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國民經濟學發展碩士論文范文一：體育經濟在國民經濟發展中的地位
摘要：當前，我國已經成為了全球第二大經濟國，有著較高的國際地位與影響力。在新的時期，要提高我國的經濟發展水平，就需要緊緊抓住體育產業這一經濟的重要增長點，通過政策，經濟相關的扶持，發揮體育在就業、帶動相關產業發展，提高整體經濟發展水平的重要作用。體育經濟不僅是國民經濟的重要組成部分，更是國民經濟發展的重要驅動力。
關鍵詞：體育經濟;國民經濟發展
很長一段時間以來，體育本身所蘊含的巨大經濟功能與價值都沒有被人們所接受與認同。但是隨著時代的變化發展，人們對體育的研究不斷深入，體育對于經濟發展的促進作用展現地更加鮮明。發展體育經濟不僅能夠增加就業，帶動相關產業發展，甚至對于國民經濟的結構調整都有十分重要的作用。特別是在改革開放后，大眾體育與職業體育的興起與發展，體育產業已經被譽為我國的朝陽產業。因此，體育經濟作為國民經濟中的重要構成部分，需要對其進行深入的分析與了解，只有這樣，才能最大程度的發揮體育經濟的效用，促進國家經濟的發展。
一、體育經濟在國民經濟發展的表現形式
體育經濟的表現形式一般被分為兩種。第一，直接提供體育產品與服務帶來的經濟效益被稱為有形形式。第二，通過體育鍛煉使得國民的身體素質，國民生活質量提高被稱為無形形式，這也是社會效益的表現形式。但是任何一種表現形式對于國家經濟的發展、擴大市場、拉動體育經濟或相關產業發展都有極為重要的作用與意義。就體育經濟效益來說，它與體育在國民經濟的表現形式極為類似，也被分為直接經濟效益與間接經濟效益兩種。直接經濟效益指的是通過舉辦奧運會，亞運會等體育賽事獲得門票收入、體育紀念品收入以及其他體育用品收入等較為直接從體育本身中獲得的經濟收益。而間接的經濟效益則指體育能促進不同國家間的不同文化交流，提高國家知名度與國家旅游酒店行業發展等一系列潛在的經濟效益。
二、體育經濟在國民經濟中所占比重
很大程度上來說，體育經濟與國民經濟發展是相輔相成的。一方面，體育經濟的發展離不開國民經濟的發展與進步;另一方面，體育經濟的發展也在一定程度上促進了國民經濟的發展。就我國的經濟發展看來，30多年的改革開放使我國的國民生產總值，社會經濟水平都有了很大地提升，這成為了我國申辦北京奧運的基礎。而在成功舉辦奧運會后我國的知名度，經濟發展水平等也獲得了顯著的提高。就我國目前的體育經濟發展看來，我國體育產業創造的經濟產值與一些發達國家還存在著較大的差距;就體育產業創造價值所占GDP來看，我國僅為0.6%，而美國卻高達5%。而我國體育產業創造經濟產值較低的原因需要從多個方面進行考察，首先，我國體育整體經濟發展水平還較低下，這是因為我國的體育經濟發展時間較短，還沒有形成一個完整的體系。其次，體育資源的綜合利用利用率較低，相關產業尚未有效配合，體育市場沒有獲得良好的發育。在新的時期，要使體育經濟在國民經濟中所占比重獲得提升，發揮體育在促進社會經濟發展，提高社會就業水平等方面的重要作用就需要從多個方面出發，如擴大政府部門在體育產業及其相關產業的投入，完善相關的政策法律法規，盡快建立形成一套較為完善的體育市場管理機制，使促使體育的資源利用效率達到最大化。
三、體育經濟在我國國民經濟中的地位與作用
很大程度上來說，體育經濟的發展與我國國民經濟的發展水平密切相關，30多年來的改革開放帶來的不僅是國民生產總值的大幅提升，還未我國體育經濟的發展奠定了良好的物質基礎和市場條件，因此，體育經濟在這一時期也取得了驚人的發展成就。體育經濟與市場經濟緊密結合不僅是體育經濟的重要特點之一，更是體育經濟的一種常態。在計劃經濟時期，體育的生存與發展往往取決于國家的統一部署安排，不管是從資金的來源和體育的總發展方向都由國家進行統一調控，體育經濟高度集中，這時期的體育經濟更多被認為是福利性事業。而改革開放后，我國實行社會主義市場經濟，市場經濟轉變了傳統體育產業的地位以及人們對體育的看法，體育不僅具有公益性同時也包含了一定的商業性。體育經濟的發展在市場經濟時期更加多元化，不僅能夠產生一定的經濟效益，還需要具備一定的社會效益。國家對體育在經濟與政策方面給予的扶持，一定程度上也推動了體育經濟的發展，如今，體育產業已經被認為是我國的朝陽產業。這是因為體育產業更具備持久發展的潛力，在經濟較為低迷的時期，通過舉辦奧運會等體育賽事能夠對國內的旅游業，酒店服務業，商業等多個相關產業起著良好的拉動作用，使得國家盡快的擺脫發展的頹勢。而作為第三產業的重要組成部分，體育對于吸納勞動力，提高全國就業水平也起著極為重要的作用。另一方面，體育業與很多其他產業聯系較為緊密，對其他相關產業的促進作用十分明顯。這些相關產業不僅包含了制造業、服裝業、信息業、交通運輸業，甚至包含了金融業、廣告業等多方面的內容，帶動這些產業的發展對于提高國家經濟發展水平，提高國民生產總值都有著極為重要的促進作用。總的來看，體育已經成為了我國國民經濟中的重要組成部分，隨著時間的發展，它還將展現更大的發展潛力，作為新的重要經濟增長點，我國應該提高對體育產業的關注與扶持。
四、發展體育經濟是推動國民經濟發展的重要動力之一
隨著社會分工的細化，體育已經能夠直接創造經濟價值并能夠有效地促進就業，擴大社會需求的同時，還能刺激消費，促進國民經濟發展。在這樣的大背景下，我國應該積極發展體育經濟并使其成為我國國民經濟發展的重要動力，推動我國經濟發展到達一個新高度。通過奧運會的舉辦我國就可以從中獲取一定的經驗，在1988年的漢城奧運會舉辦前，韓國的國際形象十分微弱，戰爭產生的負面影響還沒有完全消除，舉辦奧運會后，韓國的經濟不斷發展并被譽為亞洲四小龍之一。而2008年的北京奧運會對我國的經濟發展同樣影響深遠，政府在申辦前投入了大量的資金對北京的交通、能源基建、城市環境、體育館優化等多個方面進行了改造，促進了我國就業率的提升，且在向全世界的人民展現了我國的經濟發展與科技水平法同時，大量游客和參賽隊伍的涌入也使得北京的國際知名度，旅游業，酒店業等獲得了較大的發展與提升。通過這些案例可以看出，體育的發展壯大對于國民經濟的發展十分重要，在我國社會主義市場經濟的大背景下，要使我國體育經濟的發展符合社會主義市場經濟的潮流，就要調整利益關系，同時加強對公共體育事業的管理。
結束語:
當前，我國已經成為了全球第二大經濟國，有著較高的國際地位與影響力。在新的時期，要提高我國的經濟發展水平，就需要緊緊抓住體育產業這一經濟的重要增長點，通過政策，經濟相關的扶持，發揮體育在就業、帶動相關產業發展，提高整體經濟發展水平的重要作用。體育經濟不僅是國民經濟的重要組成部分，更是國民經濟發展的重要驅動力。
參考文獻
1、中國經濟失衡根源在于國民經濟初次分配制度的缺陷基于人的發展經濟學視角巫文強;改革與戰略2010-06-20
2、外資促進了國民收入增長嗎?基于空間經濟學的分析錢學鋒;中南財經政法大學學報2007-11-15
國民經濟學發展碩士論文范文二：體育產業與國民經濟發展論文
摘要：體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。
關鍵詞：體育產業;國民經濟發展
1我國體育產業發展現狀分析
1.1還未形成一個多元化的發展戰略
