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第1篇

行政公務(wù)員是憲法賦予政府所擁有行政權(quán)的直接行使者，在整個(gè)權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作過(guò)程中，他們是雙重或多重身份實(shí)體，并以其身份權(quán)為核心和邏輯起點(diǎn)被賦予其他各項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利。這些權(quán)利是公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的法律依據(jù)和保證，而只有相應(yīng)的救濟(jì)才能保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，權(quán)利與救濟(jì)是一對(duì)動(dòng)態(tài)的范式，是權(quán)利內(nèi)在屬性和機(jī)理的外現(xiàn)和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關(guān)鍵詞】公務(wù)員；權(quán)力；權(quán)利；救濟(jì)；身份權(quán)

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國(guó)家以來(lái)，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來(lái)產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國(guó)就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國(guó)家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對(duì)其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果。可以說(shuō)，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國(guó)著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。”[自從有國(guó)家以來(lái)，便有了從事專門管理公共事務(wù)、行使行政權(quán)的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來(lái)產(chǎn)生的公務(wù)員不盡相同，在我國(guó)就更晚。公務(wù)員在行政法上是一個(gè)特殊的主體。其不僅直接享有憲法規(guī)定的公民權(quán)利，而且還間接擁有行使行政權(quán)的權(quán)利。即他集“權(quán)利”和“權(quán)力”于一身（一體兩權(quán)），既與國(guó)家立法、行政、司法機(jī)關(guān)發(fā)生關(guān)系，又與公民及其他主體發(fā)生關(guān)系。這一特殊性是其他行政法律關(guān)系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權(quán)利、怎樣的救濟(jì)，對(duì)其他的主體就會(huì)產(chǎn)生不同的作用和結(jié)果。可以說(shuō)，其是一個(gè)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特殊主體。法國(guó)著名法學(xué)家孟德斯鳩曾言，“一個(gè)擁有權(quán)力的人必然會(huì)濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。”]那么，一個(gè)權(quán)利的主體會(huì)怎么樣？

一、權(quán)利和權(quán)力的法哲學(xué)

