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關鍵詞：自然人破產制度必要性現實性
自然人破產是指有具有民事行為能力的自然人不能清償到期債務時，按照破產程序，在保留其自己與其所供養人的生活必需費用和必要的生活用品情況下，將其財產拍賣，按一定比例分配給債權人的一項法律制度。從破產制度起源和發展的進程來看，“破產”一詞最初來源于中世紀時期意大利，是指債權人因為商人不能償還債務時砸爛其板凳，表示其喪失經營資格的做法，針對的破產主體主要就是自然人?？梢?，最初的破產法的范圍僅適用于自然人，自然人破產才是破產法的最原始形態，法人破產是在自然人破產的基礎上發展而來的。立法實踐中，自然人破產也是世界諸多國家破產法的一個重要組成部分。目前世界各國關于自然人是否具有破產能力大體有三種立法體例，即商人破產主義、一般人破產主義、折衷破產主義。商人破產主義，是指破產法只能適用于商人，非商人不具有破產能力。采用此立法主義的有意大利、法國、比利時等國家。一般破產主義，是指無論對商人還是對非商人均適用破產法。采用此立法主義的有德國、日本等國家。折衷破產主義是一般破產主義特殊形態，是指商人和非商人均適用破產法，但是兩者分別適用不同的破產程序。采取該立法主義的國家則主要有葡萄牙、巴西等國?？偟膩碚f，一般破產主義更加符合現代經濟社會的本質要求，現今一般破產主義已成為國際上破產立法的趨勢，關于個人破產的問題許多國家都明文規定且在具體制度構建上也十分完善。
20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國企業破產法》第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。”第135條規定：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算，參照適用本法規定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國合伙企業法》第92條規定：合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。由此可見，現行破產法適用的是特殊的企業法人破產主義，即破產法適用適用主體僅限于企業法人、合伙企業及其合伙人、個人獨資企業及其出資人、其他依法設立的營利性組織，自然人中僅合伙企業的合伙人、個人獨資企業的出資人被納入法律調整范圍。雖然現行破產法并沒有明確規定自然人的破產制度，但其第135條規定卻無疑在法人破產制中撕開了一道口子，使我們看到了自然人破產制度的一些曙光。
我國現行破產法沒有將自然人納入調整范圍。對此，有人認為，自然人破產的時機還不夠成熟，因為目前我國傳統的消費觀念還不是超前消費，還沒形成個人破產的市場；其次我國還沒有建立個人財產登記制度和誠信制度，個人信用體系還不健全，銀行體制建設也不完備，個人破產的監控難以實施；最后個人破產會給一些人逃避責任提供方便。也有人認為，破產法應當適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等，并且隨著我國市場經濟的發展和人們消費觀念逐漸發生轉變，自然人投資市場更加普遍，超前消費促使個人消費大量增長，自然人破產是大勢所趨。近幾年來，隨著社會經濟的發展，我國建立自然人破產制度的呼聲越來越高。筆者認為，目前在我國建立自然人破產制度具有必要性和現實可行性，為了使債權人債務人充分實現自身權利和保護自身的合法權益，我國應該盡快建立自然人破產制度。
一、我國建立自然人破產制度的必要性
（一）建立自然人破產制度是當前我國市場經濟發展的現實需要
隨著中國市場經濟的快速發展，人民生產水平逐步提高，物質需求也在大幅度增加，尤其近年來，為促進我國經濟快速發展，我國采取了一系列啟動消費內需的政策，消費者通過按揭分期付款、預期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設備、教育等各種領域的信貸服務，利用信用卡和貸款消費的比例已經越來越高，自然人投資市場更加普遍，超前消費促使個人消費大量增長個人資產不斷增加。而市場經濟的本質就是營利，營利必然會優勝劣汰，不可避免會出現資不抵債的現象，個人消費借貸債務日益膨脹，自然人資不抵債、無力還款的情況時有發生，甚至可能會進一步增加。如果破產法不承認自然人破產能力，在個人資不抵債時，往往會出現逃廢債行為，損害社會信用基礎。因此，很有必要盡快確立自然人破產制度，以規范自然人破產問題。
（二）建立自然人破產制度是維護債權人合法權益的需要
破產強調的是對全體債權人的公平受償，破產制度的本質就是要對債務人的財產概括地、一般地強制執行，使有效成立的破產債權得到共同滿足。由于我國沒有自然人破產制度，債權人要么通過私力救濟自己的權利，要么適用民事訴訟中的民事執行程序來保護債權。當自然人無法清償全部債務時，有可能出現轉移、隱匿資產等逃債行為，或者有選擇地償還債務，或者惡意拖欠。私力救濟會導致非法拘禁或綁架人質等犯罪行為的發生，嚴重影響社會安定和人們的正常生活秩序，為法律所不容。就算債權人依靠民事訴訟程序解決破產債務問題，按照民事訴訟法的規定，申請在先的當事人的債權優先受償，對于申請在后的當事人而言就失去了公平償債的機會。此外，司法實踐中“執行難”現象長期存在，使得司法尊嚴和司法秩序受到損害和威脅。這些都影響著全部債權人的公平受償，不能體現市場經濟公平、平等、等價有償的私法原則。因此我國有必要建立自然人破產制度，運用破產手段保障債權人公平受償，維護債權人利益。
（三）建立自然人破產制度是維護債務人合法權益的需要
隨著人類文明程度的不斷提高，破產制度發展到近代社會，破產法的保障本位開始由傳統破產保護債權人利益向債務人利益方向傾斜。破產制度除了強調對債權人合法權益的保障，還強調保障債務人的合法權益。按照我國現行的法律規定，企業法人具有破產能力，可以根據破產免責規定來免除自身無力清償的債務。當自然人陷入債務危機時，卻不能適用破產，自然人應對自己的債務永遠承擔無限責任，不管債務人何時獲得財產，都要用這些財產來清償債務，直到還清全部債務，這對自然人來講顯然缺乏公正性。如果我國建立自然人破產制度，對自然人適用破產程序清償債務，給予自然人選擇破產的機會，債務人獲得對不能清償債務的部分或全部豁免，使自然人能擺脫債務的困擾，從沉重的債務負擔中擺脫出來，獲得重新開始的機會。
（四）建立自然人破產制度是我國法律制度與國際規則接軌的需要
隨著市場經濟全球化，要求國內法與國際法互相融通。自然人破產法已經成為國際上所有市場經濟國家破產法的重要內容，采取一般人破產主義代表了世界破產法的方向和趨勢。隨著我國跨國破產以及涉外破產問題正變得日益突出，有關破產法律與國際立法協調一致，相互銜接的需要也日益突顯。如果我們仍然排斥自然人破產，勢必造成破產司法上的許多沖突，阻礙擴大對外開放。因此，建立自然人破產制度，賦予自然人破產能力，是加強外國國際經貿交往和加入世界經濟一體化進程的現實需要。
二、我國建立自然人破產制度的現實性
自然人破產制度的建立要結合我國的現實情況，慎重考察自然人破產現實可行性，必然要結合考慮社會、經濟、文化等諸多方面的因素。有的學者認為，目前在我國實施該制度的條件尚不成熟，應當緩行。盡管自然人破產制度在我國的實行盡管存在諸多障礙，但不足以成為否定建立個人破產制度的充分理由，我國建立自然人破產制度具有充分現實可行性。
首先，物權法律體系的完善和個人信用體系的逐步建立為自然人破產制度的建立奠定基礎和有利條件。隨著人們對物權認識的深入和2007年物權法的頒布，使得自然人財產狀況逐漸清晰，在債務人需要破產清算時，能夠明確區分自己的財產和他人的財產，確定破產財產的范圍和破產債權的范圍。現今，我國的個人信用制度也正在逐步建立與完善之中，這對掌握自然人的個人資信狀況，規范個人信用行為，構建誠信社會具有重大意義，為自然人破產制度的實施提供了有利條件。筆者認為，雖然自然人信用制度是自然人破產制度建立的基礎，但是并非一定要在我國的個人信息體系體制完全健全完備之后才討論自然人破產的可行性。
其次，我國已建立了與自然人破產制度相配套的社會保障體系。自然人破產結果使得破產人信譽受損，可能出現生活困難的現象，國家應幫助破產人走出困境，對其基本生活予以保障。我國最低生活保障制度、社會再就業制度以及其他各種社會保險制度的建立和完善為破產人和社會減輕了負擔，幫助破產人重新起步，為自然人破產制度的建立提供了堅實的后盾。
再次，建立自然人破產制度不會導致自然人利用破產逃避債務。允許自然人破產絕不是放任逃債欺詐行為，更不是無原則免除債務清償責任，只有那些無違法行為的債務人對法律規定可以免除的債務才能獲得免責。破產法中的可撤銷行為、無效行為等制度能有效地解決欺詐行為或損害公平清償行為。
最后，我國建立自然人破產制度，有國外及其他地區成熟經驗可供借鑒。西方發達國家及我國港臺地區的自然人破產制度經過漫長的歷史發展，立法和司法實踐中都積累了大量的經驗，目前已經形成的較為完善的制度體系，這能夠為我國自然人制度的構建提供有益的借鑒。我們應當結合我國自身的實際情況，借鑒國外及其他地區自然人破產制度的有效經驗和理論成果，實現平衡債權人和債務人的權益，保障我國經濟秩序良好運行。
三、對我國建立自然人破產制度的建議
建立自然人破產制度應當考慮到與法人主體的差異，盡量減少破產帶來弊端，構建更為嚴謹科學的自然人破產體系。為保障個人破產制度的建立，實現其法律價值，筆者認為建立自然人破產制度中需要注意以下幾個方面的問題：
(一)實行個人財產收入申報登記制度和存款實名制
自然人的個人財產與家庭財產密切聯系，自然人破產后容易出現個人財產隱匿和非法轉移，這對自然人破產財產的界定帶來極大的困難。筆者認為，實行個人財產登記和存款實名制才能解決對自然人破產財產的界定問題。個人財產收入申報登記制度是指特定層次或特殊行業的公民依照法律規定向有關部門申報自己的財產收入，向社會公開自己的財產狀況，并由此接受國家法律監督和社會監督的一項法律制度。通過建立和完善個人財產收入申報登記制度，可以界定破產人的財產范圍，從而使破產人的個人財產與其他家庭成員的財產界限嚴格區別開來，使得破產管理人能夠清晰地管理破產人的財產，并將財產用于破產分配。同時，鑒于我國個人財產相當大的部分是銀行存款，因此實行個人存款實名制十分必要。2000年4月l目起我國實行了個人存款實名制，破產管理人通過存款實名制可以掌握破產人的財務狀況，了解破產人的資金流動情況，有利于查清破產人的個人信用狀況，并可以防止破產人隱匿財產和非法轉移資金。
(二)建立破產許可免責制度
破產免責制度是指在破產程序終結后，對于符合法定免責條件的誠實的債務人未能依破產程序清償的債務，在法定范圍內予以免除繼續清償的責任的制度。該制度是避免債務人背負沉重債務包袱，鼓勵債務人在破產之后仍能積極參與社會經濟活動，為社會和個人創造新的財富。縱觀世界各國關于破產免責制度的立法例主要有當然免責制度和許可免責制度。前者是指在破產程序終結后，破產人便自動獲得免責，無須提出申請而經法院許可。許可免責制度是指破產人是否獲得免責，應由破產人提出申請，由法院審查決定。各國破產法大都規定了許可免責。筆者建議我國構建自然人破產法律制度采取許可免責制度。嚴格限制個人破產免責條件，只有那些誠實守信、沒有從事欺詐行為的債務人在破產程序終結后才能予以免責，規定申請免責的程序、提出免責申請的條件、規定非免責債務等內容。
（三）建立破產失權和復權制度
早期的破產有罪主義將破產視為犯罪，除了對破產人的財產進行清算分配，還要對破產人進行嚴厲的人身懲罰和人格侮辱。在當代，破產雖然已不再被認為是犯罪，但對破產人身份地位的約束，人身自由的限制，財產處分權的喪失，仍然具有懲罰的性質。這在某種意義上講就是對破產人的人權的限制，是破產人的失權。而破產法體現為對破產人作為人的基本權利的尊重，就要在一定條件下回復破產人的權利，即破產人的復權。自然人破產后，從繁重的債務中解脫獲得新生的機會，其經濟能力在一定時間后可得到恢復，人格破產所剝奪或限制的權利就不會無限延續，因此還有必要設立失權和復權制度，平衡人權與失權之間的矛盾，真正做到保障債務人的合法權益，使債務人獲得新生機會。
四、結語
