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國際經濟法是二戰之后新興的年輕的法律領域,也是一個存在著概念爭議的領域,但是,這個領域在相當長的一段時期里并未形成繁榮的學術景觀和多元的理論爭鳴。這大概與國際經濟法領域的制度實踐在當時不夠活躍、不夠成熟或不夠發達有關,也可以說與國際經濟法學界的理論研究在當時不夠自覺、不夠開放和不夠沉潛有關。國際經濟法理論在當代經濟全球化的時代終于因緣各種契機(尤其是WTO的建立及其法理和實踐)而開始形成了理論上的探索和學術上的爭鳴、走出總體理論上的幼稚和貧困并進而出現了多元的理論視角和各種視角之間的對話和交流。
一、全球變革——國際經濟法學術的語境變遷和話語轉型
20世紀80年代中后期以來,全球經濟制度實踐出現了重大的制度轉型。英美新自由主義的經濟政策、拉美嚴重的債務危機、東亞“四小龍”經濟的起飛、蘇聯解體和巨變,促成了自由市場體制在全球范圍內開始復興,各國經濟和國際經濟越來越強調市場化和自由化,全球經濟越來越結成了復雜的相互依賴的統一網絡體系。這種全球大轉型在法律和制度層面表現為各國和國際經濟法律制度正經歷著自由化、全球化和一體化的大變革,在國際層面,WTO、IMF和世界銀行這戰后國際經濟法律秩序的三大支柱也發生了巨大的變遷。這種經濟領域及其法律制度的全球化大變革也帶動著政治、社會、文化、環境、教育、衛生、人權等等其他領域的全球化,經濟發展和資源開發所導致的人與自然之間的關系緊張即生態系統的失衡,以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復雜化導致發展問題和可持續發展問題成為全球經濟及其法律體制所必須面對和處理的重大問題,國際經濟法律制度越來越走向復雜、多樣,同時也孕育了變革的契機和因素。
語境變遷促動了國際經濟法學術話語的轉型。全球化既促成了傳統的一般人文社會學科開始越來越自覺的把經濟全球化和可持續發展問題納入自己的理論視域,也促使國際經濟法學術開始思考人類社會制度和秩序的一般秩序原理,以及人文社會學科、理論和學術的理論資源。在這種背景下,國際經濟法學術終于開始逐漸走出傳統的,初級的議題和論爭,例如,國際經濟法是否存在?國際經濟法是否有效?國際經濟法如何定義?等等。如今,國際經濟法學術已經開始超越了這種初期的國際經濟法理論與實踐的門類定位和定義之爭,廣泛深入
到國際經濟法的更加深層次的理論基礎和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經濟法學術也越來越具有法理自覺和理論意識,甚至越來越回歸到一般人文社會科學學術,開始努力嘗試走出傳統上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經濟法學術的話語轉型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。
二、法理思考——國際經濟法學術的視角多元和復雜進路
自從20世紀80年代末期至今的十幾年來,國際經濟法學術開始呈現出前所未有的理論研究熱潮和學術爭鳴現象。英國國際經濟法學者夸爾希(Asif。Querish)在其1999年出版的《國際經濟法》之中首先意識到并強調了國際經濟法學術的語境變遷及其多元進路??錉栂V赋?,“可以從多種多樣的角度來洞察國際經濟秩序:法律的,經濟的,政治的,情境的,哲學的(例如分配正義),目標導向的(例如比較優勢模型),國家中心論的,個人的(例如人權),機構的,南/北的,可持續發展的,新國際經濟秩序的,女性主義的,文化的,或者歷史的。有一點是非常清楚的:國際經濟秩序不可能僅僅從一個單一視角來理解,同樣清楚的是,它需要從每個單獨視角來更好的理解?!盵①]隨后,夸爾希教授推動了2001年5月4日曼徹斯特大學國際經濟法多元視角的研討會,并主編了《國際經濟法諸視角》的研討會文集,旨在薈萃國際經濟法諸多視角各自的優點和旨趣,這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機構視角、國際機構沖突與協調視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發展中國家視角、多邊貿易談判的發展中國家視角、區域經濟一體化視角、人權視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經濟學視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續發展視角、經濟分析視角、歷史分析視角等等,被劃分為9大類16種視角。[②]不過,正如夸爾希所指出的,這些視角并沒有窮盡國際經濟法的所有視角,它們只是提供了一種觀察國際經濟法的模糊的大綱,而且,即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點。[③]除了以上這些視角之外,國際經濟法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學視角、視角、非政府組織視角、規制競爭視角、機制沖突視角、公共健康視角、經濟制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現的理論視角,等等。
在各種視角之中,Thompson闡釋了治理全球化的機構視角,認為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的,國際體系的治理機制不應該被塑造成一個單一的全球治理機構,也不應該像全球激進抗議者所主張的那樣被激進的加以徹底摧毀,歐美日三邊治理機制的作用也不必被過分夸大,民族國家、國家治理及其適當的國際協調仍然是最重要治理機制,同時,也可以考慮各種可能的區域一體化治理機制甚至可以考慮適當的各種私人市場治理機制和公民社會治理機制。Kwakwa指出,國際經濟組織的不斷擴展出現了職能、權限和管轄的沖突與重疊的現象和問題,認為需要保持既有國際組織的多樣性,發揮不同國際組織各自的專業化和分工的比較優勢,加強不同國際組織之間的有效協調,加強不同國際組織的程序和過程方面的有效治理,并且需要創建世界經濟安全理事會作為全球經濟治理的總體戰略協調。Carty強調“國民”(TheNational)應該是國際經濟法的元概念,他認為當代國際經濟法的意識形態基礎在于自由主義的方法論個人主義和消費主義的拜物教,政治與市場的簡單二元劃分及其隱含的政府消極不干預的意識形態在現實實踐中遇到了政治合法性的危機,在認識論上則存在著巨大的困境,“國民”概念提供了一種相對更好(盡管其力量很微弱)避免消費主義的方法,這種方法無法在北方國家主導的國際經濟秩序之內實施,只能在國家或區域機構的層面實施,然后,在此基礎上,立足“國民”概念而在國際經濟法的全球聯邦框架之中適當界定“國際”的概念地位,進而,達致必要的全球政治均衡。Sornarajah認為,新自由主義意識形態支配了當代國際經濟法爭端解決機制,為此,發展中國家需要采取各種可能的戰略來質疑目前的國際經濟爭端解決機制,例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學說,在涉及環境、腐敗、文化保護和世界遺產保護等全球公益問題的情況下,要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價值,最好由國際法院來解決這樣的案件,貿易和投資國際爭端解決機構只能用來解決比較單純的貿易和投資爭端。Page認為,發展中國家應該積極參加多邊貿易談判,這樣可以維護自己的利益,發展中國家在談判之中可以結成新型的靈活利益聯盟,多邊貿易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性,應該作出調整,以便更多的更靈活的考慮發展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿易體制下區域經濟一體化的幾次浪潮,分析了區域一體化對于多邊貿易體系的影響,認為目前的第三次區域一體化浪潮本身對多邊貿易體制沒有大的負面沖擊,卻又一定的積極效果,而且,多邊貿易體制的發展仍然是處于領先地位的。Addo認為,人是國際經濟法的價值所在和存在理由,經濟活動的目的在于人的自由、尊嚴和福利,國際經濟法中的國家應該遵守它們簽署的國際人權條約義務,非國家行為者的活動同樣影響到人權,爭端解決機制如果限制利害相關的國家提訟也不利于保障人權,因此,必須把人權與國際經濟法相互結合起來,必須認識到,所有國際法的基礎都在于人,國際經濟法必須兼容人權價值,必須具有人性化的面孔。
Childs與Beveridge則強調國際經濟法具有性別屬性,在全球化和國際經濟一體化過程之中,婦女的地位、價值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”,更是“被排除的”,必須反思國際經濟法的機構、規則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運用到國際關系和國際經濟法領域,指出,國際經濟法最好被理解為一種跨國統治精英和全球資本主義借以行使霸權的媒介,為此,在當代全球化語境之中,應該在新的霸權秩序尚未形成之前,尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統對于當代法律文明和國際經濟法的貢獻,指出了當代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨立和經濟繁榮的挑戰以及走向伊斯蘭國家區域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經濟法的可持續發展視角,分析了國際經濟法與環境法、人權法中的可持續發展原則的歷史與實踐,認為可持續發展原則整合了國際經濟法與國際環境法,有助于實現更高的國際共同體目標。Cass把規范經濟學的效率分析、實證經濟學的效果分析、博弈論合公共選擇理論運用于國際經濟法,對國際經濟法進行了經濟分析,認為各種經濟分析工具有助于我們豐富對于國際經濟法的理解、解釋乃至預測。Botchway從歷史視角分析了國際經濟法的理論與實踐的演進和發展,認為歷史分析有助于我們對于國際經濟法律現象及其發展規律的把握。Cryer運用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經濟法中的合法性和正義話語問題,尤其強調了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經濟法中的運用。[④]
三、管中窺豹——國際經濟法學術的視角選擇與學術采擷
在國際經濟法的多元法理視角之中,我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。
(一)杰克遜實用主義政策視角、憲法理論與制度分析
杰克遜教授的國際經濟法研究視角和理論風格都頗為獨特,可以說是一種實用主義的憲法、政策和制度分析視角。