權(quán)利和權(quán)力，一向都是法學(xué)和政治學(xué)的兩個(gè)基本概念，也是社會(huì)和法律生活運(yùn)轉(zhuǎn)所圍繞的軸心。權(quán)利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說(shuō)，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說(shuō)，“權(quán)利是個(gè)人和群體將意志強(qiáng)加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說(shuō)：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”[R·H·陶奈曾說(shuō)：“權(quán)利可以比定義為一個(gè)人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”]現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無(wú)情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”[現(xiàn)代法哲學(xué)的研究同樣表明：“權(quán)利在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)利未受到控制時(shí)，可以把他比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)利的行使，常常以無(wú)情和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”]而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說(shuō)是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。[而權(quán)利則是人們?yōu)闈M足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說(shuō)是正當(dāng)?shù)睦婧驮试S的行為（自由）。]所以孫國(guó)華教授說(shuō)，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來(lái)的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對(duì)權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)。”[所以孫國(guó)華教授說(shuō)，“權(quán)利是最能把法與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來(lái)的范疇，權(quán)利是在一定的社會(huì)生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨(dú)立性的表現(xiàn)，是人們行為的自由，權(quán)利是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范的客觀界限，是國(guó)家創(chuàng)造規(guī)范時(shí)進(jìn)行分配的客體。法的真諦在于對(duì)權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)。”]因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來(lái)源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來(lái)的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。[因此權(quán)利和權(quán)力的本質(zhì)關(guān)系是：權(quán)利是權(quán)力的基礎(chǔ)和來(lái)源，一切公共權(quán)力都是由權(quán)利轉(zhuǎn)化和派生而來(lái)的。即權(quán)力是權(quán)利的衍生物，是集中化、公共化、強(qiáng)烈化了的權(quán)利。]同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒(méi)有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。[同時(shí)，權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段，權(quán)利是權(quán)力存在的目的；沒(méi)有權(quán)利作為目的，權(quán)利就失去存在的意義和價(jià)值。兩者相互依存，是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對(duì)立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對(duì)之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對(duì)權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國(guó)家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國(guó)家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國(guó)家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對(duì)象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對(duì)立性的表現(xiàn)。首先，權(quán)利有所謂“剩余權(quán)利”，即法律上未規(guī)定為權(quán)利，而有未加禁止并且符合社會(huì)成員和社會(huì)公共利益的事，可以推定為權(quán)利主體有權(quán)利做，即“法不禁止即可為”。這實(shí)際上允許從應(yīng)有權(quán)利推定出法律權(quán)利，稱之為權(quán)利推定原則。而權(quán)力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強(qiáng)制性和擴(kuò)張性的特點(diǎn)。若不對(duì)之加以嚴(yán)格限制，他就可以憑借其強(qiáng)大的力量濫施于社會(huì)，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權(quán)益。因此，法律必須對(duì)權(quán)力的行使加以嚴(yán)格限制、界定，規(guī)定其職能，確定權(quán)利行使的方式和范圍。即權(quán)力必須依法行使，不存在“剩余權(quán)力”，不應(yīng)允許“權(quán)力推定”。其次，權(quán)利行為不具有直接強(qiáng)制性。當(dāng)權(quán)利受到侵害或損害時(shí)，權(quán)利主體只能向國(guó)家司法等相應(yīng)機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)，而不得自行向侵害人施以強(qiáng)制。相反，權(quán)力的強(qiáng)制性是國(guó)家機(jī)關(guān)直接行使的。而權(quán)利的強(qiáng)制性必須以國(guó)家強(qiáng)制力作中介，是間接的。最后權(quán)利與權(quán)力的主體及其行為性質(zhì)不同。權(quán)力的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)或授權(quán)組織；權(quán)利行為的性質(zhì)是職權(quán)或授權(quán)行為，或成公共權(quán)力行為。其以社會(huì)公共利益為目的，不能。這種公共權(quán)利的行為具有直接強(qiáng)制性。權(quán)力行為的對(duì)象必須直接服從權(quán)利的施行者，否則便會(huì)受到權(quán)力行為者的干預(yù)。權(quán)利的主體一般是公民和法人，其行為的性質(zhì)直接體現(xiàn)其利益，并以獲利為目的。]由此可見(jiàn)，權(quán)利盡管具有本源性，但相對(duì)權(quán)力的直接強(qiáng)制性，其間接的強(qiáng)制性決定了權(quán)利主體往往處于被保護(hù)的弱勢(shì)地位，但是權(quán)利卻是對(duì)權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)或救濟(jì)的前提、基礎(chǔ)和依據(jù)，也是維護(hù)和主張自己權(quán)益的根據(jù)。因此權(quán)利主體享有怎樣的權(quán)利、多少權(quán)利是權(quán)利主體法律地位和人格的外在表現(xiàn)。然而，另一方面權(quán)利亦會(huì)產(chǎn)生消極作用或具有負(fù)價(jià)值。權(quán)利主體往往也會(huì)在依權(quán)利主張、要求和保護(hù)自己的權(quán)利時(shí)，侵犯或損害他人的權(quán)利。是故，法律必須對(duì)權(quán)利的內(nèi)容和范圍作一定界定，并使權(quán)利推定原則合理推衍，以避免和防止權(quán)利主體依權(quán)利濫主張和保護(hù)其權(quán)利。而作為間接行使權(quán)力（行政權(quán)）、執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員，其是“一體兩權(quán)”的特殊主體，其權(quán)利就更凸現(xiàn)出法律理論和實(shí)踐的價(jià)值。鑒于此，世界各國(guó)都對(duì)其公務(wù)員賦予不同的權(quán)利，并規(guī)定了不同的救濟(jì)。

