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知識是融匯貫通的。所以在講授古代文學作家作品的時候，教師應該把相關文學知識串聯起來講解。比如在講解蘇軾的《念奴嬌赤壁懷古》時，就可以將此詞與北宋前期王安石的《桂枝香金陵懷古》進行聯系比較，通過比較可以使學生了解詠史懷古題材的詞在寫作上有什么共同之處，而王安石和蘇軾又在思想上有什么差異之處。在講解宋詞化用前人詩句這種寫作手法時，可以比較的內容就更多了。比如講解歐陽修時，既可以將他的《踏莎行候館梅殘》與李煜的《虞美人》比較，可以看出“離愁漸遠漸無窮，迢迢不斷如春水”很明顯是從李煜的“問君能有幾多愁，恰似一江春水向東流”演化而來。而歐詞《蝶戀花庭院深深深幾許》與李清照的《聲聲慢尋尋覓覓》有異曲同工之妙，事實上李清照自己也表達過最愛歐詞的“庭院深深深幾許”這一句。所以在古代文學的課堂上，教師很有必要對知識進行串聯比較，通過作家作品的對比，在一定程度上使學生能夠不忘已學的知識，又可以讓學生溫故知新，學習鑒賞文學作品的方法，可以說一舉兩得。
二、誦讀法
誦讀法是學習古代文學課程的最經典的方法，在教學中可以說是占有一席之地。目前很多學生在朗讀古詩詞時存在很大的問題。比如朗讀不流暢，甚至于連斷句都不能斷準確，更有甚者連詩詞的情感都不能把握準確。所以我們教師在課堂中更應該拿出一定的時間來培養學生誦讀法朗讀詩詞的習慣和能力。俗話說“書讀千遍，其義自現”，那些優秀的文學作品在有聲朗讀中可以使學生對其產生最直接的審美體驗和最豐富的想象空間。比如在講授李白的詩歌時，可以充分調動學生的各種情緒去朗讀。李白詩歌中情感非常豐沛，喜怒哀樂在不同詩歌中體現得淋漓盡致。如《將進酒》讓學生在朗讀中體會詩人情感的跌宕起伏：由悲傷到歡樂，再由激憤到狂放。這種情感的表達如果僅僅通過教師的講授還不足以讓學生體會深刻，只有加上學生自己的朗讀才能真切地體會到李白那韶光易逝的悲傷，懷才不遇的激憤，恃才傲物的狂放，繼而深刻地領悟到李白詩歌的浪漫主義色彩。所以古代詩詞的情感品味通過朗讀這種方法能夠更好的使學生得以體會。
三、討論法
「關鍵詞刑法，刑罰理論，刑罰目的
一、刑罰的報應目的
報應（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補償的性質以及對此的追求。[1]報應是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態，它經歷了從神意報應到道義報應，再到法律報應這樣一個演進過程。盡管在各種報應刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結果。[3]法國學者指出：依據報應目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發生的事。已經實行的犯罪，對社會已經造成的損害，對公共秩序已經造成的擾亂，行為人在實行犯罪的具體當時的罪過（故意或過失）以及道德責任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實用目的，報應也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應是以已然之罪為基礎的，是對過去發生的犯罪的一種回溯。）
（一）刑罰報應目的的論證
1、正義
正義是報應論的理論基礎。報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會正義觀念，恢復社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當性根據。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應就是這種刑罰正義的體現。首先，報應要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應限制了刑罰的適用范圍，這是報應刑的質的要求。其次，報應還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應限制了刑罰的適用程度，這是報應刑的量的要求。[6]
2、常識
常識是報應論的知識基礎。報應作為一種常識，為社會所普遍認同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應就具有其存在的合理性。
3、倫理
倫理是報應的道義基礎。報應作為刑罰目的，體現了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強制性，這種強制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應性，就體現了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強制，而具有內在的道義根據。
（二）道義報應
道義報應是指根據犯罪人的主觀惡性程度實行報應。根據道義報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其道德罪過為基礎，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應的本質是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應有之義。
（三）法律報應
法律報應是指根據犯罪的客觀危害程度實行報應。根據法律報應的觀點，對犯罪人發動刑罰，應以其客觀上對社會造成的危害為基礎。[9]法律報應將刑法與道德加以區分，認為犯罪的本質并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。
（四）道義報應與法律報應
道義報應以道德罪過作為報應的根據，而法律報應以法律規定的客觀危害作為報應的基礎，兩者存在明顯的差別。但道義報應與法律報應都是對已然的犯罪的一種報應，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現社會倫理與法律的尊嚴，因而道義報應與法律報應具有內在同一性。
二、刑罰的預防目的
預防是指對某一事物的預先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現防止犯罪發生的社會功利效果。預防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態，存在個別預防論與一般預防論之分。預防觀念經歷了從威嚇到矯正的演進過程。盡管各種預防刑論之間存在理論上的差異，但預防刑論的內在邏輯是一致的，即根據未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預防理論被稱為是一種前瞻性理論。
（一）刑罰預防目的的論證
1、功利
如果說，報應關注的是正義，那么，預防關注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標準而使用的。[10]根據功利原理，國家之所以設置刑罰，主要是因為它所蘊含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現遏制犯罪產生的效果。其中，貝卡里亞、費爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。
2、目的
預防論是一種目的論，可以說目的是預防論的知識基礎。預防論認為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機構的反映，而是具有明顯的目的性，即預防犯罪。[11]離開了刑罰預防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當性。
3、經驗
預防論是建立在經驗的基礎之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學思辨，更是關注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經驗的基礎之上。[12]因此，預防論是一種更為現實的觀點，關注刑罰的實際作用。
（二）個別預防
個別預防，又稱特殊預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內喪失再犯能力。個別預防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實現的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎的近代個別預防論得以產生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復歸社會。
（三）一般預防
一般預防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產生的阻止其犯罪的作用。一般預防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產生的一種威懾阻嚇效應。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預防理念的建議。其中，費爾巴哈的心理強制說最為著名。費爾巴哈提出了用法律進行威嚇這句名言，認為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發犯罪的意念。[15]在費爾巴哈的心理強制說之后，又發展出追求多元的一般預防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內容的積極的一般預防論。[17]
（四）個別預防與一般預防
個別預防與一般預防在刑罰預防的對象上有所不同：個別預防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預防對象上存在差別，但無論是個別預防還是一般預防，其共同目的都在于預防犯罪，由此決定了兩者本質上的共同性。不僅如此，個別預防與一般預防還具有功能上的互補性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強調一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。
三、刑罰目的二元論
在刑罰目的問題上，長期以來存在報應主義[18]與預防主義[19]之爭，前者主張以報應為目的，后者主張以預防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應與預防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的。在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預防。[21]一體論主要存在以下三種形態：[22]
（一）自然犯與法定犯相區分的一體論
該論認為，刑罰具有報應與預防兩方面的目的，這是從既存刑罰規范所必然得出的結論。對于自然犯的懲罰，其根據在于它們嚴重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達社會譴責，道義報應是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因為社會試圖阻止其發生，才動用刑罰予以處罰。
（二）痛苦與譴責相統一的一體論
該論認為，刑罰既蘊含著痛苦，也潛藏著譴責。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產生于威嚇的需要，其根據是預防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內。而刑罰的譴責性則有著獨立于預防犯罪之外的根據，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經實施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責，刑罰的譴責性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據，其譴責性則以報應為根據。
（三）刑事活動階段性的一體論
該論認為，刑罰根據應視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應，刑罰的目的也表現為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規定什么樣的行為應受懲罰以及應受多重的懲罰，主要取決于一般預防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發生的行為才應受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應為根據，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應該說與其犯罪的嚴重性發程度相適應。至于行刑階段，占主導地位的是個別預防。對犯罪人是否實行執行已判處的刑罰，實際執行刑罰的方式，以及實際執行的刑罰的分量，均應以個別預防為根據，即應與教育改善犯罪人的需要相適應。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應刑論與預防刑論之爭，試圖將報應與預防兼容在刑罰目的之中。[26]我認為，一體論的思想是可取的，在此基礎上，可以提出刑罰目的二元論的命題。
首先，報應與預防是否截然對立，即兩者是否存在統一的基礎？我認為，報應與預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應主義強調刑罰的正當性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想。[27]同樣，預防主義強調刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應的思想。[28]可以說，沒有脫離預防思想的絕對報應，也沒有脫離報應思想的絕對預防。從更深層次上說，報應與預防的關系是正義與功利的關系。報應體現了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內在的正當根據。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應得的基礎上。報應是決定著刑罰正當性的目的，是刑法保障機能的體現。預防體現了刑罰的功利性，功利是以“最大多數人的最大幸福”為目的，為實現這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據。因此，預防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護機能的反映。我們追求的，應當是公正的功利。[29]
其次，報應與預防的統一，還存在一個如何統一的問題，即是以報應為主還是以預防為主？一般認為，報應與預防在刑罰目的的體系中并非并列的關系，報應是對刑罰的前提性的限制，而預防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因為”，后者可以表述為“為了”。[30]我認為，“因為”與“為了”都是人的行為的內在根據。在刑罰中，因為一個人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應是正當的；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預防是合理的。當然，就報應與預防兩者而言，我認為應當以報應為主、預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內的預防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]
最后，報應與預防的統一，并且以報應為主、預防為輔，指的是在刑罰總體上以報應為主要目的，預防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應與預防沒有輕重之分。我認為，在刑事活動中，應當同時兼顧報應和預防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側重：（1）刑罰創制階段，實際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發生。因此，一般預防的目的顯然處于主導地位，但對一般預防的追求又不能超過報應的限度。并且，在對不同犯罪規定輕重有別的刑罰的時候，又應當兼顧刑罰的報應目的，使兩者統一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應當根據行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應為主。在法定刑幅度內，可以兼顧一般預防和個別預防，使兩者得以統一。（3）刑罰執行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應當根據犯罪人的人身危險性以及犯罪情節，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實現同樣受到報應與一般預防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預防效果而有損于報應與一般預防。
「注釋
[1]（注：英國學者指出：在英文中，報應一詞為Retribution，指對所受的損害回復、回報或補償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產生的報復或報仇的本能要求，但相當大的社會范圍內也可以適用，可以被看作是由社會強制進行的有節制的報復。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）
