時間：2023-04-08 11:45:59
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語言的使用離不開環境。離開了環境的語言就好像無本之木。語境對于語言的產生和發展十分重要。反過來，對于理解語言，探究語義，語境為我們提供了一個坐標尺。人們總是通過語境學習掌握語言，并在一定語境中使用語言。中國入世以來，越來越多的法律英語文本進入了國人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語文本語境下語義的法律轉向。
語言學中，人們按照語言或他們使用的語言分為不同的團體。語言社團是其中的成員都認為講同一個語言的團體。(胡壯麟等，2005)法律英語是特定范圍內使用的，有著區別于其它社團語言的一種英語，是英語的一種社會變體。它是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的，服務于一切法律活動，而且具有法律專業特色的一種社會方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點為準確，規范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對法律文本的結構和組織進行了分析總結，他們認為：1，法律語言是工具性語言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語具有明確的特點；4，法律語言使用了日常英語不采用的語義原則。(杜金榜，2006)法律語言的這些特點說明了研究法律英語語義不同于研究一般的日常用語，在法律語境中使用的語言由于語境的影響，語義就不再完全等同于日常會話的語義。
一、語境
(一)語境的界定
任何符號系統的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認識行為才能使其具有顯性。因此，符號系統與描寫互為先設。(格雷馬斯，2004)，語言和意義互為先設，同樣，語境的存在也是隱性的，也即語境和語義互為先設。討論語義在法律文本語境下的法律轉向前，第一步必須明確當下的語境是什么。
韓禮德在20世紀80年代(Halliday，1964)探討了最初的語境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調”(tenor)這三個變量分析了這一語境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點，語言系統被分為語義層、詞匯語法層和語音層三個層次。相鄰層次間的體現關系(realization)是自然的(natural)，語境層與語義層間的關系猶如羅網，一方面，語境通過語義的表達具體化。實體化(instantiation)，另一方面，語義在語境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構建起一個表意的空間，實現語言的概念功能，人際功能和語篇功能。
1965年后，美國社會學家費斯曼也提出了他對語域的不同看法：認為語域是受共同行為規則制約的社會情景。包括時間，地點和身份。另一位社會學家海姆斯指出人能夠說出適應語境的話語，即人具有交際能力，并把語境定義為話語的形式和內容，背景。參與者，目的，音調，交際工具，風格和相互作用的規范。(Halliday&Hason，2001)
由于研究角度不同，對語境的定義也不盡相同。對法律文本的語境而言，實際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時各種因素的總和。
(二)語境的分類
Malinowski(1923)最早對語境做了“文化語境”和“情景語境”的二維劃分。后來，以Firth為代表，語境又分為語言因素的上下文和非語言因素構成的情景語境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動態語境的概念，指出語境是一個動態的過程。是一個不斷變化的場景，以便交流過程中的參與者互動。并使交流中的語言得以識別。王建華按照普遍性、層次性和簡明性三個語境分類原則。把語境分為了言外語境——包括認知背景和社會文化。言伴語境一包括伴隨語境和現場語境，和言內語境——包括語篇語境和句際語境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語言學家也從認知科學的角度提出了認知語境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統化的結果。(周國輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對語境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個方面：
宏觀層面主要是歷史的、文化的語境。在法律文本中，則體現為一國的法律淵源，法律文化。法律發達史。法律英語文本的宏觀層面的語境。就是特定的英美法國家的法律淵源，法律文化，法律發達史。微觀層面是指使用語言的具體時間地點，和特定的對象，主題以及臨時性的個體，以及個體的心理狀態。這一層面的語境在法律文本中表現為：某一法律文本生成或使用的時間，地點，場合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財產公證書)。
二、語義
(一)語言的多義性
語言中的字詞是有限的，而世界是無限的。我們無法也不可能構建一個和這個無限世界——對應的符號系統，相反，通過詞語的組合、重構，有限的字詞已能完全表達言語者想要表達的這個世界及其發展變化。字詞的組合、重構使語言在根源上產生了新的意義，使用中的語言的意義也隨言語者的意愿發生變化，以達到言語者交際的目的。
語言的多義性說明在不同語境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差別。后格萊斯時代的學者雖對他的這一理念提出了質疑(Jaszezolt，2004)，但語言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導我們做出錯誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語文本語境下語義的法律轉向的原因之一。
語言的多義性在文學文本表現明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：
Youdirtydog!你這個的小人!
Itisrainingcatsanddogs，天下著傾盆大雨。
在法律文本中，語言也具有多義性。比如：
Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官應不帶偏見，履行司法職責。——佛羅里達州《司法行為法》，法規第3條，B部分，第五款結果，從1994年6月15日起，如上所述，為緩和矛盾，MM曾與其他一些不存偏見卻又有興趣聘用他的機構有過接觸。(宋雷，1997)
在第二例中，我們可以發現，編者并沒有注意到句中的“prejudice”已不是“偏見”的意思，當其和without一起使用，其意義為“不影響實體權利的”(薛波，2003)，這和“不存偏見”是不一樣的。可見，在具體的法律文本語境中，法律英語的語義是會隨著語境的變化而變化的，并在語境中實現交際的目的。(二)語義的多義性和唯一性
法律英語語義的多樣性和具體語境下語義的唯一性二者辨證統一，法律英語在多個語境中表現出不同語境下的不同意義，同時同一個英語語詞在確定的語境中語義又是唯一的。這種唯一性是指語義在特定語境中表現出的確定性。而這恰恰就是法律訴爭的焦點，即法律文本中某一語詞在具體案例中的確切含義是什么。
三、語義的法律轉向
法律文本的一大屬性就是權利義務的相關性，比如：一份遺囑的訂立會給相關的權利人帶來一定的期待利益，一份雙務合同的訂立會讓合同雙方在承擔義務的基礎上，同時享有一定的權利。權利義務的劃分通過語詞得以實現，同時，責任雙方如若違約，就要承擔相應的法律責任。這也是法律文本和一般文學文本的根本區別。因而，法律英語文本使用的語言就成為劃分權利義務。確定權利義務歸屬的重要手段和指針。
如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等編譯：(法律英語實務：中外法律文書編譯)——廣州：中山大學出版社，2005年8月，p15)
文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那個原告”“那個被告”，而是在這一民事訴狀定的本訴的原被告雙方。本段中使用的“award”一詞，在這篇訴狀中已不是簡單的“給予”，文本讓該詞具有了在法律語境中才有的意義：即判定，判給。訴狀中體現了原告的意愿。同時，文本為清楚指明哪些是該判給原告的，用了一系列的限定詞，“property”前用了“soleandseparate”，這兩個詞不光是指單獨的，同時還具有法律層面的意義，即這些財產為原告專有，且獨立存在，即這些財產是原告在婚姻關系成立前為原告所有且獨立存在于該婚姻關系的財產。下文進一步指明這些財產涵蓋的范圍。同樣在這一訴狀后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指個人財產、財物。
類似的情況還有很多，有些語詞已經石化，如complaint為民事訴狀，該詞的使用馬上會引入訴狀的原告被告及其訴訟標的等相關信息。PowerofAt-torney為授權委托書，使用這一短語，會在它上面附著委托人和被委托人，以及委托事項等信息，使該語匯在具體的法律文本語境下，語義更加豐富，充實。只有在法律英語文本的具體語境中，才能成功化解語義的法律走向，實現語義的信息傳遞功能。
【關鍵詞】法律文本 法律救濟 條款分析
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規定的對被侵害人的權利進行救濟的條款。我國現行法律有關救濟條款的設置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關條文修改的設想，以就教于有關專家。
權利的法律救濟
權利的救濟是指國家有關機關或個人在法律準許的范圍內，對受到侵害的權利人的實體權利進行的消除侵害、補救或賠償的活動。法律救濟是指公民、法人或者其他組織認為自己的人身權、財產權因行政機關的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規定向有權受理的國家機關告訴并要求解決，予以補救，有關國家機關受理并做出具有法律效力的活動。
權利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權利人行使訴訟權，通過訴訟的方法實現權利救濟的機制①。司法救濟由司法機構作為主導，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關作為權利救濟主體對權利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進行，其主體只能是法定的國家機關。仲裁救濟。它是根據當事人的合意，把基于一定法律關系而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權性，是一種具有雙重法律性質的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔責任并對受害人予以賠償的制度。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調解制度。調解是一種傳統的非訴訟程序，根據調解人的身份和性質，通常將調解分為法院調解、民間調解、行政機關調解、律師調解和仲裁調解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調解僅限于法院調解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規定當事人訴權的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護自己的合法權益，有的法律、法規仍設定了法律救濟條款，明確規定行政管理相對人的訴權。這類條款的大體內容是：當事人對有關機關的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，向有關機關申請行政復議或者提起行政訴訟。
