)踐，目前證監(jiān)會突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒有依據(jù)。考察世界各國各地區(qū)的有關(guān)法律，大多數(shù)國家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的限額，國外的法例要求發(fā)行可轉(zhuǎn)債的最高額度可達(dá)公司凈資產(chǎn)的100%.學(xué)者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的額度一方面可以健全公司的財務(wù)，防止不適當(dāng)?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營風(fēng)險，另一方面，包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風(fēng)險控制、交易安全和證券市場的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實(shí)際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實(shí)施融資，將進(jìn)一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額。考慮到這一點(diǎn)，本報告認(rèn)為，對上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場的實(shí)際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關(guān)條款進(jìn)行修改之前也必須遵守。

另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對于公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債后的資產(chǎn)負(fù)債率不超過70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當(dāng)時立法者缺乏對特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒有規(guī)定例外情形，不能不說是一大缺憾。本報告認(rèn)為，“70%”的限定可以沿用，但應(yīng)該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應(yīng)被遵守。

第9篇

關(guān)鍵詞：偵查模式偵查權(quán)刑事司法審查

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實(shí)施刑事實(shí)體法與充分保障公民人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機(jī)關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實(shí)、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機(jī)關(guān)及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實(shí)踐的重要課題。“因?yàn)閭刹榕c國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護(hù)人權(quán)又能查明犯罪事實(shí)。”

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識，在刑事偵查制度設(shè)計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機(jī)關(guān)的不法侵害。

一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊通供、報復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動實(shí)行法律監(jiān)督。

分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實(shí)行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機(jī)關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機(jī)關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進(jìn)行法律監(jiān)督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機(jī)關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費(fèi)有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機(jī)制而被濫用

由于我國刑事偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院兩機(jī)關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機(jī)關(guān)、刑偵隊(duì)伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費(fèi)，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進(jìn)的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費(fèi)巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機(jī)關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實(shí)際工作中，兩機(jī)制互相配合多于互相制約。致于檢察機(jī)關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機(jī)關(guān)，又是監(jiān)督機(jī)關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機(jī)關(guān)和人民檢察院的司法制約。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現(xiàn)的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個重要原因。

(二)刑偵機(jī)關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強(qiáng)制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)

根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機(jī)關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)將自己被羈押的事實(shí)和情況通知自己親屬等等。但是在實(shí)際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動中可以自行采用強(qiáng)制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強(qiáng)制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護(hù)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項(xiàng)國際人權(quán)保護(hù)公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機(jī)關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實(shí)踐中律師介入偵查制度收效甚微。因?yàn)槁蓭熃槿雮刹橹贫劝l(fā)揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機(jī)關(guān)同意。而在實(shí)際中偵查機(jī)關(guān)會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進(jìn)行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據(jù)成為定案的最重要的證據(jù)，不利于提高我國刑事偵查技術(shù)水平和刑事辦案件效率

從我國刑事訴訟法規(guī)定看，對于一切案件的判處都要重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機(jī)關(guān)應(yīng)重視調(diào)查研究獲得的所有證據(jù)，而不僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實(shí)踐中，則出現(xiàn)刑偵機(jī)關(guān)掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據(jù)的線索，甚至出現(xiàn)犯罪嫌疑人自證其罪的現(xiàn)象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機(jī)關(guān)為了獲取犯罪證據(jù)，經(jīng)常非法使用調(diào)查手段和強(qiáng)制措施。更為嚴(yán)重的后果是使刑偵機(jī)關(guān)失去了采用刑偵新技術(shù)，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術(shù)手段長期落后，刑偵人員素質(zhì)普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據(jù)中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進(jìn)行偵查，因而嚴(yán)重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發(fā)達(dá)國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現(xiàn)行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，又能充分保障基本人權(quán)。借鑒發(fā)達(dá)國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當(dāng)今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權(quán)主義模式和英美法的當(dāng)事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權(quán)和審查機(jī)制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機(jī)制。如“在德國，根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)的強(qiáng)制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項(xiàng)權(quán)力的司法審查機(jī)制”。而既有大陸又有英美法特點(diǎn)的日本，根據(jù)日本《憲法》第33條及第35條規(guī)定，沒有法官鑒發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規(guī)定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進(jìn)行。而在實(shí)踐中，由于偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)時沒有審判權(quán)的監(jiān)督制約而的現(xiàn)象卻時有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨(dú)立行使審判權(quán)的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應(yīng)建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權(quán)。結(jié)合我國的實(shí)際，我國刑偵階段司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面::

首先，全面整合現(xiàn)有的偵查權(quán)，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強(qiáng)人民檢察院對刑事偵查階段的法律監(jiān)督職責(zé)。具體來講，就是將公安機(jī)關(guān)和人民檢察院各自的刑事偵查權(quán)合二為一，無論是國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統(tǒng)一由公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。公安機(jī)關(guān)直接向人民檢察院負(fù)責(zé)，受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種人民檢察領(lǐng)導(dǎo)下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現(xiàn)有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對刑偵階段的監(jiān)督。

其次，公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時，由負(fù)責(zé)指揮的檢察官向人民法院申請，經(jīng)法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機(jī)關(guān)實(shí)施搜查、扣押。當(dāng)需對犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕時，由人民檢察院負(fù)責(zé)案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項(xiàng)決定權(quán)由人民法院行使，是因?yàn)槿嗣穹ㄔ菏切惺箤徟袡?quán)的中立司法機(jī)構(gòu)，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質(zhì);同時人民法院可以通過司法審查來保證偵查機(jī)關(guān)獲取的證據(jù)在程序上的合法性，使非法證據(jù)不具備證據(jù)效力。偵查機(jī)關(guān)逮捕的犯罪嫌疑人由獨(dú)立于偵查機(jī)關(guān)的羈押部門進(jìn)行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權(quán)的行為受到制約。