杰克遜的國際經濟法研究特別強調國際經濟法的規則導向、政策考量和便利功能。首先,杰克遜對于國際經濟法的界定體現出了典型的實用主義風格。杰克遜一方面認為國際經濟法是一個范圍非常廣闊的領域,既包括了跨國經濟關系的“交易法”,又包括了跨國經濟關系的“規制法”,還包括了跨國經濟關系的“國際(公)法”。同時又強調避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”(smorgasbord)方式。杰克遜屏棄了傳統的概念主義的法律分科模式,采用了實用主義的跨國法方法。其次,杰克遜對GATT/WTO研究在總體風格和具體內容上都體現出明顯的實用主義和政策導向。正如DavidKennedy指出的,杰克遜教授的研究風格超越了傳統上簡單的公法與私法、經濟與法律、法律與政治、外交與貿易、國際與國內的區分,盡管仍然可以看出經濟更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內,但比之于傳統上國際公法學者而言,杰克遜對于這些問題的處理更加自如,能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質和效力問題以及市場經濟和自由貿易理論的哲理問題,而是把國際法的存在和效力、自由貿易促進人類福利的好處以及國際法能夠促進自由貿易直接作為一種事實、一種歷史和一種背景。杰克遜強調世界貿易體制的“規則導向”,強調自由貿易和人類福利的世界主義和國際主義精神,但是,又并不急于倡導建立一種嚴格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機制,他對各種宏大的理論和計劃一般都持有一種實用主義的經驗主義的懷疑。杰克遜強調的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協調、界面、調適的機制和過程來說服各國決策者支持自由貿易及其法律規則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術。第三,關于GATT/WTO法,杰克遜不僅強調一般的規則導向和各種具體的規則和程序,更強調GATT/WTO乃至一般國際經濟關系的基本體制(system)即憲法問題。杰克遜的國際經濟法憲法視角既體現了一般的精神,即強調規則導向而非權力導向,強調通過國際規則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內政策目標,削減跨國自由的國內障礙特別是國內特殊利益集團和尋租活動對自由貿易的扭曲作用。但是,他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論,他認為GATT/WTO法的“自動執行”或“直接效力”并不可行,因為這會違背國內民主代議制,會限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協定的空間,各國一般不會支持這種直接適用的制度安排。第五,關于問題。杰克遜的理論也明顯體現出了實用主義政策導向的風格。杰克遜也否棄傳統絕對主義的神話和鬼迷心竅的觀念,甚至也贊成廢棄這個詞匯,不過,他還是認為可以保留這個詞匯而重新理解其含義,認為問題的關鍵在于就特定事務的治理權力究竟應該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個權力資源的配置及其決策問題,在這里,就成為一種事務性的和技術性的制度安排及政策過程。[⑤]
(二)彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權分析
彼德斯曼是德國人,著名的國際經濟法學家,他開創了國際經濟法的自由主義民主理論。
彼德斯曼結合國際經濟法尤其是GATT/WTO法的理論與實踐、歷史與現實指出,個人是知識和價值的最終源泉,只有通過個人在國內市場以及跨國市場上自由行使財產權利,才能夠實現國際范圍的有效的專業化和社會分工,最終促進各國國民財富的持續增長和世界經濟的長久繁榮,這就需要各國國內的民主法律規則。但是,在國際經濟交往層面,各國歷來都深受形形重商主義和貿易保護主義的思想和政策的影響,進而在對外(經濟)事務領域公共權力不能受到有效制約的國家全權主義問題,結果,往往都是維護國內特定產業部門和特殊利益集團的利益,而損害了國民總體財富和利益。
為此,需要借助于國際法律規則機制予以幫助解決國內層面自由貿易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經濟事務尤其是對外經濟事務領域的公共權力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認為,WTO調整范圍的不斷擴展、法律規則的不斷明確、監督機制尤其是爭端解決機制的不斷強化,表明國際經濟法能夠通過有效的機制來保障跨國私人財產權利和經濟自由,能夠有效約束各國的貿易保護主義權力濫用。但是,彼德斯曼也同時指出,通過國際組織和國際機制來約束各國公共權力濫用和保障跨國經濟自由客觀上存在許多局限,為此,需要把直接約束政府權力行為而間接保護私人權利利益的自由國際經濟規則有效地轉化為國內法上針對政府權力的私人權利,并通過國內法院訴訟機制直接予以保護。這樣,就可以把個人的跨國財產權利和經濟自由提升到一項基本人權的地位,可以通過國際法的直接效力原則抵制國內法層面上固有的貿易保護主義和特殊利益集團問題,減少國家間談判和交易層面上的公共權力濫用現象,克服國際談判過程之中的權力、利益和信息不對稱問題尤其是生產商利益偏向的問題。
彼德斯曼指出,在全球化與復合相互依賴語境中,國際組織的數量擴展和職能擴張在民主的授權、權力和責任鏈條上拉得過長,確實引起了國際機制的合法性危機問題。為此,
國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時,這種危機也表現為經濟領域與社會、文化、環境、健康等等其他領域之間的緊張關系問題。為此,需要加強各國國內立法的民主,或者可以設立一個多邊議會監督機制參與國際貿易談判過程,需要加強非政府組織的參與和國際經濟立法過程的公開和透明,需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權義務,尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經濟條約,從而,真正實現財產權利、經濟自由——公民權利、政治權利——經濟、社會和文化權利之間的不可分割和相互促進,需要特別考慮發展中國家的發展問題尤其是有效參與國際經濟法的立法、實施和爭端解決過程及發展援助和能力建設問題。但是,發展中國家的發展最終仍然要立足于國內的民主機制。
彼德斯曼運用古典的自由主義的啟蒙思想、個人主義的方法論、秩序自由主義的構成原則與調節原則、民主與經濟學乃至國際、政府規制與公共選擇理論等等這些古典的、個人主義的、自由主義的理論進路及其當展,闡釋了國際經濟法的自由主義理論。論述了從國內民主秩序到國際自發經濟秩序,從對外事務失靈到需要自由國際經濟規則,從各國分散實施失靈到國際組織實施機制,從國際法律機制的困境到國內秩序的回歸的國際經濟自由秩序原理。[⑥]
(三)夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復雜進路
夸爾希是著名的英國國際經濟法學者,他特別具有國際經濟法的學術自覺和理論意識,提出了追求、理解和從事國際經濟法研究和實踐的獨特的多元綜合折衷視角(aproactiveeclecticapproach),這種方法或者視角能激活現有的研究,使其深化或提高其水平。
夸爾希認為,國際經濟法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法,無論如何理解,“視角”必須具有規范品格和分析意義。國際經濟法是一個內容紛繁復雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領域,因此,需要采取一種全球的、開放的、復雜的、折衷的過程和進路來追求、理解和從事國際經濟法,而不適合追求一種單一的、獨特的、清晰的特定或唯一視角。這是因為,對于國際經濟法來說,各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經濟法的照明燈(illuminators),還不如說是經常成為教條主義的蒙眼罩(blinkers)。
夸爾希認為,利益驅動了不同的視角。為了理解國際經濟法及其法理視角,必須思考國際經濟關系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經濟組織、非政府組織和個人分別具有不同的身份、利益和要求,它們分別具有各種經濟的或非經濟的利益,例如出口利益、生產利益、發展利益、環境保護、人權保障、公共健康,等等。為此,需要尋找各種方法、途徑、進路來識別、認定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣,不同的利益及其識別過程就提供了國際經濟法的不同法理視角。法律在國際經濟法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動守則以及通過爭端解決機制解決沖突。在國際經濟法的不同領域,法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是,由于國家、法律、制度(包括國際經濟法制度)本身存在的差異,由于國際經濟法之中公正話語的差異,導致了國際經濟法的法律分析本身存在各種不同視角,通過采取一種綜合折衷的靈活視角,可以包容和審視各種法律視角,可以更好的理解國際經濟秩序和從事國際經濟事務。例如,有的強調國家管轄權,有的強調跨國私人經濟人權,有的強調實證主義法學,有的強調自然法,有的將國際經濟法僅僅理解為一套規則,有的則將國際經濟法理解為一種過程。有的強調國際經濟法就是經濟領域的國際公法,有的則強調國際經濟法幾乎無所不包,有的認為國際經濟法是國際公法的一個分支,但有的則認為國際經濟法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個領域。這些都體現了國際經濟法的不同視角。國際經濟法領域的公正話語(fairnessdiscourse)也體現出法律視角的差異。這里的正義既包括實體維度即分配正義,也包括程序維度即正當程序,這意味著,國際經濟領域的成本——收益分配及其影響的配置標準必須是公正的,而且,實施和執行這種配置標準的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感,在國際經濟法領域,國家、國際組織、區域組織、個人和非政府組織都是我們這個共同追求經濟發展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區分集中總和意義上國家間公正,也要考察分散個體意義上的國家內部以及代語境之中個人之間的公正。國際經濟法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則(“maximin”principle),即只有當處于分配水平最底部的每個其他國家都得到適當的或者不只是適當的利益和好處之時,不平等才可以說是正當的。就國際經濟法和國際經濟爭端解決機制而言,夸爾希認為,國際法院具有一種獨特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經濟法的基本原則和程序,又包容和便利了國際經濟法的多元視角即不同的理論和實踐方法。
夸爾希認為,國際經濟法的多元綜合視角與其說提供了一個清晰的視角,不如說是體現了一種從事(engaging)國際經濟法研究和實踐的方法論,這種方法論本質上是開放的、包容的和分析性的,因為,這種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經濟法而非集中于國際經濟法的實體內容應該是什么,這保證了國際經濟關系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經濟法的多元綜合視角首先有助于識別和澄清國際經濟法各種可能的視角淵源,包括各種經濟或非經濟的利益以及表達這種利益的各種人格者;它提供了國際經濟法發展的各種可能方向和各種理解向度;它既考察了國際經濟法的各種利益驅動,同時也分析了各種理論和哲學基礎;它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內和國際經濟“意識”(consciousness)的必要過程和思路;它也提供了從各種視角來分析國際經濟法的公平與效率問題的思路。總之,國際經濟法的多元綜合視角作為一種從事國際經濟法的方法論,在嚴格的方法論意義上,必須是明晰的和深入的,在實體內容層面,則必須是一種既能夠反映人類狀況,又能夠以一種公正和有效率的方式來實施的包容性的進路。
四、中國學術——國際經濟法學術的中國視角和中國問題
中國學界曾經長期爭論國際經濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關系問題,無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經濟法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經濟法作為一個新興領域的自身定位存在模糊之處有關,與國外學界對于國際經濟法的主題、內容和范圍的爭論有關,也與國際經濟法律實踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關。此外,這還與中國國際經濟法學發展自身的兩個重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經濟法學、國際私法學、國際公法學乃至國際商法學相互之間的學術論爭和資源配置有關。[⑧]同時,中國之所以對于國際經濟法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識,也與中國法學尤其是法學基礎理論(理論法學、法理學)受到蘇聯法學的深刻影響有關,法律部門的概念、劃分及其標準是從蘇聯學界學習過來的,法律部門這個概念是一個非常重要也非常有價值的分析工具,但是,中國學界(以及蘇聯學界)對于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題,尤其是法律部門的劃分標準不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學界形成了明顯的對比,西方學界探討國際經濟法的范圍問題但卻并不爭論國際經濟法作為一個獨立的法律部門及其獨占調整對象的問題。[⑨]