法學專家佘緒新認為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關實施具體行政行為的后果設置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復議制度。地方設置法律救濟條款應當根據行政訴訟法的授權和原則進行，不應超過相關規定而設置。筆者認為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復議條款，法律法規中所規定的一切對權利人被侵害的實體權利進行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關和組織，如法院、行政機關等。按照現行《仲裁法》第二十條規定：“當事人對仲裁協議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協議異議的決定權。由于在仲裁協議中當事人明確表達了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協議異議決定權交給人民法院。
法律救濟條款內容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規定被普遍認為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應當受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規定的權利以外的權利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規定：“被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行”。同時根據《仲裁法》第五十八條的規定，當事人提出證據證明裁決有相關法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。可見，即使仲裁機構做出了仲裁裁決，相關當事人也可以通過法律的規定使既定裁決被撤銷或者無法執行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態，使得權利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設想
規范法律救濟主體的設置及權力范圍。應當明確劃分救濟主體的權限范圍，使之各司其職。在現有法律規定存在沖突的情況下，應當按照經濟、高效、符合立法原意和當事人合意的原則，由最高人民法院作出相關的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數量巨大，應當要求規范性法律文件的制定主體定期進行法規清理，以保證法律規范的內容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權沖突但是其存在已經難以適應形勢發展的需要、效率低下嚴重不符合經濟效益原則的情況下，可以設立新的法律救濟主體或救濟機構。
完善法律救濟條款的內容。我國法律救濟條款在內容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規定不可訴而又屬于概括規定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護的權利范圍不僅限于人身權和財產權，我國憲法規定的公民的其他基本權利，如勞動權、受教育權和政治權利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權。同時，對于以省級人民政府和國務院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應當賦予原告適當的選擇權，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區域，則應當賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應當按照行政效率原則進行，通常為最鄰近區域的法院。通過以上規定可以使原告更為充分地行使其訴訟權利，促進司法公正的實現。
（作者單位：山東大學威海校區法學院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務》，廈門大學出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學出版社，1998年，第5頁。
④劉武俊：“中國仲裁制度的實證研究”，《鄭州經濟管理干部學院學報》，2007年第1期，第45頁。
摘 要：環境問題是人類活動及其影響超出環境承受能力的極限所造成的后果，解決環境問題最根本的辦法是分配，即把有限的環境資源在人類廣泛的欲求之間做“相持而長”的分配。這種資源分配不同于收益分配，它體現的基本精神是義務。把體現義務精神的分配方法引入環境立法，必然導致環境法由傳統的權利本位轉變為義務本位。本文通過對環境法的法律本位的相關學說的分析和探討，指出了“義務本位”是環境法本位的最終選擇。
關鍵詞：法律本位；義務本位；權利本位；分配
一、法律本位概述
關于法律本位，學者們沒有給出明確的概念，較有代表性的觀點認為，法律本位問題反映了法的基本價值取向，是法的性質的集中體現，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經濟基礎的直接作用下，又在政治、哲學等各種要素相互影響之下發生變化。因此法律本位也就必然打上社會生產、生活的烙印。由于不同社會歷史時期的社會發展狀況不同，立法者為了適應社會的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時期社會、經濟狀況在法律制度上的折射，也體現了立法者對法的價值追求的變遷。
自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價值，如何將這些價值定位于某種社會關系領域，這就依賴于法律在各個歷史階段的本位區別了。縱觀人類社會法律發展史，法律本位觀經歷了從義務本位到個人權利本位，再到社會權利本位三個階段。具體到我國，這一演變過程有其特殊性：義務本位的傳統根深蒂固，缺少獨立的個人權利本位發展階段，有關社會權利本位的法律并不完善。
二、我國目前環境法本位研究狀況
1.社會本位論
社會本位論應是目前環境法學界的優勢學說。其認為，環境與生態是人類經濟和社會發展的基礎，與社會經濟發展的秩序密切相關，是社會利益的重要組成部分。從本質上看，任何法律都有調節個人利益和社會利益的功能，但不同的法律是建立在對二者相互關系的不同認識之上。環境問題的產生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態平衡、環境污染的預防和治理成為一種獨立的利益形態，需要運用特殊的法律手段加以保護。在此基礎上形成的環境法，應當對個人利益予以合理限制，而以社會利益為本位予以建構。
2.義務本位論
義務本位論者認為，環境問題全球化決定了人類在環境面前必須自我限制，這是環境極限所決定的。國際環境法事實上的義務本位不是人為選擇的結果，而是由不同主體間在環境問題上的“諾亞方舟”式的關系所決定的；而局部環境中也存在的極限以及資源的分配決定了國內環境法也必須以義務為本位。在其看來，傳統上法律的進路是設定權利――權利主體主張權利――國家機關或其他組織救濟權利，而這種進路由于環境問題的長期性、受害者的廣泛性和侵害者的復合性等特點，不足以解決環境問題。只能是設定義務，即用“法律設定環境義務――政府執行法律――義務主體履行環境義務”的進路，依靠眾多的義務主體的集體行動達成環境保護。
3.權利本位論
“權利本位”問題即是要求為權利的實現而履行義務。從法律關系的內容上講，權利和義務總是在總量上相等的，在理論上強調權利或義務似乎都是一樣的！都能達到二者實現的目的。然而，強調權利和強調義務的實際后果是不同的。權利對于大多數人來說，具有比義務更大的號召力。因此，從保障權利出發帶動義務的履行，比從義務出發更加有效。權利本位的意義遠非僅限于此，它還有利于社會權利的擴大和良性發展。
三、義務本位―――我國環境法本位的最終選擇
環境法以何為本位的問題，一直是環境法學界研究的熱點以及爭論的焦點問題之一。然而，許多學者對環境法以何為本位的問題的看法也不盡一致，有學者認為應當以權利為本位，有學者認為應當以義務為本位。如徐祥民認為，由于環境問題的全球化向人們提供的全球視野帶來了關于環境問題的極限思考。這種思考所得出的對待環境危機的基本結論是：人類在環境面前必須自我限制。國際環境法事實上的義務本位不是人為選擇的結果，而是由不同主體間在環境問題上的“諾亞方舟”式的關系所決定的。局部環境問題中也存在極限，面臨局部環境問題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關系的分舵的關系，這種關系要求國內環境法也要以義務為本位。
分配常常與權利相聯系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會關系中，與自然無直接關系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會關系，但這種關系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點是為取得分配成果而采取的行動，而資源分配更關注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結果，是過程的結束，而在環境分配中，分配是起點，是過程的開始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環境分配指向的一種界限，而這種界限對追求最大利益的人們來說是一種障礙。
這些對比說明，收益分配所體現的基本精神是權利，而資源分配所體現的基本精神是義務，它給人們的行動設置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說分配的方法是解決環境問題的有效方法，那么，人們對這種方法的普遍采用將導致環境法本位的改變，即從過去法律的以權利為本位變為以義務為本位。按照上述對兩種分配的分析，收益分配的法是以權利為本位的法，這種法律的基本特點是承認人或其他主體謀取收益的權利，為這些主體實現自己的利益期望提供保障，一切義務性的規定都是為實現權利服務的。它的立足點是具有謀利欲望的個人，其基本的價值追求是個人的最大利益。資源分配的法是以義務為本位的法，這種法律的基本特點是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會主體的行為劃定邊界，要求每一個社會主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權利性條款都是為了督促義務的旅行。它的立足點是全社會乃至全人類，其基本價值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個人群的整體利益。
環境不容擴張的特性決定了，要徹底保護環境，必須先把環境責任分配給社會主體，讓他們在不危害環境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經帶來了經濟的巨大增長和財富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發起來的人們的無限的物質欲望推動了對自然的開發，導致了自然的窮竭，造成了環境災害和日益嚴重的環境危機。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無法醫治由人類的摧殘給自然造成的創傷，無法緩解人類給自然帶來的壓力。要想徹底解決環境問題，消除人類給環境帶來的壓力，避免人類活動對環境造成新的破壞，必須給追逐物質利益的人們規定行為界限，向他們施加其所不樂于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國家和民族承擔義務，把人、組織、國家和民族利用自然、開發自然的活動限制在自然所能容許的范圍之內。（作者單位：武昌工學院）
參考文獻：
[1] 徐祥民：《中國環境法學評論》，2013年卷，總第九卷.
