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【關鍵詞】內(nèi)科治療原發(fā)性巨球蛋白血癥
原發(fā)性巨球蛋白血癥又名華氏巨球蛋白血癥，以合成及分泌大量單克隆LgM蛋白的淋巴樣漿細胞惡性增生、積聚為特點，臨床表現(xiàn)為高黏滯綜合征，部分病例的臨床表現(xiàn)與淋巴瘤、多發(fā)性骨髓瘤和慢性淋巴細胞性白血病相似。本病男性多見，發(fā)病年齡多在50歲以上。目前病因不明。可能與潰傳、慢性感染及一些腫瘤疾病有關。
一、臨床資料
10例病例中，男2例，女8例，發(fā)病年齡70～75歲，平均年齡72歲.發(fā)病開始至確診時間最短時間2個月，最長10個月.4例均以貧血為主要癥狀，2例以發(fā)熱為首發(fā)表現(xiàn)，明顯消瘦2例.肝脾腫大1例，眼底出血、滲出1例。
二、診斷
(1)臨床表現(xiàn)：①老年患者有不明原因貧血及出血傾向；②有高黏滯綜合征表現(xiàn)(視力障礙、腎功能損害、神經(jīng)系統(tǒng)癥狀等)或雷諾現(xiàn)象；③肝、脾、淋巴結腫大。
(2)實驗室檢查：①血清中單克隆LgM>10g/L；②可有貧血、白細胞及血小板減少，③骨髓、肝、脾、淋巴結中有淋巴樣漿細胞浸潤。免疫熒光法檢查可見該細胞胞漿及表面含1gM；④血液黏滯度增高；發(fā)病年齡、血清中單克隆LgM>10g/L及骨髓中漿細胞樣淋巴細胞浸潤是診斷本病的必要依據(jù)。
三、治療
無癥狀的患者病情常可保持多年穩(wěn)定而不需要治療，但應嚴密隨訪。出現(xiàn)進行性貧血、出血和高黏滯綜合征應進行治療。可根據(jù)疾病的嚴重程度調(diào)節(jié)治療，當疾病隱匿、IgM水平較低或沒有器官浸潤、缺乏高黏滯綜合征表現(xiàn)時可不治療或給予小劑量烷化劑藥物，以使患者維持在無癥狀的狀態(tài)。如果疾病的唯一癥狀是高黏滯綜合征時，可采用血漿置換術，如血漿置換頻繁，可加上化療藥物。苯丁酸氮芥(瘤可寧)是主要的治療藥物，有效率約50％，IgM的降低速度較慢，需觀察幾個月才能確定其療效。抗代謝藥物氟達拉濱(FludambLne)和CladrLbLne治療巨球蛋白血癥的有效率在70％以上，其主要的不良反應是骨髓抑制和免疫抑制。超級秘書網(wǎng)
四、預后
多數(shù)患者病情進展緩慢，中位生存期為2～6年，約20％的患者生存期可超過10年。影響預后的因素尚不清楚，發(fā)病年齡、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性質(zhì)都與預后有關。1997年Morel等根據(jù)232例巨球蛋白血癥的觀察結果，提出了一個積分方法，根據(jù)其積分把巨球蛋白血癥患者分為3組：低危組(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危組(2分)占27％，5年生存率61％；高危組(3～4分)占46％，5年生存率26%。該病晚期可出現(xiàn)高黏滯綜合征、出血、血栓形成、溶血性貧血、反復感染、極少數(shù)并發(fā)淋巴瘤和白血病。
參考文獻
本次研討會由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學院院長屠新時擔任學術主持。劉佑局對中新網(wǎng)記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結為三個階段，第一個為“工匠”階段；第二個為“流行”階段；第三個為“仿真” 階段。“仿真”時代就是剛剛從千人一面的流行書風中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風，它所制作的“作品”嚴重缺乏深刻的藝術內(nèi)涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅人的文化淺薄與浮夸興奮之中。
劉佑局認為，文化與藝術的“仿真”(即假冒)時代，它與中國市場經(jīng)濟中所產(chǎn)生的假冒偽劣產(chǎn)品一樣已經(jīng)嚴重擾亂了社會和人們生活的正常秩序。文化藝術中的冒仿偽劣產(chǎn)品雖然不會像商品中的假冒偽劣產(chǎn)品直接傷害人的肌體，但它對人的精神世界的侵害將會產(chǎn)生長遠的影響，文化打假將是一場更加艱難、更加迫切的任務。
本次研討會活動正是在這樣的社會背景下進行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標準，扎根傳統(tǒng)文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術取向，把握普世認同的心靈準星，重新煥發(fā)文化藝術感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。
研討會組委會還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術錯覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結中國書法文化三十年，對正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發(fā)展“主導”正位。還要對當前書法“制作”的手段進行披露和透析，用明辨、通理、達識的深刻見解，批判只重形式缺乏內(nèi)涵的外泛風氣，抵制制作的書法形式繼續(xù)漫延，感化和呼喚走入誤區(qū)的“書法人群”魂兮歸來。
眾所周知，我國現(xiàn)行的1996年修訂的刑事訴訟法，關于證據(jù)的規(guī)定只有八條，包括：證據(jù)及其種類；證據(jù)收集的一般原則；運用證據(jù)的原則；向單位和個人收集證據(jù)；重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務；證人及其近親屬的保護等。就以上八條規(guī)定的內(nèi)容而言，原則、籠統(tǒng)、操作性不夠強。由于它是歷年來辦案經(jīng)驗的原則性總結，加上當時的立法背景，這些規(guī)定多數(shù)是一般性的原則規(guī)定，與辦案的實際過程和具體運用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個規(guī)定，針對刑事證據(jù)的收集、審查、定案等訴訟各個環(huán)節(jié)的運用，作了比較詳細的規(guī)定，一改過去的原則、籠統(tǒng)之弊。從這個意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發(fā)展，是刑事訴訟法再修改的前奏。
兩個規(guī)定的內(nèi)容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據(jù)制度”，其具體內(nèi)容包括：明確證據(jù)審查和采信規(guī)則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據(jù)排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內(nèi)容在《辦理死刑案件的證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》中都有所體現(xiàn)，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據(jù)的審查判斷問題，間接證據(jù)的定案問題，還有非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現(xiàn)了中央關于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命關天，質(zhì)量問題特別重要。刑事錯案的發(fā)生主要是在事實認定、證據(jù)審查的運用方面出了差錯，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關。兩個規(guī)定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據(jù)意識、證據(jù)觀念到證據(jù)的收集、固定、扣押、保管、移送、質(zhì)證、認定等各個環(huán)節(jié)，作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，只要辦案人員認真地加以貫徹落實，案件的質(zhì)量就有了保證。
【關鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查
一、電子證據(jù)概述
進入21世紀以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當這些電子文件被用以當作證據(jù)使用時，他們就有了一個名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。
二、電子證據(jù)的法律地位
（一）電子證據(jù)在國際上的地位
從當前司法實踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。
美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對電子證據(jù)予以承認；1996年又出臺了《電子商務示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認了電子證據(jù)的證據(jù)分量。
（二）電子證據(jù)在我國的法律地位
至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體”；《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料。”
然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。
筆者認為，目前，在我國沒有獨立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知。
三、電子證據(jù)在我國的證明力問題
一種證據(jù)的證明力指的就是它對于待證事實是否具有實質(zhì)性的價值以及這種價值到底有多大的問題。
在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度和可靠程度。因此，對于電子證據(jù)的可靠性和關聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。