當前，我國的眾多產業都在進行一個多元化的發展戰略改革。這些產業實施多元化的發展戰略，主要是為了幫助該產業的發展達到一個多元化的平衡狀態，使其產業發展、使其盈利模式能夠呈多元化趨勢。但是，體育產業在我國還屬于新興產業的領域，雖然體育產業的外延很廣泛，包括了體育本體產業、體育派生產業、體育相關產業等多個方面，但是我國的體育產業卻仍未達到一個多元化的盈利模式。大部分體育產業能夠得到較快較好的發展，但是仍有一部分體育產業發展較為緩慢，二者之間沒能達到一個發展的平衡狀態。假如從一個長遠的角度綜合分析，應該努力吸收社會各方面的投資力量，擴大體育經濟投資規模，并且發展一個多元化的體育產業投資布局。多元化體育產業投資布局的形成，能夠有效激發社會各層次不同人士的投資熱情，從而增加投資力量。
1.2體育產業發展規模有待提高
由于我國體育產業發展的時間較短，當前其發展規模也較小，現如今還未能成為我國的一項支柱產業。但是歐美一些體育產業發展較早的國家，他們的體育產業在經過幾十年的發展之后，現如今已然成為了支柱產業，給這些國家帶來了極為可觀的經濟收入，對帶動本國的經濟發展具有重要作用。對我國體育產業發展規模較小這一現狀產生的原因進行分析發現，主要是由于我國在針對體育產業方面的管理制度還不夠完善，政府相關部門還沒有做到針對體育產業來制定出長期的發展規模，制定出科學的管理制度。
1.3沒有充分挖掘出體育產業潛能
當前，我國體育產業的發展，主要還是集中在體育本身，但是我國體育產業的潛能卻沒有得到充分的挖掘。通過分析發現，體育產業的附加值所創造的資產是十分可觀的，其價值還極有可能會超過體育本身。例如，在各類體育賽事舉辦的時候，其中各種各樣的輔助標識類、冠名權等所創造的價值便是附加價值，這些附加價值所創造出來的利潤甚至能夠超過體育本身。因此，在我國體育產業的發展中，應該充分挖掘體育產業的附加價值，使體育產業的價值能夠更好地實現。
1.4國家沒有制定出完善的政策
來支持體育產業的發展我國體育產業發展時間較短、起步較晚，當前，國家還沒有制定出完善的政策來支持體育產業的快速較好發展。在我國體育產業的發展過程當中，政府部門還沒有充分發揮出其應有的作用。除此之外，部分體育相關部門也未能將其工作的核心放在體育產業上。現如今，我國體育產業的發展主要依靠的還是社會力量，還未能夠形成一套完善的體育產業運行機制。許多體育職能部門仍然是將競技體育視為工作的重點，對社會體育的重視程度不夠，我國許多知名的生產體育產品的企業在世界上的知名度及競爭力也都較弱。從體育產業的經營與管理方面來看，我國的體育產業也缺乏一個長遠的發展戰略目標，從而使得在企業的規劃以及建設過程中存在著許多設置上不合理的現象。例如，許多體育相關企業，會因為缺乏科學的指導，盲目改變發展方向而出現投資偏差的現象。
2體育產業在我國國民經濟中的地位與作用分析
2.1體育產業較快較好地發展能夠更好地吸引企業投資
2.1.1直接投資所謂直接投資主要指的是企業以直接獲利為目的，將資金投入到體育產業當中去的一種投資方式。直接投資也是當前我國企業對體育產業最為主要的投資方式，其投資進程及投資規律的發展都較快。體育健身健美俱樂部就屬于一種體育產業的直接投資方式。盡管我國體育產業的直接投資發展較快，但是由于管理體制還不夠完善，只有少部分企業能夠有效運用現代化的管理方式來進行科學管理。
2.1.2間接投資對體育產業進行間接投資，主要指的是不直接將資金投入到體育產業當中，而是通過另一種間接的方式從體育產業當中獲取利潤。例如，企業能夠針對某一體育賽事進行投資贊助，進而獲得該場比賽的冠名權，以一種廣告效應來擴大自身知名度以搶占更多的市場份額，最終獲得更大利潤。間接投資的投資方式，盡管不是直接地從體育產業當中獲取利潤，但是這種投資方式所獲得的利潤卻是難以估量的。體育產業，它通過多種多樣的形式來引導企業的投資，也能夠有效提高我國體育產業的國民生產問題，從而也能夠拉動我國國民經濟的發展。
2.2體育產業能夠起到擴大內需，刺激國民經濟增長的作用
隨著社會、經濟、科學的不斷發展，人們可支配收入的增多，生活水平也得到了提高。當人們物質消費水平得到了滿足之后，就必然會追求一些精神文化方面的消費。并且隨著人們生活水平的提高，人們也開始追求一種健康的生活方式，開始進行體育健身鍛煉，以獲得較好的身體素質以更好地享受生活。我國居民關于體育相關產業以及體育相關活動的消費比例也呈現出逐年增長的趨勢，體育消費水平的提升也必然會進一步刺激體育產業的發展，這也就加速了體育產業的模式化發展水平。與此同時，我國體育產業的發展，也能夠刺激我國國民經濟的增長，從而能夠提升我國居民的體育相關消費水平。
2.3體育產業能夠促進就業
體育產業，它屬于第三產業的范疇，它是一種勞動密集型的服務產業。勞動密集型產業必然需要較多的勞動力，它能夠為人們提供大量的就業崗位。通過調查發現，在一些歐美體育產業發展較好的國家當中，其體育產業在其國家就業崗位當中占有較大比例，如在奧地利，其國家1/10的就業崗位就是體育產業所提供的。因此，針對我國人口眾多，勞動力過剩這一特點，就應該大力發展體育產業，為人們提供更多的就業崗位，緩解我國就業崗位供不應求的問題。
2.4體育產業能夠有效促進我國國民經濟的增長
早在21世紀初期，我國國家體育總局就已經明確指出，要努力將體育產業的發展來促進我國國民經濟的增長，使其能夠成為我國國民經濟的新增長點。我國體育事業剛開始發展的時候，大部分都是公益性的，是非盈利性的，大部分都沒有包括經濟行為。有相關統計資料顯示，在美國，早在20世紀90年代，體育產業就能夠為美國帶來3000億美元的經濟效益。而在我國，2010年體育產業總產值僅為300億人民幣，而到2014年卻達到了3500億元人民幣，在短短4年時間里，增長超過10倍，可見我國的體育產業經濟發展仍具有極大的發展空間有待進一步挖掘。
3結語
體育產業是一種朝陽產業，在我國仍處于起步發展階段，與歐美發達國家的體育產業發展相比，仍然存在著一些差距，在發展過程中也存在著一些問題亟待我們解決。但是首先必須明確認識到體育產業在國民經濟中的地位與作用，從而進一步推動體育產業的發展。
參考文獻
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關鍵詞: 股東除名 有限責任公司 價值判斷標準 法定除名事由 除名決議
前 言
股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。
有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。
反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。
有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。
第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵
學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]
本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。
有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。
1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。