二、公務(wù)員權(quán)利的法律定位及價(jià)值

法律權(quán)利，是指法律關(guān)系的主體依法享有的某種權(quán)能或利益，它表現(xiàn)為權(quán)利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務(wù)員的權(quán)利是作為行政法的部門法——《公務(wù)員法》中的作為公務(wù)員法律關(guān)系主體的公務(wù)員，依法所享有的權(quán)能或利益。它在公務(wù)員法中處于核心地位，是公務(wù)員法的靈魂。在整個(gè)公務(wù)員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權(quán)利為衡量之法律準(zhǔn)則。在與立法、行政、司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系中，亦應(yīng)以權(quán)利為依據(jù)；在與相對(duì)人（公民、法人或其他組織）的關(guān)系中，亦應(yīng)以它為限度。所以，公務(wù)員的權(quán)利是公務(wù)員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權(quán)，由靜態(tài)轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的連接點(diǎn)。只有通過(guò)這一連接點(diǎn)，才能實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的價(jià)值或作用，完成行政管理目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)“公權(quán)為私權(quán)”服務(wù)的目的。據(jù)此，公務(wù)員的權(quán)利是指公務(wù)員依法行使行政主體所擁有的行政權(quán)、行使職權(quán)、履行職責(zé)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)過(guò)程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權(quán)能或利益。

價(jià)值，簡(jiǎn)單地說(shuō)，是客體對(duì)主體的滿足和需求，是主體和客體的對(duì)立和統(tǒng)一。法律價(jià)值，是以法律為客體對(duì)主體的滿足，它是以主體與客體的相互關(guān)系為基礎(chǔ)和核心的，是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個(gè)變量。對(duì)不同的主體，其價(jià)值不同。公務(wù)員權(quán)利的價(jià)值是以公務(wù)員作為客體對(duì)主體的滿足和需求，是公務(wù)員權(quán)利對(duì)不同主體的絕對(duì)超越指向，體現(xiàn)的是公務(wù)員權(quán)利與不同主體間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系。其內(nèi)容應(yīng)包括：它對(duì)公務(wù)員自身的價(jià)值，對(duì)主體、行政、司法機(jī)關(guān)的價(jià)值及對(duì)公民、法人或其他組織（相對(duì)人）的價(jià)值。

（1）對(duì)自身價(jià)值。權(quán)利的存在或有無(wú)，是公務(wù)員法律地位的標(biāo)志，使其執(zhí)行公務(wù)、保障自身權(quán)益、尋求法律救濟(jì)的依據(jù)。反之，如果喪失權(quán)利，那么其執(zhí)行公務(wù)就因主體的不合格而受阻；或公務(wù)活動(dòng)不能運(yùn)轉(zhuǎn)及效益的最大化受損或受阻。因此，其價(jià)值表現(xiàn)為利益（人身或財(cái)產(chǎn)）和自由。（2）對(duì)立法、行政、司法主體的價(jià)值。權(quán)利是由立法主體設(shè)定和賦予的，其設(shè)定必須權(quán)衡各方主體，以最大限度發(fā)揮公務(wù)員的作用和價(jià)值。因此，公務(wù)員權(quán)利對(duì)立法主體的價(jià)值應(yīng)是公平和秩序。通過(guò)權(quán)利的設(shè)定和賦予實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過(guò)公務(wù)員的法律行為使行政權(quán)向外發(fā)生作用和效果，沒(méi)有權(quán)利，公務(wù)員以行政主體的名義行使行政權(quán)的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權(quán)的價(jià)值也不能張揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)。所以公務(wù)員的權(quán)利，對(duì)行政主體的價(jià)值是效率或效益。如果公務(wù)員的權(quán)利受到侵害，請(qǐng)求保護(hù)的最終主體只能是司法主體，而其救濟(jì)的依據(jù)只能是其權(quán)利。因此公務(wù)員權(quán)利對(duì)司法主體的價(jià)值是公正、正義。（3）對(duì)相對(duì)人而言，表現(xiàn)為依法抗辯、抵制、救濟(jì)等。其以逆向的負(fù)價(jià)值借以實(shí)現(xiàn)正價(jià)值——保障人權(quán)。因此，對(duì)相對(duì)人的價(jià)值是人權(quán)。