我國現行破產法相比1986年的破產法試行實現了許多方面的突破，但仍然將自然人排除在了破產范圍之外，不能不說這是一大缺憾。破產法是市場經濟中的重要法律，對規范市場經濟秩序至關重要?，F代真正意義的破產法在適用范圍上都采取一般破產主義的立法原則。誠然，立法機構鑒于立法的穩定性，在近期建立自然人破產制度的可能性不大，但社會是發展的，法律不僅應具有穩定性，更要具有前瞻性和預見性。筆者建議我國在今后修改破產法時，注重吸收國外的立法經驗，實現我國破產法律制度的國際化，將自然人的破產納入其適用范圍，規范債務清償秩序，使我國社會經濟的發展能更加和諧有序。
參考文獻：
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「關鍵詞公司法人人格獨立有限責任直索人格否認
一、引言
2001年12月11日我國已正式加入世界貿易組織，“入世”對我國的工業、農業、第三產業都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發生在體制層面，尤其是經濟商事立法方面。我國現行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經濟發展發揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。
二、現行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷
1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現代企業制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔責任的民事主體。
公司法人人格獨立的實質內容表現為兩個方面：一是有獨立的財產，即股東的出資形成為公司的財產，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產的權利。二是獨立承擔民事責任，即公司以其全部獨立的財產對公司的債權人承擔責任，而公司的股東與公司的債權人并無直接聯系，其僅以出資為限對公司債務承擔清償責任。因此，這種有限責任不同于民法上的一般有限責任，此處的“有限”不是指作為債務人的公司僅以其部分資產清償債務，而是指公司在以其全部資產承擔償債責任后，即使公司所負債務仍然不能得以全部清償，公司的債權人仍不得請求公司的股東承擔超過其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規定：“有限責任公司和股份有限公司是企業法人”：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責的企業法人?！币虼耍痉ㄉ纤f的有限責任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務的財產的有限性、特定性，而意味著責任的不可轉換性，股東責任的受限制性，這就和民法上的一般有限責任的含義嚴格區別開來。而按照許多學者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責任產生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據和制度建構基礎的。
法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風險而對刺激經濟的發展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業風險，它所做的只是對商業風險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權人之間的關系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權人對股東的直接追索，這樣，當公司的財產不足以清償其債務時，債權人的利益就不能得到充分的保障。可見，公司法人人格獨立的最大缺陷便是削弱了對公司債權人的保護，無形中把一定的商業風險從股東身上轉移到了公司債權人身上。⑶尤其是當公司股東利用其對公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權人的利益時，因股東有限責任原則和公司獨立法人人格的存在，債權人不能對公司股東直接提出賠償的請求，使得公司法人人格獨立制度在某種程度上已成為侵害公司債權人的責任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權人三者之間的風險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設立該制度時所秉的風險分攤、鼓勵投資的初衷，為濫用公司法人人格的現象提供了滋生的沃壤。
三、濫用公司法人人格獨立制度的現象
公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著現代市場國際化進程的加快和我國經濟的跳躍發展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現象亦在我國隨機而生，其主要表現形式有：
1、公司獨立法律地位似有實無
依我國《公司法》規定，公司依法設立，即具有法人資格，擁有獨立的財產，并以其獨立的財產獨立承擔法律責任。但我國諸多公司實質上并沒有割裂公司與股東的聯系，公司財產的獨立性不存在，公司實質上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數都是由一家企業作為主發起人改制后募股設立的，上市公司與主發起人股東具有天然的內在關聯，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產、財務、機構、人事等方面呈現公私不分的混亂狀態。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責任公司股東之間的相互關系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責任公司，這種有限責任公司表面上是由二人以上共同出資，實質上是虛構股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當公司虧損時，則主張股東只負有限清償責任，逃避債務的承擔，將經營的風險全部轉移給無辜的債權人。
2、注冊資金不實，法人人格自始不完整
公司資產是指可供公司支配的全部財產，其中包括由股東出資構成的自有財產即公司資本，這是公司能否正常運轉和承擔責任的重要保證。為穩定市場秩序、防范商業欺詐，我國《公司法》將公司資本規定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規定，股東除了可現金出資以外，還包括以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴謹，當股東采取非現金出資的方式時，常常會導致出現出資不足或不到位的情形。在我國的現實經濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發起人虛假出資，騙取登記機關登記，取得法人資格，實際上并無發起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設立公司目的純粹是為了逃避個人責任、追求無本萬利。
3、章程違法，組織機構不完備
依公司立法的原旨，公司章程應是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉中，它的神圣性和約束力并未得到體現。⑸問題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經股東會通過并在工商機關登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經營范圍超出了營業執照準定的范圍，有的公司章程中規定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權等。此外，我國公司法對公司組織機構的設置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權制衡的公司內部治理結構，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設，監事充當附庸，真正在公司中行使職權的不過是董事長、總經理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業欺詐、逃避債務承擔的工具。
4、其他濫用法人人格規避法律義務的情形
有的公司負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業現有財產抽出舉辦新的企業，把債務包袱甩給原企業，俗稱“脫殼經營”。有的公司進行所謂的資產重組，實則帶走優良資產，留下巨額夙債來搪塞債權人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設立多家子公司，各自獨立承擔民事責任，而實際上資產大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務的財產十分有限。有的公司利用設立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔保，騙取銀行資產，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。
從我國當前經濟體制改革中轉換企業經營機制、推行和發展公司制的情況來看，其中存在的最大問題是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當地認為股東在任何情況下均對公司債務不負責任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權人和社會公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認理論，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔責任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。
四、公司法人人格否認理論的基本內容及適用
為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權人之間達成適中的平衡，作為對股東有限責任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。
（一）公司法人人格否認理論的基本內容
揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產生的弊端，以保護公司債權人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體法律關系中的特定事實，在訴訟個案中否認公司的獨立法人人格以及股東的有限責任，而要求公司股東對公司的債權人直接承擔責任。⑺
直索（Durchgriff），也被認為是嚴格責任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺灣學者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權利主體之不良后果。”⑻
直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權人承擔責任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔有限責任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產與其成員的個人財產分開，是使公司能夠在市場經濟中真正成為自主經營、自負盈虧的經濟實體的基礎，也是社會經濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當目的濫用公司形式，逃避債務和其他義務，以切實維護債權人利益和社會公益，又應當采納直索責任作為該制度的必要補充。
（二）公司法人人格否認理論的適用