中國國際經濟法學術目前需要深化,進而超越國際經濟法的定義問題和概念之爭,走向多元視角和理論之爭。晚近,中國國際經濟法學界也已經開始關注全球化與國際經濟法的秩序變遷及其對于國際經濟法學術的影響,開始自覺關注國際經濟法的多元視角和理論發展,[⑩]開始調動各種理論資源尤其是國際關系理論資源和分析工具,[11]進而拓展國際經濟法問題視域,加強國際經濟法學術交流[12]。在經濟全球化、國際經濟法大發展和國際經濟法學術多元視角的語境之中,中國學界應該加強譯介和研究當代西方國際經濟法學術熱點和學術前沿,發現和思考國際經濟法的中國問題,開啟當代中國國際經濟法學術成長和學術繁榮之路,進而,為中國也為世界作出既具中國問題意識又有全球視野的學術貢獻。
可以預期,隨著國際經濟法的不斷發展和國際經濟法學的不斷成熟,國際經濟法的觀察視角必然越來越多,而且,每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]這些視角的綜述均依據夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]關于杰克遜的國際經濟法視角的分析,主要參見:JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]關于彼德斯曼國際經濟法視角的分析,主要參見:Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志:《國際經濟法的進路》,《當代法學》2004年第4期。
[⑦]其中關于國際經濟法性質、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關系的比較集中的討論至少有3次,參見王鐵崖、陳體強主編:《中國國際法年刊》(1983),中國對外翻譯出版公司1983年版,第359-397頁;王鐵崖主編:《中國國際法年刊》(1996),法律出版社1997年版,第409-439頁;沈四寶主編:《國際商法論叢》,第6卷,法律出版社2004年版,第580-587頁。值得指出的是,晚近中國學者對于國際經濟法概念及其定位已經開始了深入反思,并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法,參見左海聰:《國際經濟法的理論與實踐》,武漢大學出版社2003年版,第1-18頁;徐崇利:《走出誤區的“第三條道路”:“跨國經濟法”范式》,《政法論壇(中國政法大學學報)》2005年第4期。
[⑧]中國法學會國際經濟法學研究會的成立(2005年7月6日)過程也體現出中國對于國際經濟法的定位以及對于國際經濟法與國際商法之間關系的學術認知視角的矛盾和學術治理體制的問題。
[⑨]這種強調或者爭論法律部門的獨特對象和獨立地位的現象不獨存在于中國國際經濟法學界,也存在于中國其他所有部門法學界,不過,在中國國際法學界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決,這種現象似乎也可以說是中國法學包括中國國際經濟法學的蘇聯傳統和中國特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
作為國際經濟法的基本原則之一,公平互利原則不公可以指引國際經濟法律關系主體如何正確地適用規則,而且在沒有相應的法律規則時,可以代替規則來作為國際經濟交往的準則,并且可以有把握地應付沒有現成規則可適用的新情況,具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調整國際經濟關系的法律規范始終,體現著國際經濟法的基本精神和價值取向,是國際經濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾,只能用一種公平互利的原則來衡量國際經濟關系的公正性,與國內法相比較,它的作用較為完整地體現在對守法的指導上。
來源:()在現實中,許多經濟大國為了一己之利,要么在創制國際經濟法律文件的過程中作損人利已的規定,要么對國際經濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經濟實力的差距,許多發展中國家有時在創制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而,在現階段,堅持公平互利的原則,使大國在“理”上有屈,促使其考慮發展中國家的利益。發展中國家在參與國際經濟法律文件的制定和修改中,也要充分利用這一原則,維護自己的現實利益和長遠利益。
一、從公平互利原則與國際經濟法的其他基本原則的關系來說
國際經濟法有一系列的基本原則,其中經濟原則是基礎原則,還有全球合作原則,有約必守原則。公平互利原則與經濟原則是密切相關的,二者是不可分離的,決不能割裂對待。經濟原則是基礎,離開這個基礎,就無公平互利可言;另一方面,也只有實行真正的公平互利原則,才能保證國家的經濟獨立和完整?,F實中,許多借平等,而實行表面上的平等地,使許多經來源:()濟弱國都難以實現真正的經濟,因而現實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作,和有約必守,都是要在公平的前提下,才能實行的,不然,在吃虧中合作,守不公平的約,都是不合理的。
從公平互利原則在國際經濟法中存在的意義和作用上說首先,作為國際社會的成員,雙贏是最為理想的,最大利益是每個國家都追求的,不吃虧是各個國家的底線?;ダ拇嬖冢『檬菫榱藙撛煲粋€雙贏的環境;而公平的存在,則是對于不吃虧這一底線的保障。所以,公平互利原則在現實中,對于在雙邊中的國際經濟具有的吸引力,對于雙方的整體發展乃至各方的發展都是有得而無害的,對于國際經濟的發展有重要的意義。
其次,公平互利的原則對于原有的經濟實力相當、國際地位基本平等的國家,具有落實和鞏固原有的平等關系的作用;對于原來經濟實力懸殊、國際地位不平等的國家,具有糾正原有的不平等關系,確立實質平等互利的關系的作用。
最后,公平互利原則貫穿于國際經濟法的各個領域,在國際貿易、投資、稅收、金融等方面,公平互利原則不但可以促進它們規模的擴大,而且對于它們的良性發展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實踐效果上說
在國際經濟關系中,公平互利原則的最好實踐,莫過于在國際貿易中發展中國家斗爭得來的普遍優惠制。雖然實行普遍優惠待遇制度尚未規定在國際條約中,被認為是根據發達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過,由于該制度已有許多發達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映,我們不妨認為該制度已成為國際慣例。
當然,目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇,隨著關稅的一再降低,普惠制對發展中國家的意義將越來越小,發展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”,關稅與貿易總協定中第四部分已體現了這一點。目前最為迫切的,是將這些優惠措施穩定下來,并進一步的明確具體化,將這些優惠落在實來源:()處。
普遍優惠制的實行,把從表面的平等,真正的落實到實質的公平層面上,對于發展中國家的平等發展有了一定的作用。不過,從上面也可以看出,就是普遍優惠制也有一些問題,因而,堅持公平互利的原則,在國際經濟的實踐中,應當進一步加強,從而,在更多的層面上實現公平互利。
三、從我國的國情上來說
在我國有關國際經濟法律文件中,公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想,中國現今正處于改革開放的重要階段,國際經濟交往是對外開放的重要方面。
我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿易法》第五條規定:“中華人民共和國根據平等互利的原則,促進和發展同其他國家和地區的貿易關系,締結或者參加關稅同盟協定、自由貿易區協定等區域經濟貿易協定,參加區域經濟組織?!?001年修訂的《中外合資經營企業法》第一條規定:“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流,允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者),按照平等互利的原則,經中國政府批準,在中華人民共和國境內,同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業?!薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經濟交往法律的基本原則,由此可見,在現階段,堅持公平互利原則在國內立法中的指導地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國際經濟交往中強調公平互利和平等,究其主要宗旨,在于樹立和貫徹新的平等觀。
對于經濟實力相當的同類國家說來,公平互利落實于原有平等關系的維持;對于經濟實力懸殊的不同類國家說來,公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創設。就應當讓經濟上貧弱落后的發展中國家有權單方面享受特殊優惠待遇。
「關鍵詞國際調節,國際經濟法,規制與保障
一、市場國際化與國際調節的產生和發展
市場是隨著商品交換關系的產生、發展而產生、發展的。市場作為商品交換關系的總和,它涵蓋著一定社會經濟的各行業、部門及生產、流通、分配和消費等再生產各環節,它是由社會經濟的各種結構及運行組成的一定的社會經濟系統,猶如自然界各個生態系統一般。在同一市場中,各種要素有機聯系和制約,形成完整的體系。早在資本主義社會以前,社會經濟形態尚處于自給自足的自然經濟時代,各國和各地區就存在著許許多多相對獨立、彼此基本隔絕的市場。后來由于商品經濟發達,加之資產階級革命消除了封建割據,各國范圍內的各個分散的小市場相互滲透、融匯,形成了全國統一的市場體系,此亦即所謂“國民經濟體系”。很早以前,也出現一些跨越國境的商品交換活動。只是由于過去交通、通訊等條件限制,特別是各國政權當局的嚴格管制,加之當時商品經濟不發達,社會經濟自身缺乏強烈要求,跨國境的商品交換長期未得到發展,更形成不了國際市場。近代以來,由于科技和生產力發展,推動著商品經濟進一步發達,科技發展同時還使交通和人們間其他聯系工具和方式更加發達,跨國境的商品交換和其他經濟交往逐漸發達起來。20世紀終于出現規??涨暗氖袌鰢H化和全球化趨勢,國際市場逐漸形成,并在繼續發展。市場國際化作為一種趨勢和過程,是逐漸形成和發展的,并呈階段性。如果說中世紀末航海技術和航海事業的發達及隨后發生的一系列殖民戰爭,可視為市場國際化的前奏,那么,19與20世紀之交,輪船、火車、航空及電話、電報業的興起,以及后來發生的兩次世界大戰,則正式拉開了市場國際化的序幕。
至20世紀末葉,由于電子信息時代的到來,加之兩大陣營對壘的冷戰局面結束,各國政府的管制措施相應放松或取消,為國際經濟聯系創造了適宜的國際環境,市場國際化和全球化進入了一個迅速、全面和深刻的發展階段。推動市場國際化進程加快的因素很多,但最根本的還是高科技的迅猛發展,只有它才為全球化提供堅實的物質條件和現實可能性。在因特網上,人們可以足不出戶而通過點擊鼠標即可同全球任何地方的人們發生各種聯系,實現信息、商品、資本和技術的流通。其速度、規模和范圍是過去包括在諸如鐵路、航海、航空以及電話、電報等交通、信息條件下所不能比擬的——過去人們所談論的市場國際化和全球化,當時主要還是一種理念化的東西,如今它已是任何人都不能否認的一種現實的狀態和趨勢。市場作為社會經濟的一個系統和體系,其中的各種經濟要素的結構比例關系大致均衡和協調,并且是在不斷的“不協調——協調——不協調”的矛盾運動中求得協調;經濟的總體運行大致平穩和逐步發展,并且是在不斷的跌宕起伏中求得穩定和發展。這是什么原因?其中必然有某種機制和力量在發揮作用。而事實上,影響社會經濟結構和運行的力量和作用機制不僅存在,而且多種多樣。其中有些是正面起維護、促進作用的,有些則是反面起阻礙、破壞作用的。對于社會經濟結構和運行能夠或起碼當初期望能夠發揮維護、促進作用的力量和機制,被稱為調節機制。這種調節機制可以分為社會經濟內部(自身固有)的與外部的兩類。內部調節機制主要指市場調節,即價值規律和供求關系的自發作用。外部調節機制是指諸如政治的、社會的等各種力量和因素對社會經濟結構和運行自覺施加的影響。后者例如20世紀以來發生和逐漸加強的國家調節(在各社會主義國家稱為“計劃調節”)。