1.對電子證據(jù)的可靠性審查
對于一項電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是達到其運行的相關行業(yè)的標準的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術標準的，而且它的運行過程是正常的，我們就可以認為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當推定其可靠性。
2.對電子證據(jù)的關聯(lián)性的審查
關聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關聯(lián)程度，在關聯(lián)性認定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對案件事實的證明是否具有實質(zhì)性意義，從而進一步從量的角度認定這種意義有多大。
四、我國電子證據(jù)立法的完善
倘若沒有現(xiàn)代技術的發(fā)展，或許就不會有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關于電子證據(jù)的法律規(guī)定實在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎上，向國外吸取經(jīng)驗，推動我國電子證據(jù)的發(fā)展。
（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析
目前，國內(nèi)關于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個地方對電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。
1.我國電子簽名法中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析
于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。
2.我國合同法中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析
根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領域，承認了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。
3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析
我國《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體。”從中可以看出，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實踐中出現(xiàn)的立法空白。
4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析
如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力。”當然，這些規(guī)定的效力有限，不會對我國證據(jù)法律體系構成實質(zhì)性的影響。
（二）我國電子證據(jù)立法的完善
為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認為我國應該采取以下措施：
1.對電子證據(jù)的概念作出法律界定
面對我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實，我國法律應該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。
2.明確電子證據(jù)的立法模式
我認為，我國未來應該會出臺統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設電子證據(jù)篇，對電子證據(jù)的適用原則作出詳細的規(guī)定。
3.完善與電子證據(jù)有關的詳細規(guī)則
詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應該被排除等等。另外，應該對電子證據(jù)的特殊的運用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強的證明能力，以便法官采納。
我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個獨立的證據(jù)體系，通過明確對其進行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當事人證明案件事實。
參考文獻
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證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺灣地區(qū)的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發(fā)性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝《學說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現(xiàn)一個法律悖論：公法的規(guī)范不得由個人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規(guī)范可由個人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？
一、證據(jù)契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應當體現(xiàn)契約的共性，二是應當突出證據(jù)契約的特性。
證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當事人之間達成證據(jù)契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據(jù)契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據(jù)契約與舉證責任契約應有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習慣把舉證責任理論放入證據(jù)法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據(jù)契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價值
（一）法理依據(jù)
契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當事人有權就證據(jù)事項達成證據(jù)契約。可見，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當?shù)玫匠浞肿鹬亍Ｒ罁?jù)程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據(jù)契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。
3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據(jù)法中關于當事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認等許多規(guī)則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據(jù)法律關系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規(guī)范民事行為，確認和證明民事法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內(nèi)容。當事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現(xiàn)。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據(jù)契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據(jù)契約存在以下價值：
1.有利于實現(xiàn)實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當事人之間的證據(jù)契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據(jù)事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現(xiàn)，反而增加了當事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現(xiàn)。通過雙方達成證據(jù)契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力
（一）性質(zhì)
證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實體法性質(zhì)之確認契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯(lián)恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內(nèi)容為基準、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據(jù)契約的效力，是指當事人之間達成的證據(jù)契約對當事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據(jù)契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據(jù)契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權利并承擔根據(jù)契約產(chǎn)生的義務。[24]證據(jù)契約也只有在當事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？