關鍵詞：法律英語文本；法律文本語境；語義；法律轉向
語言的使用離不開環境。離開了環境的語言就好像無本之木。語境對于語言的產生和發展十分重要。反過來，對于理解語言，探究語義，語境為我們提供了一個坐標尺。人們總是通過語境學習掌握語言，并在一定語境中使用語言。中國入世以來，越來越多的法律英語文本進入了國人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語文本語境下語義的法律轉向。
語言學中，人們按照語言或他們使用的語言分為不同的團體。語言社團是其中的成員都認為講同一個語言的團體。(胡壯麟等，2005)法律英語是特定范圍內使用的，有著區別于其它社團語言的一種英語，是英語的一種社會變體。它是民族共同語在長期的法律科學和法律實踐中逐步形成的，服務于一切法律活動，而且具有法律專業特色的一種社會方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點為準確，規范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對法律文本的結構和組織進行了分析總結，他們認為：1，法律語言是工具性語言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語具有明確的特點；4，法律語言使用了日常英語不采用的語義原則。(杜金榜，2006)法律語言的這些特點說明了研究法律英語語義不同于研究一般的日常用語，在法律語境中使用的語言由于語境的影響，語義就不再完全等同于日常會話的語義。
一、語境
(一)語境的界定
任何符號系統的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認識行為才能使其具有顯性。因此，符號系統與描寫互為先設。(格雷馬斯，2004)，語言和意義互為先設，同樣，語境的存在也是隱性的，也即語境和語義互為先設。討論語義在法律文本語境下的法律轉向前，第一步必須明確當下的語境是什么。
韓禮德在20世紀80年代(Halliday，1964)探討了最初的語境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調”(tenor)這三個變量分析了這一語境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點，語言系統被分為語義層、詞匯語法層和語音層三個層次。相鄰層次間的體現關系(realization)是自然的(natural)，語境層與語義層間的關系猶如羅網，一方面，語境通過語義的表達具體化。實體化(instantiation)，另一方面，語義在語境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構建起一個表意的空間，實現語言的概念功能，人際功能和語篇功能。
1965年后，美國社會學家費斯曼也提出了他對語域的不同看法：認為語域是受共同行為規則制約的社會情景。包括時間，地點和身份。另一位社會學家海姆斯指出人能夠說出適應語境的話語，即人具有交際能力，并把語境定義為話語的形式和內容，背景。參與者，目的，音調，交際工具，風格和相互作用的規范。(Halliday & Hason，2001)
由于研究角度不同，對語境的定義也不盡相同。對法律文本的語境而言，實際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時各種因素的總和。
(二)語境的分類
Malinowski(1923)最早對語境做了“文化語境”和“情景語境”的二維劃分。后來，以Firth為代表，語境又分為語言因素的上下文和非語言因素構成的情景語境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動態語境的概念，指出語境是一個動態的過程。是一個不斷變化的場景，以便交流過程中的參與者互動。并使交流中的語言得以識別。王建華按照普遍性、層次性和簡明性三個語境分類原則。把語境分為了言外語境——包括認知背景和社會文化。言伴語境一包括伴隨語境和現場語境，和言內語境——包括語篇語境和句際語境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語言學家也從認知科學的角度提出了認知語境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統化的結果。(周國輝，2005)從上面的各種分類中。可以看到雖然研究者不同維度對語境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個方面：
宏觀層面主要是歷史的、文化的語境。在法律文本中，則體現為一國的法律淵源，法律文化。法律發達史。法律英語文本的宏觀層面的語境。就是特定的英美法國家的法律淵源，法律文化，法律發達史。微觀層面是指使用語言的具體時間地點，和特定的對象，主題以及臨時性的個體，以及個體的心理狀態。這一層面的語境在法律文本中表現為：某一法律文本生成或使用的時間，地點，場合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財產公證書)。
二、語義
(一)語言的多義性
語言中的字詞是有限的，而世界是無限的。我們無法也不可能構建一個和這個無限世界——對應的符號系統，相反，通過詞語的組合、重構，有限的字詞已能完全表達言語者想要表達的這個世界及其發展變化。字詞的組合、重構使語言在根源上產生了新的意義，使用中的語言的意義也隨言語者的意愿發生變化，以達到言語者交際的目的。
語言的多義性說明在不同語境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時代的學者雖對他的這一理念提出了質疑(Jaszezolt，2004)，但語言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導我們做出錯誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語文本語境下語義的法律轉向的原因之一。
語言的多義性在文學文本表現明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：
You dirty dog!你這個無恥的小人!
It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。
在法律文本中，語言也具有多義性。比如：
綠色化工就是要在對環境污染嚴重的地區，進行技術上的加工，使得與環境相協調的可持續發展的化學化工。重視“科學是第一生產力”，要堅持發展可再生資源的使用，以多種多樣的高超技術加以研究。綠色化學前景的探索對于我們還任重道遠。
【關鍵詞】綠色化學化工；綠色概念；綠色化工產品；綠色環境；友好化學
引言
政府只有深入研究和發現各種綠色產品，探討綠色化學化工，才能使出現的問題得到很好的解決，對每一個問題的發生我們都要追根溯源，從根本上根除問題。綠色化學化工技術的應用，正在不斷增多，我們要設計研究低公害，經濟效益高的綠色產品，這就要求我們在一定程度上選擇適當的材料，例如新型的催化劑，溶劑，油漆等。利用自然界中存在的可持續發展條件，以廢棄物作為原始原料，生產一些綠色化學化工產品。國家要想改變傳統的生產模式，就不要有自給自足的傳統思想，否則將可能出現很嚴重的結果。在宣傳方面要倡導綠色化學化工產品，這些產品的新生將會給化學史上增加一筆新的光彩。
環境與綠色這兩個詞是分不開的，綠色環境就是要把環境好好經營，建設社會主義和諧社會。改革開放以來各種污染物大量出現，同時還有一部分人為了暴利不惜破壞環境，所以要研究出符合經濟條件的綠色化學化工產品，取得一定的經濟效率。
一、綠色化學化工的重要性
（1）世界各國在發展建設過程中不斷造成對環境的影響，例如泥石流，地震的頻頻發生，以致于對綠色化工越來越重視。
（2）綠色化學化工基本的問題是技術與人才問題，綠色化工可以很好的保護環境和帶動一系列的化工產業的飛速發展，在工業上起到經濟效益好，實用性強的理念，還可以消除化工工業對社會和環境的各種影響。
（3）綠色化學化工具有一定的循環利用性，工業的加速發展，使得一些資源的利用率得到百分百的提高，綠色化學在國際上被稱為是解決污染物的科學殺手。從目前看來，綠色化學化工前景廣闊。
（4）化工上要解決一些技術上的難題，從觀念上強化，在制造綠色產品方面，要有好的建設，制度要明確。
二、政府重視綠色化工技術和人才的教育培養
政府要主導綠色化工的技術發展，優化政策對于綠色環境的要求，要樹立“以人為本的原則”，觀念上要高效，經濟實惠，簡潔，建立一系列的新形勢下政企的合作關系，國家政府要落實和扶持這一方面的有關條例。其中還要結合對高新技術產業發展的綠色化學化工產品，優化環境等有利條件。
加快建設對于綠色化學化工方面的人才，在國家的扶持下開發綠色化工的發展和服務。
國內先前在冶金、鋼鐵、礦類上的開發導致了很多問題的發生，現在需要綠色化學化工產品的加入為這一類企業注入新的血液。在綠色化學化工產品的設計和建設中加入高技術的含量。
化學與化學工業有著本質上的差別，以前的原料，不可再生資源的危害，相信大家有目共睹，這些問題制約了國家化學工業和環境的協調發展，充分利用可再生資源，是綠色化學化工的首要解決的問題之一。對于這一方面，人才上要遵循科學發展的道路，要有著對未來前景的預測，人才具備這些才能很好的為國家和人民服務。學校培養人才研究，綠色化工的規劃，研究論文，環保意識上，要深入到骨髓里。綠色化學代表了化學和化工學科的共同發展趨勢和目標之一，即無論是化學還是化工，不僅要面對社會發展對環境、健康和能源等方面日益嚴格的要求。
三、綠色化工的前景預測
（1）我國企業主要是以工業化為主，所以綠色化學工業在國民經濟中占有主導作用，對推動我國加速發展社會主義和諧社會做出了巨大貢獻。
（2）化學工業在教育方面，雖然有很多不完善的地方，但還是可以培育一代代優秀工業人才，這些人才使得綠色化學化工業的發展加速。
（3）綠色化學觀念上實施科學主義發展觀，貫徹落實以人為本的原則。
（4）綠色化學含義的這種變化不僅得到各國政府的高度關注，而且也使它所涉及的內容也越來越廣，越來越豐富。從它現在代表的意義來看，還可用環境友好化學、可持續發展、清潔生產等詞匯來描述，在當今社會，環保，政治，國際上多方面的推動下，我們綠色工業發展前景相信會越來越廣闊，也將會越來越好。
四、我國對于綠色化學化工上采用的戰略
1、國家研究院建立了專門的機構，目前我國有很好的合成、催化綠色化學技術。如研究院的基礎研究綠色化學合成，有機化學產品的檢測和研究。
2、在戰略實施上重視可再生資源，自然界中含有最多的木質素和纖維素的植物，有著一定的可再生資源，總結方案，在綠色化學化工的問題上采用更好的方案。
3、戰略上要重視解決資源浪費的問題的發生，迅速推動國內的科學化工業的發展等，國際上對于綠色化工工業產品的溶劑，反應條件，催化劑等化學使用方法，對于高原子的組合，目標分子的研究，使綠色化學工業上保持了有效的功能外，同時讓有害影響降到最低，體現了經濟效益、環境效益和社會效益的統一。
結束語