西方資本主義國家在資產階級革命成功以后實行市場經濟體制。在資本主義自由競爭階段,國家基本上不介入社會經濟生活,其調節機制基本上是一元化的市場調節。19世紀末出現生產社會化并形成壟斷以后,市場機制由于自身固有缺陷已不能充分有效地調節經濟,國家調節應運而生。它在市場調節基礎上發揮配合、輔助有時甚至是主導性的調節作用。這就是調節機制的二元化。因市場國際化而形成的國際市場,也需要有相應的調節機制。國際市場的基本調節機制仍然是市場調節,只不過它是一種國際性的市場調節。但是,一方面由于市場機制本身也存在著諸如市場障礙、市場的唯利性、市場盲目性與滯后性等固有缺陷,[1](P15-23)單靠它難以實現充分和有效的調節;更為重要的是國際市場乃主要由各國的涉外市場共同構成,國際市場經濟活動主體來自各國,他們分別受到各自國家的管理和調節。也就是說,國際市場仍然受到各國的國家調節。各國的國家調節措施和力度不同,妨礙國際市場上市場機制的統一調節作用,并直接阻礙著國際市場的形成和發展。例如各國設置的關稅和各種非關稅壁壘即如此。因此,國際市場迫切需要有新的調節機制,藉以協調或統一規制各國的國家調節,并彌補市場調節固有的不足。這種調節機制即為國際性調節,或稱國際調節。這樣一來,國際市場的調節機制便“三元化”了。[2](P13-18)
國際調節的產生和發展是同市場國際化進程同步的。因為沒有國際性市場,便沒有國際性調節的必要;而沒有相應的國際調節,國際市場便難以正常運行,甚至難以形成。同前面所述市場國際化的發展階段相適應,國際調節的形成和發展也呈現著階段性。在國際市場萌芽階段,市場的規模和運行主要由相關各國奉行的外貿政策的自由和開放性程度決定,各相關國家偶爾也會進行政府間的協商和協調。19世紀以后,首先在歐洲,由于資本主義商品經濟和跨國境經濟貿易活動逐漸發達,各國間進行的雙邊或多邊協商增多。1815年還出現“歐洲協作”這種多國協作形式,在其存續整整一個世紀中召開了一系列多邊協商會議,形成了比較連續和穩定的協商制度。19世紀中期,歐洲國家在亞當·斯密和李嘉圖的經濟學理論指導下,放棄長期奉行的重商主義,一度掀起貿易自由化。1880年英、法兩國率先簽訂具有歷史意義的第一個自由貿易雙邊協定——“科布登——切維勒爾條約”,并首創無條件最惠國待遇模式。在英、法的帶動下,歐洲各國之間簽訂了一系列雙邊自由通商、航海條約,還簽訂了萊茵河自由航行公約。這些即為早期的國際性調節措施,這些措施使當時國際貿易額大幅度上升。(P4)
隨著國際貿易和其他國際經濟聯系的發展,在對國際性市場進行協調和調節的雙邊、多邊條約繼續增多的同時,一些帶全球性的公約和國際性組織也逐漸出現。其中重要一點的例如:1804年歐洲成立了萊茵河管理委員會、1865年成立國際電報聯盟、1874年成立郵政總聯盟、1883年成立國際保護工業產權聯盟、1886年成立國際保護文學藝
術作品聯盟、1899年成立海牙常設仲裁法院。以上這些國際組織雖然主要是政治性或行政性的(因而被人們稱為“國際行政聯盟”),(P20-21)但同經濟也不無關系。20世紀以后,為適應市場國際化的發展,要求加強國際性經濟調節,建立作為其載體的國際調節組織形式。第一次世界大戰后建立了國際聯盟。它雖然主要是政治性組織,具有廣泛職能,但也包括處理和協調戰后經濟和社會問題。第二次世界大戰后的1945年簽訂了《聯合國》,建立了聯合國。它是迄今為止世界上最大、最有權威和影響的國際組織。聯合國及其體系下有關金融、貿易等方面的專門機構,特別是國際貨幣基金組織(IMF),國際復興開發銀行(IBRD即世界銀行)和關稅與貿易總協定(GATT),在國際經濟生活中擔負著十分重要的國際經濟調節職能。上述后三個機構被譽為戰后西方世界經濟體系的三大支柱。二戰以后還出現了各種區域性組織,如歐洲聯盟(EU)、北美自由貿易區(NAFTA)、亞太經濟合作組織(APEC)、非洲統一組織(OAU)等,它們也對所在區域和全球的經濟發揮著重要的調節作用,都是現代國際市場國際調節的重要組成部分。
1995年在GATT基礎上,誕生了一個新的全球性經濟(調節)組織——世界貿易組織(WTO)。它成為當代國際調節機制的中心和主力,標志著市場國際化和國際調節機制發展步入一個新的發展階段。二、國際調節的性質和特征國際調節或稱國際性調節,是國際市場(國際社會經濟)的一種調節機制或調節活動,它是由兩個以上國家或區域性、全球性組織,通過協商或簽訂國際條約,或以國際性組織的決定等形式,對國際市場的經濟結構和運行實行調節,以維護和促進國際社會經濟協調、穩定和發展。國際調節同市場調節、各國的國家調節互相配合、制約、相輔相成,共同構成國際市場的經濟調節機制體系。國際調節同市場調節不同,它不是社會經濟自身固有的由價值規律自發作用的機制,而是從外部施加的作用和影響,并且是人們有意識有目的的自覺活動(不同于其他并非以直接影響社會經濟結構和運行為目的的社會事件,更不同于各種自然現象對經濟產生的影響)。至于同各國的國家調節比,他們在調節主體、作用范圍和方式等方面區別十分明顯。國際調節雖然也需要各國國家調節的配合,但前者往往是對后者的某種限制和約束;特別是當國際市場尚處于形成階段,尤其如此。
本文后面在論及迄今為止國際調節現狀時,將鮮明地體現:包括WTO在內的國際調節實際上主要是以各國的國家調節作為其調節對象(客體);或者說,迄今為止的國際調節主要是對各國國家調節的一種再調節。國際調節在調節主體、客體(對象)、領域、方式(手段)等方面,都有鮮明特征:
(一)國際調節主體調節機制作為一種力量和作用,必有其載體,此即調節主體。
國際調節主體是國際性的。從主體構成成分來說,迄今主要是由兩個及其以上國家構成,包括雙邊、多邊、區域性、全球性等形式。從成員組合方式來說,有些僅僅由各成員國協商或通過簽訂(加入)有關條約、公約,協調各國對所涉及的國際市場的管理活動,達到共同調節國際市場的目的——這類主體可姑且稱之為“純契約型”調節主體;有些則除締結共同協定外,還建立相應的組織機構,由這些機構負責實施協定,執行一定的國際調節任務——此可稱為“組織型”調節主體。以上組織機構中,有些只是臨時性或松散型的,它們主要起一種聯絡、協調作用——此可稱為“契約型組織”;有些則是有常設機構較為穩定并具有法律人格的組織,能夠依照有關國際法律規范獨立行使職權,執行國際調節任務——此可稱為“法人型組織”。
同上述情況相適應,各種類型主體在其職權和權威性方面也是不相同的。從市場國際化進程和國際調節機制形成演變史看,國際調節主體的形態,基本上是由雙邊、多邊發展為區域性和全球性,由“純契約型”、“契約型組織”發展為“法人型組織”。20世紀以前,擔負一定國際調節任務的主體多采取雙邊或多邊協商、或簽訂條約的形式(即“純契約型”)。從19世紀中、后期開始陸續出現了許多國際性組織,但直至20世紀中期,這些國際組織多為較松散、職能有限的機構(即“契約型組織”),例如GATT直至烏拉圭回合結束都基本屬于這種類型。20世紀中期二戰結束后以聯合國及IMF、世界銀行等組織為代表,出現了許多結構嚴密、具有獨立法律人格的國際組織。
1994年由GATT演化而誕生的WTO,是這種“法人型”國際調節主體的典型代表。例如:WTO一開始就具有法律人格?!禬TO協定》第1條、第2條規定:“建立世界貿易組織”,“為處理其成員國的貿易關系提供共同的組織機構。”第8條規定:“WTO具有法律人格,每個成員方都要賦予WTO以行使它職能所必需的法律能力?!痹摋l并規定了WTO及其官員為履行職能所必需的特權和豁免。WTO不像GATT那樣僅是一種臨時性協議,它為國際貿易制定了“更有力和更明確的法律體制”(《馬拉喀什宣言》)。其多邊貿易協定“法律文件”對所有成員國具有約束力(《WTO協定》第二條)?!懊恳怀蓡T都應保證其法律、法規和行政程序與所附各協定對其規定的義務相一致(前引第16條)。這奠定了WTO規則”優于各國國內法的憲法性原則“。(P31)WTO有正規的組織機構,建立了健全的決策和運行機制。它除設”部長會議“外,還有常設機構”總理事會“。下分設貨物貿易理事會、服務貿易理事會和知識產權理事會。還設立了”爭端解決機構“(DSB)——這是一個相對獨立的司法部門;設立了”貿易政策審議機關“(TPRB)——這是監督機關。此外還有由總干事率領的秘書處,作為處理日常事務的工作班子。WTO同IMF和世界銀行一樣都是具有法律人格的國際法主體,但由于WTO的職權和所管理的經濟領域遠比后二者廣泛,因此它是國際社會經濟中更為重要的、綜合性的國際調節主體。20世紀后半葉出現了許多區域性組織,它們也是一種重要的國際調節主體。它們不但對本區域的經濟起著舉足輕重的調節作用,也對該區域外乃至全球經濟發揮著重要的影響作用。歐盟是其中典型例子。它不但直接調節著該區域及其所屬各成員國國內的經濟,并且在全球經濟生活中充當著重要角色。歐盟各成員國分別參加了WTO,歐盟本身也作為WTO的獨立一員。如前所述,迄今國際調節主體主要是由各獨立國家為單位組成的各種形態的國家聯合體,但也有些非政府(民間社會)的國際社會組織,在某種范圍和程度上對國際經濟起著重要的調節作用。例如國際證券監管者委員會即為這種國際社會組織。
(二)國際調節的客體(對象)
國際調節的客體主要是國際社會經濟的結構和運行關系。所謂經濟結構,主要是指國際市場中的產業結構、行業結構、產品(服務品種)結構,地區結構等,是以上各方面的各種比例關系。所謂經濟運行,主要是指國際社會經濟的總體及構成總體的經濟各方面、再生產各環節的變化發展狀況。國際調節的基本任務就在于促進國際社會經濟的各種宏觀結構能保持動態平衡和協調,避免各種比例失調,維護經濟總體運行穩定和持續發展,避免經濟發生大的動蕩起伏或停滯衰退,特別是力求避免和克服區域性或全球性的經濟危機。本文前揭所列舉的各個時期出現
的國際經濟調節主體,其設立宗旨和后來的調節活動,都圍繞著以上基本調節任務。
我們不難發現,每當戰爭或各次國際性經濟危機發生前后,國家間的經濟協商與合作往往十分頻繁,國際性條約和經濟組織大量涌現,其原因正在于當其時也,作為戰爭或經濟危機的對策或作為其教訓與啟示,迫切需要采取國際調節措施,以調節國際社會經濟的各種結構和運行。例如在20世紀20年代末發生第一次世界性經濟危機和二次大戰前后的情況便如此。1943年制定了《大西洋》,把建立穩定的金融秩序和貿易自由體制列為基本內容。1944年在“布雷頓森林”召開國際金融會議,制定了以穩定匯率為主要宗旨的《國際貨幣基金協定》和建立世界銀行等文件,并擬制了“國際貿易組織”。(P7)不久,IMF、IBRD、GATT相繼建立。聯合國也在這時宣告正式成立。國際社會經濟結構和運行關系作為國際調節的基本客體,在不同時候有不同側重點和表現形式。從歷史演變上看,迄今為止,國際社會經濟結構和運行關系主要表現為國家之間經濟關系。①而欲調節國家之間的經濟關系,首先遇到和必須處理的,是因各國政府對各自國家的經濟管理和調節而發生的各國之間的關系,簡稱各國間的國家經濟調節管理關系。各國對各自國家的經濟(尤其是其涉外經濟那部分)所實行的管理制度和措施,如不能恰當協調和處理,勢必妨礙國際社會經濟的結構和運行;并且,它直接阻礙著國際市場(即國際社會經濟體系)的形成和發育。
所以,迄今國際調節的首要任務是約束和指導各國政府的經濟調節管理行為,協調和處理各國之間的經濟調節管理關系。即使對于WTO來說也仍然如此。這就是如人們所說,WTO主要是規制政府的?;蛘f,“入世”主要是“政府入世”、“規則入世”。也就是本文前面提到的:國際調節在當前主要是對各國國家調節的再調節。WTO對各國政府經濟管理行為的規制,其目的在于排除因各國管理政策、制度和措施而給國際統一市場的形成和正常運行造成的障礙。市場障礙有兩類,除各國政府的關稅和非關稅壁壘等等之外,還有如跨國公司等非政府的社會組織對國際市場造成的障礙,如與壟斷相關的限制性商業行為和不正當競爭行為。對于后一類障礙,WTO迄今尚未正式干預,但已開始注意到對非政府的社會經濟組織經濟行為的干預和調節。已有許多規則包含著對跨國公司和其他社會組織的行為的約束。表明今后要制定“競爭政策”規則“限制性商業行為”。例如TRIMS第9條規定:“在不遲于《WTO協定》生效之日后5年貨物貿易理事會應考慮本協定是否補充有關投資政策和競爭政策的規定?!逼渲械摹案偁幷摺本椭饕轻槍鐕镜摹跋拗菩陨虡I行為”的。雖然后來進行的多哈談判進展十分艱難,2003年9月的坎昆部長會議無果而終,但相信各國最終總會找到妥協的途徑。今后WTO的規制對象除各國政府外,將會越來越重視對跨國公司這些社會組織的規制。WTO重在對各國經濟管理行為的規制,這是當前市場國際化進程所處階段決定的。當前國際統一市場并未完全形成。各國家的存在,以及各國國情和行使方式等等差異,必然會制約著國際市場化進程。國際調節是一種新的正處于形成初創階段的調節機制,它必須和只能針對國際市場最迫切需要解決的問題采取措施,不能全面顧及所有方面。至于今后,國際調節的對象和領域肯定會不斷發展,WTO的調節對象和領域也會不斷拓展。這種情形好比20世紀初國家調節剛出現時主要針對壟斷采取規制,而以后再擴展到采取運用計劃及財稅,金融等經濟政策對經濟實行宏觀調控,還采取“國有化”和“私有化”那種國家直接參與投資的調節方式,從而使國家調節臻于發達和完善的地步。