[2]例如，康德的道義報應與黑格爾的法律報應之間就存在這種差異。道義報應是以道德義務論證報應的正當性，并由此引申出等量報應的觀點；而法律報應是以法律義務論證報應的正當性，并由此引申出等價報應。關于上述兩種報應論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。
[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第523頁。
[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第421頁。
[5]美國學者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。
[6]英國學者哈特將刑罰權與所有權相比較，指出：在刑罰的概念與所有權的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權而言，我們應該把所有權的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應該維護的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產以及應該允許他們獲得多少財產的問題區分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當目的問題以及分配問題。分配問題又可細分為資格問題與分量問題。為此，哈特區分了總的正當目的的報應與分配中的報應。分配中的報應的正義性表現為兩個方面：（1）責任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。
[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報應觀念已經演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結果，但卻具有強大的生命力。正是這種常識，為報應論提供了社會支持。（注：德國學者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當然是正當的，而且是因為他應當受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第524頁。
[8]道義報應論為康德所主張，康德雖然承認道德與法的區別，但又肯定法律義務與道德義務具有同一性，前者是以后者為基礎的。德國學者文德爾班對康德的思想曾經作過以下評論：自由是康德全部實踐哲學的中心概念，他又把自由當作他的法學基礎。法律的任務就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規律同另外一個的意志結合起來，并通過強制執行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結構中，康德的道德學原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護國家的權力，而是基于倫理的報應的必然。參見［德］文德爾班：《哲學史教程》（下卷），羅達仁譯，商務印書館1993年版，第765頁。
[9]法律報應注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第103頁。
[10]英國學者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關之當事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學名著選輯》（下卷），商務印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學的創始人邊沁對功利的經典性說明。邊沁認為，功利是社會統治的基礎，同樣也是法律的基礎。
[11]預防論也可以稱為目的論。1882年，德國學者李斯特在馬爾布赫大學所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。
[12]德國學者指出：令人鼓舞的是刑法學正在開始拋棄思辨哲學的純粹形式主義觀念，并正在轉向目的論觀點。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點的輕蔑態度在這個領域中的影響尤其惡劣。它導致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第525-526頁。
[13]參見：《晉書·刑法志》。
[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因為在專制之下，君主把大權全部交給他所委托的人們。那些有強烈自尊的人們，就有可能在那里進行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權力，而不致發生危險。它是依據它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因為這種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第26頁。
[15]關于費爾巴哈的心理強制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。
[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當作一般預防的唯一手段，而是追求多元的一般預防作用。例如挪威學者安德聶斯指出：刑罰的一般預防作用有三：恫嚇，加強道德禁忌（道德作用），鼓勵習慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。
[17]積極的一般預防是相對于消極的一般預防而言的。德國學者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學習的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當然，以致于它要作為不可經歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預防，而是學會對法律的忠誠意義上的一般預防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預防與消極的一般預防是存在區別的：在積極的一般預防這里，刑罰-與在消極的一般預防那里不同-不是指向被認為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責任刑法-機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。
[18]報應主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應思想為基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第58頁。
[19]預防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預防思想的基礎的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1983年第2版，第63頁。
[20]一體論具有一定的代表性，正如學者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學者指出，當代西方學者在刑罰根據問題上基本持折衷態度，試圖從對諸處刑罰根據論的揚棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統諸說而成為西方刑罰根據論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000版，第257頁
[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應、威嚇與教化等刑罰目的，在本質上存在對立矛盾之處，故必須調和此等對立現象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。
[22]我國學者指出：一體論以融報應與預防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關于懲罰的哲學-刑罰根據論》，法律出版社2000年版，第257頁。
[23]我國學者將赫希的這種一體論稱為該當（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴厲的處理與施加譴責。施加譴責意味著國家代表其公民的利益表達對此類行為的否定。刑罰的譴責性構成適用嚴厲的處理之外的一種獨立的證明刑罰的正當性的因素。參見邱興隆：“刑罰報應論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第273-274頁。
[24]日本學者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應分成報應、法的確認和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。
[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學者認為，報應論，特殊預防論和一般預防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執行刑）中它具有不同的表現形式。刑罰在法定刑階段主要發揮一般預防作用。刑罰在司法階段，其標準應該是報應和特殊預防。刑罰在執行階段應著重發揮特殊預防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。
[26]日本學者提出了刑罰的復合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內容、性質決不是過去的作為學派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應刑主義或者教育刑主義這種一方面的認識所以窮盡的，現實的刑罰中，有報應的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛的要素，有一般預防的要素也有特別預防的要素，這種種要素已經渾然一體，鑒于刑罰的復合性質，只要這種運用作為整體能夠發揮刑罰的機能，它就是適當的運用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第117頁。
[27]康德是一個最大限度的報應主義者，但在報應的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發現是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓。參見［德］康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第164頁。
[28]貝卡里亞是一個典型的預防主義者，明確提出刑罰的目的在于預防犯罪，包括一般預防與個別預防。但又強調刑罰的正義性，以致于美國學者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應主義治于一爐，而且他一般更強調前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應主義者”，載《法學譯叢》1985年第5期。我國學者黃風也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協調的矛盾。參見黃風：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第89頁。我認為，貝卡里亞在整體上是一個預防主義者，但這種預防思想同時受報應觀念的限制。
[29]關于公正與功利的統一，可以參考美國著名學者博登海默對于公正與秩序之間關系的論述。博登海默指出：一個法律制度若要恰當地完成其職有，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的制度都不可能同時實現兩種價值，即一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，而且幾乎每從事一定的行動他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮斗并在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一位的服務就顯然不會排斥對另一位的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突，相反，它們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實現。因此，秩序的維護在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創設一種正義的社會秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。
【關鍵詞】經濟法/社會整體經濟利益/價值
隨著改變開放的深入進行，社會主義市場經濟法律體系的逐步建立，對經濟法的研究亦須進一步深化。筆者擬就經濟法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。
一、經濟法的基石范疇
任何一門學科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認為，經濟法的基石范疇是社會整體經濟利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質利益和精神利益；狹義上則指社會物質利益，也就是社會經濟利益，既蘊含現實利益，也蘊含將來利益。社會整體經濟利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結果或有機總和。
筆者之所以將社會整體經濟利益作為經濟法的基石，就是因為利益是法律產生的根源，是劃分法律部門的實質標準，社會整體經濟利益創造并發展了經濟法。歷史已經證明，法律產生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產力發展的需求。這種需求總是體現為上層建筑對某種關系保護的需要，總是以某種利益的形式出現。因此，法律的實質是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經濟基礎——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調整對象和方法。比如：商品經濟的發展，強調平等自由，要求保護個人（商人）利益，于是產生了以自由協調方式調整平等財產關系和人身關系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產生了以命令強制方式調整行政關系的行政法。進入20世紀，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護益愈迫切，經濟法、社會法才應運而生。而二者的區別又在于社會法保護的是全方位的廣義社會利益，經濟法保護的是狹義社會利益，具有鮮明“經濟性”，而且主要在經濟運行中發生效力。由上可見，劃分法律部門的實質標準是利益，而不是調整對象和方法。利益與調整對象、方法之間是本質與形式的關系。社會整體經濟利益是經濟法的立身之本，并蘊涵著經濟法的內在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經濟法的深層本質（即社會性和經濟性的有機統一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經濟法必然性（即產生發展規律）、應然性（即價值理念）和實然性（即規則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經濟法范疇的起始和核心。
二、經濟法的性質
公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯和我國曾一度否認或回避，但在近現代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質區別就在于其分別保障個體合法權益的實現與國家公權力的正確行使。關于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內法學界所公認，但對經濟法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經濟法應是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質，可通過社會整體經濟利益所賦予的經濟法的內涵、使命，社會經濟利益促就機制矛盾運動導致經濟法產生的過程以及經濟法內容屬性的剖析來說明。