從綠色化學化工的定義，原理研究的方向下，我國慢慢的展現了完整的綠色化學化工體系，以及國家人民對于綠色化學化工意識上的加強，但是目前還有很多方面不夠健全，如發展速度很快，導致一些內部問題的發生，還有對于綠色化學化工的產品定位，望日后有更多推進綠色化學化工的方案。
參考文獻
[1]麻生明.環境友好的合成化學.1999年科學發展報告[J]北京：科學出版社，1999.101-105
[關鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性
不確定性是人類認識能力的有限性與認識對象的無限性之間對立的產物，是認識對象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時就開始面對各種各樣不能完全認識、控制、駕馭和難以預測的風險。雖然經驗和知識的累積不斷增強著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無限面前的局促和無奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無法對生活整體中的許許多多的未知事物進行控制，這些東西永遠導致了一種精神上的嚴重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對生存斗爭中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現在，人們仍然“無時不在恐懼之中，無處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實踐始終主導著人類文明發展的歷史。法律，作為這個歷史畫面中的重要部分，自然承擔著克服不確定性，保證人類社會生活的連續性、一致性和穩定性的歷史重任。
不確定性也是人們在法律生活中必然面對的問題。在法學中，不確定性對司法的影響一直受到廣泛的關注，以至于在論及不確定性時，一般都從司法的角度認為“不確定性是指對法律規則的含義和它們應該如何于適用特定案件中缺乏確定的認識”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領域，司法的不確定性的確是我們應該認識和分析的。然而，不確定性對人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進路，而且操控著法律發展的必然性脈絡，使法律發展在各個階段都打上了與不確定性作斗爭的深深烙印。特別是，當我們在飽經現代社會不斷涌現的錯綜復雜問題的折磨和面對后現代思潮的激烈抨擊、淋漓解構和徹底顛覆之后，已無法否認并更清醒認識到，17世紀以來的現代化努力在使基礎性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現代性因素成為現代社會理性的價值追求時，其話語也不自覺地帶有一種絕對或真理意義時，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產生、發展過程中對法律理念和制度建設發生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對法律的基本建設作用，這對修正具有霸權性的法的確定性話語，重構我們對錯綜復雜的法律現實的理解和認識，并在反思性認識基礎上堅持一種融會了經驗和理性的法治之路具有非常重要的意義。
一、不確定性對法律生成的本源意義
法律的產生和形成是一個漫長的過程，對其必然性的揭示和特點的分析有很多視角，如理性、正義的價值分析和階級、國家的實證分析等。恩格斯從階級分析的視角認為：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要，即把每天重復著的生產、分配和交換商品的行為用一個共同的規則概括起來，設法使每個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質制約性為前提，即法律受到生產力、生產關系等社會物質生活條件的制約。物質制約性當然是重要的，但從整個人類生活的場景來看，它對法律產生的意義仍不具有根本性，因為它畢竟只是人類生活境況的不確定之表現而已。不確定性，作為人類社會生活的基調，對法律的產生和形成才具有本源意義。在這個意義上，我們可以說，法律的產生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來的用來應對不確定性的手段。當然，在這個過程中，人的經驗積累和認識深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對象的范圍和性質在一定條件下予以明確，并以規則的形式確定下來，作為進行可控性生產和生活的一般或基本條件，法律才可能出現。當一般意義上的規則被賦予了一種更有效的權威性，即成為法律后，社會關系的連續性、穩定性和有序性進一步增強。與此相應，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發。
在法律的幼年期，義務要求，尤其是禁止性的義務要求在法律中不僅普遍，而且發達。對此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習慣禁忌中走出來的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標志。但這些都只是現象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。
早期人類對不確定性的最深刻感受莫過于環境的不確定性，鑒于當時的生產力和人的智識水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無力。在這種情況下，作為一個被動的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來的恐懼和害怕的最簡單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計，走為上計。具體作法就是劃，即把無法把握和控制的領域確定為行為的，屬人所不能為或不應為的領域，在此領域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對無限性的敬畏，人們后來又發展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結合積極膜拜作為一種以有限應對無限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動，包括進行法律實踐的基本方式。與此時人類的發展水平相適應，法律設定的行為也相當廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務性的要求，尤其不能為的義務是法律的主要內容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國法、古代阿拉伯法，其基本特點都是充斥著大量的義務性要求，刑法的規定比較發達①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學的初生時代是最危險的陷阱時，詳細闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）
人類文明的發展在不斷增強認識能力和提高認識水平的同時，也改進和完善著認識的手段和方法。與此相應，人類對確定性的把握越來越充滿信心，權利的觀念也隨之發展起來，權利規定出現并愈加完善。現代社會以權利本位為價值取向，認為義務的存在是為權利的實現而服務的，權利是主要的，義務是次要的。這很容易給人一種錯覺，似乎權利的產生先于義務。但事實上，由于不確定性的制約，法律義務的觀念和制度建構在歷史上是先于權利的存在，這正如龐德所說，“為了理解形式在嚴格法中的作用，我們必須牢記這樣一個要點，即有關保障實質利益的觀念以及有關這些利益據以保障的法律權利的觀念乃是在此后的法律發展中出現的。盡管邏輯序列是利益、法律權利、義務和救濟，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟、義務、法律權利和利益。”[6]（P402）
義務先于權利表明了義務規定對權利實現的意義。事實上，從功能的角度分析，不論古代社會，還是現代社會，要想有效地調控人的行為，法律都應當首先明確義務，當且僅當法律上的義務被明確時，權利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當我們所認定的自由是法律之下的自由時，法律義務的進一步明確就也意味著人的自由度的增強。正因為如此，在法律規定中，與義務的要求必須以明確的形式表述不同，權利并不總是需要明確表述的，它可以從義務規定中推定出來。英國法學家哈特從規則角度對法律的分析表明了人們對這個問題的清醒認識。哈特認為法律是基本的或第一性規則和第二性規則的結合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否；后者依附于前者，它規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規則，廢除或修改舊規則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。[7]（P83）按照哈特的說法，第一性規則設定義務，第二性規則授予權力（公權力和私權力），后者是為了克服前者的不確定性而產生的，顯然，這是從功能的角度對法律規則所做的分類。哈特的規則分析模式首先選擇的是義務的角度以及他對這兩種規則之間關系的分析實際都暗含著權利的存在有賴于義務的規定，只有在義務規定的模式中，法律權（力）利才能被賦予和被明確。在這個意義上，追求權利本位的現代法更應該重視法律中的義務規定，尤其是不能為的義務，而不是一種不明確的或具有象征意義的權利宣告，只有如此，才能有效和充分地實現權利。
總之，不論科學技術如何發展，知識如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對無限的境況永遠不會改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來，更不知自己向何處去。所以，把義務要求，尤其是不能為的義務作為行為不能跨越的邊界來面對和把握不確定性應該說是人基于自身的境況無奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實踐。除了上述法律權利和義務關系以外，在對待公權力和私權利的關系上，為了避免國家權力對公民權利的侵害，人們一直堅持在法律上首先明確規定國家權力的行使界限，然后從這種限制中引出個人所擁有的權利和自由的范圍是這種思路的體現；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無明文規定不為罪，法不溯及既往，罪責法定等也貫串著同樣的邏輯理路。
二、不確定性與法律的發展及價值追求