如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經(jīng)特別授權的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當事人有權撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個證據(jù)。但在有關證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據(jù)契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？
（一）證據(jù)契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質(zhì)是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據(jù)的審核認定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據(jù)契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。
2.證據(jù)契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現(xiàn)不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實的平等，其忽略個體固有的經(jīng)濟上的、政治上的、知識結構上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當事人在締結證據(jù)契約時很難真正實現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經(jīng)濟或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當事人真實意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導致現(xiàn)實當中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據(jù)契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據(jù)契約考察的重點一般只是契約內(nèi)容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內(nèi)容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價。
（二）證據(jù)契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。
1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關系，證據(jù)法的“兩棲性”應當為證據(jù)契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內(nèi)容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調(diào)整。
2.對于證據(jù)契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據(jù)契約進行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟的規(guī)定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據(jù)契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當事人予以說明，協(xié)助當事人雙方實現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。
3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據(jù)契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應當?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經(jīng)結束的，第三人有權利據(jù)此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據(jù)契約進行適當限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當化。
五、展望：證據(jù)契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規(guī)定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。
證據(jù)契約體現(xiàn)當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現(xiàn)代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態(tài)。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統(tǒng)影響至深；還因為長期計劃經(jīng)濟體制下經(jīng)濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據(jù)契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認定案件事實的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實證據(jù)”，但同時又規(guī)定“法院認為審理案件需要的證據(jù)，法院應當調(diào)查收集”，為法院獨立收集證據(jù)留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質(zhì)性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規(guī)定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關規(guī)定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實現(xiàn)模式轉換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業(yè)
如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實現(xiàn)需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時證據(jù)契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個基本作業(yè)：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據(jù)契約制度的實現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當?shù)臅r候締結證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據(jù)契約得以實現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據(jù)契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據(jù)契約的實現(xiàn)離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據(jù)契約的驅動功能就會削弱，證據(jù)契約的實現(xiàn)就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現(xiàn)個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調(diào)。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實現(xiàn)的關鍵，更是關系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現(xiàn)有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據(jù)，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據(jù)契約的角度出發(fā)：
首先，證據(jù)契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現(xiàn)。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。
其次，證據(jù)契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據(jù)契約與法官職權有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現(xiàn)行的法律術語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現(xiàn)程序正義與實體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因為證據(jù)契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據(jù)契約進行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據(jù)契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應了市場經(jīng)濟下私權自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現(xiàn)。其中兩個基本作業(yè)即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業(yè)并非只是為了建立一個證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業(yè)本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟形態(tài)上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經(jīng)濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟體制的需要。市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體在經(jīng)濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強證據(jù)契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規(guī)定舉證責任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。