社會整體經濟利益賦予了經濟法“社會優位、個體基礎”的辯證內涵。即在尊重個體利益的基礎上促就社會利益，以犧牲少數人的利益去贏得大多數人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進而實現社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發展。當然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態，但經濟法的使命就在于不懈地迫近這一狀態。歷史經驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經濟利益隱存其中，并自發促就。換言之，社會自治機制在商品經濟時期確能實現社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產為前提的市場經濟條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經濟危機、對宏觀經濟作用有限、自我調節恢復作用有限等），因此，亟需要特別維護受到嚴重損害的社會整體經濟利益，進而恢復經濟自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權威組織——國家（或國家聯合體）來充當，社會外力只能以國家公權力來體現，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經濟法的誕生。可見，經濟法是地地道道的社會責任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現的，所謂經濟法是“國家干預經濟之法”、“以國家經濟生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發揮經濟職能對社會經濟進行規劃、引導、控制、調節和監督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經濟法才對經濟權力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權，侵害、背離社會利益。另一方面，經濟法又規制市場主體行為，抑制私權的惡意彌散，防止和排除對社會經濟秩序的損害。經濟法在對國民經濟的調控管理中，既承接了公私法傳統理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴格責任”和“控權規則”，又對其進行著超越性的變造，如實行“雙重限權”、“綜合規制”、“加重責任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。
誠然，20世紀的“社會本位”法哲學思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進程，如私法中引入了誠實信用、善良風俗、權利不得濫用等社會性規則，對所有權絕對、契約自由、自己責任進行了社會性修正；公法中也大大拓寬調整范圍并大量充實行政指導、行政契約等彈性調整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經濟法、社會法卻是本世紀法律體系適應社會本位思潮的兩大創新。而且經濟法又不同于以環境法、勞動法、社會保障法為主要內容的社會法，它是社會性與經濟性的有機統一，是致力協調整個經濟運行的法律部門。
三、經濟法的基本價值
“法的價值在于實現由一定的社會經濟條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經濟法的價值也在于實現這些目標，并在實現的同時更為具體地體現經濟法部門的特征。”[2]社會整體經濟利益，揭示了經濟法的“社會性”本質，這一特質就決定了經濟法的基本價值取向是社會效益和社會公正。
直接追求社會效益可謂經濟法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關注個別、微觀效益，都是間接地最終促進社會效益。而經濟法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據，將社會個體的財產使用當成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導人們按照最經濟最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經濟效益與社會效益的矛盾，促進全社會資源的最優配置。
所謂社會公正，即指實質正義，這也是經濟法正義觀的獨特展現。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進實體公平；民商法關懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導，以抽象的人格平等為假設，強調機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進而又導致經濟機會不平等的一系列問題。而經濟法則追求全社會范圍內實質性的正義和公平，強調以形式的不平等達到實質結果的平等。對關系全局的特殊領域、特別行為和經濟弱者的具體人格予以傾斜性保護，既反對平均主義，又調節收入分配，妥善處理個人、階層、地區與社會發展的不平衡、不協調問題，推進全社會的協作和共同富裕。實質正義是對形式正義的揚棄，它在關注整體結果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調整，并從實質上為實現經濟機會均等積極創造條件。
社會效益與社會公正作為經濟法的基本價值方向，相互間也存在著對立統一的辯證關系。“社會效益”對社會總福利的增進構成追求“社會公正”的基礎，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統一，使經濟法依不同情勢將其有機結合。在宏觀調控中多以社會效益為主導兼顧社會公正（如對欠發達地區的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現難以兩全的緊張狀態，此時，社會整體經濟利益決定了前者往往優先于后者，進而創造條件，在更高層次上實現二者的統一。總之，經濟法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們去努力增加“蛋糕”的總量，實現經濟自由與經濟秩序的有機統一。
四、經濟法的功能
法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發生一定功效的機能。所謂經濟法的功能，即經濟法對社會經濟生活的機制效能。功能由本質決定，價值靠功能的發揮實現。經濟法的社會性、經濟性和公私交融性，決定了經濟法的功能是平衡協調，即從社會全局出發，在經濟運行過程中，平衡各種經濟行為，協調各種利益關系，綜合處理各種經濟矛盾，保障社會經濟穩定、健康、持續地發展。
現代市場經濟關系復雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調整，更要求法律的綜合調整。而經濟法正是反映經濟關系分離與綜合兩個發展方向的需求，體現統、分兩種法律機制結合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統法學理論中似乎已成定論的觀點和體系在經濟法中都有所動搖；許多被認為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經濟運行中，經濟法惟有平衡協調，對經濟關系進行全面綜合地調整，對經濟過程予以系統一體地規制，才能實現其目標。
經濟法發揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預）經濟生活；基本手段是經濟、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導與強制相結合，激勵與限制相結合，整體協調與個別規范相結合，積極調整與消極處置相結合。進而實現經濟法的任務：引導人們作出有利于社會的經濟行為；促進政府職能改善和經濟政策的貫徹執行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環境、生態的協調發展。有的學者提出經濟法的功能在于對經濟關系的確認、保護、限制和禁止。筆者認為這實際是經濟法的直接目標（或任務、作用之一），任何法律都是對特定社會關系的確認、保護、限制和禁止，到達目標“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內在屬性，目標是事物的外在要求。
五、經濟法的基本原則
原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現，是發揮功能的實踐綱領，法律規定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執法者的自由裁量權給予合理、合法的依據和限制，有助于處理紛繁復雜的社會問題。關于經濟法的基本原則，不少專家學者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預和講求效益兼顧公平的原則，但現在看來并不確切。也有的提出平衡協調是經濟法的原則，實際上，如前所述，它是經濟法的功能，是經濟法本質的內在構成，發揮功能的準則才是原則。經濟法原則的確定也應依據一定的標準，比如：反映經濟法的本質特性，統帥經濟法的基本制度，具有規范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發，提出適度規制與適度自由相結合的基本原則。
這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當社會自發促就社會整體經濟利益的機制或稱市場調節機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進或稱國家自覺推進機制也就是國家介入來促進，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務于恢復社會自發促就機制的目的規定。基本矛盾雙方的張馳變化，決定著經濟法自身形態的流變：當社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經濟法即表現為調整范圍的相對縮減及調整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經濟法即表現為調整范圍的相對擴張及調整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經濟行為的規制，社會自治主要是三大規律（價值、供求、競爭規律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經濟法在調整經濟關系時必須以國家規制與經濟自由的有機結合為基本準則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產生整合效應，鑒于經濟關系的復雜性，無疑是經濟法的永恒主題。
在這一原則中，適度規制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規制“適度”的標準和規則。比如：第一，合法性規則。這是依據法定經濟權力規制經濟行為時必須遵循的規則，具體包括越權無效、程序正當和限制私權濫用等。第二，合理性規則。這是依據自由裁量權規制經濟行為時必須遵循的規則，具體包括效率優先兼顧公平、交易系數為正、規制成本小于規制收益、尊重個體自由和有利于社會經濟安全等。第三，接受監督規則。具體包括人大、司法監督，行政制衡，受制主體自我救濟和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規則。違反合法性規則構成規制違法，違反合理性規則構成規制不當，二者均屬規制瑕疵，即“失度”，必須承擔相應責任。這是保證“適度”的消極規則。
六、經濟法的體系
在市場經濟條件下，筆者認為，經濟法體系應由宏觀調控法和市場管理法構成，這也是經濟法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調中體現國家干預，對市場準入、所有權絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調中調整部分經濟行政關系，對政府管理機構的設立、執法程序及行政救濟作出一般性規定，不深入經濟運行過程，間接促進社會利益；而經濟法則是在直接追求社會整體經濟利益的基調中尊重個人利益和國家利益，對經濟運行全過程中的經濟關系進行總體統一地調整。主要表現為以下兩個方面：
一是調整事關全局的橫向經濟關系（即部分民商關系）。比如：對已經進入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準入規定之上，進一步設置“市場進入壁壘”，維護社會經濟交易安全；對影響全局的經濟聯合關系（如影響產業結構和布局的企業聯合、兼并）規定特殊規則；對名義上平等而實際上不平等的交易關系揚弱抑強；對不正當競爭關系進行阻卻。誠然，民商法也能對經濟弱者和不正當競爭受害者給予救濟，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經濟秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據吸收規則，正如盜竊應由刑法調整一樣，這些事關全局的非理性經濟行為理所當然地主要由經濟法規制，具體就表現為市場管理法律制度，這正是經濟法與民商法的聯系所在。有人認為反不正當競爭法、反壟斷法是調整市場管理關系，實屬認識上的誤區。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務、中介服務管理）等。
二是調整國家與市場主體（企業）之間的經濟關系。在現代市場社會，這種關系是間接的，再也不能主要由行政法調整。至于在計劃經濟條件下，國家直接管理企業的硬性規定被稱為經濟法，實為對經濟法的扭曲，充其量不過是經濟行政法。在市場經濟中，只能按“國家調控市場、市場引導企業”的模式來處理國家與企業的關系。因此，這種關系的處理只能在宏觀調控中體現。而有效的宏觀調控又主要通過以下兩種方式實現：第一，國家實施抽象經濟調控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經濟和社會發展戰略目標的選擇，重大經濟結構和布局的調整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發利用等，主要運用規范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產投資等經濟調節手段，國家單方作出決策，引導不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調控的高效，又遵循經濟權力的理性和規律，針對其主動參與性、易擴張性及對私權的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛柔結合的手段，合理、適度地分權和限權，對不特定調控管理主體定權、定格、定位、定序，并授予受制主體相應的救濟權利，建立科學的權力制衡機制。第二，國家實施具體經濟管理、協調行為。即調整經濟管理機構上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經濟關系，對失范經濟行為依法處置，對不和諧、不經濟行為予以協調，保障經濟權力有效行使和經濟活動有序進行。這正是經濟法與行政法的聯系所在。國家實施具體管理協調行為，就是為了實現宏觀調控目標，落實抽象調控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規定在一部法律之中。所以，上述主要內容便形成了宏觀調控法律制度。主要包括：計劃法、經濟穩定增長與促進法、產業法、財稅法、金融法、投資法和對外貿易法等。
由上可見，經濟法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應由宏觀調控和市場管理兩大部門經濟法構成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經濟法中，二者的形成順序、具體內容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經濟法實踐證明，隨著現代市場經濟的立體化發展和現代法更強調宏觀總體的趨勢，經濟法的“重心”已經和正在向宏觀調控法轉移。
當然，體系可依據不同的標準和序列構建。有的以經濟法綜合調整經濟關系為前提，將市場準入法、市場主體法、經濟合同法列入；有的以經濟法的社會性為依據，將環境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調節經濟的方式，將國有企業法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經濟法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關鍵在于所依據的標準是否科學，能否反映經濟法本質所決定的邊緣。經濟法的確是對社會經濟關系一體調整的法律部門，認為經濟法僅調整縱向經濟關系是不切實際的，但也不能無限延伸。經濟法主要調整關系全局的動態經濟關系。它是從直接追求社會整體經濟利益出發，主要在國民經濟運行中發揮平衡協調功能，保障社會經濟有序、持續發展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區別的“限”，它們共同構成了社會主義市場經濟法律體系的主體。至于國家調節經濟的三種方式（強制、參與、倡導）不過是一種高度抽象，實踐中經濟法對任何經濟關系的調整都是多種方式結合并用的，按調節方式來構建體系，便產生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認為，經濟法體系的構筑既要忠實于經濟法的屬性，又要處理好其與相關部門法的關系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應市場經濟網絡化、國際化和知識經濟的挑戰，創建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經濟法。
【參考文獻】
[1]張文顯．當代西方法學思潮[M]．沈陽：遼寧人民出版社，1988.