在不確定這樣一種恒久狀態之中，過一種安全、穩定和有秩序生活的渴求始終引導著人類的行為和活動，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態和習性。在這個過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來有效地減少和控制不確定性因素的社會調整手段逐漸被有意識地奉為權威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預知自己行為的后果、他人對自己行為的反應以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計劃有目的地安排自己的活動，并將自己的行為與他人乃至整個社會協調統一起來。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。
就每個人作為一個相對獨立的存在來說，導致其行為不確定的因素來自兩個方面，即外部世界和人自身。相應地，法律一般從客觀和主觀兩個方面來確定所調整的行為，具體做法是根據行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對行為進行歸類，確定和賦予其一定的法律性質和地位，如權利還是義務、責任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規范社會活動。在這個過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質，“法律可以規定有各種特權，但是它絕不能指名把特權賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結果的愿望。確定的結果是人們訴求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個正確答案，即結果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實際上是指公平對待。而“公平對待”就個案來說，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來說，是指相同情況下的相同對待。從社會生活的連續性、一致性和穩定性角度來看，后者顯然比前者的意義更大，因為只有后者才能保證一種社會公平。在這個意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對待原則具體演繹而已。
具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來以應對不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認識和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會，法的確定性程度很低，主要表現為習慣法是法律的主要形式。習慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權者維護他們的特殊地位進行恣意解釋提供了方便。成文法的出現在相當程度上克服習慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當長的時期，社會組織和管理的權力由少數特權者掌握，特權和不平等是社會的主基調，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現代社會，下列現象比較普遍：一是，盡管法律不能把權利指名賦予給某一個人，但按身份的標準把更多的權利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩定性極差，法律被視為特權者統治的工具，根據他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權者任意解釋的伸縮性極大的名詞術語，甚至在西歐中世紀一度出現了以含混的地方習慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語）的現象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴格的程序性限制。總之，在這個時期，法律形式理性和實質理性的欠缺使得立法的不平等和司法權的濫用現象非常普遍，人類除了繼續經歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。
近現代社會以來，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內的普遍主義確定性。它立足于人的權利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會的基本追求，以此來保證社會生活的一致性、連續性和穩定性。為此，法律的規定必須明確、具體，如果法律中的每個主張和概念都會引起爭論，法律將是難以忍受的麻煩。因為它不但不能糾正反而會加劇行為的混亂性，同時又會為弄權者在法律下的肆意妄為創造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩定性，穩定性才能保證法的可預見性，這對法的確定性非常重要。對此，哈耶克說“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個因素比西方普行的法律的相對穩定性做出的貢獻更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國學者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現代憲法中的權利保護的核心因素“合法原則”中的重要內容，甚至認為它與穩定性和可預見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）
可見，不確定性催生了人們對確定性的價值訴求，這種訴求不僅使法律得以產生，而且推動著它的發展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權威性的話語，它涵蓋了形式理性和實質理性兩個方面。
三、不確定性與法的確定性問題
法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認識，如中國戰國時期就有思想家認為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設民知方，進退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學者亞里士多德在論述為什么要用法律統治時也說，“常人既不能完全消除，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影響的神祇和理智的體現。”[14]（P169）但作為一種主流的價值觀念或意識形態，法的確定性觀念是在啟蒙時期以后的資產階級的法治實踐中逐步成熟和制度化的。
在法的確定性的思想和實踐的近現展歷程中，分析法學家的貢獻功不可沒。以往的法學家講到法的確定性時，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學派運用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學派的這些努力使明確性、肯定性、穩定性、可預見性等一系列所謂形式法治原則迅即產生，并因此滿足了資本主義制度建設的迫切需要。因為在這個時期，“資產階級各階層一般最關心的是理性的法律實踐，因此也是對一種系統化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統的約束和任意專斷，即讓主觀的權利只能產生于客觀的準則。”[15]（P144）自此以后，在法的確定性的實踐中，成文法的制定被逐步強調，典型的如19世紀后的廣泛的立法運動；遵循先例的原則一直被奉為判例法國家的圭臬，盡管有時候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨立、律師辯護和正當法律程序等原則被確立。
15世紀以來，對確定性的追求賦予了法律至上的權威性、嚴格的形式理性以及價值的普適性。法律能夠以明確、穩定、普遍的形式為人們提供可預見的且客觀的行為指導和規制，便利人們的生活，保證社會組織的秩序，滿足人們規避風險和尋求安定感的愿望似乎已經無可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學科的懷疑主義傳統對法的確定性的質疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進的時候，這種質疑卻從中汲取著養料，從一個嗷嗷待哺的嬰兒成長為一種與法的確定性對抗的力量，對法的確定性構成了具有威脅力的挑戰，并使法的確定性最終走下了神壇。
當法的確定性的制度化實踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時，耶林針對概念法學對法的確定性的迷信率先發難，他認為，規范制定和規范適用并非僅僅是理性認識的過程，嚴格的概念劃分是必要的，但對規范制定和規范適用而言是不夠的。目的才是整個法的創造者，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）
耶林之后，對法的確定性批判不絕如縷，現實主義法學使對法的不確定性的批判呈現出。現實主義法學從對法的適用過程的分析入手，認為法是不確定的，主要表現為“規則的不確定”和“適用的不確定”兩個方面。前者表現為，規則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規則可供選擇時，其中都有導致相反結果的沖突規則，所以案件結果有很多潛在的不確定性點；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協調的規則中的哪一個適用于案件是不確定的。[17]（P209）
與現實主義法學家從前例中所獲得的法律不確定性的認識相比，20世紀六、七十年代在后現代思潮中崛起的批判法學從意識形態的斗爭和內在對立態度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點也更為深刻。批判主義法學家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結構以及法律推理過程中的不確定性等極大地動搖了人們對法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現代法學通過消解自治的、有自覺意志的理性主體對法的確定性話語又進行了徹底和完全的解構和顛覆。后現代法學除了否認批判法學批判的唯一、正確的法律答案外，還否認與此相關的法的普遍性、同一性、基礎性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎和非本質的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。