[26]此節(jié)寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。
[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。”
[34]《規(guī)定》第二十六條：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。”
[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。”現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。”第三款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。”
[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
電子文件不宜被籠統(tǒng)地稱為“電子證據(jù)”或“計算機證據(jù)”
對于電子文件的概念，目前國內(nèi)外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是"文件"這個屬概念加上"電子"這個限定詞，即電子文件在本質(zhì)上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數(shù)電子數(shù)據(jù)、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證"。②因此，國內(nèi)有學者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡上傳輸?shù)奈募?。③
1．電子文件作為證據(jù)時不宜等同于計算機證據(jù)。在我國，電子文件證據(jù)效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據(jù)法律效力研究中套用對計算機證據(jù)的研究，甚至將電子文件證據(jù)效力研究等同于計算機證據(jù)效力研究。誠然，計算機證據(jù)進入法學研究領域，其歷史之長，其經(jīng)驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據(jù)研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為"模板"的計算機證據(jù)研究中的"計算機證據(jù)"本身，國內(nèi)外學者們?nèi)杂兄煌挠^點④：
其一，將"計算機證據(jù)"等同于"計算機犯罪的證據(jù)"。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據(jù)全部納入。對于計算機證據(jù)的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據(jù)是風馬牛不相及的。
其二，將"計算機證據(jù)"界定為"與計算機相關的證據(jù)"。在這樣的理解下，計算機證據(jù)包括三種形式：⑴有關某一行為、事件或條件的證據(jù)，這些證據(jù)一般都是傳統(tǒng)的、由人工保存的各種業(yè)務檔案的計算機化的表現(xiàn)形式。⑵電子計算機模擬證據(jù)。⑶計算機系統(tǒng)的測試結果。從以上內(nèi)容來看，事實上只有第一種形式的"計算機證據(jù)"反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據(jù)對應起來，而第二、三兩種形式的"計算機證據(jù)"只能游離于電子文件證據(jù)之外。
其三，將"計算機證據(jù)"理解為"計算機產(chǎn)生的證據(jù)"。持這種觀點的學者認為，計算機證據(jù)就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數(shù)據(jù)的打印輸出結果。因為用以作為證據(jù)的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據(jù)。這里應該指出的是，把計算機證據(jù)界定為"計算機產(chǎn)生的證據(jù)"是將計算機證據(jù)限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據(jù)的全部內(nèi)涵，更不能與電子文件證據(jù)等同起來。
由此可見，對于"計算機證據(jù)"無論持哪一種認識，它與電子文件證據(jù)之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。
2．電子文件作為證據(jù)時不應被籠統(tǒng)地稱為"電子證據(jù)"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據(jù)"應該從內(nèi)部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據(jù)，如錄音、錄像資料；以數(shù)字形式存在的電子證據(jù)，即電子文件類證據(jù)、由此而衍生出對于電子證據(jù)的不同理解。
⑴狹義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關的資料數(shù)據(jù)"⑤，"電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機內(nèi)部存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據(jù)"是自計算機或相關設備中所得到的數(shù)字型的電磁記錄物，與電子文件證據(jù)具有同質(zhì)性。
⑵廣義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據(jù)"⑦，"電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據(jù)實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據(jù)和數(shù)字的電子證據(jù)。
廣義的電子證據(jù)概念在內(nèi)容上涵蓋了狹義的電子證據(jù)的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據(jù)中所包含的模擬信號方式存在的電子證據(jù)實際上已存在于現(xiàn)有證據(jù)法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據(jù)研究的成果是行不通的。
電子文件不宜隨計算機證據(jù)或電子證據(jù)被歸為現(xiàn)有的某種或某向種證據(jù)類型
認為電子文件可劃歸現(xiàn)有證據(jù)類型的觀點主要有：
1．視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，"視聽資料"被認為是"指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料"⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統(tǒng)的書面介質(zhì)上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實現(xiàn)由"機器可讀"到"人可讀"的轉化，而現(xiàn)在許多視聽資料是以數(shù)字形式存儲的，能夠為計算機處理。
然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據(jù)時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現(xiàn)出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據(jù)是可視可聽的就將其作為視聽證據(jù)，那么幾乎所有的證據(jù)類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。
2．書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據(jù)有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內(nèi)容證明案件事實的證據(jù)。其特征在于以內(nèi)容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內(nèi)容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規(guī)定，"書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"聯(lián)合國貿(mào)法會《電子商務示范法》第六條第1款規(guī)定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質(zhì)文件的等價物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內(nèi)容證明案件事實就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結論"、"勘驗筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現(xiàn)有的立法實踐中，一再被強調(diào)的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統(tǒng)書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經(jīng)過認證中心或機構的審查而作為司法的依據(jù)。這顯然也是行不通的。