本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。
1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體
有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。
進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當的除名事由。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當的除名事由。此外有國家規定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。
值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。
除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。
綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責任公司股東除名權
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利
有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。
1.1.2 股東除名權主要是形成權
進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。
當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。
除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。
[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。
[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。
[8] 葉林 段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。
[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。
[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。
[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。
[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。
[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。
[16] 同上引，131頁。
[17] 同上引，131頁。
[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力
[20] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，154頁。
刑事責任的地位，指刑事責任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：
1.刑事責任在刑法中的地位
我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規定，明顯表現出是按照刑法-犯罪-刑罰的結構加以規定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節與犯罪并列作為節的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據刑法第5條的規定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現實的立法。所以我們只能說按照現行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結構上并未得到應有的反映。
2.刑事責任在刑法理論中的地位
刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：
（1）基礎理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內容應當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節置于“刑法的性質和任務”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現。
（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應并發生直接聯系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現方式，非刑罰處理方法也是實現刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應改變為犯罪論-刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統的刑罰論，就是這一理論的體現。
（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，均系以上述觀點為理論根據。
我們認為，基礎理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內容，既不符合我國刑法關于刑事責任的規定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結構規定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關于完善刑事責任立法所設想的那樣修改，在刑法教材中自應采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現行刑法的規定，刑法總則第二章第一節的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規定。設置刑罰論，正是這些規定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯結犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關系上得到說明：
（1）刑事責任與犯罪的關系。 犯罪是刑事責任產生的法律事實根據，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產生刑事責任。這體現了犯罪與刑事責任的質的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關系，于此可以窺見。