綜上所述，公務(wù)員的權(quán)利不是臆想的或憑空產(chǎn)生的，它源于法律實(shí)踐中，是行政權(quán)運(yùn)作的必然結(jié)果。只要有行政權(quán)存在，它必然就會(huì)介于行政主體與相對(duì)人之間，并與立法與司法主體發(fā)生關(guān)系，成為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，并隨之產(chǎn)生一種特殊的法律關(guān)系和相應(yīng)價(jià)值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權(quán)靜行政權(quán)

（效率、效益）行政主體動(dòng)公務(wù)員權(quán)利態(tài)相對(duì)人（人權(quán)）

（正義、公正）司法主體力態(tài)權(quán)利

可見(jiàn)，公務(wù)員的權(quán)利在整個(gè)行政法中處于核心地位，是行政權(quán)通過(guò)公務(wù)員與其它法律主體發(fā)生作用和價(jià)值的主體資格的法律根據(jù)，也是取得救濟(jì)的法律依據(jù)。

三、公務(wù)員權(quán)利和救濟(jì)的行政法理思辨

1、理念的轉(zhuǎn)變要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變

基本人權(quán)或立憲精神是現(xiàn)代法治進(jìn)入或者對(duì)抗特別權(quán)力關(guān)系的最基礎(chǔ)的理論。在人權(quán)的理念下，現(xiàn)代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護(hù)公民的基本權(quán)利。限制“公權(quán)”，保護(hù)“私權(quán)”是世界的主流。而特別權(quán)力關(guān)系的理念已相對(duì)弱化，并呈顯出新特點(diǎn)：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系。“‘有權(quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實(shí)質(zhì)意義的法治國(guó)家就是司法國(guó)家。任何法律上之爭(zhēng)議，皆應(yīng)由法院裁判。”[：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關(guān)系。所謂法律保留是指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權(quán)力關(guān)系。“‘有權(quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)。……故實(shí)質(zhì)意義的法治國(guó)家就是司法國(guó)家。任何法律上之爭(zhēng)議，皆應(yīng)由法院裁判。”]所以，司法最終解決原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則。

理念的發(fā)展要求政府行政理念的轉(zhuǎn)變。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于科技進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，大量的社會(huì)問(wèn)題和矛盾紛至踏來(lái)。隨之，行政權(quán)力擴(kuò)張，職能大大增加。在19世紀(jì)以前的警察國(guó)家里，國(guó)家行政不過(guò)是御敵治安以及確保與之相應(yīng)的財(cái)政的消極行政。但是，進(jìn)入20世紀(jì)以后，社會(huì)國(guó)家、福利國(guó)家、服務(wù)國(guó)家理念隨之確定。相應(yīng)，它的政府的功能不僅僅在于管理社會(huì)成員，更重要的是為社會(huì)成員服務(wù)。而作為從事行政的公務(wù)員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務(wù)”為理念和要求。