由于公司法人人格否認是一種在特殊情況下否認公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應規定嚴格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認法理的本質表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認實質上是民法中公司的股東對公司債務所負的有限責任向最初自然人的無限責任之“復歸”。所以，民法中一般民事責任的構成要件應當同樣適用于公司法人格否認。據此，公司法人格否認法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責任制度而受到損害的當事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴格責任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權提起這一訴訟請求的，當然應該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認公司法人人格的，應該不予支持。但是，當股東申請否認公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導致權利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認。
第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現為對公司具有實際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務、規避法律責任或從事非法活動的工具，并對公司債權人或社會公共利益造成了實際損害。⑽
第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認我決的主體只能是國家審判機關，只有法庭才能根據濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認的判決，其他任何主體都不享有這個權利。唯其如此，才能體現出適用公司法人人格否認制度的嚴肅性和審慎態度，以更好地維護公司法人制度。
至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標準，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。
五、我國對公司法人人格否認法理的借鑒展望
我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經典-公司的獨立人格和股東的有限責任，在我國公司法中得到了充分體現。但隨著濫用公司法人人格現象的不斷出現，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴峻挑戰，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認法理在司法審判上的適用。我國經濟生活中出現的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認公司法人人格否認法理而得不到相應的規制。隨著“公司問題”愈演愈烈，如何正確地認識和對待這類現象，目前已經成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認法理，對我國現行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認法理，待總結經驗后再從立法上加以完善。
（一）適用法理于司法審判實踐
由于我國立法未對公司法人格否認措施作出明確規定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權利濫用禁止”等，則是司法機關解決此類問題的基本依據。⑾參考國外有關公司法人人格否認的學說和判例，結合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認法理時，應重點規范下列行為：
1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經營的物質基礎，也是對外承擔債務責任的總擔保。公司資本不足，實質上就是將公司的經營風險轉移給了公司的債權人，公司實際上已成為股東逃避債務責任的“空殼”。在這種情況下，應否認其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔償債責任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達到法定的最低資本限額，因為像美國大多數州、我國臺灣地區等并無明文規定最低資本限額。就是作出規定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數額偏低，不能與公司的經營風險完全相適應。因此衡量公司資本是否充足，應與公司從事營業的性質和所承受的風險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設立時有足夠的資本，后來由于經營不善等合法原因導致公司資本減少。因此，當出現公司的資本與其營業性質和風險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務的性質有密切的關系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權人締結合同是自愿的，事先應當調查對方的資信情況，除非對方在締結合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權人就不是自愿的）；如果是侵權行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權人，對侵權公司無法事先選擇，法庭認為公司的營業風險高，而公司資本相應不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。
2、虛擬股東行為。多數國家公司法都明文規定設立公司的最低股東人數。我國《公司法》規定：有限責任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設立，股份有限公司應由五人以上作為發起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責任公司形式上符合公司法的設立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現行法律不允許股東為自然人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質上的“一人公司”的，或者公司設立時股東人數符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續經營的，應否認其法人人格，讓股東直接對公司債務負責。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發起人不足五人的（國有企業改建為股份有限公司的除外），也應否認其公司法人人格。
3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴格貫徹分離原則，公司的財產和責任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構、名稱、業務等。當公司與股東或與其關聯公司在財產上、利益分配上、組織管理上、業務上出現混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應否認其法人人格，讓其背后的股東直接承擔公司的債務責任。公司與股東、母子公司之間、其他關聯公司之間的財產混同，往往表現為擁有同一資產（包括用一筆資金組建數個公司的情形）、資產任意轉移或者收益不加區分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而影響到公司對外承擔債務責任的物質基礎；公司與股東或者關聯公司之間的業務混同主要表現為業務不加分離，外觀上難以判斷業務的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關聯公司之間的人格混同有時表現為組織機構上的混同，如擁有同一領導機構（即一套班子、幾塊牌子的現象）、董事相互兼任等。
4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預公司的經營，將其意志強加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當出現這種情形時，應揭開公司面紗或否認其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔公司的債務和其他法律責任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內部之間表現的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發，為了規避經營風險或法律責任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權人的利益，主要表現為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權人將得不到賠償；（2）將子公司當作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構或雖有但純屬擺設，完全按母公司旨意經營；（3）母公司將風險較大的業務交由子公司經營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應無視子公司的法人人格，讓母公司承擔子公司的債務責任。
此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴格按照分離原則設立和運作，國家授權投資的機構和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預，致使公司喪失獨立意志的，也應適用公司法人人格否認，對于公司無力償還的債務，由背后操縱的有關部門和機構負責償還。
5、利用公司法人人格逃避債務、規避法律義務。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規避稅法、公司法等法律規定的法定義務。如公司董事、經理為規避《公司法》第六十一條所規定的競業禁止義務，而作為支配股東設立另一家新公司從事競業禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務，如負有巨額債務的公司為了不繼續履行合同，而轉移公司資產，另行成立新公司，故意讓原公司破產以達到脫殼經營的目的，使公司債權人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權行為之債、不當得利之債、無因管理之債等民法的上其他債務。譬如，在經營具有高度危險性、承擔侵權責任概率較高的業務的公司中，其支配股東為了分散經營風險和責任財產，可能會將公司分割成多個性質相同的小公司，如出租車行業，為分散經營風險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發生交通肇事等侵權行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權責任。在這種情況下，應將這些企業視為一個“企業實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責任。
6、不遵循法定程序運作。公司依法設立，必須按照公司法規定的程序（指非任意性規范）運作，在這個前提下，法律始承認公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現了權利和義務相一致的法律原則。不遵循法定程序、導致公司法人人格否認的情形主要有：（1）不按公司法的規定設立組織機構；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產支付個人費用；（4）公司的管理和財務記錄不全。