(三)國際調節的領域
國際調節的客體既然是國際社會宏觀經濟結構和運行,其調節領域必然涉及國際社會經濟的總體和全局,必然要涵蓋社會經濟的各產業、各行業、各地區和再生產各環節。當然它不需要也不可能管得太細太死,而只是關注那些對國際社會經濟總體結構和運行關系十分密切和關鍵的方面和部位。國際調節所涉及的經濟領域一般分為:國際貿易,包括貨物貿易、服務貿易、技術貿易等;國際投資;國際金融。對于這些經濟領域中的經濟活動,國際調節只涉及其中同宏觀經濟結構和運行相關的部分和方面,而不干預各平等經濟主體間正常的經濟活動。在需要國際調節介入的經濟領域的部分和方面中,有一個方面較為突出且具有特殊性,此即國際市場競爭的規制問題,包括反壟斷、反不公平競爭、反傾銷等。這些是國際市場經常發生的,它們直接扭曲國際市場價值規律(即市場調節機制)的正常作用,妨害經濟結構和運行的協調、穩定和發展,因而是國際調節必須加以規制的。這一點雖然早就引起一些專家學者們的注意,他們呼吁有關國際組織制定國際競爭規則。但實踐中進展緩慢。迄今主要是在其他有關貨物貿易、知識產權和反傾銷、反補貼②等法律文件中作了一些規定。今后關于國際競爭規制的立法和制度將會逐步建立和完善起來。WTO同包括GATT在內的以往國際調節主體比較,所管理和調節的經濟領域有較大擴展,并有向更全面發展的趨勢。WTO不但在貨物貿易方面,把過去游離于GATT之外的農產品貿易、紡織品貿易納入管理軌道,通過了《農產品協議》、紡織品協議(MFA),而且還擴展到了服務貿易、知識產權、投資等重要領域,分別制定了《服務貿易總協定》、《同貿易相關的知識產權問題》、《同貿易有關的投資措施》,并設立了相應的理事會(委員會)負責實施。將服務貿易和投資納入WTO管理和調節領域具有十分重要的意義。服務業涵蓋門類十分廣泛。
20世紀末由于高科技的發展和廣泛應用,推動了服務業的蓬勃發展,出現許多新的服務種類,如金融服務、電訊與計算機服務等。在美國等一些發達國家和部分發展中國家,服務業在其國民生產總值和出口總額占的比重越來越大。(P346)早在東京回合談判中,美國就曾倡議把服務貿易列入多邊貿易框架。至烏拉圭回合談判的最后,終于通過了《服務貿易總協定》(GATS)這一涵蓋服務貿易各個方面的框架協議。GATT原來根本沒有涉及投資問題。雖然早在1948年的哈瓦那中,就曾把鼓勵生產性投資的資金國際流動列為目標之一,承認國際投資“在推動經濟發展與重建及以后的社會進步,具有重大價值”,但“各成員方有權采取任何適當的保障措施以保證外國投資不用作干涉內部事務或國家政策的根據。”只要求各成員方采取“以保證在其所轄區域內不從事(限制性商業)措施????并協助(國際貿易)組織制止這類措施?!雹?973-1979東京回合期間,美國等曾提出討論東道國對外國投資的“當地含義”和“出口表現”兩項經營要求問題,因發展中國家反對而沒有結果。1982年發生美國訴加拿大《外國投資審議法》一案(“FIRA”案),GATT專家組在審理中涉及對外國投資的“當地含量”、“當地制造”和“出口表現要求”等規定是否違反GATT的問題。這引起了人們對與貿易有關的投資問題的關注。烏拉圭回合經過反復協商,在綜合各種方案之后,于1994年終于達成一致,通過了《與貿易有關的投資措施的協定》(TRIMS協定)。TRIMS協定是第一個世界性的有關投資問題的立法,是“向將貿易規則擴大到投資政策方向邁出的第一步”,[3](P424)它將開啟投資領
域全面進入WTO國際調節范圍的新階段。迄今為止,有關金融領域的國際調節和監管任務,主要仍由IMF和世界銀行擔任,但在WTO框架中的GATS,也涉及大量金融服務貿易問題。GATT還設立了一個“國際收支委員會”(BOP)。GATT在其發展過程中,也一直同IMF關系密切。GATT第12-15條規定,對于一國是否陷入國際收支失衡,要由IMF作出認定或證明。因此,GATT的“國際收支委員會”離不開IMF的合作。[3](P49)WTO除了所調節的社會經濟領域有明顯擴大之外,對各國政府的經濟管理權的制約也比以往廣泛。前面提到的服務貿易、投資政策以及知識產權等許多問題,過去被認為理當屬于各國正常管轄權和國內法范圍,亦即國家范圍,但WTO如今卻廣泛介入。WTO不僅加強了對各國政府的調節,還開始注意到對非政府的社會經濟組織經濟行為的干預和調節。
(四)國際調節的方式(手段)
國際調節需要采取哪些基本方式(即進行哪些基本類型的調節活動)?這除了由國際調節的基本任務所決定外,還主要同國際市場存在著的其他兩種調節機制——市場調節以及各國的國家調節——的情況相關。市場調節本存在著一些固有的缺陷(局限性)。而各國的國家調節,由于各國間的國情不同、利益不同和行使方式不同,因此對各國經濟(包括其涉外領域)的管理政策、制度和措施便不同,各國對于市場國際化、全球化進程所持態度也不同。各國往往設置各種障礙(如關稅和非關稅壁壘)。這是直接關系到國際市場的形成和能否正常運行的障礙。正是由于上述兩種機制存在缺陷,才需要國際調節,因此國際調節的基本作法,首先便分為針對國家調節局限性而采取的對各國(政府)經濟管理調節行為的規制,以及針對市場固有缺陷而采取的調節措施。
1、對各國政府經濟管理行為(國家調節)的規制。
規制的領域主要同各國的涉外經濟相關——即同國際市場的形成和正常運行相關的各國政府的經濟管理行為,包括相關的制度、立法、政策和措施。規制的目的是盡可能使各國上述那些管理行為基本接近或一致,盡可能克服、排除各國為市場國際化所設置的各種障礙(壁壘)。為此采用的基本手段通常包括:(1)協商——簽約——組織。即當事國之間自動協商,或由國際組織出面安排或組織有關各國進行協商,達成一致或簽訂協議或條約,或進而建立國際性組織,以協調和統一行動,共同促進和維護國際市場的形成、發育和運行;(2)調解或調停。即各國之間或各國同國際組織之間發生爭執時,由國際組織或其他第三方對當事各方進行居中調解和斡旋;(3)裁決與制裁。當事方因發生違反國際義務而損害他方或國際社會經濟利益情形,訴諸國際爭端解決機構,通過司法或準司法程序,強令其履行國際義務或賠償損失,以維護國際市場秩序。
2、針對國際市場固有缺陷的調節。針對市場固有的三缺陷,國際調節需分別采取三種方式:(1)針對國際市場難免存在的限制競爭(壟斷)和不正當競爭,國際調節需要對市場競爭進行強制干預,規制壟斷和不正當競爭行為。(2)針對市場的盲目性和市場調節滯后、被動性,國際調節需要采取指導調控方式,如全球經濟統計數據,提供信息資料,作出經濟和社會發展預測,提出各種政策、發展建議,并制定有關政策,運用各種政策工具,引導各主體的經濟行為,以維護和促進國際社會經濟的結構和運行協調、穩定和持續發展。(3)針對市場的唯利性,在運用前面引導方式尚不能完全奏效時,有關國際經濟組織還可以自己可支配的資本直接投入到某個領域或地區,以期調節經濟結構和運行,例如IMF和世界銀行以往所做的那樣。④上述兩種調節方式密切關聯,并有所交叉。例如,對各國政府的規制,主要意義在于排除國際市場形成和正常運行的障礙,這同市場競爭規則密切相關。國家設置的各種壁壘也是一種限制。對各國政府經濟管理行為的規制,除主要在于排除國際市場形成障礙外,國際調節主體也還通過信息、提供建議等指導調控方式、影響各國政府決策,并由政府引導該國經濟活動主體的經濟行為。
反過來說,針對市場缺陷的三種調節方式,也分別適用對各國政府的規制,只是這個時候各個國家被當作法人對待了。國際調節最終目的是影響國際社會經濟的結構和運行。經濟結構和運行最終由全體經濟活動主體的經濟行為所構成。國際調節從其達及最終被調節主體所經過的環節看,它又可分為直接式與間接式。間接式是指國際調節首先調節各國政府管理行為,通過它最終影響各國的經濟活動主體的經濟行為。直接式則無須通過各國政府這一中間環節而直接達及最終被調節主體。WTO迄今主要是對各國政府經濟管理行為的規制和調節,但調節方式和效力有所加強。相對以往GATT,由于WTO是具有法律人格的組織,它不僅為各國之間協商談判提供場所和條件,它制定的規則具有法律效力,其成員國必須執行。不履行規定的義務,將導致受到制裁的后果。以往GATT協定對各成員國的約束多是一種柔性即導向性的,成員國可以保留許多適用例外和“豁免”,即使是已承諾應當履行的條款,如違反,國際社會往往也缺乏可行的強制措施。WTO相對以往GATT,它減少了許多“適用例外”條款,廢止了“灰色區”,從嚴規定了“豁免”(weive又稱“解除義務)”。⑤這加強了調節措施的普遍適用性。WTO通過了《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU),設立了DSB這樣的準司法機構,因而有力地保障協定的實施,保障WTO對各國的調節。
「注釋
①這里包括區域性經濟組織相互之間以及它們同其它國家之間的經濟關系。因為區域性組織也由其相關國家組成,是某種形式的國家聯合體。
②現在國際上學者們越來越清楚地認識到,國際反傾銷和反補貼的核心實際上是競爭規制問題,紛紛建議加強國際競爭規制,并把反傾銷納入競爭法軌道。對此,可參照趙維田《世貿組織(WTO)的法律制度》第306-307頁。
③參見《哈瓦那》第三章第12條,第五章第50條。
④國際貨幣基金組織的一項主要任務是在成員國國際收支發生不平衡時,向其政府提供短期貸款,以促進使其國際收支平衡。世界銀行的做法,是向成員國特別是發展中國家的政府、政府機構和政府所擔保的私人企業,發放用于生產(或經濟體制改革、國有企業改革等)目的的長期貸款;它并設立了多邊投資保證機構(1988年),向其他投資者提供政治風險擔保,鼓勵私人資本向發展中國家流動,以促進這些國家的經濟發展。上述兩組織的信貸相互配合并且各有所側重。其基本宗旨都是為了調節國際社會經濟的結構和運行。
⑤《WTO協定》第9條把批準豁免權的表決票從原來2P3提高到3P4,其附件IA中《關于GATT1994義務的諒解》中的規定,除已依照程序延期者外,“在《WTO協定》生效之日仍然有效的任何豁免均應終止?!?/p>
「參考文獻
①這里包括區域性經濟組織相互之間以及它們同其它國家之間的經濟關系。因為區域性組織也由其相關國家組成,是某種形式的國家聯合體。
②現在國際上學者們越
來越清楚地認識到,國際反傾銷和反補貼的核心實際上是競爭規制問題,紛紛建議加強國際競爭規制,并把反傾銷納入競爭法軌道。對此,可參照趙維田《世貿組織(WTO)的法律制度》第306-307頁。
③參見《哈瓦那》第三章第12條,第五章第50條。
關鍵詞 經濟全球化 國際經濟法 發展趨勢
經濟全球化,就是投資、貿易等經濟活動及其各生產經營要素流動的自由化,就是世界市場的統一化,與其說這是一種靜態的結果,還不如說這是一個動態的過程。經濟的全球化,客觀上要求各國市場在拆除貿易壁壘的基礎上實現統一。而市場的統一,要求市場規則的統一,這就涉及到法律層面的全球化問題。
前世界銀行首席經濟學家約瑟夫·斯蒂格里茨指出:“從根本上來說,經濟全球化是將世界各國和人民更加緊密聯系在一起的綜合進程。在這一進程中,阻礙各國之間貨物、服務、資本和人員自由流動的人為障礙將被打破,交易成本(包括運輸和通訊成本) 將大大減少。新型的國際機構和國際民間組織將被創造和涌現,跨國公司是這一進程的強有力的推動者”。① 經濟全球化的趨勢,帶來了兩個顯著效果:一是市場的地理范圍及市場的統一化和自由化程度大大擴展;二是為了適應市場的統一化和市場規則統一化的客觀需要,國際經濟法不僅必將且正在發生新的變化,國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復雜情況的新挑戰。
一、全球化背景下世界經濟的三大特點