3．分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機組合，據(jù)此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質(zhì)上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現(xiàn)，即為視聽資料。{11}
從載體及表現(xiàn)形式來看，電子文件證據(jù)在外延上與視聽資料和書證等其他證據(jù)形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據(jù)分解為多種證據(jù)，必將使證據(jù)種類的認定出現(xiàn)混亂局面。
從以上分析可得，電子文件既不能為現(xiàn)有的任何一種證據(jù)形式所包括，更不能被分解為各種證據(jù)形式，而是應該被賦予獨立的證據(jù)地位。
注釋：
①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區(qū)別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪
②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據(jù)---當代機構文件管理戰(zhàn)略》，中國人民大學出版社?熏1999
③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社?熏2001
④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社?熏2002
⑤董杜驕，電子證據(jù)研究的認知起點，《科技進步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140
⑥韓鷹，對電子證據(jù)的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．
⑦⑧于海防等，數(shù)字證據(jù)的程序法定位---技術、經(jīng)濟視角的法律分析，《法律科學》2002?穴5?雪
⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000
⑩戴定麗，原件概念的創(chuàng)新與電子文件的證據(jù)性，《檔案與建設》2002，（7）
記者（以下簡稱“記”）：您能否談談求學的經(jīng)歷，包括上大學之前當兵的經(jīng)歷？
齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業(yè)，結果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業(yè)是人民大學在期間合并過來的。“”結束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應該到人民大學讀書。由于法律專業(yè)當時屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。
記：部隊的生活對您影響也很大吧？
齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊里強調(diào)的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續(xù)一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。
記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？
齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。
記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？
齊： 當年北京大學有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠對你學習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節(jié)能夠體現(xiàn)一個大學最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。
記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領域的教學和研究了嗎？
齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）。現(xiàn)在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。
“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關注什么容易導致視野不開闊，領域很狹窄。”
記：您覺得在您的專業(yè)領域內(nèi)有什么樣的基本觀點？
齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關注什么，就很容易導致視野不開闊，領域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。
按照高校的學術評估機制，學校看中的是寫文章，。雖然我出了很多書，但是由于個人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術評估機制，但我認為還是很有意義的。
記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？
齊：現(xiàn)在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法。總結前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時限、對抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。
我認為，司法改革應該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。
記：當下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標，強調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對此有何看法？
齊：在社會轉型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調(diào)調(diào)解，不強調(diào)依靠訴訟外機制和社會力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應盡可能避免訴訟。
記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？
齊：很多人持這種觀點。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經(jīng)歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現(xiàn)實情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會制度，有黨政的領導，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨立審判。
“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。”
記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？
齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設。我們現(xiàn)在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統(tǒng)一的司法改革機構。國家應該授權一個統(tǒng)一的機關來進行全國的司法改革，應該建立一個全國司法改革委員會，公布統(tǒng)一的司法改革綱領。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應當在網(wǎng)上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應當充分考慮民眾的意見。
記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應該要怎樣做呢？
齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領導小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內(nèi)開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。
記：河南省高院走進農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？
齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當?shù)胤窖灾v情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應與城市的有所不同，對農(nóng)村司法隊伍的建設應該從實際出發(fā)。
記：當前，我國法院設立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？
齊：這是社會轉型時期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機關，他們?nèi)h政機關申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。