[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義
物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。
一、他物權設定模式的非凡性
傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。
他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：
1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。
2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。
3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。
在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。
4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。
5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。
熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。
二、他物權設定要件之一：合意
他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。
承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。
從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：
1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。
2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。
3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。
4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。
5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。
6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。
三、他物權設定要件之二：公示
“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度。“物權的絕對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉。”12
法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14
在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。
在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：
1動產他物權設定的公示方法
假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。
2不動產他物權設定的公示方法
不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。
需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19
除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。
3權利他物權設定的公示方法
以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。
公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而
具有對抗不特定第三人的對世性。
當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。
四、設立他物權應采的模式：登記要件主義
關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。
我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。
就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。
就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：
1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。
2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33
3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。
注釋：
[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。
[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。
[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。
[5]參見前引1，王軼書，第2頁。
[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。
[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。
[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。
[9]參見擔保法第39、46條。
[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。
[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。
[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。
[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。
[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。
[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。
[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。
[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。
[20]參見物權法草案第168條。
[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。
[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。
[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。
[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。
[25]參見前引1，王軼書，第18頁。
[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。
[27]參見前引1，王軼書，第31頁。
[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。
[29]參見前引1，王軼書，第18頁。
[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。
[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。
[32]參見前引1，王軼書，第45頁。
[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。
一、樂山旅游產業發展現狀與存在問題
1.旅游產品類型單一。樂山旅游資源豐富，但旅游產品在國內外旅游市場上占有份額一直較低，尤其是海外客源市場份額低。主要體現在：旅游產品類型單一、產品市場吸引力不強。樂山作為中國優秀旅游城市，有峨眉山和樂山大佛兩大世界遺產景區共同構成國際旅游區，但旅游產品主要以游覽觀光為主，內容單一，缺乏多樣性產品，特別是缺乏能留得住游客的旅游產品。
2.旅游客源市場開拓不夠。全市尚未完全形成統一的整體宣傳營銷機制，客源市場定位粗放，旅游客源市場開發力度不夠，旅游客源結構改變不明顯。在來樂山旅游的游客中，四川省內游客依然占據來樂國內游客的大市場，重慶仍是樂山市省外國內游客的第一客源地，消費能力較強的遠距離游客如北京、上海、廣東等地區的游客量增幅不大。
3.休閑旅游資源開發不夠。在觀光型旅游占主導地位強勢之下，受國內旅游發展狀況及長期以觀光型旅游為主的影響，樂山有大量非常適合休閑旅游的資源未得到充分開發和利用。一是重游覽項目建設，輕休閑設施配套，對休閑旅游項目及休閑度假配套設施和服務重視不夠。二是重觀光型旅游，輕休閑體驗游。當前，樂山市休閑旅游產品設計沒有突出休閑旅游的特點，休閑旅游產品開發多停留在“農家樂”水平，不能滿足休閑旅游不同的細分市場和同一市場的不同需求。三是重景觀項目打造，輕文化內涵挖掘。樂山旅游資源的文化內涵深厚，但長期以觀光型旅游為主的旅游方式，客觀上遲滯了樂山名山、名佛、名城、名人等特色文化的挖掘，與旅游發展的有效結合不夠。
二、樂山旅游轉型升級的可持續發展對策
2008年，全國旅游工作會議明確指出：當前和今后一個時期，促進中國旅游業又好又快發展，關鍵是要實現旅游產業的轉型升級，要在“好”字上下功夫，實現“好”與“快”的有機統一。
旅游業轉型升級給樂山旅游業的發展帶來了政策機遇和空間機遇，樂山建設西部次級交通樞紐也給樂山旅游業帶來了新的區位機遇。樂山如何抓住這前所未有的發展機遇，在城市建設和旅游業發展中突出歷史文化特色、山水生態特色、休閑度假特色，實現旅游產業的轉型升級，提升樂山旅游業的市場競爭力，是當前和今后一個時期樂山城市發展的內在要求和樂山旅游發展的必然選擇。