7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應由公司而不是個人負責。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規定了行政甚至刑事責任，但并未規定對債權人所應負的民事責任，這一點乃是立法上的一個漏洞。
（二）完善立法
“現在叫做法人格否認法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發展的過程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權，在適用公司法人格否認的實踐中，以成文法的形式作出某些規定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應根據公司法人人格否認法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問題，修訂到相關成文法中。
第一，公司法。若以成文法法確認公司法人人格否認法理的制度，公司法無疑首當其沖。1、應規定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認理論的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據；2、應規定支配股東和其他相關責任人的民事責任，以便于適用該法理追究當事人的實際責任。
第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為中國當務之急。當今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關于子公司及其債權人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應作出相關規定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責任提供具體的法律根據。
第三，破產法。在破產法領域，由于公平對待所有債權人以平均分配債務人財產的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關聯情況下的破產問題，常常需借助該法理來追究母公司的責任。所以，破產法應作出有關該法理的規定，以更好地貫徹其公平原則。
第四，盡快出臺相關的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿易組織，并要在5年內履行自己所作的承諾，面對機遇與挑戰，為了解決迫在眉睫的經濟法律問題，可在有關成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認，為司法審判提供援引依據，充當權宜之計。
主要參考資料
1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994年6月第1版。
2、蔡立東著：《公司人格否認論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。
3、劉俊海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，1998年9月版。
4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認》，載于《法學》，1998年第3期。
5、王利明著：《公司有限責任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。
6、朱慈蘊著：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社，1998年版。
論文摘要：我國新《公司法》對一人公司法律制度的規定及其立法技術方面尚有諸多不足，有待進一步完善。完善我國一人公司法律制度，應切實完善資本制度，建立健全嚴格的財務監管制度，構建一人公司的內部治理結構，完善法人人格否認制度的適用，限制一人公司的自我交易行為
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。
股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。
治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統公司股東大會、董事會、監事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統公司一樣顯現出公正性、科學性、合理性，并體現出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關于一人公司法律制度規定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規定了一人公司的內部治理結構，規定了一人公司的財務監督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。
但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發展。
具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現在四個方面：其一，規定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規制方面，規定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規制方面，規定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務。我國新《公司法》已規定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規定等。再如，根據德國《公司法》的有關規定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經營規模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規則主要有：公司的股票不得低于其面值發行；單一股東在一人公司存續期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務監管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業務執行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當的行為，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發生的每一筆業務登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業、停業程序中，也要有審計機構的參與，未經審計不得破產、歇業、停業。審計機構在執行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經發現一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構建一人公司的內部治理結構
在一人公司中，單一股東享受著傳統公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監事會，出現嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。
我國可考慮借鑒國外立法，規定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。
一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執行董事，董事會或執行董事可以聘任單一股東或職業經理人擔任公司經理。由于外聘經理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業務執行，我國法律可確立外聘經理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經理承擔一定的監督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。
充分發揮銀行的監督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發揮適度負債對公司經營的調節作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關系必須明確，否則可能會導致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。
通過司法解釋的形式具體規定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內容非常繁雜，結合本國的公司特點，總結規律需要長時間的積累。
嚴格規定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行為
論文摘要:高等學校與學生之間的法律關系本質上就是權利和義務關系，主要是行政法律關系和民事法律關系。高校學生管理引發的法律糾紛是多方面的，對學生權的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解決實踐中存在的高校學生管理問題，必須堅持以學生為本，充分尊重和保護學生的受教育權和各種合法權益，依法規范高校學生管理的內容和方法，積極推進高校學生管理的民主化、法治化.
教育部新的《普通高等學校學生管理規定》已于2005年9月1日開始實施，新《規定》充分體現了學校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護學生合法權益的新規則，這將推進高校學生管理進一步法治化和民主化?；仡櫧陙戆l生的高校學生與學校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學生管理與法律法規之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學生法制意識、維權意識的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學生管理與法律法規沖突的問題，樹立以學生為本的理念，加快推進高校學生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對的現實新課題。
一、深刻認識高校與學生之間的法律關系
高校與大學生的法律關系，實際上就是高校與大學生的權利和義務關系。目前，國內外學者對此還沒有達成共識，歸納起來，主要有憲法關系說、民事關系說、行政關系說、特別權力關系說及綜合說等觀點。筆者認為，高校與學生之間的關系，在法律意義上包含著兩重內容:
其一，具有行政法律關系的性質。高校按照國家的法律法規，代表國家，或者說接受國家的委托，對學生教育的有關事項進行管理。我國《高等教育法》對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分的規定，以及《學位管理條例》對高校授予學位的規定等，體現了這種性質。學校雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這種法律關系強調的是管理與服從，是一種縱向關系，雙方主體地位是不平等的。