我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉變。以2001年為例，當時一直在強調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。
“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失。”
記：您認為現(xiàn)在學術界是否存在浮躁的情況？
齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質(zhì)在下降。另外，大學新校區(qū)的建設也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質(zhì)量嚴重下降的主要原因。
學術總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學術研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發(fā)展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計較個人得失。
記：在您看來，學術界當前的情況是否由于評估體系造成的？
齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰(zhàn)時期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。
記：您覺得當今中國學術研究的自由程度如何？
齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領導，這是學術研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。
記：您對現(xiàn)在的青年學子有哪些建議？
齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經(jīng)濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。
齊樹潔：
河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員。現(xiàn)為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術顧問。
主要著作及論文：
關鍵詞： 電子證據(jù)；原件；最佳證據(jù)規(guī)則；復制件；現(xiàn)實路徑
中圖分類號：DF 713文獻標識碼：A
隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)的普及，當代社會出現(xiàn)了一些新型的犯罪，如盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、非法侵入計算機系統(tǒng)、非法攔截計算機數(shù)據(jù)等，同時，很多傳統(tǒng)的犯罪也會通過高科技手段實施，如利用網(wǎng)絡盜取銀行賬戶信息進行盜竊，利用網(wǎng)絡群發(fā)信息進行詐騙等。與計算機和網(wǎng)絡相關的電子證據(jù)問題日益增多，成為刑事立法和司法實踐中的難題。為此，我國應當對電子證據(jù)的相關問題進行立法層面和技術層面的探討，法學界應當與電子技術方面的專家結合起來，共同探討應對這一新問題的對策和解決方法。本文將對刑事訴訟中電子證據(jù)的法律地位、電子證據(jù)的運用以及我國在新形勢下解決電子證據(jù)這一法律和技術難題的現(xiàn)實路徑進行探討，以就教于同仁。
一、電子證據(jù)的內(nèi)涵及法律地位
電子證據(jù)，是指以電子形式、電磁形式、光學形式或類似形式儲存在計算機存貯器中的信息，包括計算機程序及程序所處理的信息，如各種系統(tǒng)軟件、應用軟件、文本、圖形等。
從電子證據(jù)的存在狀態(tài)來看，可以分為靜態(tài)電子證據(jù)和動態(tài)電子證據(jù)。靜態(tài)電子證據(jù)是指計算機處理、存儲、輸出設備中存儲、處理、輸出的證據(jù)，例如計算機信息系統(tǒng)中存儲的計算機文檔、計算機音頻、視頻文件等。動態(tài)電子證據(jù)是指計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)，例如網(wǎng)絡中的電子郵件、網(wǎng)絡視頻、音頻文件、正在瀏覽的網(wǎng)頁、正在下載的文件等。
從電子證據(jù)的內(nèi)容看，可以分為內(nèi)容信息電子證據(jù)和附屬信息電子證據(jù)。內(nèi)容信息電子證據(jù)是記載一定社會活動內(nèi)容的電子證據(jù)，例如電子郵件的正文、網(wǎng)上聊天記錄等。附屬信息電子證據(jù)是指記錄內(nèi)容信息電子證據(jù)的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內(nèi)容信息電子證據(jù)相關的環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據(jù)，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時間，電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發(fā)送者、日期等電子郵件的信息等［1］。
從世界范圍看，隨著科學技術的發(fā)展和計算機犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據(jù)這一新興的證據(jù)種類。各國普遍制定了關于電子證據(jù)的法律或者規(guī)則，如英國《電子通信法案》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、澳大利亞《計算機和證據(jù)法》等。聯(lián)合國也通過了一系列文件來規(guī)范電子證據(jù)問題，如聯(lián)合國《電子商務示范法》。
英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第4款規(guī)定：警察可以把存貯在計算機中的信息作為證據(jù)。英國《1968年民事證據(jù)法》第32.3條規(guī)定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據(jù)。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數(shù)字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機械或電子錄音或其他形式的數(shù)據(jù)匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規(guī)定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認識之方式所制造之記錄，而供電子計算機處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規(guī)定，本節(jié)的規(guī)定（即關于書證的規(guī)定），準用于有關視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。
聯(lián)合國《電子商務示范法》第2條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存和傳遞的信息。第5條也規(guī)定:不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。
可以看出，通過立法規(guī)范電子證據(jù)這一通過新的技術手段所產(chǎn)生的證據(jù)，賦予其證據(jù)資格，已經(jīng)成為國際社會的共識。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄，視聽資料。可見，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類，最為近似的是關于視聽資料的規(guī)定。
因此，我國迫切需要對《刑事訴訟法》進行相應的修改，將視聽資料的規(guī)定修改為關于電子證據(jù)的相關規(guī)定，在刑事訴訟立法中確定電子證據(jù)作為一種獨立證據(jù)的法律地位，以解決立法和司法實踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據(jù)。從視聽資料的本義上看，某些計算機生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現(xiàn)作為一種證據(jù)種類區(qū)別于其他證據(jù)種類的分類功能。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同是在于運用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對于立法中沒有科學稱謂的這一部分證據(jù)沒有系統(tǒng)的規(guī)范，導致實踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關于視聽資料的規(guī)定非常有限，只有兩個條款涉及到視聽資料這一內(nèi)容繁多又在實踐中存在諸多問題的證據(jù)種類。最后，目前我國關于電子證據(jù)的立法狀況遠遠落后于世界各國。隨著經(jīng)濟全球化和電子商務的迅速發(fā)展，利用計算機實施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對這一領域進行規(guī)范或調(diào)整原來的立法，以適應實踐的發(fā)展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計算機證據(jù)或電子證據(jù)的明確規(guī)定，使得實踐中沒有統(tǒng)一的規(guī)范，實務部門各行其是。
我國立法、司法實踐中的問題以及世界各國的相關經(jīng)驗都表明，我國應當完善電子證據(jù)的相關立法，確定電子證據(jù)作為一個獨立證據(jù)種類的法律地位，采用“電子證據(jù)”這一既能夠與其他證據(jù)種類相區(qū)別，又能涵蓋這一類別的所有證據(jù)的科學稱謂，取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的“視聽資料”。