利益法學、現實主義法學、批判法學乃至后現代法學對法的確定性能夠從批判到解構，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時期以來人們對法的確定性的追求的確出了問題。其實，對法的確定性所存在的問題，前現代社會的人們已有認識，如中國戰國時期就有“治國無法則亂，守法而弗變則悖”的論述；[19]古希臘學者柏拉圖出于對法的一般性的不信任把法治國作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認在運用法律治理城邦時，存在著為法律所不能包括而失其權威或法律雖有涉及而并不周詳的問題。在這些問題上，允許個人運用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問題不僅僅是一個現代問題，但現代社會對法的確定性前所未有的期待和強烈的訴求以及把它提升到一個無可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問題并沒有得到適當地解決，現代社會又遭遇新的問題的情況下，使得法的確定性問題進一步凸現和放大，成了一個有別于前現代的現代問題。這為逐步深入的批判提供了契機，也為后現代通過對這些問題的過度詮釋進而否定法的確定性制造了口實。
現代社會法的確定性所遭遇的問題以及對這些問題的種種批判應歸結于近代以來科學技術的發展。近代科學技術是人類嘗試運用其理性的思維和活動來理解和支配生活于其中的世界以來取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國，而是轉向人間。由此帶來的巨大成果使人們開始持有并堅定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對人的理性能力的確信從此變成了一種強勢話語，人們比以前的任何時候都更堅定地認為人類社會發展和宇宙間萬物有規律可循，通過了解和掌握這些規律可以過一種確定生活。然而，這種以牛頓力學為代表的主張有一種對稱格局存乎于現代、過去和未來之間的經典科學觀，在20世紀30年代開始受到科學進一步發展所帶來的挑戰：首先，愛因斯坦的“狹義相對論”挑戰了關于事物確實可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到沖擊。接著是玻爾的互補性原則進一步動搖了傳統的決定論世界觀。1931年數學家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進了這一認識。從現在的科學發展來看，人們強調非直線性更甚于強調直線性，強調復雜性更甚于強調簡單化。對于某些數學家來說，他們甚至還強調定性解釋方法比單純數量上的精確更加優越。因為后者在準確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學技術的迅猛發展使社會變化目不暇接，分工和專業化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識，人們之間的相互溝通和聯系越來越重要。與此同時，社會發展中難以把握的眾多非理性因素也越來越多地浮出海面。在這種高度專業化和視角迅速變換的社會里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因為人類社會發生了很多持續的、深刻的變遷過程以及進入科學技術高速發展的信息社會或者后工業社會以來的知識大爆炸，還因為這種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識到“人的生活，無論是為了個人，還是對于一般的共同體來說，都不可能是歷史的命運，只可能是技術成就、經濟事業和政治社會難以預測的過程”，[20]（P63）而對確定性的過分迷信在現代社會里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當上述種種為人們過去所無視或忽視的不確定性、復雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來時，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運也就不可避免了。
四、不確定性與重建法律確定性的努力
作為對包括確定性問題在內的現代性問題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現。這種思維重過程而非實體，重存在而非本質，主張生成是常新的、創造的和非預定的。于是，現代化被理解為一種過程，如貝克認為，現代指社會轉變過程本身，而不是這種社會轉變所要達到的目標，現代化不是指社會向某個特定的現代之境邁進的轉變，而是指社會轉變始終開放著的過程本身，現代化顯得是在不斷革除社會痂皮，又不斷地在制造社會痂皮。[21]（P46）這種重建現代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認識為前提，對現代化持一種開放的、動態的、發展的理解。如此一來，現代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權威性，但并不具有現代人在賦予它的那種可能導致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對或終極的話語意義，[22]（P12）而是呈現出在一定條件和范圍內的相對性。
法的確定性在一定條件和范圍內的相對性意味著不確定性的絕對性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內實現和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠與之博弈。正視和承認這個現實，我們才能對隨時可能出現的不確定因素始終有清醒、充分地思想準備，保有在一定范圍內和條件下認識和克服它的信心。由于持有人類能夠過一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對法律調整做出相對客觀地評價，并在克服不確定性的過程中不斷地完善和發展法律。在這個意義上，過度強調法的確定性，盲目自信或過于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續發展。總之，在這個問題上持有一種相對的態度和立場并不會因此“減損法律確定性對西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語），[9]（P264）更不會削減它對整個人類文明的意義。相反，它將有利于我們在重建法的現代化的努力中深入對法的確定性的理論探討和切實的制度建設，重塑法的確定性的權威。
其實，直面種種挑戰，以一種開放的態度和立場重建法的確定性的努力一直為實證主義或自然法的學者所嘗試。如哈特在批判現實主義的極端性時，從語言分析的角度入手。他認為表述法律規則的語言的兩個特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結構（opentexture）。在哈特看來，“在所有的經驗領域，不只是規則領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個限度內，語言所涵蓋的意思范圍是明確的，無須爭論和質疑。但是，人類語言具有一般性的特征，法律語言尤其強調一般性。因此，無論我們如何謀求法律語言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語，它就得付出邊界不明確的代價，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認法律有相當數量的不確定性，但認為法律的不確定性是規則體系的一種邊緣現象，它大體上能為案件提供明確的結果。通過這種方式，哈特試圖馴化現實主義的不確定性命題。
德沃金則通過在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來抵消關于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認為哈特規則分析模式是有局限性的，因為法官通常并不僅僅就應當如何解釋規則或原則爭論不休，他們還爭論某一法官所引證的規則或原則本身究竟是不是規則或原則。[23]（P150）所以，法律實踐中的爭論不僅僅是語詞上的爭論更重要的是法律實際是什么的爭論。為了解決這個問題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們在一些權威的法律文件中沒有明確地表達或沒有被那些無爭議的、明確的規則在適用過程中明確確認。[16]（P212—213）雖然有學者批評說，法律原則本身就是不確定的，它們有時是要通過人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結果的正確性和法律的確定性及可預測性就無法保證。對此，德沃金辯稱，如果認為法律的確定性就是法律一望可知，那么現代社會不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因為無論是明確法律還是隱含法律，其根據如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學說及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據，并從中推論出具體的法律權利和義務。[24]（P143—144）也就是說，德沃金想通過原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結論中找到法律的“一個唯一正確的答案”。這既修正了對法的確定性的過于理想的確信，如法律的規定應該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應與法律的規定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創造性闡釋”的概念，但他與現實主義法學的法律懷疑論是有區別的，最終是意圖捍衛法的確定性。
總之，法的不確定性是現代法治必須面對的基本問題之一，對它的認識和解決關乎法治走向及其未來。在法的確定性神話被消解的今天，當法治大廈的基礎被試圖撼動之時，如何在對非確定性充分理解和認識的基礎上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復人們對法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務。
[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規定“為將婆羅門的義務與其他種姓的義務以適當順序加以區分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十誡》中，禁止性內容就占了80％。關于古代阿拉伯法對義務規定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁。至于古代中國法，以刑為主的特征已經是共識。