其二，學校與學生雙方還形成了一種屬于或具有服務合同性質的民事法律關系。教育格局的變化，學生自費上學、自主就業，后勤服務社會化等等，體現了高校更多的是在為學生提供服務，這一切使得高校和學生之間的服務合同法律關系已經表現出來。盡管由于公辦學校的性質和我國人民群眾收人水平的限制，現在乃至將來一段時期，學校的收費還不能全部滿足培養學生的支出，“合同”雙方“對價”不完全相等，但雙方形成的民事法律關系的基本性質是存在的。在這種關系中，學校和學生的法律地位平等，雙方形成民事法律關系，屬于私法性質，主要屬于民法的調整范疇。當然，在學校特殊環境下，民事關系的雙方，實際地位并不對等。學校與學生之間的服務合同，明顯屬于“格式合同”的性質，學生處于被動接受學校規定的狀態。
因此，無論是行政法律關系，還是類似服務合同的民事關系，作為一方的主體學生始終處于弱者的地位。因而，如何把握這兩種關系，如何保護學生的合法權益，就成為學生管理法治化需要注意的問題。當然，在現實的學生管理過程中，有時是很難判定哪些事項屬于行政管理性質的行為，哪些屬于民事性質的行為。但是，從理論上，行政法律關系與民事法律關系二者是能夠分清，也應該分清的。這對于確認學生管理的指導原則具有實際意義。
二、正確把握高校學生管理中的法律糾紛及其成因
高校學生管理引發的法律糾紛主要指學生管理制度、校紀校規及其執行過程中違背國家法律法規的問題。高校管理中對學生的侵權，主要有以下幾個方面:一是侵犯學生的受教育權，二是侵犯學生的名譽權，三是侵犯學生的財產權，四是侵犯學生的公正評價權，如對學生的學業成績和品行進行公正評價及學業證書、學位證書的權利。高校在管理工作中對學生侵權，其原因是多方面的，主要有:
第一，教育管理者法律意識淡薄。自古以來，中國教育一直十分突出教師的主導與主體地位，“一日為師，終身為父”，教師對學生無所不管，其尊嚴神圣不可冒犯，學生權利被漠視，甚至被抹殺。在傳統思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區。如有人認為，依法治教、依法治校就是用法規治學校，再由學校用法規治老師和學生。也有人片面認識法律的功能，認為法律可用可不用;對自己有利就用，沒有利就不用;口頭表態用，實際操作不用。這樣，高校學生管理規章制度的制定，高校學生管理工作的開展，都以學校和管理者為主體，以學校和管理者的意志為轉移，這就勢必造成對學生權利的侵害。
第二，教育行政規章和學校的某些學生管理規定違背法治精神已經凸現出來。隨著依法治國方略的逐步推進和各項法律法規的日臻完善，我國法制建設進程邁上了新的臺階。從教育立法來看，針對教育事業我國先后出臺多項教育法律和200多件行政法規、規章，但是仍然出現學生管理部門在沒有法律授權的情況下搜查學生宿舍、學校禁止學生談戀愛、在巡夜中曝光學生個人隱私以及各種名義的校內罰款等種種現象，還包括“女博士因生育被勸退學”案件引發的法律沖突，引發人們對于高等學校管理權限的討論。從這些案件和糾紛中，學校的規定和做法與國家法律法規的沖突不斷凸現出來。
第三，高校內部缺乏規范管理。高校管理中的一些重要環節，由于缺乏符合法治精神的規范及應有的保障制約機制而出現脫節，造成內部行為矛盾，導致受教育者合法權益受損。以1999年田某訴北京某高校一案為例，校方敗訴的根本原因在于學校對學生的違紀處分超出了教育部的規定和對原告作出的退學處理決定并沒有得到切實的執行。
第四，高校的自主管理權與學生的受教育權之間的沖突矛盾日趨加大。高校對學生的自主管理權《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使下列權利:按照章程自主管理;組織實施教育教學活動;招收學生或者其他受教育者等權利。學校的這些權利有助于學校實現對學生的教育、管理職能，維護學校的教學秩序，促進教育質量的提高，但是，高校對學生的退學和開除學籍處分的決定都直接針對的是學生的受教育權利，而受教育權又是我國憲法和教育法賦予公民的一項權利。在發生多起學校敗訴的糾紛中，有的學校權利隨意擴大，采用類推、比照條例和隨意擴大自主管理權，導致了大學生的受教育權受到侵害。
第五，學校管理程序存在瑕疵。正當程序是法治理念中的重要內容。管理過程中的正當程序是相對人權利保障的基本要求，沒有正當程序，受教育者在學校中的“機會均等”就難以實現，其合法的“請求權”、正當的“選擇權”、合理的“知情權”就難以得到保障和維護。從學生狀告學校侵權訴訟案來看，缺乏正當程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時較為普遍存在的問題。如，學校依法行使自主管理權對違規學生作出處罰時，應包括學生的解釋和申訴程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會聽證并作出處罰建議的程序、作出行政決定的程序、具體實施處罰的程序等，缺乏其中的一項程序，就有可能造成對學生的侵權，從而成為學生狀告學校的理由。
三、加快推進高校學生管理的民主化和法治化
用法治的理念和精神解決實踐中存在的高校學生管理法律問題，必須堅持以學生為本，充分尊重和保護學生的受教育權和各種合法權益，依法規范高校學生管理的內容和方法，積極推進高校學生管理的民主化和法治化，這不僅是貫徹依法治國、依法治校的一個重要組成部分，也是我國全面建設小康社會和構建社會主義和諧社會對高層次人才培養的客觀要求。法治是時代的呼喚，是社會的需要。高校作為社會的一個組織系統，自然不能游離于法治的觸角之外，高校的學生工作理應置于法治之內。從這個意義上講，完善高校學生工作的法律秩序，進行高校學生管理工作的法治化構建，是高校學生工作走向現代化的一個標志。
(一)樹立依法治校理念，融入人文關懷精神
高校學生管理必須堅持法治理念。我國《教育法》、《高等教育法》的出臺標志著高校的管理進人了法治化的時代。1999年教育部在正式文件中提出了要“積極推進依法治?！?，由此在中華大地掀起了一股依法治校的熱潮。然而，不少從事高校學生管理的人員往往囿于傳統觀念的影響、舊的行為方式的慣性以及缺乏應有的理論指導，在學生學籍管理乃至后勤服務管理方面，仍然習慣于用政策、道德以及行政手段來治理學校，由此造成了學生與校方的對立和沖突。從這個意義上說，高校學生管理工作者必須盡快樹立依法治校的理念才能夠擺脫困境。法律有規定的必須遵守法律的規定，沒有規定的，也應該符合法律的基本精神。超越法律范圍，限制學生的權利，或者處罰(分)學生，不管主觀愿望如何，都是不允許的。特別要防止權力的濫用與亂用。在這方面，我們有許多需要完善的地方。比如有的學校，對學生的處罰(分)制度公開不夠，有的甚至是暗箱操作，對什么樣的情況給予何種處理，缺乏詳細的規定，人為因素太重;處罰(分)學生時，并未履行嚴格的程序，對學生的異議權沒有給予足夠的保障;還有的個別學校設定了許多對學生罰款處罰。按照我國《行政處罰法》的有關規定，學校這種做法是很值得非議的。所有這些，都說明高校學生管理法治化中存在的問題，說明強化法治觀念、堅持法治原則具有非?，F實的意義。
高校學生工作的價值導向過去主要是著眼于有效地規范和維護正常的學校教育秩序，而對于如何以人為本、維護學生的權益重視不夠。高校在推行法治的同時，不僅要關心國家、學校的利益以及教師的利益，更要關心學生的利益，要以學生為本，尊重學生的權利價值，關心學生的權利實現，培養學生的權利意識，激勵學生的權利追求。在學校“立法”—制定管理規章制度時，特別是與學生利益密切相關的管理制度時，應該進行認真的研究，注意聽取學生的意見，某些問題可以實行類似聽證的做法，使制度科學化、合理化，切實增強制度的可執行性。學校的各種規章應該公示，要使得學生了解和掌握。學生管理必須體現民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一個學生，尊重學生權利，堅持做到有管有放、有寬有嚴，確保學生應有的法律權利和正當的利益，為學生的全面發展創造最佳條件。
(二)建立學生參與機制，完善利益表達制度
高校學生管理必須堅持民主思想。作為學生工作的主要對象，學生利益和學校的利益在總體上是一致的，但在具體情況下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要實現指導和幫助學生成長成才的目的，就必須讓學生能夠充分表達他們的意愿，反映他們的利益，調動他們民主參與的熱情，從而增加他們對學生工作的認可度，減少矛盾，提高工作效率，增強工作效果。實行擴招政策以來，高校規模迅速膨脹，為了維護正常的學校教育秩序，制定了諸多規章制度。囿于管理者習慣思維的局限性，這些規則的制定過程中往往缺乏學生的參與，導致帶有明顯的“泛道德主義”傾向。這些規章往往特別強調高校的公共利益，忽視學生個人利益，并以公共利益為借口過多地要求學生奉獻服從，以致在規章施行過程中，遭到學生的反對和抵制。規章作為一種行為規范，只有與社會相協調時才能成為一種有用的規則。要達到與社會發展的契合，規章必須是各方主體不同利益的有效充分的平衡。學生作為高校的管理相對人，其自身利益與學校利益在總體上是相一致的，但在具體領域也存在著許多差異。因此，高校中和學生切身利益相關的規章必須體現學生的利益，表達他們的意志，否則就很難得到他們的認可和支持，導致實行成本大大提高。為此，我們必須建立起完善的利益表達制度，讓處于弱勢地位的學生充分、有效地表達自己合理的見解和反映自身的利益，使高校不同利益之間在公平程序中得到有效博弈，從而增添規章的正當性和學生的認可度。比如高校學生會制度和學生代表制度，高校通過這兩個制度促使學生的參與，有利于體現學生的意志，尋找學生利益和學校利益的優化點，減少規章實行的摩擦和阻力。同時，建立這種制度就能夠使學生與學校管理者增加溝通，減少矛盾，同時也為決策者提取信息資源提供了一條捷徑，可大大縮短信息交流的管道，提高管理的效率。
(三)規范學生管理程序，維護學生合法權益
西方有句古老的法律格言:“正義不僅應當得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”管理過程中的正當程序是相對人權利保障的基本要求。在高校的管理工作中應堅持正當程序原則，通過正當程序控制管理過程，規范權力的運行秩序，使權力的行使遵循符合法治精神的規范步驟和方式，避免管理運行的無序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。為此，高校管理部門必須建立科學、合理、嚴格的程序機制，以保證受教育者在學校中的機會平等得以實現，其合法的請求權、正當的選擇權、合理的知情權得以保障和維護。處罰(分)學生，必須嚴格按照程序進行。例如在高校對違規學生進行處罰時，就必須建立一套完整嚴格的程序，包括學生管理部門的調查程序、學生的申訴程序、專門委員會的聽證程序等等。
(四)強化司法審查原則，保障高校依法治校
依據我國《教育法》、《高等教育法》和《普通高等學校學生管理規定》，在校大學生作為受教育者享有眾多權利。高校一方面有權依法對學生進行管理;另一方面有義務尊重和保護學生的權利，并給予學生充分的法律救濟。
關鍵詞：民事責任；責任能力；過錯責任；民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。
3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
（二）作者的觀點
本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
（三）民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，
（二）自然人民事責任能力的制度價值
1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2．進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
（一）現行規定的不足
1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：
第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。
第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。
第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”
但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。
（二）我國自然人民事責任能力制度的完善
1．我國自然人責任能力制度的模式