2、公務(wù)員之檢討

（1）公務(wù)員與國(guó)家、政府

公務(wù)員是體制下國(guó)家行政權(quán)動(dòng)態(tài)運(yùn)作過(guò)程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權(quán)，且在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這并不影響其在整個(gè)行政權(quán)力或權(quán)利運(yùn)作系統(tǒng)中的法律地位。縱觀行政權(quán)力的運(yùn)作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態(tài)的行政權(quán)，而且并不對(duì)相對(duì)人發(fā)生任何直接作用。可以說(shuō)，其作用和價(jià)值僅是觀念形態(tài)。而真正起作用并產(chǎn)生動(dòng)態(tài)效果的是公務(wù)員。所以，公務(wù)員在行政權(quán)的運(yùn)作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來(lái)呢？因此，必須首先界定或定位其與國(guó)家或政府的關(guān)系問(wèn)題。就此，有些學(xué)者認(rèn)為是公務(wù)員與政府的關(guān)系。筆者，對(duì)此持異議。因?yàn)槭紫日菄?guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國(guó)家，并不是國(guó)家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國(guó)家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國(guó)家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國(guó)家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國(guó)家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國(guó)的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國(guó)家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國(guó)家的關(guān)系。[筆者，對(duì)此持異議。因?yàn)槭紫日菄?guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)的擁有者和間接行使者，是依法設(shè)定的。因此，它從屬于國(guó)家，并不是國(guó)家的全部；其次，公務(wù)員，它既可以表現(xiàn)為集體概念，又可表現(xiàn)為個(gè)體概念。表現(xiàn)為集體，其是行政法律關(guān)系或公務(wù)員法律關(guān)系中的獨(dú)立主體，是整個(gè)國(guó)家機(jī)器的構(gòu)成部分之一；表現(xiàn)為個(gè)體，公務(wù)員首先是公民，然后才是公務(wù)員。公民是其第一身份，而公民是國(guó)家構(gòu)成的重要因素之一。公民權(quán)是國(guó)家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務(wù)員應(yīng)首先與國(guó)家發(fā)生法律關(guān)系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發(fā)生法律關(guān)系，屬第二位，是下位的，而且這種關(guān)系必須由法律規(guī)定。這一點(diǎn)，從世界各國(guó)的《公務(wù)員法》均由立法或代議機(jī)關(guān)制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權(quán)的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國(guó)家的公務(wù)員是公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，參政、議政、管理國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)是公民的基本權(quán)利。所以，應(yīng)是公務(wù)員與國(guó)家的關(guān)系。]同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說(shuō)：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說(shuō)盡管在各國(guó)都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對(duì)割裂開(kāi)來(lái)，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國(guó)家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國(guó)家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)椋珓?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國(guó)家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說(shuō)，即國(guó)家單方行為說(shuō)，國(guó)家與公務(wù)員的雙方行為說(shuō)，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說(shuō)。[同時(shí)，學(xué)者們把政府與公務(wù)員的關(guān)系歸納為幾種關(guān)系說(shuō)：服務(wù)關(guān)系、主仆關(guān)系、關(guān)系、雇傭關(guān)系、委托關(guān)系、代表關(guān)系。這幾種關(guān)系說(shuō)盡管在各國(guó)都有體現(xiàn)，但都與現(xiàn)代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務(wù)員絕對(duì)割裂開(kāi)來(lái)，忽視了公民與公務(wù)員之間的關(guān)系，以及公民、公務(wù)員在國(guó)家政治生活中的不同地位。這樣，在實(shí)踐中公務(wù)員的法律地位的不到應(yīng)有的保障，反而會(huì)使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風(fēng)；在理論上，公務(wù)員法作為一個(gè)部門法及法律位階的作用和價(jià)值也不能充分構(gòu)建和展現(xiàn)。因此，不論在實(shí)踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認(rèn)為，公務(wù)員與國(guó)家之間本身就是一種憲法關(guān)系。因?yàn)椋珓?wù)員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個(gè)特殊主體。所以應(yīng)當(dāng)考慮將公務(wù)員作為一個(gè)特殊主體納入憲法。關(guān)于公務(wù)員與國(guó)家關(guān)系的性質(zhì)，理論上有三種學(xué)說(shuō)，即國(guó)家單方行為說(shuō)，國(guó)家與公務(wù)員的雙方行為說(shuō)，以及以公務(wù)員同意為條件的單方行為說(shuō)。]就此，筆者傾向于雙方行為說(shuō)。因?yàn)槠錄Q定于國(guó)家公民與公務(wù)員的關(guān)系。馬克思認(rèn)為，事物的性質(zhì)是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現(xiàn)在這個(gè)問(wèn)題上，就是必須充分透視國(guó)家和公務(wù)員的生成及與公民的淵源關(guān)系。首先，成為公務(wù)員是憲法賦予公民的政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利可以放棄，公民完全可以根據(jù)自己的意愿做出決定。其次，國(guó)家是否授予某一公民具有公務(wù)員資格也不是無(wú)條件的，而是必須按照一定的條件和程序進(jìn)行。因此，公務(wù)員與國(guó)家之間是一種雙方行為、雙向活動(dòng)。