（2）刑事責任與刑罰的關系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規定的懲罰或單純的否定性法律評價為內容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現。但二者具有密切的關系，它表現在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數很少的，而刑罰則是實現刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規定非刑罰處理方法，而用兩章十六節五十六個條文規定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據此，筆者認為宜將刑事責任設為一章，置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。
二、刑事責任的發展階段
刑事責任從產生到實現，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：
1.刑事責任的產生階段
刑事責任的產生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發現這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產生，并客觀地存在著。司法機關追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現實化的過程，并不是刑事責任產生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當的。因為：刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯系在一起的。例如刑法第17條第1款規定： “已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”應當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規定追訴時效制度來看，也應當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規定，犯罪經過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產生了，否則，就不發生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產生的時間，就是刑事責任開始的時間。
刑事責任的產生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關（或公安機關）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預備時，刑事責任即行產生；如果犯罪預備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產生；對于過失犯罪來說，犯罪結果發生時，刑事責任才產生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經客觀地存在著，但司法機關還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發現；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關（或公安機關）立案之前，行為人可能出現自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產生階段。
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2.刑事責任的確認階段
這一階段從司法機關（或公安機關）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應否負刑事責任，應負怎樣的刑事責任以及如何實現刑事責任。因此這一階段，無論對國家或對犯罪人來說，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關在刑事訴訟法中規定了必要的程序，公安、司法機關必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關（或公安機關）立案時起，指由公安機關管轄范圍的案件，從公安機關立案偵查時起，由檢察機關管轄范圍的案件，從檢察機關立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據。收集證據必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料都應收集、調取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規定，以保證有效地開展偵查工作。
對偵查終結的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關審查決定。刑事訴訟法第137條規定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。”經過審查，如果認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關應當作出提起公訴的決定；如果認為不構成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關應當或者可以作出不起訴的決定。
審判機關對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構成犯罪？應否負刑事責任？（2）如果應負刑事責任， 還應綜合考慮各種有關情節，確定應負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現刑事責任？即主要應判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據，以刑法的規定為準繩。
上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現。
3.刑事責任的實現階段
這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執行完畢或赦免時止。刑事責任的實現是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現，基本方式是執行刑罰。執行刑罰，主要由司法行政機關完成，持續時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經發生法律效力，刑事責任即行實現，不存在時間上的持續過程。
在刑事責任的實現階段，可能出現刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內，被假釋者還要由公安機關予以監督。可見，刑事責任本身并未因假釋而變更。