1.突出“山水佛”的結合，發揮樂山的旅游優勢。從國內外的旅游資源看，單純以某一資源作為樂山旅游定位的基礎，都不可能有絕對的優勢，唯有山、水、佛三者的有機結合，才是樂山旅游的最佳優勢。樂山素有“天下山水之觀在蜀，蜀之勝曰嘉州”的美譽。岷江、大渡河、青衣江繞城而過，而地處三江匯流的樂山大佛，有“山是一尊佛，佛是一座山”之美譽，并與樂山城隔江相望。古有“上朝峨眉、下朝凌云”之說。1996年12月，峨嵋山—樂山大佛被聯合國教科文組織正式列入《世界遺產名錄》。“山水佛”的結合，這是樂山旅游業發展的絕對優勢。首先，朝拜樂山大佛，祈福峨眉金頂，是感恩祈福旅行的首選之地。樂山大佛、峨眉山要深度挖掘濃郁的佛教文化、道教文化內涵，將歷史文化與現代文化相融合，努力實現佛教文化、道教文化及川西南民俗文化的相融共生。同時，要利用漢傳佛教寺院—大佛禪院這個龍頭，進一步挖掘佛學禪文化，使燦爛的佛教文化與峨眉山山城自然景觀高度融合。其次，要充分利用樂山山水相臨、景城一體及貫穿城市的各類水系和田園等優勢自然條件，以城市周邊青山為屏障，城市“綠心”為中心，以河流、道路為生態軸線，建成開放型、放射狀的生態走廊。第三，以城市規劃建設和水利綜合開發建設為主，重點抓好岷江、青衣江、大渡河以及峨眉河、虎溪河的建設治理，建設濱河休閑綠地；整合水景資源，打造沿河兩岸交相輝映的城市夜景。要充分利用岷江航電梯級開發的契機，通過提升并控制水位高度，形成樂山廣闊平緩的三江水面，在三江水域開展水上游覽活動。配置夜航設施，引導夜間消費，營造“槳聲燈影里的夜嘉州”、“凌云烏尤暮鼓晨鐘禪樂”“、三江河畔曉風殘月”等意境，凸顯寧靜優雅的夜生活氛圍[3]，真正感受樂山樂水、樂在其中之妙。
2.突出生態環境基礎，體現樂山的生態景觀。
樂山除擁有世界自然和文化遺產的峨眉山、樂山大佛風景名勝區外，還有一處面積約10.2平方公里，被譽為“森林在城市中，城市在山水中”的城市“綠心”。這些以良好生態環境為基礎的城市景觀是樂山重要的生態資源，這是樂山旅游的突出優勢。樂山要在合理保護、有序開發城市“綠心”的基礎上，依托岷江、大渡河和青衣江，以營造人與自然、市民與農民、城市與農村和諧發展大環境為方向，推進中心城區周邊自然生態保護和綠化景觀建設，打造田園生態風光帶、都市農業示范帶和生態涵養林帶。同時，以峨眉河為紐帶，在主城區西部，按照城鄉統籌規劃理念，完善鄉村公共服務設施和市政基礎設施，建設東連樂山大佛、西接峨眉山的生態廊道、休閑綠道，整治村落風貌，構建獨具特色的“田園生態風光帶”；沿樂井路方向，在主城區東部，按照現代城市要與現代農業有機結合的思路，建設城鄉互動、以城帶鄉、城鄉統籌的“都市農業示范帶”；以深丘山林為基礎，在主城區北部，市中區與夾江縣、岷江與青衣江之間，建設為大城市提供充足氧源的“生態涵養帶”。完善城市景觀功能，優化生態環境，拓展城市發展空間。
3.突出文化底蘊與民俗文化，豐富樂山的旅游資源。歷史文化涵養著一座城市的風骨和靈魂。國家歷史文化名城樂山，三千年城市歷史積淀深厚，古民居、古城墻、古遺址、古建筑為代表的近現代重要史跡和代表性建筑眾多，成為深具個性和吸引力的“樂山符號”。同時，獨具特色的名人文化、小涼山彝族文化、峨眉武術文化、三江文化、茶文化、烏木文化、造紙文化、鹽文化等形成了多彩富集的文旅寶庫，構成了樂山文化底蘊中最具差異性資源和最顯著優勢。
樂山勢要依托深厚的“名山、名佛、名人、名城”資源和豐富的民族民俗文化資源，打造歷史文化產業和民族民俗文化產業發展基地。首先，推出一批國際生態文化旅游區、國際文化旅游園、文化旅游街區、佛文化園等文化旅游項目集聚區建設。其次，利用非物質文化遺產資源優勢，開發文化旅游產品。對夾江手工造紙、年畫、沐川草龍等傳統技藝類非物質文化遺產，通過生產性保護、傳承，為旅游業和文化產業發展注入新鮮元素。第三，依托羅城古鎮、嘉陽小火車、峨眉武術和民間文化藝術等開發特色休閑旅游產品。第四，加快“嘉定坊”、“嘉州長卷”建設，營造“景城一體”的文旅產業典范，極力彰顯樂山碼頭文化、佛文化、青衣文化、名人文化的聚合魅力。第五，定期舉辦樂山旅游大佛節，依托樂山大佛和佛教圣地峨眉山，將觀光游覽、佛事、文化活動等有機結合起來，集中展示樂山的佛文化、古文物、名山名景點和地方民風民俗的精華。第六，強化樂山演藝產業與旅游業的結合，運用現代高新技術，突出地域特點和文化特色，打造旅游文化商演品牌，建設特色旅游商品生產基地和購物中心，提升“娛”、“購”兩個薄弱環節發展，增強樂山旅游目的地的吸引力和魅力。
4.整合旅游資源和旅游產品，提升樂山的市場競爭力。
樂山除擁有世界知名的國家級風景名勝區、世界文化與自然遺產峨眉山、樂山大佛以外，還有國家級自然保護區馬邊大風頂、國家地質公園大渡河峽谷、國家森林公園峨邊黑竹溝、沙灣美女峰等山地資源，以及樂山大佛景區三江匯流、五通小西湖、平羌三峽、大渡河金口大峽谷等水域資源，都是自然造化、鐘靈毓秀的難得精品。在特色文化和資源方面，嘉州古城、城市綠心、峨眉武術、民間藝術、民族文化、鄉村旅游等都頗具魅力、深受歡迎；特別是被譽為“十八世紀工業革命的活化石”、“原生態的工業革命景觀”、被列入市文物保護單位和工業遺產名錄的“嘉陽小火車•芭石鐵路”，更是吸引了大量海內觀光、休閑游客。但樂山旅游資源和產品整合度不高，產品的市場競爭力不強。因此，當務之急，是要對樂山的旅游產品進行適度整合，開發旅游新產品。要保持樂山市為旅游依托的中心城市地位，以樂山—峨眉山為雙核心旅游區，周邊郊縣包括沙灣、五通、夾江、犍為、井研等區縣的部分景區為內輻射環，把較遠的馬邊、峨邊、金口河及沐川等區縣的景區作為外輻射環，形成樂山大旅游圈。即發揮“樂峨國際休閑度假旅游區”作為休閑度假旅游區、世界遺產旅游供給基地、區域性旅游集散中心的綜合，使樂山既成為國際旅游目的地，又成為游客轉往周邊景區的集散地，帶動周邊區縣旅游業蓬勃發展；打造夾江—沙灣—峨邊—金口河自然人文生態風情線和井研—五通橋—犍為—沐川—馬邊民俗文化特種體驗旅游線[4]。樂山—峨眉山核心區以其旅游產品的壟斷性滿足國內外游客，占領國內和國際旅游市場的份額，輻射環為城市的民俗風情旅游環，以滿足川內及本地居民節日休閑旅游。
5.建設休閑度假旅游目的地，完善旅游配套服務體系。
人與自然關系的倫理價值觀念主要有人類中心主義、生態中心主義和可持續發展三種，呈現一種嬗變的過程。倫理觀為環境立法提供倫理基礎；環境基本法的立法目的也應當體現某種倫理觀。
一、以人類中心主義倫理觀為基礎的環境立法
人類中心主義強調人對自然的統治地位，是生物圈的中心，主張以人類的價值尺度來解釋和處理整個世界。這種倫理觀認為只有人作為理性的存在物而具有內在的價值，其他存在物僅具有工具價值，它們存在于人類倫理關懷和道德共同體的范圍外。在這種倫理價值的支配下，環境法的立法目的也僅側重于人的權利。對于環境法的目的通常存在“一元”論和“二元”論。目的“一元”論即環境法的目的以保護人體健康為其唯一宗旨；目的“二元”論即認為環境法的目的應該是雙重的，其一是保障人體健康；其二是促進經濟和社會的可持續發展。“‘目的一元論’的環境法立法是一種狹隘的人類中心主義思想的產物。”其實質是一切以人為中心，一切從人的利益出發、為人的利益服務。這種觀點實際上是不完善的，生命和自然界既有價值，也有利益，它們按照自然生態規律生存和發展，非人生命體和自然界都是可以獲得道德待遇和道德權利的，應該把人道主義的關懷對象擴大到對非人生命體和自然界。“目的二元論”把經濟發展與環境保護共同作為環境法的立法目的，那么是否存在誰優先的問題，如果以經濟發展優先，那么環境將得不到保護，如果以保護環境優先，又何必多此一舉，在環境保護之后加上經濟發展的目的。從本質上看，“目的二元論”的環境立法體現的也仍然是人類中心主義。人類中心主義的共同錯誤在于割裂了人與自然的關系，在環境立法上表現為對環境權與健康權保障不充分。在現代社會，人們越來越追求生活質量和美好環境，以人類中心主義為基礎的環境立法目的已經不符合現代社會的需要。
二、以生態中心主義倫理觀為基礎的環境立法
環境危機促使人類對自己的行為模式以及生產、生活和消費的方式產生了懷疑。20世紀50年代以來，西方的環境學家們對人類中心主義予以了深刻的反省和批判，并在此基礎上開始探討“生態中心主義”的理念。生態中心主義是指主張自然客體具有自身價值，應和人類具有同等的存在和發展權利，把“價值的焦點定向于自然客體和過程”的一種環境倫理學。生態中心主義把人類道德關懷和權利主體的范圍擴展至整個生態系統，是基于對人類所面臨的現實環境危機的憂思，是對人類中心主義以及近代以來征服自然理性意識的合理性的一種質疑。“生態中心主義強調每一系統都對整體的健康存在起著重要作用，并要求在此意義上評價物種的價值。”彌補了“人類中心主義”只關心人與人之間關系的缺陷，把人類關心的領域擴展至人與自然的關系，是一個重大的進步，但在處理現實世界中兩大重要關系(即人與人之間的關系以及人與自然之間的關系時)，強調的是人與自然之間的關系問題，而忽視人與人之間的關系問題。生態中心主義反映到立法上則表現為環境立法的終極目標。環境學家汪勁認為，環境立法的終極目標，是人類對自然事物關系認識的一種抽象的價值觀念與價值判斷，是人類通過立法所擬達到的一種崇高的思想境界或理想的目標。終極目標主要考慮的是人與自然的關系，突出的是生態利益。這種理想目標與社會現實相去甚遠，因而在環境立法目的上表現出一種超前性。生態中心主義看似理想，但卻很難在實踐中真正落實。以生態中心主義為基礎的環境立法對人與人之間的現實關系重視不夠，這種法律的可操作性和對實踐的指導意義不強。超級秘書網
三、以可持續發展倫理觀為基礎的環境立法
可持續發展觀源于人類對長期以來不可持續發展思想的詰問和反思。可持續發展是一種動態的發展。《我們共同的未來》對可持續發展的定義是：“可持續發展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成威脅的發展。”而且，我們現在對“可持續發展”作出了的正確詮釋：“可持續發展，就是要促進人與自然的和諧，實現經濟發展和人口、資源、環境相協調，堅持走生產發展，生活富裕、生態良好的文明發展道路，保證一代接一代地永續發展。”可持續發展作為科學發展觀的內涵之一，將在我國得到全面貫徹和落實。
可持續發展要求我們在處理發展問題時應遵循以下三項原則：第一，可持續性，使人類社會發展具有一種長久維持的過程及狀態，是可持續發展的核心原則。這一原則一般被描述為生態持續性、經濟持續性和社會持續性三個方面。第二，公平性，即強調人類需求和欲望的滿足是發展的主要目標，應給所有人平等的機會，實現他們過較好生活的愿望。這里的公平具有兩層含義：即同代人之間的橫向公平及代際之間的縱向公平。第三，系統性，即把人類及其賴以生存的地球看成一個以人為中心，以自然環境為基礎的系統，系統內自然、經濟、社會和政治因素是相互聯系的。系統的可持續發展有賴于人口的控制能力，資源的承載能力，環境的自凈能力，經濟的增長能力，社會的需求能力，管理的調控能力的提高，以及各種能力建設的相互協調。可持續發展這一發展觀所追求的是人類之間的融洽以及人與自然關系的和諧。可持續發展包括生態可持續性、經濟可持續性、社會可持續性，它具有多元的指標體系。它不僅包括經濟的、社會的，也包括生態環境的；不僅包括物質的、技術層面的，也包括制度和文化價值層面的。可持續發展倫理觀與人類中心主義有著本質的區別，因為可持續發展倫理觀承認其他生物、物種、自然和生態系統具有內在價值。與生態中心主義相比的進步意義在于強調了人的主體地位，在對待人與人之間關系的問題上，可持續發展倫理觀指出了隱藏在人與自然之間對立的背后是人與人之間的不平等，是導致當今生態危機的深層次原因，這更是對生態中心主義倫理觀的揚棄。
可持續發展倫理觀對環境法學有著廣泛、深遠的影響。可持續發展觀把環境法的理念提高到了新的境界，是人類在同大自然融合過程中得出的珍貴經驗，是維護整體生態利益、實現環境正義、構建和諧生態系統的理論升華。
參考文獻：
[1]汪勁.中國環境法原理[M].北京：北京大學出版社，2000.37-40.