（2）公務(wù)員之檢討

公務(wù)員在本質(zhì)上是法律關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）的主體。因此，它同其他法律關(guān)系的主體一樣，應(yīng)該具有共同的性質(zhì)和特點(diǎn)。主體是法律關(guān)系的根本要素。沒(méi)有主體、權(quán)利、義務(wù)便失去依附的實(shí)在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關(guān)系的主體解釋為法律關(guān)系的參加者，即權(quán)利義務(wù)的享有和承擔(dān)者，但隨著哲學(xué)和包括法學(xué)存內(nèi)的各門社會(huì)科學(xué)對(duì)主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學(xué)和豐富。無(wú)論在哲學(xué)，還是在各門社會(huì)科學(xué)中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺(jué)性、自為性、自律性，起著主導(dǎo)的、主動(dòng)的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現(xiàn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具有能夠依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利和義務(wù)能力，簡(jiǎn)稱“權(quán)利能力”。權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)力能力。一般權(quán)力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時(shí)止都享有的權(quán)能和資格。特殊權(quán)利能力是指主體在特定條件下，具有的權(quán)能和資格，這種權(quán)利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權(quán)利能力的人要獨(dú)立地享有權(quán)利、行使權(quán)利、履行義務(wù)，還必須具有行為能力。可見(jiàn)，公務(wù)員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應(yīng)的，其應(yīng)當(dāng)具有特殊的權(quán)利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關(guān)系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因?yàn)殛P(guān)于什么人或組織可以成為法律關(guān)系主體以及何種法律關(guān)系的主體，是由一國(guó)的法律規(guī)定或確認(rèn)的。而這種規(guī)定或確認(rèn)是由該國(guó)的社會(huì)制度即由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務(wù)員，必須由法律規(guī)定或確認(rèn)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)或符合條件的公民才能成為公務(wù)員，具有公務(wù)員特殊的權(quán)利能力和行為能力。此時(shí)，其才享有相應(yīng)的權(quán)利。當(dāng)然，由于各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)等因素的影響，各國(guó)的公務(wù)員所具有的權(quán)利能力和行為能力是不同的。可見(jiàn)，公務(wù)員的法律主體資格，是其擁有權(quán)利的先決條件。也就是說(shuō)，如果一個(gè)公民沒(méi)有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權(quán)利。這一法律資格與其他法律關(guān)系主體相比較，它首先表現(xiàn)為一種身份即身份權(quán)。因此，我們稱之為第一位的權(quán)利，它應(yīng)是公務(wù)員權(quán)利的核心、靈魂和基石。顯而易見(jiàn)，判斷和識(shí)別公務(wù)員的唯一標(biāo)準(zhǔn)也就是這一身份權(quán)，如果喪失身份權(quán)，就不是公務(wù)員，相應(yīng)也就不享有其他的作為公務(wù)員應(yīng)享有的權(quán)利。