與刑事責任的實現密切相關的，是刑事責任的終結。如何理解刑事責任的終結？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結包括兩種情況：一是因刑事責任的實現而終結，終結時間由于刑事責任實現的方式不同而不同：以刑罰為實現方式的，終結時間是刑罰執行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現方式的，終結時間為非刑罰處理方法執行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現方式的，終結時間為法院有罪判決發生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結時間就是上述情況出現之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結是指刑事責任的實現，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結，這就將兩種不同性質、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現而終結，也可以因其消滅而終結。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經終結。與刑事責任的實現不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。
三、刑事責任的實現方式
刑事責任究竟有哪些實現方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經失效，有些見解現在已失去法律依據，所以我們認為，關于刑事責任的實現方式的不同見解主要是：
1.認為刑事責任的實現方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現。
2.認為實現刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候審、 監視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經法院作出有罪判決并發生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權利的人不得被選舉或任命擔任某些職務。通過外交途徑解決享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題。
3.認為刑事責任的實現方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規定其他實現刑事責任的方法。
4.認為刑事責任的實現方法，是國家強制犯罪人實際承擔的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實現刑事責任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機關對犯罪分子直接適用或者由主管部門適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現行刑法第36、37條規定的訓誡、具結悔過等處分、第17條規定的收容教養、第64條規定的責令退賠、追繳違法所得、沒收違禁品和犯罪工具。這是實現刑事責任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁。）。
英、美等國判例中，分專門職業人員之服務性的醫療行為責任和商業上的交易性醫療行為責任，在這兩種醫療行為中又分單
純的醫療行為責任和混合醫療行為責任，而采取不同的態度。對醫師的責任應以過錯責任為原則。對混合醫療中．因藥品或
醫療器械的原因造成的損害，醫師應承擔替代責任。對醫師無過失患者造成的損害，可借鑒相關國家的制度，建立無過失補
償制度
【關鍵詞】醫療侵權；嚴格責任；過失責任；無過失補償
【中圖分類號】d913
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)02—0103—06
discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge
，guangdong dongguan 523808
【abstract】in foreig[文秘站:]n countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical
service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into
two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical
behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle
，
however， for damages due to
medicine or medical materials in mixed medical behavior， doctor should take vicarious liability
． a no fauit compensation svstem
should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience
．
【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation
近年來，醫療技術得到了長足的發展．特別是醫
學物理學、醫學生物工程的發展，使臨床醫師能夠涉
足于更廣泛的人體生命領域。以前的許多不治之癥．
現在都找到了有效的治療手段。然而，醫療行為是一
種多風險的復雜技術行為，本身蘊涵著對人體結構和
機能的致害因素，新技術本身就具有高度危險性．加
上人類對疾病認識的局限性，醫療傷害仍然是一個突
出的問題。醫患關系日趨緊張，并直接導致防衛性醫
療現象的出現。原有的醫療侵權法體系不能有效保護
患者權利，一些國家開始采用無過失責任。據此有人
【作者簡介]李大平(1970-)，男，漢族，河南信陽人，民商法碩士，主治醫師，律師；現任職于廣東醫學院東莞校區；主要研究醫事法學
。
tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com
· 104 ·
主張我國也應采取無過失責任原則，對此問題本文將
主要運用比較法的方法及判例實證分析的方法進行
探討。
一
、國外關于醫療等服務業責任的規定
就國外有關醫療等服務業的立法，除對高度危險
作業如航空業采用無過失原則外，對其他服務業也很
少有采用。
歐盟理事會在1998年通過關于產品瑕疵責任指
令，但該指令明白指明只限于商品責任。歐共體1987
年頒布的有關保護消費者安全和健康的指令，亦將其
責任范圍限于產品，并不包括服務。
歐盟執委會于1990年12月通過《瑕疵服務責任
指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵服務
所造成的損害，與歐共體產品責任指令作相同規范，