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日本政府為應對汽車尾氣排放造成的日益嚴峻的大氣污染問題，先后制定、修訂了有效的汽車尾氣排放標準法規，在治理日本汽車尾氣污染的工作中舉足輕重。
（一）日本早期的汽車尾氣排放標準
日本最早的控制汽車尾氣排放的制度，是1966年運輸省制定的一部限制使用汽油燃料的汽車排放CO量的標準規定，這是史上首個國家標準。此規定控制CO小于3%，1969年加嚴到2.5%，1971年規定小型車CO小于1.5%，輕型車CO小于3%。1968年后，日本以《大氣污染防治法》為基礎，通過法律手段強化汽車尾氣排放標準。1971年，為控制汽車尾氣排放，CO、HC、NOx、PM(顆粒物)和鉛化合物被增加進了《大氣污染防治法》。1972年底，日本著眼于汽車所排放的廢氣規制了一般標準。1973年開始，日本開始實行控制汽車燃油蒸發排放的法規，增加了HC和NOx作為排放控制標的物，并分別對不同類別不同體積的汽車所排放的廢氣制定不同級別的排放標準。七十年代后，轎車汽油燃料使用量增長，日本各地出現的光化學煙霧污染造成日本人民疾病數量也激增，為控制轎車尾氣排放量，日本又先后制定法律法規。從1974年開始，日本針對氮氧化物制定了尾氣標準，并從1976年起除了繼續保持CO、HC的排放量不再增加外，主要強調的是嚴格對NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鑒美國制定了本國化的控制汽車排放尾氣的法律，該法能實際實行，汽車技術的改革、民意等都起到關鍵性同時，在六七十年代間，日本地方自治法院通過制定各種法規、基準，嚴格控制排污，很好地阻止了工業公害加大損害民眾的健康，對環境保護作出較大貢獻。
（二）日本汽車尾氣排放標準的強化
隨著車輛節能減排技術的創新發展，日本也開始不斷修訂其汽車尾氣排放標準，還規制了更為嚴格的法規。1986年日本對使用柴油燃料的轎車尾氣排放進行了限制，并制定法規按期對正使用車輛進行車檢。九十年代以后日本按照限制尾氣排放的法規把汽車分為了汽油車和柴油車，并開始對柴油車的尾氣排放進行控制。但汽車尾氣污染問題并沒有得到較好解決，仍然有眾多城市的NOx嚴重超標，主要是因為法規標準的修訂不能及時應對日益增加的汽車使用量，加之廢氣排放量大的重型車輛開始廣泛使用，環境污染問題每況愈下。于是，日本政府于1992年制定了《關于在特定區域削減汽車排放的氮化物總量的特別措施法》(簡稱《汽車NOx法》)，于1993年12月1日起實施，規定在特定區域內，禁止使用不符合特別排放標準的卡車、公共汽車等機動車輛，東京和大阪及其周邊地區被指定為特定區域，并將NOx排放總量列入專項制定計劃中。嚴格的汽車尾氣排放標準雖然在日本得到了有效地施行，但NOx的標準依舊難以達到環保基準。另外，汽車尾氣排放中的顆粒物被認為會致癌，成為民眾熱點關注問題。
（三）環境公害訴訟推進汽車尾氣排放標準的修訂
在日本以前的環境法規中，重點是對NOx進行規制，忽視了汽車尾氣排放的粒子狀物質特別是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府針對顆粒物于2001年6月修訂了《汽車NOx法》，將之更名為《汽車NOx•PM法》，對排放的PM以及NOx進行了規制，此法規定在規制的對象中，只有符合法律標準的汽車才能核準登記，過了登記放寬期限還仍使用的汽車不能發放車檢證。從此次法律修訂可見，大氣污染問題已經成為全民關注焦點，促進日本政府及時采取措施遏制顆粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害訴訟判決更是對該法的修訂有不可磨滅的推進作用。2000年1月底，日本神戶地方法院判決了一起國道汽車尾氣污染損害賠償案。首先，法院承認尾氣排放產生的具有危害性的顆粒物與受害者的健康損害之間存在因果關系，判定政府和國道管理部門承擔環境侵權責任，并判決其向居住在43號國道附近的50位公害患者支付巨額賠償金超過3億多日元。其次，法院責令政府和國道管理部門采取措施控制汽車尾氣排放，判定國家和公路公團在該國道沿線50米以內，就汽車排放懸浮顆粒物，限定每天平均每立方米不得超過0.15毫克，禁止超標排放污染物質。此公害訴訟案件的判決認定較之以往有重大突破，開啟了國家政府賠償的先河，在日本引起強烈反響，對促進日本以后進一步防治汽車尾氣污染有重要作用。《汽車NOx法》的修訂，重點規制了特定對象的尾氣污染排放并針對顆粒物的排放制定了相應標準，較好地遏制了汽車尾氣污染排放。
（四）21世紀日本防治尾氣排放法規動向及進展
為更好減輕大氣污染，東京于2003年推出了日本首部專門對PM2.5及其以下排放的法令，甚至嚴于歐美正在執行的標準。新法規實施首日，在所有進入東京的路口，都有交警對汽車進行排放檢查。2006年4月1日，日本開始施行《關于特定特殊機動車尾氣規制的法律》，俗稱《OFF-ROAD法》，是日本史上首部對非道路車輛的尾氣排放進行規制的法律。日本于2006年10月對大型車、2007年10月對中型車、2008年10月對部分小型車，依次開始進行規制。此次的規制十分嚴格，要求NOx削減25～43％，PM削減15～50％。在對PM的規制上日本比當年歐盟、美國的標準還較為嚴格。2007年5月，日本政府修訂了《汽車NOx•PM法》，目的為進一步加大遏制NOx和PM排放的力度。該法規定，在大氣污染較為嚴重的個別交通集中區域和需采取對策的區域內，從2009年年初起采取針對該特定區域污染防治的對策以及汽車限行等措施。2009年9月日本空氣質量標準增加了PM2.5的指標，其標準與美國相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。
二、對日本汽車尾氣污染防治法律制度的評價
日本汽車尾氣排放的治理隨著排放標準法規的不斷實施完善，已經進入法制規范時期，其大氣污染問題得到明顯有效解決，值得中國借鑒。
（一）汽車尾氣排放標準法律制度與時俱進
汽車尾氣排放標準很大程度上關及到汽車尾氣污染治理的進度，各個國家也都將規制汽車尾氣污染的法律制度重點集中在汽車尾氣排放標準的制定上。日本根據對大氣監測的環境和實際狀況的變化，對尾氣排放標準法規進行及時改進。在排放法規演進歷程中，隨著環保基準的不斷提高，日本也逐年加強對汽車尾氣排放標準的規制。
（二）汽車尾氣排放標準法律制度制定嚴格
日本政府為保證汽車尾氣污染治理工作的高效性，相繼制定了嚴格的汽車尾氣排放標準和法制，配套一定的獎懲機制，以此進一步推進了日本汽車的環保技術革新。目前日本實施的尾氣排放標準是世界上最為嚴格的汽車尾氣排放標準之一，也正是日本嚴格的汽車尾氣排放標準的嚴格制定和有效實施，使得日本汽車產業不斷致力于環保產品的研發和生產，保障了日本汽車的國際競爭力。
（三）加大對NOx和PM的總量控制
日本在尾氣污染防治中，不只是對不同種類不同重量的汽車尾氣排放制定了不同級別的標準，更注重對各種尾氣排放的污染物總量進行嚴格控制。同時，日本還根據污染物產生的衍生污染進行檢測分析，通過分析結果將NOx排放總量列入專項制定計劃，并且將其控制細化到了具體的行業中。
（四）環境訴訟對推進法規修訂起重要作用
在日本歷史上，各地區發生多次汽車尾氣公害訴訟，特別是引起過重大影響的尼崎訴訟案，這一判決對日本政府今后的治理環境的政策影響較大，提示政府、公團在以后的公路管理和建設中不應當只考慮公路的公共性和利益性，而忽視沿線的少數居民的人身健康和合法權益。
（五）政府監管執法到位
一、法律解釋
“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則，而在于在此基礎上結合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發，重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關聯關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求，它以社會事實的調查為依據，具有科學性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理。”人類并非為有規范而作規范，而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。”法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規定或規定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時，法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益，創造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規定或（B）對之所作的規定相互矛盾或（C）對之根本未作規范，不管法律對與它類似之案型是否作了規范或（D）對之作了不妥當的規范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的產生有如下幾個原因：
1、立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現象的日新月異，現行環境及其價值判斷不斷的發生變化，原有法律規定對現實不相適應；
3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范，而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。
（二）文獻上有關法律漏洞的重要分類
1、有認知的漏洞和無認知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞；如果雖已經作了相應的規范，但是規范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當，具體表現為其規范的過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫，并常不指稱同一之內容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。
（一）關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續