（1）自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容
其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。
其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧。
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。
2．自然人民事責任能力制度的具體內容
（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。
（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。
（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。
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對企業社會責任制度的完善有著其重要性，首先它能夠實現社會的公平以及促進社會的和諧，有利于促進公平價值的形成以及維護社會的秩序。企業承擔社會責任有利于對社會的貧富差距進行調解，從而促進社會的公平。同時也能夠促進我國的經濟正規運轉以及快速的發展，在我國的市場經濟下企業的生存目的就是最大的限度的賺取利潤，企業社會責任制度有利于維護消費者的利益，有利于保障消費者的合法權益，以及促進企業生產安全可靠的產品；有利于提升企業的市場競爭力和發展對外貿易。企業的社會責任制度的完善能夠推進制度的建設以及完善法律的體系。
2.“公司法”企業社會責任制度的缺陷及完善建議
2.1“公司法”企業社會責任制度的缺陷在立法方面整體協調性還有待進一步的完善，對于債權人在利益方面的保護還存在著不足之處。在企業社會責任實踐當中也存在著一些問題，首先就是企業社會責任意識還不是很強，對廣大的消費者不負責任。企業社會責任間存在著一定的沖突，企業的社會責任間沖突的表現主要就是對于環境保護的責任以及員工的責任和企業經濟責任間的矛盾，例如一家企業對于當地的經濟發展有著重要的作用，但是由于對環境有著嚴重的破壞，這就和社會責任之間產生了矛盾沖突，這就會使得企業陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業社會制度起步較晚，在經驗上不是很充足，在社會責任監督機制方面還不是很完善。
2.2“公司法”企業社會責任制度完善建議對于我國的企業社會責任法律制度還需要進一步的得到完善，首先要強化企業社會責任法律主體地位，我國雖然有關于企業社會責任的法律法規，但是還沒有專項的法律對企業的社會責任進行規范，故要能夠對企業社會責任法律主體地位進行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規范化方面得到重視。另外要健全與企業社會責任相配套的法律法規，這是推動企業社會責任執行的重要手段；建立企業社會責任激勵機制，把相應的激勵措施落實到位，企業的社會責任激勵機制的實現離不開政府的引導以及企業自身的不斷奮進，政府要能夠加大監督的力度，通過相關的活動傳播社會責任理念，鼓勵企業積極的去履行社會責任；完善企業的社會責任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業的社會責任條款當中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現，還要建立相應的企業文化構建CSR價值體系。
3.結語
關鍵詞物流物流責任保險立法完善
物流業是一個新興的產業，我國政府在“第十一個五年規劃”中把物流列入要大力發展的現代服務業之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業同時還是一個高風險的產業，在物流的每一個環節：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產毀損和人身傷害的風險，而由此造成的損失往往使物流企業承受著巨大的經濟壓力。由此可見，物流業的發展離不開保險業的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責任保險的現狀不容樂觀，物流責任保險發展比較緩慢，這對我國物流業的發展是相當不利的。
一、物流責任風險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環節，而每個環節又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障
物流企業在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業風險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產、清算等帶來的商業上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業的商業風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。
（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發貨、配送、運輸等出現差錯的，物流公司便可能會承擔責任。
（6）從責任的對象來看，物流責任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責任，也包括對第三方的法律責任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責任。狹義上的物流責任險僅指對第三人的損害賠償責任的保險。
二、物流責任保險的現狀及其存在問題
2.1我國目前物流責任保險的現狀
與物流業的快速發展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統一的保險險種，物流企業和客戶只能在各個物流環節里面分別投保責任險，致使有的環節重復投保，而有的環節則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責任保險”條款?！拔锪髫熑伪ｋU”是指被保險人在經營物流業務過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應由被保險人承擔賠償責任的，由保險人根據保險合同的約定負責賠償。除物流責任基本險外，還有“附加盜竊責任保險”、“附加提貨不著責任保險”、“附加冷藏貨物責任保險”、“附加錯發錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責任保險”以及“附加危險貨物第三者責任保險”等附加險供物流企業選擇投保。
上述物流責任基本險及附加險的出現，為廣大物流企業通過保險方式分散、轉嫁責任風險創造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業綜合責任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務的各個環節，初步滿足了我國物流企業的基本責任保險需求；第三，它簡化了物流企業投保責任保險的手續，節約了保險費用，減少了索賠理賠的環節和成本；最后，它豐富了保險產品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發展。
2.2我國目前物流責任保險發展中存在的問題
雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環境的影響，物流企業認識不足等，但是“物流責任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據該保險條款，物流責任保險只承保物流企業提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責任險”外，物流服務過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學合理。物流責任保險條款并沒有依照責任保險的傳統做法，按照保險風險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責任保險的通常做法，因為物流企業的收入與其責任風險之間并沒有必然的聯系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業的投保，因為越是大的、經營得好的物流企業，其保費就越高，而不管其風險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
三、物流責任保險發展與完善的幾點建議
3.1物流企業方面
物流企業必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性。物流責任保險不僅能夠轉移、分散物流企業的責任風險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業風險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責任風險和支出，從而形成良好的經營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業自治組織等也要加強對物流企業的指導協調工作，通過傳授知識、交流經驗、業務培訓等手段，指導物流企業根據自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業對物流責任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責任保險這一回事。因此，擴大對物流企業的宣傳與交流是物流責任保險市場發展的重要前提條件。
其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業風險防范的需求。所以保險公司應審時度勢，認真研究現代物流業務的流程，適當擴大物流責任保險的承保范圍。
最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據保險業務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現行法律制度對損害賠償范圍及數額的規定，法律規定的范圍越寬、數額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然；③保險公司賠償責任限額的高低，賠償責任限額與免賠額的高低對物流責任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業的信用和風險等級，針對物流企業的不同信用等級，其發生風險和賠付的幾率等可以設定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責任保險的發展離不開法律的支持，當前我國調整物流責任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責任保險合同作為保險合同的一種，首先應該受到《保險法》的調整和規范，《保險法》第50~51條對責任保險作了專門規定，這正是物流責任保險以及其他責任保險得以承認和發展的堅實基礎；
（2）《海商法》及其他運輸法規：《海商法》是調整海上保險關系的重要法律文件，海上運輸責任保險應該首先適用《海商法》的規定，《海商法》沒有規定的則適用《保險法》的規定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責任保險的重要依據。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調整平等主體間民事關系的重要法律，物流責任保險關系作為民事關系的一種，應該受到該法的規范；此外，物流企業與客戶之間是一種物流服務合同關系，物流企業與保險公司之間是一種保險合同關系，《合同法》的規定同樣適用于物流服務合同和物流責任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責任保險的法制環境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統一的物流法或物流保險法。而且現行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現行法律的規定過于籠統，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規的發展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責任保險法律制度已不能適應現代物流發展的需要，需要進一步完善。