亦采取無過失責任制度。但是考慮大多會員國中，除
某些特殊行業之外．仍然以提供服務的經營者有過失
為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的
反彈，而后放棄無過失責任計劃，而采用舉證責任倒
置。在其第一條原則中規定：提供服務之人因故意或
過失于提供服務時．對于他人的健康以及身體的完整
性．或對于包含服務對象的動產或不動產的完全性所
加的損害．負賠償責任。證明故意或過失不存在的責
任．由提供服務的人負擔。對故意或過失的判斷，應以
提供服務的人的行為在通常而且可預見條件下．是否
確保正當可期待的安全性來考慮。
即便是在美國這樣對于消費者保護高度重視的
國家，也只就少數與安全、衛生有關的服務業如租賃、
餐飲業等混合消費適用瑕疵擔保責任。
對服務業一律科以無過失責任的國外立法僅有
巴西和我國臺灣。在巴西《消費者保護法》第17條規
定，服務的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務
的缺陷，導致消費者的損害，負賠償責任。由于巴西立
法技術較不發達，無太大的借鑒意義。最值得討論的
是我國臺灣的《消費者保護法》關于服務業的規范．依
臺灣《消費者保護法》第7條規定：從事設計生產制造
商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品
或服務無安全或衛生上的危險。企業經營違反前二項
規定，致生損害于消費者或第三人時．應負連帶賠償
責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕
其賠償責任。該兩條立法將所有服務業一并納人無過
錯責任體系并科以嚴格責任，在臺灣引起很大的爭
議，并且隨著臺灣肩難產案的判決，爭論更為激烈。
法律與醫學雜志20__年第13卷(第2期)
由上比較分析可見，世界各國先進立法科以全部
服務業無過失責任只是極少數，且這少數立法在實施
過程中招致極大的非議，對這種立法的妥當性表示懷
疑。
二、相關國家關于醫療損害賠償判例中采用的歸
責原則
在英、美等國判例中，并不像我國將所有醫療服
務業一并用同一歸責原則處理，而是分專門職業人員
之服務性的醫療行為責任和商業上的交易性醫療行
為責任，在這兩種醫療行為中又分單純的醫療行為責
任和混合醫療行為責任，而采取不同的態度。
(一)商業上交易性醫療行為的責任
1．商業上交易性醫療行為之單純性醫療行為的責
任
在美國clark v．gibbons案，① 由于醫師的判斷錯
誤，使得脊髓麻醉的效力在手術完成前即消失，導致
患者因無麻醉而受到重大傷害．患者因此控告整形醫
師和麻醉醫師。加州法院的法官tobfiner主張適用無
過失責任．他認為：一個公開科以責任而不必任何過
失借口的制度，才能避免不必要的過失推定制度，亦
方可容許社會合理發展必要的原理原則。也惟有在此
種制度下．才能保證不可預料的意外事件不會由無助
者負擔。而可由最能分散此等危險的人士，也就是實
際發生過失的醫療人員負責。而無過失責任，不但可
以鼓勵醫病和解．亦可防止因發現醫師有過失．而導
致該醫師名譽聲望受損的不利影響。因此，他認為在
醫療糾紛中只需認定醫療行為與醫療損害之間的因
果關系．法院不應該繼續就誰有過失的問題進行并無
意義的認定。但大多數法官持反對觀點．后以過失責
任而判決。
2．商業上交易性醫療行為之混合性醫療行為的
責任
所謂混合性的醫療行為是指在醫療行為中因使
用藥物和器械本身的原因造成患者傷害的責任。商業
上的交易性混合性的醫療行為者的責任最著名案例
是美國newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告為美
容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液過敏．
導致頭發脫落，原告因而主張被告違反擔保責任。陪
審團認為本案當事人間之交易系屬服務的提供．而非
商品買賣，因而被告只就過失行為負責。
該案上訴法院反對陪審團的見解．認為本案被告
美容院使用發型定型液之來源為被告知悉．亦僅被告
① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。轉引于：馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》【jj，《中原財經法學》，20__(4)
② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)
法律與醫學雜志20__年第l3卷(第2期)
知悉該產品的使用說明。被告經營商業有利潤，亦可
對商品施加壓力，以促進商品安全，故而使用該發型
定型液的危險應由被告承擔。新澤西最高法院維持上
訴法院的判決，認為本案美容院的責任同醫師的責任
不大相同．醫療費用單純．系為支付醫師的服務，醫師
使用儀器、藥物或提供藥品供病人使用，并不能使醫
師的服務成為商業上之交易。反之，美容院乃從事商
業活動．對大眾提供的服務非屬必需，而僅是一種奢
侈品．并非屬專門職業之服務。其使用的商品，亦為費
用支付的對象，此與醫師的服務來自于病人的需要并
不相同。
(二)醫師專業職業服務行為的責任
1．醫師專業職業服務行為中的單純性的醫療行
為
在英國醫師因無法擔保醫療行為的結果，因而不
負擔無過失責任。英國法院認為醫療服務僅負擔保護
消費者在服務時防止損害發生的注意義務，醫師僅因
其違反注意義務而負責。是否盡注意義務，應依據行
使該特殊技術的一般技術人員的標準來衡量。
在英國1986年thake v．maurice之案中．① 原告
為鐵路工人．并有5個子女，被告外科醫師為其進行
輸精管結扎手術，結果手術失敗。法院認為在醫學領
域所有事物均不確定．醫師并沒擔保其進行的輸精管
結扎手術必定使病人無生育能力．其僅保證以合理的
注意義務與技術進行手術，從而判決該醫師不承擔責
任。
在美國，如同英國對于專業醫療服務人員并沒科
以嚴格責任。主要理由有二：首先，專業人員的服務行
為以服務為主要內容而非買賣；其次．醫師所提供的
服務為社會所必需，此項要求比給這類人員科以無過
失責任的任何理由更為重要。在美國的一系列判例中
都持相同的觀點。
在hoven v．kelble案。② 原告之夫在進行肺部組
織切片檢查時發生心臟血管阻塞，原告依美國侵權行
為法整篇第402節a項之嚴格要求責任請求賠償。原
告主張，若一位具有豐富知識在設備良好的醫院工作
的醫師，能避免原告不幸結果時．則本案被告雖已盡
合理的注意義務原告仍可請求賠償。法院認為采取原
· 105 ·
告的主張，將使醫療行為的職業標準，達到該專門職
業實際上無人能及的最高要求。本案法院認為醫療服
務與商品交易不同，醫療與其他專業服務經常具有實
驗性質．非專業人員所能控制，亦欠缺結果的確定性
與穩定性。醫療服務對于社會系屬絕對必要，人們必
須可以隨時獲取醫療服務，嚴格責任將增加醫療服務
的成本。超出許多消費者的支付能力，使醫療服務獲得
不易．且科以嚴格責任將阻礙新的醫療技術的發展。
在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba
制藥所制造的整腸劑．一段時間后發生亞急性脊髓、
視神經病變，受害人達十多萬人。日本全國有23所地