(一) 迅速回升的全球貿易,成為拉動世界經濟增長的強大動力 在WTO 正式成立后的十年內,如果按照貨物出口總額進行統計,那么國際貨物貿易總額從1995 年的51610 億美元增長到了2004 年的91240 億美元,總計增幅近77 % ,年平均增長率達6154 %。其中只有1998 年和2001 年各比上一年略有下降,但是下降幅度不大,分別只有115 %和319 %。其余年份均有3 %以上的增長幅度,其中上漲10 %以上的年度有4 個。在原油商品價格持續高漲和電子產品出口復蘇的帶動下,2003 年和2004 年的增幅更是創了歷史新高,其中2003 年比2002 年增加了1519 % ,2004 年比2003 年增長21 %。即使扣除了物價和匯率因素,2004 年世界貿易量的增長也達到了9 %。自2000 年至2004 年,世界GDP 從32 萬億美元的水平增長到40 萬億美元的水平,總計增幅為25 %左右,年平均增長率低于國際貨物貿易的年增長率。②
(二) 外國直接投資復蘇和持續高漲,為世界經濟的增長注入了持久活力 按照實際吸引外國投資金額來計算,1998 年世界跨國直接投資額為690911 億美元,1999 年猛增到1086715 億美元,比1998 年增長近5713 % ,2000 年在此基礎上又增加2717 % ,達到了1387915 億的規模。由于受“911”事件等影響,2001 年至2003 年世界各國對外投資總額連續三年呈下降趨勢,2004 年開始,世界跨國直接投資又出現恢復性增長,比上一年上升了9 %左右。③ 不過近年來,跨國直接投資開始呈現出兩大變化,其中第一大變化是包括印度、巴西、墨西哥在內的發展中國家開始成為資本輸出國;第二大變化則是第三產業成為跨國直接投資新的領域。上述兩大變化業已對傳統的國際經濟法提出新的課題。
(三) 隨著自由貿易區的蓬勃發展,世界經濟的區域一體化和國家集團化進程呈現加速態勢在過去的十年間,跨地區的經濟貿易發展迅猛,雙邊和多邊的區域貿易安排和協定數量激增,并且重疊交錯,這已經成為國際經貿發展的重要特征之一。截至2004 年底,向GATTPWTO 申報的區域貿易協定已接近300 個,其中依然有效的200 個左右。不僅如此,區域經濟一體化的勢頭在廣度和深度上均有所拓展,例如2004 年5 月1 日,歐盟成員國從15 個增加到25 個,占世界貿易總值的20 %;在《北美自由貿易協定》(NAFTA) 所覆蓋的加拿大、美國和墨西哥三國,區內貿易數額也很可觀。此外,美洲國家首腦會議在美國主導下,于1994 年商定建立美洲自由貿易區,預計今年可完成談判,屆時將正式建成這一包括34 個國家、8 億人口的自由貿易區。④ 根據統計,目前世界貿易的三分之二是在這些自由貿易區內發生的。到2007 年底,全球貿易體系將被300 多個雙邊和區域自由貿易協定所分割,出現更加錯綜復雜的局面。⑤ 另外,伴隨著全球貿易規模的擴大,發展不平衡問題難以避免,貿易摩擦日益增多。
二、國際經濟法發展的新動向
(一) 包括國際商法在內的國際經濟法的統一趨勢明顯加強 國際經濟法統一趨勢的表現之一,就是處理各種國際經貿關系的國際公約不僅數量日益增多、作用日益增強,而且各國規制市場方面的經濟立法出現趨同現象,在這方面,以WTO 為代表的各類經貿國際公約和國際協定,是效果最為顯著的實體法統一化的突出范例;表現之二,就是作為相關國際經濟法(特別是國際商法) 主要法律淵源的現存條約或公約的參加國的數目大幅增加。
各國商事立法和其它經濟立法之所以會出現統一,主要原因是:其一,以WTO 為代表的各類經貿國際公約和國際協定,在促進各國和各地區的實體法的統一方面起到了重要作用,效果最為顯著;其二,正在日益走向經貿一體化的自由貿易區的形成和發展,又把自由貿易區區內各國大量的經濟法和商法進一步推向統一;其三,在國際公約、WTO 協定和NAFTA 的約束下,各國的商法和經濟法出現趨同的跡象。此外,越來越多的國內商事立法和其它經濟立法正在向國際經貿慣例靠攏,也導致了各國法律的統一化運動日益向縱深方向發展。 [ ZHLzwCom] (二) 國際經濟立法與其它各領域立法的關系日益密切,出現了聯結和互動趨勢 全球化趨勢的進一步加強,使得各個領域的國際經濟法律制度逐步取得了功能上的整合,與此同時,國際經濟法律制度與環境、外交、衛生、社會等領域法律制度的聯結日趨緊密。國內有學者將這一趨勢稱為“國際經濟立法的一體化”。⑥ 鑒于對這一說法仍有爭議,筆者暫時將上述趨勢稱為“國際經濟法的互動和聯結”趨勢。 根據美國學者達維德·W·利伯隆的劃分,國際經濟立法聯結主要分為兩種基本形態:一是“規范性掛鉤”;二是“策略性掛鉤”。
所謂的“規范性掛鉤”,指的是基于其各自調整對象和法律原則本身的關聯性或適用結果的牽連性導致的不同領域的國際法律的互相掛鉤。例如,反傾銷、補貼和反補貼、保障措施、原產地規則、進出口許可證、技術壁壘、檢驗和檢疫措施、紡織品貿易、海關估價等協定本身所調整的對象各不相同,但是由于他們都是國際貨物貿易的法律規則,所以被納入WTO 多邊貿易的第一層面的法律規則。以國際貿易自由化為主要宗旨的世界貿易組織正是基于這一點,運用諸如最惠國待遇、國民待遇、透明度、互惠等共同的法律原則將其連接成國際貿易法的一個整體。又如,投資領域的國際法律制度發展比較慢,而且投資與貿易本來是兩種不同的行為,但是為了貿易自由化原則的充分貫徹,WTO 將其連接起來,制定了《與貿易有關的投資措施協定》,這就是將投資法與貿易法掛鉤的生動實例之一。
所謂“策略性掛鉤”,是指一些國家或國家集團,出于談判策略的考慮,交換投票權而形成的各領域的國際經濟法掛鉤。例如,一些國家在A 領域具有優勢,希望在某一領域簽訂一份對其有利的國際協定;但是另一些國家在B 領域具有優勢,希望在該領域簽訂一份對其有利的國際協定;如果單獨在AB領域談判,可能永遠不會有談判結果,因為凡是前者同意的后者就反對。在此種情形下,如果將AB 兩個領域合在一起進行一攬子的談判,雙方妥協的可能性較大,于是A B 兩個領域的協定或條款,就順理成章地出現在同一國際組織制定的協定體系中,甚至被寫進同一個協定之中,而且此種情形并不少見。最典型的例子就是旨在維護發達國家利益的WTO《知識產權保護協定》與反映發展中國家利益的《紡織品協定》二者共存于WTO 體制之內。 (三) 國際經濟法與國內經濟法的融合日趨加深,國際法與國內法的界限越來越模糊 眾所周知,作為國際經濟法主要淵源的國際條約,其制定一般是由幾個主要的國家或國家集團在談判的基礎上產生的。
因此,某一國家(地區) 或集團的談判實力越強,談判技巧越高,其國內法律或域內法律對國際法的影響就越大,同時在另一方面,國際法一旦成型,它又會對成員的國內法或域內法產生反作用。 例如,無論是GATT 的《反傾銷守則》還是WTO《1994 年反傾銷協定》,都是以歐美的反傾銷法(特別是歐共體的反傾銷基本條例) 為藍本而制定的,都吸收了美國和歐盟大量的國內立法經驗。最為明顯的例子之一,就是WTO 反傾銷協定直接借鑒了歐盟推算價值計算中期間費用(SG&A) 和利潤率的計算規則,使正常價值的計算更為詳細和合理。
再比如,WTO《1994 年反傾銷協定》就是在借鑒了美國貿易法中關于損害威脅確定因素規則的基礎上,進一步細化和完善了反傾銷調查中的關于產業損害調查規則。但是反過來,在1995 年,美國和歐盟又根據WTO《1994 年反傾銷協定》調整了其反傾銷法的內容,美國不僅改變了舊法中關于正常價值等一些獨特的術語,而且取消了舊法中關于推算正常價值的公式中期間費用和利潤率的比例;歐盟不僅仿效WTO 反傾銷法與反補貼協定分開立法的體例,改變了1988 年理事會基本條例將反傾銷與反補貼兩種調查合為一體的立法模式,而且明確限定了反傾銷調查的時限。經過上述作用與反作用之后,已經形成了你中有我,我中有你的格局。
現在如果再將歐美反傾銷法的條款與WTO 反傾銷協定的條款拆開放在一起,已經很難分辨出哪些是歐美國內法的條款,哪些是國際反傾銷協定的條款。 從兩大法系國內貨物買賣法和合同法對1980 年《聯合國國際貨物銷售合同公約》和1994 年《國際商事合同通則》的影響,到《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里條約》對各國知識產權法的反作用,所有例子都顯示了一條越來越清晰的軌跡,那就是:國際經濟法與國內經濟法的發展正呈現出日趨融合的跡象,國際法與國內法的界限正在變得越來越模糊。
(四) 國際經濟法律規則越來越具有普遍適用性和權威性 在經濟全球化的趨勢下,世界各國越來越清醒地意識到,只有遵守國際經濟法律規則,其基本的國家經濟利益才能得到維護、鞏固和發展,因此,國際經濟法的規則更具有了權威性和生命力。
(五) 國際經濟法立法主體呈現多元化的趨勢,一些私人國際機構在全球規則制定方面的作用日益擴大 隨著全球化進程的不斷加速,國際經濟立法的主體日漸呈現多元化的趨勢。除了傳統的主權國家、國際組織之外,一些私人組織日益參與到國際經濟法規則的制定過程中。這一現象引起了一些國際知名學者的關注,著名歐盟法專家施奈德(Snyder) 教授就將這一趨勢視為國際經濟法和歐盟法的一個新動向。根據該學者的研究成果和我們的觀察,至少三類私人組織對國際經濟立法產生的影響是值得關注的。 首先是跨國公司對國際經濟法規則制定的影響。眾所周知,跨國公司為實施全球經濟擴張戰略,在其全球生產、銷售、管理等各個環節均制定了統一的內部規則和標準。
同一個跨國公司在其全球范圍內的分支機構建立的同一的產品質量標準、操作流程、知識產權保護模式、員工守則以及其在對外簽約時廣泛采用的標準合同,正在影響著一些技術性較強的國際經濟法的立法進程。這些規則雖然不具有法律拘束力,但是其實際效果和執行力度是有目共睹的。 其次是在跨國公司推動下成立的非政府 組織,例如國際標準化組織( ISO) 、國際會計標準化委員會( IASO) 等。其中,IASO 目前在世界上112 個國家中設立了153 個專業會計機構,其職能是制定和批準國際會計標準和準則。
盡管IASO 標準在法律上并不具有約束力和強制執行力,盡管各公司名義上仍然可以按照各國的會計準則自主聘請會計師事物所編制各種財務報表和審計報告,但是在實際上,如果公司財務報表不符合所謂的“公認會計原則(GAAP) ”,那么其在全球的股票發行和籌資行為就會遇到困難。最后是一些公益性的非政府組織。在國際環境保護非政府組織的有力推動下,一些多國公司迅速行動起來,建立了旨在為保護國際環境生態協調服務的私人網絡組織,其中最為知名的就是國際社會環保鑒定和標簽聯盟,包含了七個國際環境網絡,贏得了廣泛的公眾社會支持,其制定的認證和簽證規則業已成為在全球范圍內被廣泛接受的國際標準。
(六) 國際經濟法的法律淵源有日益擴大的趨勢,其中,作為新法律種類的“軟規則”的出現和發展十分引人注目 正如經濟影響和文化滲透能力被稱為“軟實力”一樣,包括施奈德教授在內的一些國際法學者們將上述傳統主權國家和以主權國家為主體的國際組織之外的私人組織制定的事實上在全球通行的行業標準和行為準則稱之為“軟法律”。出于避免歧義的目的,我們覺得或許“軟規則”的提法可能更為適當。根據施奈德教授的觀點和我們的理解“, 軟規則”原則上雖然不應具有法律約束力,但是卻由于具有廣泛的實用有時也能產生切實的法律上的效果,其貫徹落實的效果甚至比硬規則還要有效。這些規則不僅為國際企業和律師所熟悉,而且以國際行為準則之形式對跨國公司的管理活動產生了重要的作用。與硬性法律規則相比,軟性法律規則有著交易成本上的優勢,通常更加易于適用于一些不確定的情況和要求作出妥協的情形。⑦
(七) 國際經濟法對世界范圍內的貧富差距的縮小所起的作用仍然十分有限,但是這一問題已經開始受到了世界各國的廣泛關注 當今世界,經濟全球化浪潮正在沖擊著各個國家和地區,以WTO 為中心的國際經濟法律體系正在被越來越多的國家所接受。從某種程度上來講,現階段經濟全球化和國際經濟法律體系仍在加劇世界范圍內的貧富差距。人們在統計數字中驚訝地發現,全球化在給人類帶來巨大財富的同時,也在全球范圍內帶來了越來越大的貧富差距。
根據聯合國《2005 年人類發展報告》,世界上最富有的500 人的收入總和大于4116 億最貧窮的人口的收入總和。⑧另外,國際貿易法律領域內也存在著嚴重的不公平現象。據分析,目前,世界上最高的貿易壁壘其實是針對包括最貧窮國家在內的發展中國家而設置的,貧窮國家向富國出口時所遇到的保護主義,平均要比富裕國家相互之間出口時遇到的壁壘高出好幾倍。 之所以會產生上述現象,一方面是由于發展中國家在經濟全球化過程中在資源配置方面處于不利地位,因此在國際較量和博弈中往往缺少談判實力和籌碼;另一方面,由于受到國家綜合實力的制約,發展中國家政府在從事國際談判的資源、能力和專業談判人才及其談判所需的知識、技能和經驗方面均處于比較匱乏的狀態。上述這兩個因素使其在國際經濟“游戲規則”的制訂方面必然處于劣勢,只能被動地接受發達國家的游戲規則。
國際競爭法是在世界各國國內競爭法充分發展的基礎之上,伴隨著商品、資金、勞務和技術等生產要素在國際市場上的頻頻流動以及各國在競爭法領域的合作而逐漸產生和發展起來的。作為一個正在形成和新興的法律部門,國際競爭法是國際經濟法的一個分支,是調整控制和協調國際競爭關系的法律規范和法律制度的總和。要對國際競爭法有全面的了解,國際競爭法律關系則是不可或缺的一個方面。本文針對國際競爭法律關系的概念、特點、三要素等相關問題作一個初步的探析,以期有利于國際競爭法的發展。