關于我國物流責任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責任保險法規；其次，制定一部單獨的物流保險法規，在其中規定物流責任保險的內容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規定物流保險以及物流責任保險的有關問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規則方面與其他保險沒有實質區別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協調。所以我國應在制定物流法的同時，解決物流責任保險法的完善問題。
參考文獻
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[關鍵詞]：保險公估人，法律制度，構建
保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務機構。其與保險人、保險經紀人共同構成完整的保險中介市場，是促進保險業發展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關鍵一環。目前規范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業的激烈競爭，建立我國現代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。
一、嚴格保險公估人員準入資格
鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規范性和中介性等特征，
良好的職業聲譽和較高的職業水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業人員須經嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產理賠實務等考試內容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規定的課程，合格者將發給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經驗來看，也只有通過這種嚴格的執業資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業角色。
鑒于我國現行法律機制的不完善，為確保保險公估業健康良序發展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執業資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規定相協調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執業證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監會或其委托機構統一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經歷。考試內容應包括：（1）保險理論、保險實務；（2）保險法律、法規和其他相關法律、法規，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業的專業知識。2、變通做法。對現行具有實務經驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執業者，經中國保監會按照規定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執業，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監會或是其授權機構申領并獲取《執業證書》，方可從事保險公估執業。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執業證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經紀人、公證人管理規則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規定[3]，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業健康發展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規定：有下列情形者，不得申領《執業證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關、社會團體、保監會、保險協會現職人員；（三）曾受刑事處罰，執行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務尚未了結者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監會認定的其他不宜從事保險公估業務者。
二、保險公估人的組織形式之選擇
從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司
的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業機構的聯辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業務）。無論是聯辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業法律文化欠發達性，以及行業自律的缺乏，在我國保險公估業發展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監管難題，這就為保險公估業的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規定由中國保監會審批之程序。保監會向符合法律規定條件的申請者頒發《經營保險公估業務許可證》，申請者并據此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業保證金或投保責任保險后方可開業。保險公估公司設立條件應包括：（1）法律規定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規定的公司章程；（3）公司員工數不少于法律規定最低數，其中持有《資格證書》的公司員工數不得低于公司員工總數的法律規定比例；（4）高級管理人員具備中國保監會規定的任職資格條件；（5）具有符合規定的固定的營業場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經保監會批準，其經營活動不得超出核準業務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業的先進技術、經驗及現代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規定。
三、規范保險公估實踐中的競爭行為
所謂不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》，是指損害其他經營者的權
益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業盲目競爭，影響保險公估業健康良序發展。因此，法律應對此作出規制。根據各國立法經驗和公估業的行業特點，筆者認為我國法律對保險公估業的不正當競爭行為應作出如下具體規定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業務無關的費用或其他利益；（5）規定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權利、職務等直接或間接介入保險市場；（7）明文規定保險公估人有承擔維護客戶的商業秘密和隱私之義務；（8）法律規定必須禁止其他不正當競爭的行為。
四、建立保險公估業的執業擔保機制
保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業不固定性、收入不穩定性、管理的非連續性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業務往往艱巨復雜，專業性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執業擔保機制之必要性。建立保險公估人的執業擔保機制不僅具有防范、制約、監督等功能，而且可達增強保險公估人執業時自我約束，自我規范等效果。所以許多國家和地區的法律皆對此作出規定，如我國臺灣《保險法》第163條規定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執行業務。”借鑒我國《保險法》第127條對保險人與保險經紀人執業擔保機制之規定，筆者認為保險公估人執業擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式。考慮我國經濟欠發達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執業擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監會指定的銀行繳存營業保證金，未經保監會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數額由保監會確定。（2）投保職業責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經營期。（3）允許交部分營業保證金，部分投保職業責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經營期。
五、健全對保險公估人監督和管理的機制
為防止違法行為的發生，需要建立起對保險公估人的有效監督和管理機制。跟保險人和保險經紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業發達國家或地區，并沒有將公估人納入專門保險監管范圍，而主要由包括法規在內的普通法規范[4].其重要原因自是這些國家或地區具備高度發達的行業自律，保險公估人協會在監管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業自律的虛弱性，在公估業發展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業實施有效監控，才能防止公估業混亂無序狀況發生。當然，光有政府監管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監督管理；中觀上建立同業公會，加強行業自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監督。