[2]裴廣川.環境倫理學[M].北京：高等教育出版社，2002.43.
[3]姬志闖.生態中心主義的理論表征與困境[J].河南大學學報，2003，43(3)：88-91.
法律援助是對那些需要參與訴訟或者需要與有關國家機關交涉事項，但經濟上又非常困難，請不起人、辯護人的公民，由國家為其提供免費法律服務的一項法律保障制度。公民，特別是困難的公民獲得法律援助，是國際社會公認的一項公民權利。自20世紀中葉以來，已有140多個國家和地區都相繼建立起了與本國實際相適應的法律援助制度，開展了行之有效的法律援助活動，使那些需要法律援助但經濟上又困難的公民，能夠獲得由國家為其提供減、免費用的法律服務。我國的法律援助工作自1994年開始在部分省、市進行試點，1996年起在全國各地逐步推開，對維護司法公正、調解和處理社會矛盾，發揮了重要作用，我市是從2001年起步的。2003年7月21日中華人民共和國國務院令第385號公布了《法律援助條例》，條例于2003年9月1日起施行。其立法的意義和目的主要有以下兩個方面：
1、保障公民獲得平等公正的法律保護。保障公民獲得平等公正的法律保護，是實現“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則的一個重要內容，也是條例立法的根本目的。公民有獲得法律援助的權利，從而公民有享受平等、公正的法律保護。保障公民享受平等、公正的法律保護，是法律援助制度所追求的直接目標，即保障公民不因經濟困難而失去平等、公正的法律保護。
2、促進和規范法律援助工作。法律援助作為一項法律制度，其具體的實施工作亦需要法律、法規的規范和保障，這已是當今世界已建立法律援助制度的140多個國家和地區的實踐以及我國法律援助立法前后的法律援助工作實踐所證明了的，法律援助的宗旨在于保障公民獲得法律援助的權利，并平等地實現公民自己的合法權益。因此，對于法律援助的對象和范圍、法律援助的申請與審查、法律援助的實施與程序、法律援助的管理體制以及法律責任等一系列可操作性規范，都需要以制度化的形式予以規范，從而保證公民平等地獲得應有的法律援助，也使法律援助機構和法律援助人員的活動按照一定的規范運作。從某種意義上講，《法律援助條例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的運作實施達到規范化、制度化、法律化，以確保法律援助制度的社會功能得到真實、有效的實現。
二、法律援助的適用范圍和應具備的條件
法律援助是政府的責任，法律援助是一項政府主辦的事業，立法中確定法律援助的適用范圍是，既要借鑒國際上的通行做法，又要考慮我國國情；既要考慮所涉及的案件情況，又要考慮當事人經濟困難的程度；既要考慮能讓經濟困難的公民得到必要的法律援助，又要考慮國家財政的承受能力。適用范圍包括兩個方面：
1、對人的適用范圍，即“符合條例規定的公民”。其中包括三個方面的人員：一是有需要事項但因經濟困難無力支付費用的公民；二是因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的公訴案件中的被告人；三是盲、聾、啞人或者未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護人的被告人。
此外，根據我國加入或者簽定的有關國際公約和雙邊司法協助條約等的規定，在我國境內的外國人、無國籍人，只要符合本條例規定的，也可以獲得必要的法律援助。
2、對事項的適用范圍，即“咨詢、、刑事辯護”的事項。其中包括的事項有：一是需要咨詢、的事項，包括：依法請求國家賠償；請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇；請求發給撫恤金或者救濟金；請求給付贍養費、教育費、撫養費；請求支付勞動報酬；主張見義勇為行為產生的民事權益。此外，還包括各省、自治區、直轄市人民政府在上述事項之外補充規定的法律援助事項。二是刑事訴訟中因經濟困難沒有聘請律師或者沒有委托人但需要的事項，包括：犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起的事項；公訴案件中的被害人及其法定人或者近親屬，自案件移送審查之日起的事項；自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事項。三是公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人，人民法院為被告指定辯護的事項。
上述范圍的人和事，都可以按照規定獲得無償的法律服務。
具體有那些人可以申請法律援助呢？（一）在民事、行政訴求中公民對下列需求的事項，因經濟困難沒有委托人，可以向法律援助機構申請法律援助，也就是說可以向設在縣級司法局、地、市級司法局的法律援助中心申請法律援助：1、依法請求國家賠償的；2、請求給付贍養費、撫養費的；3、請求給付撫恤金、救濟金、社會保險金、勞動報酬的；4、因公受傷請求賠償的；5、殘疾人、未成年人、老年人追討侵權賠償的；6、無法履行勞動行為的民事權益的。（二）刑事訴訟中有下列情形之一的公民可以向法律援助機構申請法律援助：1、犯罪嫌疑人在被偵察機關（公安機關）第一次詢問后或采取強制措施之日起，因經濟困難沒有聘請律師的；2、訴訟案中的被害人及其法定人或者近親屬自案件移送之日起，因經濟困難沒有委托訴訟人的；3、自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因經濟困難沒有委托人的。
申請法律援助應當具備那些條件？（一）有我市常住戶口或者暫住證的公民；（二）案件發生在本市并且依法由本市司法機關或者公證，仲裁機構受理的；（三）有事實證明的保障自己的合法權益需要法律援助的；（四）因經濟困難、無能力或者無完全能力支持法律服務費用的；經濟困難的持證參照我市最低生活保障費的規定執行。
申請法律援助應當提交哪些材料？（一）身份證、戶籍證明、暫住證或者其它有效身份證明；（二）申請人所在村（居）民委員會或者鄉（鎮）人民政府、街道辦事處或者工作單位出具的申請人及其家庭成員經濟困難狀況證明；（三）與申請法律援助有關的案件證據材料；（四）法律援助機構認為需要提供的材料。
三、法律援助經費的來源和管理
法律援助經費，是指依法設立的法律援助機構用于開展法律援助工作的費用。法律援助經費的來源只要有兩種渠道：一是基于政府責任財政支持，即財政撥款，這是法律援助經費來源的主渠道和基礎。二是社會捐助，這是法律援助經費的補充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他組織對法律援助的或者對某些社會弱勢群體的捐助，法律服務組織的捐助。其經費管理應當遵循以下原則：
1、專款專用的原則。法律援助的宗旨在于保障貧困當事人能夠平等地實現合法權益，從這個意義上說，法律援助經費的性質類似于救濟款項。國家對救濟款項的使用和管理都有比其他經費的使用、管理更為嚴格的規定。為了最大限度地保證貧困當事人獲得及時、有效的法律保護，無論哪種渠道來源的法律援助經費，都必須專款專用，不得改變法律援助經費的用途和性質。貪污、挪用構成犯罪的，必須依法追究刑事責任。
2、接受財政、審計部門監督的原則。這種監督是對法律援助經費收支的合法性、合理性和效益性進行的檢查監督，是檢查監督法律援助經費使用的社會效益的重要手段。
3、接受司法行政部門檢查和經費的規劃。法援經費的使用由各級司法行政部門進行規劃、預算、結算，包括各類案件補助標準的審核。特別是市、縣（區）司法局每年對法援經費的使用至少要有兩次檢查，發現問題及時糾正并報告上級司法行政部門。
四、法律援助的申請方式和審查受理
1、申請方式
法律援助的申請方式有兩種：書面申請和口頭申請。這兩種申請方式中以書面申請為原則，口頭申請為例外。一般來說，公民向法律援助機構提出法律援助申請，應當填寫申請表，以書面形式提出。在特殊情況下，有些申請人不識字或者填寫申請表有困難，確實無法以書面形式提出申請時，才可以口頭申請，由法律援助機構工作人員或者代為轉交申請的有關機構工作人員作書面記錄。條例之所以要求以書面形式提出申請有利于公民保護自己的合法權益，也有助于規范法律援助工作，便于法律援助機構順利進行審查，并及時順利地為符合法律援助條件的公民提供法律援助。
2、對申請的審查
法律援助機構收到法律援助申請后，應當進行審查；認為申請人提交的證件、證明材料不齊全的，可以要求申請人作出必要的補充或者說明，申請人未按要求作出補充或者說明的，視為撤消申請；認為申請人提交的證件、證明材料需要查證的，由法律援助機構向有關機關、單位查證。
一、輪候查封的主體除了法院可以實施以外，檢察院與公安機關是否可以實施？
關于輪候查封的相關制度是由《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣凍規定》）最早作出相關規定的，在第二十八條：“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。其他人民法院對已登記的財產進行輪候查封、扣押、凍結的，應當通知有關登記機關協助進行輪候登記，實施查封、扣押、凍結的人民法院應當允許其他人民法院查閱有關文書和記錄。”
從《查扣凍規定》的相關規定我們可以推出，輪候查封登記是指兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋或是其他動產物權進行查封時，國土資源、房地產管理等相關協助執行職能部門為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該房地產已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封物作出處理后，排列在后的輪候查封自動失效；對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉為查封。