作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在：其一，法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中，認為“漏洞補充一言以蔽之，實即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為：（1）法官所作的法律補充是其司法權的行使，追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執，而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規范”。（2）當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規范效力。判例先例中的法律見解在規范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。（3）當一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據其職權在新判例中予以變更；然而認為法律規定不正確時，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產生而轉化為習慣法，但也可能或早或遲地被拋棄”。
（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理”為法理依據，亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據德國學者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特點，共計四個特點。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結論)。在此推論中，必須經由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因為M只是一個特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結論并非是絕對可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷，因此其所得到的只是一個不太確實的結論而已，有時甚至會導出錯誤的結論。（4）類推適用是基于“類似性質”或“類似關系”所得出的推論。依“類似關系”所為經驗科學上的類推恒要求結論具有“真實性”，而根據“類似性質”所為法學上的類推適用，則重在結論的“妥當性”，至于推理結論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關于目的性限縮在邏輯上應當注意以下幾點：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超級秘書網
3、目的性擴張
目的性擴張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規定的文義，將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴張都是以立法意旨作為其調整系爭法律規定適用范圍的依據。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規定并非相同，它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規定的案型。因此為貫徹立法意旨，應放松法律規定的類型化，以兼容其他適當類型。目的性擴張在邏輯上應注意以下幾點：（1）目的性擴張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結論）。（2）目的性擴張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規范意旨的案型包括其中。
4、創造性的補充
創造性的補充是指擬處理的案型依據法理應當加以規范，但是實證法上縱使經由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規范的依據時，則可以根據法理和事理，試擬規范。這一補充方法隨著社會結構的變遷，其適用已經越來越重要。例如各國民法上有關“法律有規定的適用法律規定；法律沒有規定的，依據習慣法；沒有習慣法的，法院依法理斷案”的規定就是這一方法適用的體現。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規定的根本精神演繹出來的經學說和判例長期經營，并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業已成型的存在狀態。由于社會現象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
[關鍵詞]中小企業；準入法律制度；基本理論
[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103
1中小企業準入法律制度在中小企業法律體系中的地位
由于促進中小企業發展涉及許多領域，中小企業法的內容十分廣泛。在一般意義上，凡是涉及中小企業的立法，都可以稱之為中小企業法。我國有學者認為，關于中小企業的立法有兩類性質的法律。一是關于中小企業組織與活動法，主要涉及中小企業的組織體系，中小企業的設立、中小企業的組織形式、中小企業的管理與運營等方面。二是主要規定國家對中小企業扶持政策的法律。后一類立法是專門為中小企業而制定，主要體現在國家的經濟政策和產業政策。也有學者認為，中小企業法不調整企業組織形態，具有明顯的政策傾向，帶有促進法的性質。中小企業法在狹義上是指國家扶持與引導中小企業的法律，但在廣義上還包括反壟斷法的一些內容。我國中小企業法也是一個非常廣闊的領域，不但包括規范中小企業準入、運行、退出法律，而且包括專門促進中小企業發展的法律。兩方面的中小企業制度盡管表現方式各異，但卻是任何一個國家中小企業發展不可或缺的。
中小企業準入法律作為中小企業法的重要組成部分，在我國完善中小企業準入立法是由我國中小企業的發展狀況、我國中小企業立法的缺陷等原因決定的。所以中小企業準入立法作為規定中小企業的法律形態、資本制度、登記規制程序等問題的法律規范，和企業法的關系十分密切。中小企業準入立法是在我國企業立法落后、各種法律形態的中小企業發展不均衡的情況下針對中小企業更好的進入市場的一種制度安排。
雖然中小企業促進法是各國扶持、保護中小企業發展的重要法律，其內容不涉及中小企業的設立、組織形式等具體問題。但從扶持或促進中小企業的發展看，也不能不從中小企業的設立開始，也必須涉及中小企業的運行、退出等問題。而中小企業促進法涉及的中小企業設立等內容，與企業組織法的內容不同，中小企業的設立仍然要按企業法規定的條件和程序進行，這就是中小企業準入法律制度要解決的問題。只有建立合理、完善的中小企業市場準入制度，才能為中小企業進入市場提供更多的機會。因此，中小企業準入法律制度為中小企業立法奠定了堅實的法律基礎，也是中小企業法律制度中的前提和基礎。
2中小企業準入法律制度的性質及內容
關于中小企業法的性質，并沒有在世界范圍內取得一致意見，不同的國家基于其經濟政策和法律傳統的考慮，對中小企業法性質的認識也不相同。在美國，由于自由經濟的觀念根深蒂固，美國的法律側重于通過中小企業法防止壟斷和消除經濟的不平等。美國的政府、立法機關和司法機構認為必須從維護自由競爭的經濟制度高度去認識和解決中小企業的問題。美國《小企業法》第二章規定了“扶持和保護小企業”的目的在于“保護自由競爭”。由此可見，美國的中小企業法的目的在于維護市場競爭秩序，有“市場管理法”的含義，在大的視角下屬于經濟法的范疇。日本的主流觀點認為中小企業法就是產業政策法的重要組成部分，是與反壟斷法、產業法、產業振興法等并列的日本經濟法的重要內容。
在中國目前有兩種代表性觀點，一是史際春教授認為“中小企業法是國家旨在保護、扶持和引導、限制中小企業的法。從表面上看，中小企業法似乎屬于經濟組織法、市場主體法意義上的企業法范疇，但實質上中小企業法徒有企業法之名而無企業法之實。中小企業法不調整企業組織形態，一般不涉及企業的設立、組織機構、運作機制、解散和清算等，具有明顯的政策傾向性，帶有促進法的性質。”二是還有一些學者認為，中小企業法具有綜合性，即從法律層面上看首先是憲法，它是中小企業立法的基石，是第一層次；其次，是我國的《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》等規定中小企業法律形態，這是民商法層次上的中小企業法，是第二層次；最后是為促進中小企業發展專門針對中小企業的立法，如《中小企業促進法》這是經濟法層次上的中小企業法，是第三層次。我認為根據我國中小企業發展的現狀和中小企業立法的情況，國家為了保護和促進中小企業發展，綜合運用各種法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企業法的保護范圍日益擴大，所以應從廣義上理解中小企業法，中小企業法不僅屬于民商法，還屬于經濟法的范疇。而中小企業準入法律制度更側重于民商法的范疇，是我國民商法的重要內容。
3中小企業準入法律制度的內容
中小企業市場準入法律制度，是有關國家和政府準許中小企業進入市場，從事商品生產經營活動條件和程序規則的各種制度和規范的總稱。它是商品經濟發展到一定歷史階段，隨著市場對人類生活的影響范圍和程度日益拓展和深化，為了保護社會公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各國中小企業準入制度一般規定在民商法的有關規范中，雖然各國規定有所差別，但總體而言，主要包括以下內容。
（1）中小企業的法律形態。作為市場主體重要組成部分的中小企業，進入市場必然要選擇法律設定的形態。所謂中小企業法律形態是指法律規定的按企業責任形式或按企業所有制形式劃分的基本形態。中小企業準入的基本形態，主要是按照企業的責任形式來確立的，具體表現為有限責任形態、有限和無限混合的責任形態、無限責任形態，相應的由《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等法律進行規制。中小企業法定設立成本和運行成本，決定了現實法律形態中，個人獨資企業數量最多，有限責任公司存續最長，合伙企業數量少且存在時間最短。我國除了存在以上法律形態外，還存在以所有制為標準劃分的企業形態，即國有企業、集體企業、私營企業、三資企業、聯營企業等形態。中小企業準入法律制度有利于以國家法律的形式將市場主體的行為方式予以確定，規范了中小企業的基本法律形態問題，使中小企業進入市場有明確的法律依據，從而先確定適合自己發展的法律形態。
（2）注冊資本的規章制度。中小企業的資本制度是中小企業進入市場的最基本條件之一，中小企業資本不僅涉及股東債權人的利益，而且關系到交易秩序和交易安全，決定企業設立成本高低，直接影響投資者的信心和投資決策，是衡量一個國家經濟環境良好的指標之一。注冊資本制度中，核心內容就是法定最低注冊資本額的規定，尤其是公司法對注冊資本有明確的規定。
（3）中小企業登記規制程序。一個中小企業如果只具有法律規定的形態及條件，還不能進入市場，需要經過法律規定的登記程序才能成為市場主體，所以企業登記制度也是中小企業準入法律規范的不可缺少的組成部分。
（4）中小企業的組織形式。它是指中小企業各種法律形態中所包含的具體形式，在公司制法律形態中有無限公司、有限責任公司、股份有限公司、兩合公司等形式，在合伙制法律形態有無限合伙、有限合伙等形式。這些眾多的企業組織形式為中小企業進入市場提供了更多的選擇，有利于中小企業采用最有效的形式進行發展。
參考文獻：