1、保監會對保險公估人的監管。中國保監會作為國務院直屬事業單位，是全國商業保險的主管機關，根據國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規統一監督管理保險市場。其對保險公估人的監管應包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發《資格證書》和《執業證書》；（2）審批保險公估公司的設立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業人員的執業活動進行監督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業人員違反有關保險法律、法規的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執業活動監督管理；（6）法律賦予保監會對保險公估人的其他監管職責。
2、財政部對傭金的監管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規定。如我國臺灣《保險法》第79條規定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監管。鑒于我國法律規定保險人、保險經紀人之傭金收取由財政部監管，筆者認為保險公估人之傭金監管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業務數量、質量、險種差異掛鉤；規定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監督。
3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業素質單憑其自律實現顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監督方式多種多樣，法律應作詳細具體規定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執業證書》，以備監督；保險公估公司應將《經營保險公估業務許可證》放置于營業場所的明顯位置，以備監督；保險公估公司應在營業場所明顯位置設置業務員登記薄，以供查閱；業務員登記薄應載明業務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執業證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。
六、建立保險公估人同業公會，加強行業自律
保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體。現代保險業發展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業自律為依托。許多國家和地區的實踐表明，保險公估人協會在對公估人監管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監管的有效補充。如在保險公估業發達的英國，在1941年就成立火險公估協會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發展保險公估人的職業水平，并有權對違反公估協會章程、道德規范或規章制度的會員，處以罰款、停業整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業起步較晚，至今仍沒有保險公估人協會，在法律上亦無相關規定。從今后的發展角度看，我國保險公估人行業自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協會，由它負責保險公估人的自律管理，其優點是了解行業特點，管理具有相當的針對性。缺點是容易從行業利益出發，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現有的保險同業公會升格為保險聯合會。聯合會下設保險公司協會、保險人協會、保險公估人協會、保險精算師協會等。各協會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯合會的統一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。
保險公估人協會對保險公估人的管理宗旨是規范行業行為，樹立行業形象，維持行業秩序，維護行業利益。管理的內容應包括：（1）制定章程，并根據章程對會員違章行為進行監督。（2）制定行業的職業道德規范，敦促會員共同遵守。（3）協調保險公估人之間的關系，化解因業務競爭而出現的爭議，減少行業內部的消耗和創造平等競爭的環境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業務能力和進行職業道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監管提供依據。（7）積極組織國內保險公估人與國外同行交流。
七、制定外國保險公估人的法律規定
改革開放以下，隨著我國商業保險業的發展，與國際保險業的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應對此作出規定。鑒于外國保險公估人與國內保險公估人在性質上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關外國保險公估人的內容規定合并制定在有關國內保險公估人的法律之中，而其主要內容包括：1、外國保險公估人在中國設立分支機構的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設立分公司的經營業務性質應與其在本國經營業務相同。（3）在其本國經營保險公估業務滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監管制度。（5）分公司所雇傭的業務人員應持有中國保監會頒發的《資格證書》和《執業證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監會規定的任職資格。（7）中國保監會規定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內設立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監會備案。（2）申請者應提交下列文件（材料和證明）：在本國經營同類業務滿規定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業執照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產負債表和損益表以及執行業務重要職員的簡歷。（3）申請人應向我國有關部門繳存保證金或投保職業責任保險。
參考文獻：
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在關于教育的研究中，研究學生無疑是其中的重中之重，在學習中，學生是學習的主體，學生的主動性和自主能力的培養是學習培養的關鍵，這就要求教師在學生學習培養時更多的關注學生主觀能動性的培養。在學生主觀能動性的培養中，老師尤其是班主任一定要注重細心觀察，盡量發掘學生的特長和興趣。在很多時候，學生的特長和興趣是處于一種隱蔽和休眠的狀態的，甚至學生自己也可能沒有意識到，這就需要老師的細心觀察才能及時發現。只有及時發現，才能把學生的潛在的能力開發出來，這種開發需要老師更多的發揮他們自身的主觀能動性，而不能通過固化的教育條款或者教育方法來使學生自主提升，采用偏激的強迫的方式更是不可取的。因此，在一定程度上甚至可以說，“‘慧眼識金’是挖掘學生潛能助其自主成長的前提與基礎，挖掘學生潛能助其自主成長是‘慧眼識金’的根本目標?！辈町愋睦韺W研究表明，學生的智力水平、機構、發展以及學生人格類型、特質和成熟的早晚等都是存在一定的差異的，美國著名教育家加德納基于此提出了著名的“多重智力理論”，多重智力理論的核心即是承認個體有多種彼此相對獨立存在的智力，這些相對獨立的智力不同組合就會形成不同的智力，這就會構成個體彼此間的智力差異。所以說，聰明是相對的，只能說是某個人在某方面智力水平相對較高而已，其他方面就需要重新測評了。在加德納看來，智力不但是多樣性的、廣泛性的，而且是動態變化性的。因此，在教育過程中，教育者要采取盡可能多的手段，搜集盡可能多的信息，才能使不同智力組合及智力優勢的學生的潛能盡量的得以發揮。有效的學習不僅與智力有關，也與學習態度、學習動機、學習方法及學習遷移等非智力因素有關，在學習中，老師也應該加強對學生的這些非智力因素的培養。
在提升式的教育鼓勵中，榜樣的力量也是不可忽視的，正如美國著名教育家塞內加所說：“教誨是條漫長的道路，榜樣是條捷徑?！背醺咧袑W生處于一種身體和智力發展的階段，在成長的過程中，他們都會有意無意的向周邊的人和環境尋找參照，而說服教育對處于青春躁動期的這些學生來說，很多時候只能激起他們的叛逆和反抗。但榜樣離他們的生活是如此之近，更容易在不知不覺中和他們的思想形成共鳴，激起他們青春的沖勁，不斷模仿和趕超。所以，在班主任工作中，合理利用榜樣的力量是必不可少的。在最近幾年，班主任工作在提升式鼓勵教育中，還創新出了一系列行之有效的方法，如物質獎勵、目標教育等。物資獎勵具體操作就是在平時月考、期中考試、期末考試時，拿出班費或者老師自己出錢購買一些小物品如鋼筆、筆記本等對成績優異或者提升速度快的學生進行獎勵，東西雖然不值錢，但對于青春的學生來說，這種榮譽的自豪感是非常有價值和意義的，學習積極性也會因此得到很大的提升，沒有得獎的同學也會深受影響，調整自己的學習期望值；目標教育就是班主任在班級管理和學生教育中，要適當的用目標來激勵學生，使他們有一定的憧憬，不斷奮發進取。在目標的設定中，一定要指導學生制定相應的中期、短期計劃并定時檢查計劃的實施情況，及時合理實現和調整，如果條件允許的話，可以和榜樣教育及實地教育等結合，增加目標的現實性意義。
二、懲罰與寬容相結合
在現在的教育研究中，尤其是討論構建新型師生關系的研究中，很多人強調要尊重學生，主張學生的管理及教育要采取正向教育方式，反對采用反向教育的方式，當然，傳統的反向教育方式確實有他不合理的一面，但如果完全采用“無批評教育”也是不可行的。正是在這種社會壓力下，很多學校及教師瞻前顧后、患得患失，害怕成為輿論的焦點及其他處罰的對象，不敢認真踐行相關規定，采取一種消極的管理方式，危害甚大。其實，懲罰是在學校教育中是十分必要的，它是一種負“強化”，能使犯錯者產生自責、羞愧等情緒，形成對自己的一種鞭策，吸取教訓，不斷改善自身。因此，懲罰是教育不可或缺的一部分，班主任必須合理的加以利用。正如前蘇聯著名教育家馬卡連柯所說“合理的懲罰制度，不僅是合法的，而且是必要的。這種合理的懲罰制度有助于形成學生的堅強性格，能培養學生的責任感，能鍛煉學生的意志和人格，能培養學生抵抗引誘和戰勝引誘的能力。”
在學生的教育中，懲罰是十分必要的，但懲罰又不能僅僅是一種單純的懲罰，它需要與鼓勵密切結合，要本著“以生為本”的態度，尊重學生的個體差異性，合理的掌握好懲罰的不同方法及力度；其次，不能當眾揭學生的丑，以免傷害學生的自尊心，在可以的情況下，應該多一兩次的警告，使學生有所警醒，能夠改正，懲罰是最后不得已才采取的手段。鼓勵和懲罰是教育的兩個必要手段，缺一不可，兩者并存，合理利用，才能稱之為教育。《論語•子路篇》曰：“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！卑嘀魅问紫仁且幻蠋?，韓愈《師說》曰：“師者，所以傳道受業解惑也！”班主任不僅要傳授學生以知識，更要教育學生如何做人，所以，班主任擁有一顆寬容、博愛之心是十分必要的。人的心理處于沖動時，是很缺乏理智的，這個時候，很容易做出錯誤的決定和舉動，持一顆平和和寬容之心，給自己和學生一個自省的時間和空間，使學生能心態平和地評價自己的言行，從而達到更好的教育效果。《孟子》《梁惠王上》曰：“仁者無敵！”在班主任教育工作中，何嘗不是如此，寬恕包容是一種修養、一種智慧、一種胸懷、一種高貴品質、一種人格魅力，這些對于學生來說，就是一種無言的教育，一種深刻的吸引，更不用說在教育中會更有信服力了。當然，寬容不是無限的，很多時候，班主任會遇到學生對自己尊嚴冒犯的情況，甚至會遇到故意冒犯的情況，這個時候，就必須掌握好一個度的問題，維護自己的尊嚴，又能使學生在盡可能傷害小的情況下受到一定的教育。“新時期班主任對待自己的職業要樹立‘以人為本’的素質教育理念，注重人文關懷、精神扶持，成為學生健康成長的指導者和引路人?！?/p>