一、國際競爭法律關系的概念
法律關系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關系是競爭法基礎理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關于國際競爭法律關系問題的研究。法律關系,一般是指社會關系經法律調整后在相關主體之間形成的權利義務關系。根據法學界關于法律關系含義的一般理解,可以認為競爭法律關系是特定社會關系經競爭法調整后而在相關主體之間形成的權利義務關系。但要給國際競爭法律關系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調整對象。
簡單來講,國際競爭法的調整對象就是國際競爭關系。什么是國際競爭關系,判斷標準不同,界定結果也不同。如果以法律關系的構成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關系就可以被斷定為國際競爭法律關系,也就是說,只要競爭法律關系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關系作判定的話,則可將國際競爭法律關系界定為跨越一國國境的競爭關系,即跨國競爭關系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系也可以納入國際競爭法律關系的范疇,也就是說雖然競爭行為發生于一國境內,但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關系產生了影響。對于跨國競爭關系和涉外競爭關系被納入國際競爭法律關系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產生實質影響的競爭關系,由于對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系行為發生在一國境內,再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據,將表面上與本國無關聯的競爭關系都納入到本國的競爭法管轄范圍內,所以對于將國際競爭秩序產生實質性。
影響的競爭關系界定為國際競爭關系理解起來就相對不太容易。但是在市場經濟全球一體化的背景下,某些時候國內市場的行為往往有牽一發而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經濟競爭行為在境內發生,表面上雖然與他國無關,但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產生了深遠的影響,這個時候將其納入國際競爭法的調整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內,但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經濟利益,對國際飛機制造業的市場產生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權的就有合理的依據,但由于國際競爭規則缺失,出現歐盟域外行使管轄權的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調整對象,國際競爭關系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關系。綜上對國際競爭法調整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系。
二、國際競爭法律關系的特點
國際競爭法律關系是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系,但是這種權利義務關系不同與其他部門的法律關系,其特殊性體現在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關系僅限于經濟競爭關系,即兩個以上以營利為目的的經營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關系的調整范圍僅限于經濟領域的反競爭行為,對于非經濟領域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調整。同時這種競爭關系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠對國際競爭關系產生實質性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業利益。這種目標的利益性是競爭的本質之所在,缺少利益目標的驅動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關系的產生和發展。所以,國際競爭關系是平等的經營者之間為了爭奪商業利益而結成的社會關系,這種社會關系的產生與發展過程始終與商業活動和商業利益緊密聯系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現,往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態平衡,維護著這種社會關系的穩定。
(四)客體的特殊性
國際競爭法是在世界各國國內競爭法充分發展的基礎之上,伴隨著商品、資金、勞務和技術等生產要素在國際市場上的頻頻流動以及各國在競爭法領域的合作而逐漸產生和發展起來的。作為一個正在形成和新興的法律部門,國際競爭法是國際經濟法的一個分支,是調整控制和協調國際競爭關系的法律規范和法律制度的總和。要對國際競爭法有全面的了解,國際競爭法律關系則是不可或缺的一個方面。本文針對國際競爭法律關系的概念、特點、三要素等相關問題作一個初步的探析,以期有利于國際競爭法的發展。
一、國際競爭法律關系的概念
法律關系是法學的一個基本范疇,各部門法學均對其倍加重視并把它作為該部門法基礎理論中的一個十分重要的范疇進行研究。相應地,競爭法律關系是競爭法基礎理論中的一個基本范疇,而競爭法學界也很少有關于國際競爭法律關系問題的研究。法律關系,一般是指社會關系經法律調整后在相關主體之間形成的權利義務關系。根據法學界關于法律關系含義的一般理解,可以認為競爭法律關系是特定社會關系經競爭法調整后而在相關主體之間形成的權利義務關系。但要給國際競爭法律關系下一個比較嚴格的定義的前提是明確國際競爭法的調整對象。
簡單來講,國際競爭法的調整對象就是國際競爭關系。什么是國際競爭關系,判斷標準不同,界定結果也不同。如果以法律關系的構成要素為標準,那么具有涉外因素的競爭法律關系就可以被斷定為國際競爭法律關系,也就是說,只要競爭法律關系三要素中任何一個具有涉外因素就可以被斷定為國際競爭法律關系;如果依照國際法上對國籍的判斷標準來對國際競爭關系作判定的話,則可將國際競爭法律關系界定為跨越一國國境的競爭關系,即跨國競爭關系;如果以效果范圍為標準,對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系也可以納入國際競爭法律關系的范疇,也就是說雖然競爭行為發生于一國境內,但行為效果卻對其他國家乃至整個國際社會的競爭關系產生了影響。對于跨國競爭關系和涉外競爭關系被納入國際競爭法律關系我們都能理解,但對于對國際市場競爭秩序產生實質影響的競爭關系,由于對國際競爭秩序產生實質性影響的競爭關系行為發生在一國境內,再加上目前世界各國在立法實踐上均以效果原則來作為域外適用本國競爭法的法理依據,將表面上與本國無關聯的競爭關系都納入到本國的競爭法管轄范圍內,所以對于將國際競爭秩序產生實質性
影響的競爭關系界定為國際競爭關系理解起來就相對不太容易。但是在市場經濟全球一體化的背景下,某些時候國內市場的行為往往有牽一發而動全身的效果,很容易觸動國際市場,雖然一國的經濟競爭行為在境內發生,表面上雖然與他國無關,但其程度實際上卻對整個國際市場的競爭秩序產生了深遠的影響,這個時候將其納入國際競爭法的調整范圍并沒有什么不妥。如著名的波音-麥道合并案,雖然合并已獲得了美國反壟斷行政當局的批準,但依然遭到歐盟反對。為什么呢?因為雖然合并案的當事人及合并行為均位于美國境內,但他們的合并將會對歐洲的空中客車公司的市場份額產生巨大的沖擊,影響到歐盟在飛機制造市場上的經濟利益,對國際飛機制造業的市場產生了不利的影響,這個時候國際競爭法對這個案件實施管轄權的就有合理的依據,但由于國際競爭規則缺失,出現歐盟域外行使管轄權的局面。
要注意的是,作為國際競爭法的調整對象,國際競爭關系既包括橫向國際市場平等競爭主體之間的交易性競爭關系,也包括縱向國家或國家組織不平等主體之間在監督、管理市場競爭過程中的管制性競爭關系。綜上對國際競爭法調整對象的闡述,我們在這里可以給國際競爭法律關系下一個粗糙的定義,它是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系。
二、國際競爭法律關系的特點
國際競爭法律關系是指國際競爭法在調整國際競爭關系的過程中在市場主體、國家或國家組織等相關主體之間所形成的權利義務關系,但是這種權利義務關系不同與其他部門的法律關系,其特殊性體現在以下幾個方面:
(一)范圍的特定性
國際競爭關系僅限于經濟競爭關系,即兩個以上以營利為目的的經營者,為爭奪較多的交易機會,獲得較多的商業利潤而展開的角逐和較量。即國際競爭關系的調整范圍僅限于經濟領域的反競爭行為,對于非經濟領域的,或非反競爭的行為,則不受國際競爭法的調整。同時這種競爭關系還必須具有跨國性,或者涉外性,或者能夠對國際競爭關系產生實質性的影響。
(二)目標的利益性
在市場經濟條件下,市場主體參與市場競爭,作出市場競爭行為,其目的都是為了最大限度地獲取商業利益。這種目標的利益性是競爭的本質之所在,缺少利益目標的驅動,市場主體既無競爭的壓力,也無競爭的動力,自然談不上競爭關系的產生和發展。所以,國際競爭關系是平等的經營者之間為了爭奪商業利益而結成的社會關系,這種社會關系的產生與發展過程始終與商業活動和商業利益緊密聯系在一起。
(三)主體的對立性
在國際競爭法律關系中,每個競爭者都帶有明確的目標性,并都力圖通過有力的競爭行為獲取更多的商業利益。在這個過程中,一個競爭者目標的實現,往往意味著競爭相對方的目的破滅。國際競爭關系總是在主體之間利益的此消彼長的過程中保持著動態平衡,維護著這種社會關系的穩定。
(四)客體的特殊性
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20世紀70年代末,黨的確定了實行改革開放的政策目標,以解放束縛了多年的生產力,使生產力和生產關系之間的關系更加協調,使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度,從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上,形成了經濟法學的雛形。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故,剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從;另一方面,也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因,法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍,于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時,人們以談經濟為時髦,對于經濟法學和其他法學部門之間的關系,還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持,人們一方面立足于本國資源,從理論上對經濟運行進行研究;另一方面從外國積極引進各種經濟法理論,借鑒外國的法學研究成果。在這個階段,有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材,如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》,日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作(主要是教材),形成了眾多的經濟法派別,其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現,使得各級法院相繼成立了經濟庭,專門處理這些案件。