一般而言，《查扣凍規定》明確了輪候查封的主體是人民法院，是明確各級人民法院之間、同級人民法院之間、人民法院各審判執行業務部門之間在民事、刑事訴訟過程中對涉案標的物的查封扣押凍結進行司法處置中的權利與義務的相關規定，不涉及檢察機關和公安機關。
根據我國刑訴法對偵查階段的規定，公安機關和檢察機關可以扣押在勘驗、搜查中發現的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件，沒有查封不動產的權利。在最高法、最高檢、公安部關于刑事訴訟法實施若干問題的規定中，也明確了公安機關和檢察機關查扣的范圍是動產的贓款贓物，沒有查封不動產的權利，綜上所述，輪候查封的主體只限于人民法院。
二、輪候查封的輪候者的查封生效時間是什么？
輪候查封的輪候者的查封生效存在兩種情況，第一，前一順序已經生效的查封已經超過查封期間沒有續封導致查封失效，前一順序查封的失效時間就是下一順序輪候查封者查封的生效時間，查封效力的期間就是查封裁定中所確定的查封期間；第二，第一順序的查封者完成對查封財產的司法處置之后，余下的財產權益轉由下一順序的輪候查封者進行處置，在這種情況下，輪候者的查封生效時間就是第一順序的查封者的司法處置者轉移司法處置權的時間。
三、輪候查封的第一順序查封人進行司法處置后辦理土地使用權過戶手續的時候是否要求其他輪候查封者解封？
法院審判、執行權存在唯一性和獨立性，“輪候查封”在性質上不屬于“查封”，它只有一種“預期”效力，輪候查封實質上沒有產生法律效力。所以第一順序查封者在進行查封財產的司法處置的時候不需要征得其他輪候查封者的同意，由于其他輪候查封者的查封效力并沒有實際產生，被處置的財產在過戶時也不需要其他輪候查封人的解封為先決條件。
四、輪候查封與物權抵押權同時并存時如何行規范行使權力？由那一個權力機關行使司法處置權？
自從新古典經濟學框架成為當代經濟學的主流學派以來，作為微觀經濟理論延伸的貿易理論一直在新古典傳統下演進和發展。盡管新貿易理論（NewTradeTheory）代表了一股長期以來對標準的新古典貿易理論不滿的暗流，但總的來說，它也只是在新古典傳統內部修修補補，難以剔除新古典框架的一些致命缺陷。
80年代以來，以澳大利亞華人經濟學家楊小凱為代表的一批經濟學家用非線性規劃（即所謂的超邊際分析法）和其他非古典數學規劃方法將被新古典經濟學遺棄的古典經濟學中關于分工和專業化的高深經濟思想形式化，發展出新興古典經濟學，使經濟學的研究對象由給定經濟組織結構下的最優資源配置問題轉向技術與經濟組織的互動關系及其演進過程的研究。新興古典經濟學在分析工具上比新古典經濟學更新，而在思想淵源上則比新古典經濟學更古。其中，斯密用分工來解釋國際貿易的論述被楊小凱等人以個人專業化水平的決策以及均衡分工水平的演進為基礎發展成新興古典貿易理論，又稱內生貿易理論。本文旨在將新興古典貿易理論與傳統貿易理論進行比較，并作出一些簡單的評價。
二、與傳統貿易理論的比較及其發展
可以說，楊小凱是第一個脫離新古典經濟學框架，用分工和專業化來解釋貿易現象及其本質的經濟學家。他的理論能夠解釋一些傳統貿易理論無法解釋的現象，同時澄清了傳統貿易理論帶給我們的一些錯誤觀念。新興古典貿易理論與傳統貿易理論的不同點就在于其所依托的經濟學框架存在很大的不同，具體來說體現在如下幾點：
1.理論的思想淵源不同
以斯密為代表的古典經濟學的思想精華可以概括為兩個方面：（1）市場競爭在資源配置過程中能使社會福利最大化；（2）勞動分工能使生產率提高并受到市場范圍的限制。
應該說，新古典經濟學成功地描述了古典經濟學的第一個思想，卻與第二個思想相沖突。新古典經濟學在將市場競爭的作用形式化時，最初采用了無規模報酬的生產函數這種最簡單的數學工具，它使古典經濟學的分工思想變成了與市場競爭不相容的東西。因為按照斯密的分工理論，分工能夠提高勞動生產率是基于專業化能夠提高生產率的原理，而這一原理與遞增規模報酬有關。新古典貿易理論也采用無規模報酬的假設，從而先天不足，以致于企業的組織結構、規模大小、市場競爭地位及其相應的市場結構都對貿易的模式、成因、結構、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產函數只表明一種投入產出的純技術關系，不允許遞增報酬的存在，并且忽視了社會經濟組織的演進與生產率的互動關系。
事實上，古典經濟學家的研究重點是專業化、勞動分工和交換的關系。在斯密和馬克思看來，勞動分工是經濟生活的核心現象，社會經濟組織結構是經濟學研究的中心，馬克思更將其歸結為生產關系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經典論文指出：“在全部經濟學文獻中，最富有啟發、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動分工受到市場范圍的限制）。”（注：YoungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經濟學變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿易理論逐步產生和發展，盡管在一定程度上彌補了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現代數學分析工具將古典經濟學的思想精華充分發揮并加以形式化，創立了以古典經濟學的分工思想為基礎的新興古典貿易理論，堪稱是貿易理論領域的一次革命。
2.前提假設、分析方法不同
就前提假設和分析方法來看，新古典經濟學存在三個致命缺陷：第一是采用消費者——生產者的兩分法。消費者不生產，必須從廠商處購買所有消費品，因此國內貿易必然存在，消費者不能選擇自給自足，也不能選擇專業化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導致新古典經濟學的研究重點是給定經濟組織結構下的最優資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿易理論無法解釋經濟組織如何從自給自足變得越來越專業化，也無法解釋國際貿易如何從國內貿易中產生等現象。第二，新古典經濟學用規模經濟概念替代專業化經濟概念，而規模經濟概念只能表明投入產出間的純技術關系，卻不能反映專業化水平、經濟組織結構的演進對生產率的影響。第三，新古典經濟學采用馬歇爾開創的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內點解問題，而現實生活中的經濟決策往往是角點解問題。（注：角點解意味著某些決策變量的最優值是零。一般講，買汽車的人不會自己生產汽車，即其購買量為正數，而其生產量為零；在自給自足的情況下，產品的生產量為正數，而其購買量則為零。相反，內點解則意味著決策變量的最優值不是零。）
新興古典經濟學克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個決策者既是消費者又是生產者，這意味著每個決策者可以選擇專業化方向和水平。廠商的出現也不是外生給定的，而是從模型中內生而來。其次，用專業化經濟來替代規模經濟那種純技術概念，并且引入交易費用的概念，從而產生專業化經濟與交易費用的兩難沖突，即專業化一方面提高生產率，使決策者擁有更高的生產能力；另一方面由于多樣化消費的偏好，專業化必然意味著要從其他專業的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費用。最后，新興古典經濟學采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對每一角點進行邊際分析，然后在角點之間用總效益費用分析，這是處理最優決策的角點解所必須的。
3.對貿易基礎的認識不同
當代貿易理論公認的一個事實是：李嘉圖的比較優勢是對斯密的絕對優勢的一個發展。當然，如果靜態地看，情況確實如此。但是，如果允許比較優勢在模型中內生，并且隨著分工的發展而不斷演進，那么斯密基于分工和專業化的絕對優勢概念比李嘉圖的比較優勢概念更為寬泛和重要。許多經濟學家曾指出，個人之間生產各種物品的生產率的先天性差異遠不如個人之間由于分工和專業化而產生的生產率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時在不同職業上表現出來的極不相同的才能，在多數場合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結果”（注：亞當·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財富的性質和原因的研究》，商務印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產率差異（即外生比較優勢）作為分工的條件，那么就會導致貿易產品、方向和格局的靜態化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結果出現的內生比較優勢的演進，則預示著一國貿易動態發展和經濟持續增長的可能性。
基于分工造成生產率差異的內生比較優勢能夠隨著分工的逐步發展而不斷演進，而且內生比較優勢的演進是加速知識積累和生產率內生進展的動力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機制，因此基于分工和專業化的內生比較優勢的演進就成為一國貿易發展和經濟增長的持續不斷的源泉。而外生比較優勢不能內生地演進，對于分工、生產率進步和加速知識積累沒有什么影響，因而一國的貿易發展和經濟增長就只能歸功于新古典經濟學無法解釋的外生技術進步。這是新古典貿易理論無法解釋很多現象的根本原因。