方裁判所共有4 141名受害者．各地判決中亦有
提及醫師處方，提到醫師的責任，各地判決皆認為醫
師除非被證明有過失否則不負責任。
事實上．在美國早期的判例中仍然有少數案例試
圖科以醫師無過失責任。在helling v．carey一案中，
④ 患者因醫師未能檢測出青光眼而控告眼科醫師。雖
然該被告醫師抗辯其已遵照眼科醫師的執業標準進
行檢查．青光眼并不是未滿4o歲患者的必要檢查項
目。法院認為，檢測青光眼的檢查 方法十分簡單，費用
低廉，而且無副作用．可以及早發現患者的病情．故醫
師雖無過失，但仍要負責。在共同意見書中進一步指
出：在被告投保的情況下，被告在財務上處于更能負
責的地位。在這種情況下，無過失責任即可發揮一種
補償功能。
2．醫師專業職業服務行為中的混合醫療行為的
責任
英美相關的判例不僅對單純的醫療行為中并不
判決醫師承擔無過失責任，而且對醫師在進行醫療行
為時因為醫療器械和藥物的原因引起的損害亦不承
擔責任。
就醫師使用醫療器械致患者受到傷害的案件中．
在美國實務上以nagribe v．krasnica案最為著名。⑤本
案是美國實務上將醫療專業服務排除產品嚴格責任
的代表性判決。該案的事實是，本案被告牙醫為原告
進行牙齒矯治時，用皮下注射方式進行麻醉．不料注
射針斷裂，嵌在原告咽喉部。被告相信針頭必有瑕疵．
同時被告亦無法確定該針頭究竟購買于哪個廠商。本
① 1986]1aller497。轉引于：陳總富，《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》ij]，《臺大法學論叢》，20__，33(1)。
② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。轉引于：陳總富，《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》lj1，《臺大法
學論叢》，20__，33(1)
⑧ 吳建梁，《醫師與病患醫療關系之法律分析》[j】，東吳法律研究所碩士論文，第122頁。
83 wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。轉引于：《馮震宇論服務業無過失責任之爭議》『j]， 《中原財經法學》，20__(41
⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．
· 106 ·
案中原告并不以傳統過失訴訟，而是要求被告負擔產
品嚴格責任。嚴格責任是否適用于該醫師，成為本案的
焦點。本案判決原告敗訴，其主要理由是：(1)該瑕疵不
是被告所造成且被告對于該瑕疵并不比原告更有能力
去發現；(2)被告醫師并沒將該針頭置于市場促銷；(3)
零售商與患者的關系是基于物品，而醫師與患者的關
系則是基于專業服務及技術；(4)本案醫師并不能控制
產品的瑕疵；(5)就分配風險而言，醫師相對于生產廠
家處于較弱小地位。
在gafazz v．cetral medical health services inc．一案
中，① 原告在被告醫院進行下顎修補手術，事后原告
發現被告植入原告下顎之裝置有瑕疵，原告以《美國
侵權法》整篇第92節第1項嚴格責任。法院認
為，醫師植入病人下顎的裝置為治療過程所必要的附
屬物，在提供醫療服務過程中扮演特殊角色．與電影
院中販賣糖果，顧客可以選擇是否買并不相同。患者
進入醫院并非在于購買藥品、繃帶、碘酒等，而在于獲
得醫療過程，以獲得健康。并以大致同上案相同的理
由判決原告敗訴。
以上是由于醫療器械適用所造成的損害。對藥物
所造成的損害英、美、日等法院亦持大致相同的觀點。
在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母
親在懷孕期間憑醫師的處方向被告購買另一被告制
造的安胎藥，原告于13歲時發現有癌癥癥狀，乃主張
被告依嚴格責任負賠償責任。法院并不采納．理由有
三：(1)對藥劑師采取嚴格責任，不符合大眾利益，以
低成本取得處方藥的利益，顯然高于個人以嚴格責任
獲得賠償的利益；(2)采取嚴格責任，藥劑師可能因避
免責任而拒絕調配處方藥，使處方藥不易獲得因而對
病人造成傷害。藥劑師因顧慮藥品瑕疵可能被訴．將
選用老牌藥品制造商的昂貴藥品，以求將來被訴時，
得以求償；(3)更重要的是，開處方的醫師對藥品的瑕
疵無需負責，對必須依醫師處方調配藥物的藥劑師反
而科以嚴格責任顯然不公平。
由上判例可見，對于商業上的交易性醫療行為的
責任中，對單純的醫療行為產生的損害，美國判例對
其責任大多采用過失責任，而對由混合醫療行為中由
藥品或器械產生的損害，則對醫師采用無過失責任原
則。對專業醫療服務而言，無論是單純醫療行為造成
的損害，還是混合醫療行為藥物或器械造成的損害，
法律與醫學雜志20__年第13卷(第2期)
各法院僅要求醫師盡到合理的注意義務，無過失即無
責任。原因是醫療行為的不確定性，采無過錯責任增
加醫療成本，醫療服務的必不可少性等方面。
應當指出的是．在早期美國法院盡管有少數法院
認為醫療行為應適用無過失責任，但此種見解并沒得
到其他法院的支持。事實上在美國判例上不僅對專業
醫療服務堅持適用過失責任，而且對商業上交易性質
的單純的服務行為如醫療行為、旅游服務等適用無過
失責任的案例也甚為少見。而在英國對商業上交易性
質的單純的服務行為如醫療行為、旅游服務等，則大
多追究無過錯責任。
事實上，包括對醫療服務科以無過失責任等，乃
關系重大的一種政策問題，涉及社會整體資源運用與
責任的分擔問題，在國外往往涉及社會資源之有效分
配問題。亦于法律經濟攸關，故國外政策往往系以法
律經濟分析的角度分析得失利弊。③ 我國臺灣自其
《消費者保護法》實施以來，對服務業一律科以無過失
責任引起較大反響，特別是肩難產案判決后．紛紛要
求對其做出限制解釋，將醫療服務無過失責任排除在
外。臺灣肩難產案．④ 原告主張其母自1983年6月起
到被告醫院就診．由鄭醫師進行產前檢查．并于同年
1o月5日由鄭醫師接生，產下原告。原告父母不久發
現原告右手不能活動，經診斷為右肩神經損傷，系屬
肩難產。就被告是否有過失，臺灣大學醫學院意見書
認為：肩難產在科學上有時不可預測。臺灣“衛生署”
醫事審議委員會亦表態，現代醫學認為肩難產是個不
可預知、無法完全預防的緊急狀況?? 本案肩難產
后，醫師處理過程符合目前醫學的認知。臺北地方法
院判決認為：本案醫師在醫療過程中．并無應注意而
不注意的情況，因而認定被告并無過失，乃依《消費者
保護法》第7條第3項，減輕被告十分之一之賠償責
任。此案判決后，臺灣醫學界、法學界學者紛紛發表論
文表示不同見解，大多對此案判決 提出不同意見。
三、我國對醫師責任應采取的態度
根據以上比較法考查，世界各國鮮有追究醫師無
過錯責任的立法例。筆者認為，對醫師醫療服務的歸
責原則應以過失為歸責原則，其理由如下。
1．醫療行為、治療過程，充滿了不確定性．并非醫
師所能完全控制。特別是各種精密復雜醫療器械、各
種新藥相繼投入使用，效果有待臨床驗證，醫師對其
① 陳總富：《消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析》【j]，《臺大法學論叢》，20__，33(1)期。
② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．
③ 馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》【j】，《中原財經法學》，20__(4)
④ 臺北地方法院民事判決，1996年，第5125號，www．baidu．com．
法律與醫學雜志20__年第l3卷(第2期)
也有一個熟悉的過程。采用無過錯責任，實質是用醫
學標準來衡量整個醫師的過失。這在我國地區差別巨
大、上下級醫療機構醫療水平差異巨大的情況下極不
可能，也極不公平。醫學科學將因嚴格責任而喪失發
展的基礎和空間。
2．醫療行為是一種高風險的復雜技術行為，具有
侵襲性，其本身蘊涵著對機體的致害因素。采用無過
錯責任原則使患者的自然病情發展同醫療損害無法
區別．對醫師來說等同于結果責任。采用無過錯責任
原則，不考慮醫師的過錯，僅因因果關系的存在而認
定責任．這樣就使醫師的責任承擔失去了道德的可非
難性，實際上可能會縱容醫師違反其注意義務。
3．采無過錯責任制度，不是在于行為的可歸責
性，而在于風險的承擔和損害的分配。如果通過醫療
保險來分擔，必定要增加一般患者的醫療費用，在我
國人均收入較低的情況下，必然會使更多的患者難以
獲得醫療服務，這不符合全民醫療的目的。采用無過
錯責任很可能像目前的臺灣，使眾多保險公司不開展
這項業務，從而使醫療機構不能夠通過保險分散風
險。就危險分擔而言，醫師固然在醫療中獲得了一定
的利益，某種意義上來講，患者獲得了更大的健康利
益．醫師的許多冒險醫療行為根本上是為了患者的利
益．患者享有利益時，也應承擔醫療技術本身的風險。
4．醫療責任過重，將促使醫師采取防衛性醫療措
施，增加就醫成本，醫師采取的許多醫療措施．往往不
是為了病人利益．而是為了避免訴訟．而進行無謂的
診療措施。
5．采用過失責任原則．由于患者通常缺乏醫學知
識，無法證明醫師的醫療過失，難以獲得賠償。而采用
舉證責任倒置、過錯推定、因果關系推定以及專家鑒
定等方法，更有利于保護患者。過失推定原則兼采過
失責任和無過失責任之長，既體現了醫師承擔責任的
道德上的可非難性，又減輕了受害人的舉證責任．兼
顧了醫患雙方的利益。我國最高人民法院在司法解釋
中也肯定了醫療損害過錯推定原則和因果關系舉證
倒置原則。
6．對于商業交易性的醫療行為．亦應當采用過錯
責任原則。因為健康是個發展的概念，現代人追求身
心健康，對美的追求相當自然，其本身就是健康的一
部分。現今醫療機構均有口腔美容、皮膚美容等專科．
有些美容手術本身同專門的醫療手術難以區分．如口
腔牙齒的矯形。如采用無過錯原則會抑制這種醫療行
為的開展，使相當多的人接受不到這類醫療服務。當
· 107 ·
然對那些醫療廣告、包醫包治的行為應對其科以擔保
責任。其實，大多數包醫包治的醫療廣告都屬于欺詐
行為，沒有保護的必要。
在混合醫療中，因醫療器械或藥品造成的損害是
不是依美國等通例，醫師只承擔過錯責任，而不負無
過錯責任呢?筆者認為，醫師在這樣的情況下不應承
擔無過錯責任．只對自己的過錯負責。但醫師對醫療
行為中因藥品器械造成的損害應承擔替代責任，理由
如下：
第一，醫師此時同商品銷售商處于類似地位。零
售商構成產品生產和上市企業整體的一部分。零售商
因販賣而獲利．而醫師因使用器械、藥品而間接獲利，
科以銷售商替代責任的法理同樣適用于醫師。
第二，我國同發達國家醫療機構有著相當的不
同。在我國大多醫療機構仍然以藥養醫，大多從藥品
銷售直接獲利．是實質上的零售商。特別是從藥品中
收取回扣的現象相當普通，嚴重侵害了患者的利益，
此時不讓其承擔責任，實在于理不容。
第三．從風險分配上而言．替代責任不等于無過
失責任，此時醫師只是替代生產廠家先承擔責任后向
生產廠家追償．這樣有利于醫療機構在購進藥品、器
械時保持足夠的謹慎，可有效制止從非法渠道購藥現
象。醫療機構相對于患者更有能力也有義務在損害發
生后及時找到相應的生產廠家．以便及時找到最終責
任人。
第四，醫療行為不借助于器械和藥品的情況相當
少，一旦損害發生，往往很難判斷是醫師技術原因還
是藥品、器械原因所造成的損害，如常見的輸液反應，
一旦發生，究竟是液體本身的原因，還是藥物配伍上
的原因引起，一般患者難以認識。此時最好的解決辦
法是讓患者一并就損害提訟，由醫師自己來證明
是何種原因引起，且相對于患者來說醫師或醫療機構
對抗生產廠家的能力要強得多。
第五，事實上對前文美國magrine一案，許多學者
認為該判決有誤。在該案不同意見書中，其他法官認
為：牙科醫師應如其他企業一般自行負責。法院拒絕
對被害者提供補償，就如同補助那些創造危險的活
動，其結果反而使受害者單獨承受損失，欲使其他人
獲利。① 在以后的newarkl案等判例中并沒有得到完
全遵循。
四、建立無過失補償制度
醫師的過失責任制度有利于醫療事業的發展．但
患者因醫師沒有違反其注意義務而造成的損害由患
① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。轉引于：馮震宇，《論服務業無過失責任之爭議》，《中原財經法學》，20__(4)
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者個人承擔，也不盡合理，且患者尋求司法救濟成本
巨大，因此，有主張以行政上的無過失補償制度，以彌
補司法救濟的不足。
無 過失補償制度是指由政府的行政力量介入，以
強制保險或成立補償基金的形式，對遭受醫療傷害的
患者，在一定條件下．不需證明醫療行為者的過失，即
能迅速地得到一定金額的補償。① 目前世界上比較成
熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新
西蘭的全民意外傷害補償制度、芬蘭的病人傷害保險
制度以及美國的virinia stated因生產所致新生兒腦神
經傷害補償制度。美國前總統克林頓在1993年初次
競選時，其首要的政策主張就是改革美國的健康保險
制度。他的健康保險制度以哈佛大學教授paul weiler
為主的研究成果《企業無過失嚴格補償制度》為主要
內容，但由于遭到美國醫師公會的反對而未能通過。
這些無過失補償制度雖然名稱不同，但其內容大
體相同：(1)醫療傷害理賠不以過失為要件；(2)只賠
償因醫療引起的傷害，而不是患者疾病的自然發展。
法律與醫學雜志20__年第13卷(第2期)
如瑞典的病人賠償保險制度類型化5種可獲得賠償
之醫療傷害、真正的醫療傷害、因錯誤診斷所生的醫
療傷害、意外傷害、感染傷害和通常疾病所生之不合
理的嚴重結果；② (3)只賠償重大傷害，不賠償輕微的
傷害；(4)與其他相關的社會保險相配合，擴大損益相
抵之范圍。病人不應當從社會保險中重復得利，故還
因為社會救助、老人醫療保險、貧民醫療保險以及勞
災補償所支出之費用，均應從賠償范圍中扣除之；⑧
(5)就補償基金的籌備方面。多以強制保險的方式。[文秘站:]
這些無過失補償制度對我國建立相應的制度不
無借鑒意義。不過由于無過失補償制度損害賠償責任
分散，個人責任減輕，如此可能反而會使醫師降低其
注意義務。為此我國可考慮先建立醫師沒有違反其注
意義務時對患者造成的損害補償制度。對醫師違反其
注意義務的責任可先由醫師所在醫療機構承擔，也可
由醫師所在醫療機構通過購買責任保險的方式來承
擔。由于醫療責任保險剛剛開始，推行無過失補償制