二、電子證據(jù)的運用
與立法上確定電子證據(jù)的法律地位相呼應，我國應當研究電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)的共性和區(qū)別，尤其是電子證據(jù)在運用中的一些特殊問題，如電子證據(jù)原件的認定、電子證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則的關系、電子證據(jù)復制件的運用等，以使電子證據(jù)真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務。
（一）電子證據(jù)的原件與最佳證據(jù)規(guī)則
在傳統(tǒng)訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實的證據(jù)，而復制件，則是通過一定手段對原件的全部或部分反映或再現(xiàn)。最佳證據(jù)規(guī)則（the best evidence rule），又稱原始書證規(guī)則（the original writing evidence）,是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項內(nèi)容的規(guī)則。該規(guī)則被限制在書證、記錄及照片的范圍內(nèi)。該項規(guī)則是在普通法的基礎上發(fā)展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準確或錯誤的發(fā)生［2］。這一規(guī)則是保障證據(jù)證明力的重要規(guī)則，對刑事訴訟的順利進行起到了基本的保障作用。
然而，在電子證據(jù)領域，傳統(tǒng)的原件、復制件之分，以及與之相關的傳聞證據(jù)法則或最佳證據(jù)規(guī)則都無法嚴格適用。這是由電子證據(jù)的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴格的原件與復制件的劃分，只有當時保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認原始的存儲在計算機中的信息為原件，具有證明力，則該計算機中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進行。因此，國際社會紛紛出臺相關的立法文件，對電子證據(jù)的原件問題重新作出界定。總結而言，在電子證據(jù)原件的認定方面，大概有以下幾種立法規(guī)定：
其一，擴大最佳證據(jù)的范圍，規(guī)定某些即使不是原件的電子證據(jù)也可以作為最佳證據(jù)使用。例如，聯(lián)合國《電子商務示范法》第8條對原件作了規(guī)定，如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；如要求信息展現(xiàn),可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項義務形式，也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項的目的：(a)評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、存儲和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經(jīng)改變；(b) 應根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。該法在第9條中又規(guī)定,如果數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據(jù),不得以其不是原件而否定其作為證據(jù)的可接受性。
其二，擴大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定了原件與復制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使用具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數(shù)據(jù)的可讀物，均為“原件”。“復制品”指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。同時，第1002條規(guī)定了調(diào)取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內(nèi)容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據(jù)規(guī)則或國會立法另有規(guī)定。
其三，計算機的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據(jù)效力。在法國，《法國民法典》所規(guī)定的原有的幾種證據(jù)方式中不可能包括錄音資料等這些現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物。按照《法國證據(jù)法》的要求，直接錄入反映有關事實情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計算機上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規(guī)定，原本存在時，抄本為原本所含內(nèi)容的證明，但得隨時要求提出原本［3］。
正如日本學者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據(jù)的真實性和未經(jīng)改變的特性這一形式性證據(jù)力就顯得特別重要［4］。隨著科學技術的發(fā)展而在刑事訴訟領域大量使用的電子證據(jù)受到世界各國和國際社會的普遍關注，高科技手段所帶來的問題，如易于復制，真假難辨以及電子資料證據(jù)原件的認定與識別等，都需要通過立法來解決。我國也應當在電子證據(jù)的調(diào)取上加以規(guī)定，以保證音像、電子資料運用的正確性和準確性，并進而保障訴訟的公正。在我國立法中也應當對電子證據(jù)的原件作出特別的規(guī)定，除了傳統(tǒng)的原件之外，還應當承認擬制的原件，即對于從計算機中打印或輸出的能準確反映有關數(shù)據(jù)的可讀物，都應當視為原件。
（二）電子證據(jù)的復制件及其適用
從各國的立法經(jīng)驗看，也都通過立法承認電子證據(jù)復制件的證據(jù)效力。1968年英國制定的《民事證據(jù)法》還要求與業(yè)務活動和使用計算機有關的人向法院提出認定第一手傳聞書面材料的證明書 ,說明制成方式與軟件。具有上述條件 ,由法院宣布可采納的電子證據(jù) ,將由法院評定其證明力。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1003條規(guī)定了復制品的可采性，即復制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對復制品是否忠實于原件產(chǎn)生疑問，或以復制品替代原件采納將導致不公正；并且，第1004條進一步規(guī)定了采用復制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關于文字、錄音或照相內(nèi)容的其他證據(jù)可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動機遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當?shù)乃痉ǔ绦蚧蛐袨楂@得原件；（3）原件在對方掌握中。原件處于該材料的出示對其不利的一方當事人的控制中，已通過送達原告狀或其他方式告知該當事人在聽證時該材料的內(nèi)容屬于證明對象，但該當事人在聽證時不提供有關原件；（4）有關文字、錄音或照相與主要爭議無緊密聯(lián)系。第1005條還規(guī)定，官方記錄的內(nèi)容，或者經(jīng)授權記錄、保存并已確實記錄、保存的文件（包括各種數(shù)據(jù)匯編）的內(nèi)容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規(guī)則證實無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經(jīng)合理努力仍不能獲得時，也可以提供能證明該材料內(nèi)容的其他證據(jù)。可以看出，關于復制品的適用條件可以總結為原件“不能”與“不便”兩種情況。
在我國，應當從以下三個方面解決電子證據(jù)復制件的相關問題。首先，從復制電子證據(jù)的程序上加以規(guī)范，通過嚴格的、科學的程序設計保證電子證據(jù)的復制過程客觀、真實、與原件相符。例如，嚴格限制能夠接觸計算機原件的人員，規(guī)定復制時見證人在場的制度，對整個復制件的復制過程制作嚴格的日志等。其次，提高復制電子證據(jù)的技術手段，加強復制過程中的監(jiān)督制約。這一點，需要相關的科學技術手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據(jù)信息鎖，保證在復制時無法改變數(shù)據(jù)，或者使用特定的軟件，監(jiān)測在復制過程中的任何信息更改等。再次，在證據(jù)規(guī)則方面，規(guī)定電子證據(jù)應當盡量調(diào)取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調(diào)取原件的，可以調(diào)取復制件。如果調(diào)取電子證據(jù)復制件的，應當附有不能或不便調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，并由制作人和原電子證據(jù)持有人簽名或者蓋章。
三、我國應對電子證據(jù)問題的現(xiàn)實路徑