根據新興古典貿易理論，如果事前相同的個人選擇不同的專業化水平生產不同的產品，只要專業化報酬遞增，就可能存在比較優勢。這就是說，按照斯密的定義，比較優勢可能存在于所有個人事前相同的場合。而根據李嘉圖的定義，在這種場合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優勢的存在與否，取決于人們對于專業化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業方向的決策造成的事后生產率差別稱做內生比較優勢，而將以外生給定的個人之間的技術和稟賦差異為基礎的比較優勢概念稱為外生比較優勢。
新貿易理論也對此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規模報酬遞增為基礎的比較優勢稱為后天獲得的比較優勢，而把李嘉圖的比較優勢概念稱為先天自然的比較優勢。
4.對貿易利益的主張不同
按照新古典貿易理論，如果國與國之間存在外生比較優勢，則在沒有政府干預的情況下，國際貿易必定會產生，而且實行自由貿易能夠提高一國的福利水平。新貿易理論中的規模報酬遞增的貿易模型預言，國際貿易總是優于自給自足，因為世界市場上一個經濟聯合體的規模總比一個國家的經濟規模要大得多。因此，沒有政府干預時不可能出現自給自足。那么，國際貿易的存在一定會帶來貿易利益嗎？它一定優于自給自足的封閉經濟狀態下的福利水平嗎？
新興古典貿易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿易之所以從國內貿易中產生是因為一國的交易效率的改進。交易效率與交易費用負相關，各種交易費用（內生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿易和國內貿易。如果交易效率得到改進，則國內貿易將因一國之內的分工水平提高而產生。但如果交易效率改進的幅度不是很大，則在沒有形成全國統一市場時，貿易可能在各個地方性市場內進行。隨著交易效率的進一步改進，全國性市場便因分工水平的提高而產生。如果交易效率繼續提高的話，則高效率的分工水平便會要求更大的市場規模與其相適應，此時局限于一國市場之內的貿易和產品交換無法充分利用高水平的分工經濟，因此國際貿易便會從國內貿易中產生。總之，國際貿易給一國帶來貿易利益的先決條件是該國的交易效率應當足夠高，以便適應分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規模的市場與之相適應，由此國際貿易才成為必要。
三、評價與借鑒
新興古典貿易理論對貿易理論的研究作了突出的貢獻，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統貿易理論中一些已有定論的命題，同時也提供給我們許多新的視角和觀點。我們認為，新興古典貿易理論可能正代表未來貿易理論發展的主流方向。以下簡要地對新興古典貿易理論作幾點評價。
1.重新闡釋了絕對優勢、比較優勢等貿易理論中的核心概念，在一定程度上將貿易理論整合到統一框架下。
如果以事前和事后的生產率差別來區分不同的比較優勢，那么不同貿易模型中的比較優勢就可以劃分為內生比較優勢和外生比較優勢。其中，李嘉圖模型的比較優勢稱為外生的技術比較優勢，H—O模型的比較優勢稱為外生的資源比較優勢，新貿易理論中的比較優勢稱為內生的規模經濟比較優勢，而新興古典貿易理論中的比較優勢稱為內生的專業化經濟比較優勢。
從勞動分工的角度來看，國際貿易賴以產生的分工基礎有兩種：一種是基于技術和資源不同的外生比較利益的勞動分工，一種是基于規模經濟和專業化經濟的內生比較利益的勞動分工。也就是說，從貿易產生的原因看，傳統貿易理論的核心是比較利益，而新貿易理論和新興古典貿易理論的核心則是遞增規模報酬。當然，實際經濟是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規模報酬。如果能夠將傳統貿易理論與新興古典貿易理論進行有機的整合，則存在著將現有貿易理論納入到統一框架之下的可能性。很顯然，傳統貿易理論不可能包含新興古典貿易理論，因為按照新古典理論，普遍的遞增規模報酬會使一般均衡不存在或不是帕累托最優。相反，新興古典貿易理論卻能夠包含傳統貿易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規模報酬的新興古典貿易模型，從而將傳統貿易理論的基本思想納入到新興古典貿易理論的框架之下，這在一定程度上將現有的貿易理論整合到統一框架下。
2.糾正了新貿易理論的錯誤結論，為其完善和發展指出了一條可行之路。
新貿易理論假定存在規模經濟與多樣化消費的兩難沖突，也就是說，規模經濟的充分利用要求與更大規模的市場相適應。如果一國的人口或經濟規模很大，則能夠更充分地利用規模經濟的好處，因此人口的增加會帶來生產率的上升。這與日本、香港的經驗是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經驗相悖，因為對于后者而言，人口增長率高對經濟增長并無積極作用。按照新興古典貿易理論，貿易發展和經濟增長的決定因素是交易效率，人口增長率對于一國貿易發展和經濟增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對微觀經濟活動的直接干預、各種紛繁復雜的行業進入壁壘、國內市場諸侯割據、法律法規不健全等等因素，導致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現高人口增長率與低生產率并存的現象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經濟增長率并存。
其次，新貿易理論的最大弱點在于根本不存在一個為經濟學界廣泛認可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場結構、不同的產品差異性來構造相應的貿易模型，導致新貿易理論的各種模型紛繁復雜，難于統一，無法形成對傳統貿易理論的替代。
然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿易理論中，以專業化為基礎的遞增規模報酬與競爭性市場是相容的。因此，如果新貿易理論能夠正確地解釋其遞增規模報酬的微觀基礎，不再基于規模經濟而是基于分工和專業化來建立相應的新貿易理論模型，那么就完全可以避開對于不完全競爭市場結構的處理問題，從而為其蓬勃發展提供一種新的發展思路。
3.采用每個人既是生產者又是消費者的框架，能夠說明國際貿易如何從國內貿易中產生，從而將國內貿易和國際貿易的原理統一起來。
按照現有的貿易理論，如果沒有政府干預，則當國與國之間存在外生比較優勢或內生的規模經濟比較優勢時，國際貿易一定會產生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預的情況下，為什么古時候只有國內貿易就足夠了，而現在卻需要國際貿易，而且國際貿易量越來越大。這是由于現有的貿易理論假定純消費者——純生產者的絕對分離，所以國內貿易和國際貿易的原理不同。國內貿易之所以存在是因為消費者不貿易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規模經濟，國內貿易也會存在；而沒有這兩個條件，國際貿易便不會產生。
在新興古典貿易理論中，存在著專業化經濟與交易費用的兩難沖突。由于這個沖突，當交易效率低下時，分工的好處被交易費用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內和國際貿易。當交易效率的提高使得分工的好處大于交易費用所造成的福利損失時，貿易開始在很多地方性市場中出現，但國內統一市場是不需要的。隨著交易效率的進一步提高，國內統一市場出現。如果交易效率再進一步提高，則國內市場規模限制了分工的發展，所以國際貿易成為必要。可見，新興古典貿易理論是第一個能解釋國際貿易如何從國內貿易發展而來，并將國內貿易與國際貿易的原理統一起來的理論。
4.解決了遞增規模報酬與競爭市場的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優的一致性。
新古典貿易理論中，多樣化消費偏好意味著，一種產品的消費者數目必定很大；規模報酬遞增則使得在均衡狀態時，該種產品的生產者數目必定很小。一種產品的消費者從而生產者寡，即消費者與生產者地位上的不對稱，使得廠商有能力根據向下傾斜的需求曲線操縱價格，而消費者卻無法影響價格。當規模經濟普遍存在時，由此所產生的遞增規模報酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場）難以相容。
新興古典貿易理論成功地解決了這一問題，使得貿易理論的發展不必再糾纏于遞增規模報酬是否與競爭性市場相容的問題。首先，生產的專業化需要每個人付出他自己的勞動時間，而這種時間顯然不能在人與人之間轉移和代替，所以對專業化經濟而言，勞動時間的規模總是有限的，因此專業化經濟所產生的遞增規模報酬存在一個界限，即專業化經濟產生的是有限度、有范圍的遞增規模報酬。其次，采用每個人既是消費者又是生產者的框架，則每個人都可以選擇一種職業，這就決定了他買什么和賣什么，即每個人的需求是由其供給決定的，這被楊格稱為倒數需求律。在新興古典貿易模型中，楊格的倒數需求律一直保持著，即消費需求和生產供給總是同時決定的。由于倒數需求律的作用，分工中專業化生產者對其產品價格的操縱能力會相互抵消，因此在新興古典貿易理論中，以專業化為基礎的遞增規模報酬與競爭的市場是相容的。這與當代西方的經濟實踐是一致的。在美國，利用規模經濟并不會導致市場失敗，因此不需要政府的干預。私人企業在市場競爭的壓力下總是爭著合并成最優規模的大企業，這不但不會限制競爭、形成壟斷，相反卻加劇了競爭，因此，存在自由進入的自然壟斷并不像新古典經濟學描述的那樣可怕，而真正可怕的卻是由于政府干預造成的限制貿易自由和行業進入自由的行政強制性壟斷。