在當時看來,企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等,只要涉及到錢的糾紛案件(民間借貸除外),一般都當作經濟案件來對待,而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入,人們發現,經濟法學并不是包羅萬象的,經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題,包括經濟法和民法的范圍問題,成了人們關注的焦點。1992年,中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究,發現各國不但在經濟上可以互相借鑒,而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后,提出了各種不同的觀點,但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同,無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是,自從新經濟法理論逐漸定型以后,人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破,形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究,甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在,或者是否有必要存在都產生了懷疑,將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就,使得經濟法的地位問題受到了更大的影響?!逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動,使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時,法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法,對經濟法概念在表述上有哪些差異,但是他們之間都達成一種共識,即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題,而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門,法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍,人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小,于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍,而真正屬于經濟法范圍的案件則很少,因此主張撤消經濟庭,變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍,這是人們認識的深入,是一件好事,也是法學研究的進步。但是,是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢?我們應當承認,經濟法庭的設立,對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻,而且在經濟庭審理的大量經濟案件中,很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如,反不正當競爭的案件,等等。當然,他們可能會說,不正當競爭的案件,從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件(盡管我國目前還沒有)實際上是合同糾紛案件,即這種合同是否違背社會公益,因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話,其實所有其他法庭(除刑事法庭外)都沒有必要存在了,因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說,難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎?
其次,法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的則是根據其他標準,主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的,如鐵路法庭、海事法庭的設立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他們同屬于某一個部門,集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的,但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐,人們已經完全適應了經濟庭的概念,人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭,勢必使人們對法院的行為感到茫然,對法院受理案件的范圍無法了解,從而降低訴訟效率、提高訴訟成本,甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次,取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去,但是,在經濟法庭取消以后,本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件,缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理,因為那將在法理上又說不過去了。例如,近些年來,人們對壟斷現象都非常痛恨,因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要,而且可行。如果在最近的將來,《反壟斷法》出臺以后,人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢?以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理?如果由民事法庭來受理,這樣豈不是又成了大民法理論,回到了原來大經濟法研究的老路上去了?
因此,本人認為,撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭,但是對其受案范圍作適當的調整,使得所受理的案件在法理上更加說得過去,同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題,張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到,中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要,而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中,似乎比較注重從外國借鑒,而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟,許多問題還沒有徹底解決,因此,不宜冒然向外國介紹。實際上,他們也清楚地知道,經濟法產生的歷史還不長,我國當初從外國引進經濟法理論時,外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究,我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就,經濟法的理論已經基本形成,經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析,這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題,也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排,其中不但有法制史(不是經濟法的立法史或者立法思想史)、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明,美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來,如果認為外國沒有我國所說的經濟法,怕他們接受不了,而不去向外國介紹的話,就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論,而且發展得更加成熟,這時向它們介紹,反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有,我國的經濟法是具有中國特色的法學體系,我們才值得而且有必要介紹給他們,使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學,但是,美國用英文出版的各國民法著作已有不少,包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程,其原因可能是多方面的,但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時,一般都比較注意從發達的資本主義國家,尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒,因為他們的經濟比較發達,對其他國家的影響比較大。那么,我們在向國外介紹中國經濟法時,同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地,不主動向它們介紹我國的經濟法理論,他們是不會主動向我們來取經的。那么,我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢?筆者以為,以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來,我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學,但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中,除了很少一部分外,絕大多數都是去當學生,了解國外的法學研究動態,介紹外國的法學研究成果,而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家,尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內,而應當向國外滲透。出國講學,介紹中國的經濟法理論,尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來,我國已經培養了不少外國留學生,其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究,也有相當多的了解。他們回國之后,有的從事法學研究,有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究,寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流,相互切磋,以促進中國經濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說,或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文,但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的,如果我們不主動走出去,他們可能不會請進來。因此,如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助,將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣,那么,他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。