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心2007年1月的第19次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計調(diào)查報告，截止到2006年12月31日，中國的網(wǎng)民總人數(shù)為13 700萬人，與去年同期相比，中國網(wǎng)民總人數(shù)一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］。可以預見，隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的普及，與計算機和互聯(lián)網(wǎng)有關的犯罪將日益增多，而相應的電子證據(jù)問題也將日益成為公安司法機關面臨的一個非常困難但又必須解決的問題。電子證據(jù)問題在我國的解決，應當是一個社會系統(tǒng)工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應當確立電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類，具有證明力和證據(jù)能力；應當確立電子證據(jù)的運用規(guī)則，如電子證據(jù)原件的認定規(guī)則，電子證據(jù)復制件的復制程序和認定程序，電子證據(jù)的刪除、保管、銷毀，電子證據(jù)的審查判斷等。與此同時，我國應當從我國的實際國情出發(fā)，研究解決我國電子證據(jù)相關問題的現(xiàn)實路徑。
其一，我國應當改變目前電子證據(jù)的研究現(xiàn)狀，擺脫目前法律與技術的“兩張皮”現(xiàn)象，加強法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據(jù)相關問題的對策。我國法學界已經(jīng)有相當數(shù)量的法學家認識到電子證據(jù)問題對中國法制建設發(fā)展的迫切性，也有不少專家撰寫學術論文、出版專著呼吁中國重視電子證據(jù)立法問題，關于電子證據(jù)的研討會也時有召開。但是，目前困擾我國的一個困境是法律界的人士對于專門的電子技術知識不太了解，而那些精通電子技術的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進一步研究電子證據(jù)問題，尤其是比較細微的電子證據(jù)運用問題，應當吸收具有技術背景的專業(yè)人士參加，組成一些能夠良好運行的課題組或工作組，做到法律與技術兩個領域的充分交流和合作。
其二，加強對公安司法機關相關人員計算機和互聯(lián)網(wǎng)基礎
知識的培訓，消除對電子證據(jù)的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機關的辦案人員所承辦的案件多以傳統(tǒng)案件為主，與計算機或網(wǎng)絡犯罪關系不大。但是，隨著網(wǎng)絡的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據(jù)有著或多或少的聯(lián)系。因此，公安司法人員了解計算機和互聯(lián)網(wǎng)的相關基礎
知識，是他們在未來執(zhí)法過程中必須具有的知識儲備。我們可以通過一定的培訓課程，培訓一些計算機和網(wǎng)絡的基本知識，例如中央處理器、操作系統(tǒng)、計算機病毒、網(wǎng)絡與Internet、IP地址、數(shù)字簽名等術語，了解計算機運行和網(wǎng)絡傳輸?shù)幕驹恚龑﹄娮幼C據(jù)的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據(jù)的能力。只有我國的公安司法人員對電子證據(jù)及其相關知識具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運用電子證據(jù)，才能真正做到電子證據(jù)在司法實踐中的普及。
其三，鼓勵電子證據(jù)領域專業(yè)公司的介入，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。電子證據(jù)的搜集，很多都涉及到非常專業(yè)、非常尖端的專業(yè)知識。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應的數(shù)據(jù)殘片，進而恢復信息；破獲一些數(shù)據(jù)庫的密碼等。我國的公安司法機關可能并不具備特別強大的研發(fā)能力，可能對于某些涉及尖端科技的電子證據(jù)力不從心。因此，應當在我國扶持和發(fā)展一些信用良好的相關公司，協(xié)助公安司法機關解決電子證據(jù)技術方面的難題，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。
其四，參照國際公約的相關內(nèi)容，加強電子證據(jù)方面的國際合作，做到技術與信息共享。目前在電子證據(jù)和計算機網(wǎng)絡犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會于2001年了《關于網(wǎng)絡犯罪的公約》，從實體法和程序法兩方面對國家層面所能采取的措施做了詳細規(guī)定，同時，也對網(wǎng)絡犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會組織簽訂的條約，但由于電子證據(jù)問題的嚴重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發(fā)達國家以及部分發(fā)展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關條款，完善我國電子證據(jù)的相關立法和司法實踐。同時，由于計算機犯罪的全球性，加強電子證據(jù)方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據(jù)，也是我們下一步解決電子證據(jù)相關問題的重要內(nèi)容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監(jiān)管協(xié)會（POLCYB）［7］等國際組織加強合作，交流電子證據(jù)方面的相關技術，加強電子證據(jù)方面的學術交流。我國還可以通過司法協(xié)助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計算機犯罪方面的國際合作。
參考文獻：
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［5］.
［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.
［7］省略/.
On Digital Evidence
LI Zhe
(Institute of Procuratorial Theories, the Supreme People’s Procuratorate, Beijing 100040, China)
民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻鳎ü贀?jù)以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標準，將事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當?shù)拿袷伦C明責任分配體系。
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規(guī)范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅）、權利排除規(guī)范（又譯“權利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規(guī)范納入到權利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。
（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢⒔⒃诖伺袛嗷A上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）
除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范（含權利排除規(guī)范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是先對權利形成規(guī)范加以規(guī)定，權利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權利消滅規(guī)范與權利排除規(guī)范則往往也是以單獨法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權利消滅規(guī)范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規(guī)范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范與權利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規(guī)則
規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內(nèi)容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。
另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據(jù)評價領域對避免要件事實真?zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推翻推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領域通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據(jù)資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領域對證據(jù)、事實的認定規(guī)則的變更。
7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結果認定適當?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進這種規(guī)定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。
注釋:
[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.
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