然而，在行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)作過(guò)程中，卻也存在著一種特殊的現(xiàn)象。作為某一組織成員的公民，（如中國(guó)的授權(quán)或者委托組織，法國(guó)的公務(wù)法人等），他們實(shí)際并無(wú)公務(wù)員的法律資格，即不享有身份權(quán)，但他們卻在以不同的名義行使著行政權(quán)（行使職權(quán)、履行職責(zé)）。也就是，他們并不是法律規(guī)定的公務(wù)員，但可以說(shuō)是法律確認(rèn)的，對(duì)他們的權(quán)利如何界定？各國(guó)至今沒(méi)有明確的法律規(guī)定。為了便于研究和識(shí)別，我們將國(guó)家法律規(guī)定的，謂之國(guó)家行政公務(wù)員；將法律確認(rèn)的，謂之準(zhǔn)國(guó)家行政公務(wù)員。相應(yīng)的，前者具有了法律資格，后者具有準(zhǔn)法律資格。可見(jiàn)，任何一個(gè)公務(wù)員，其首先必須是一個(gè)公民，這是成為公務(wù)員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對(duì)國(guó)家行政公務(wù)員而言，其具有雙重身份；對(duì)于準(zhǔn)國(guó)家行政公務(wù)員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權(quán)利，三重或多重者享有三重或多重權(quán)利，其關(guān)系應(yīng)由各源于的不同法律來(lái)調(diào)整和規(guī)范。

3、公務(wù)員權(quán)利之解析

“權(quán)利”一詞，中外法學(xué)家、學(xué)者各言其意、其道，各執(zhí)一詞，莫衷一是。我國(guó)著名法學(xué)家周永坤教授集百家之長(zhǎng)，領(lǐng)悟其實(shí)質(zhì)，將其定義為：是為社會(huì)或法律所承認(rèn)和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現(xiàn)為權(quán)利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質(zhì)利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權(quán)利只是圍繞著主體，為主體設(shè)定、行使并回饋反歸于主體。因此，權(quán)利與主體具有不可分割性。如果分離，權(quán)利也就失去存在的價(jià)值和實(shí)體。公務(wù)員是行政法中的一個(gè)特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權(quán)利必然與其身份相稱，相對(duì)位，并緊密圍繞公務(wù)員這一主體。那么，何謂公務(wù)員的權(quán)利？對(duì)其概念的定義，不僅要反映和體現(xiàn)權(quán)利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務(wù)員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現(xiàn)公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)在實(shí)質(zhì)和靈魂。對(duì)此，國(guó)內(nèi)外學(xué)者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務(wù)員權(quán)利是指依據(jù)法律規(guī)定，具有特殊法律資格的公務(wù)員在以行政主體的名義行使行政權(quán)的過(guò)程中，所作出的為法律所規(guī)定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現(xiàn)為公務(wù)主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權(quán)益的正位。據(jù)此，公務(wù)員權(quán)利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點(diǎn)。權(quán)利體系中，權(quán)利是公務(wù)員的，不是公務(wù)員就不得享有此權(quán)利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務(wù)員的身份或法律資格，才享有此權(quán)利；③準(zhǔn)行政權(quán)性，是公務(wù)員的外在標(biāo)志，其具有公示公信的作用和價(jià)值。只有具有這一外在標(biāo)志，權(quán)利才能達(dá)到實(shí)體價(jià)值和形式價(jià)值的統(tǒng)一，權(quán)利才能得以實(shí)現(xiàn)。某種意義上說(shuō)，它是動(dòng)力；④權(quán)益性，是歸宿、目的，也是出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。權(quán)利追求的最大效益或目標(biāo)，就是實(shí)現(xiàn)權(quán)益的正位。否則，權(quán)利沒(méi)有任何意義和價(jià)值；⑤法定性，是準(zhǔn)繩和標(biāo)尺。盡管我們不能說(shuō)權(quán)利源于法律，但相對(duì)憲法可以說(shuō)法律是公務(wù)員權(quán)利的次級(jí)淵源。衡量和識(shí)別一個(gè)公務(wù)員是否享有某項(xiàng)權(quán)利，必須以有無(wú)法律規(guī)定為準(zhǔn)則。這五個(gè)方面是有機(jī)的一個(gè)整體系統(tǒng)，缺一不可，并相互聯(lián)系和制約。公務(wù)員的每項(xiàng)權(quán)利都必須同時(shí)具備并透視出這五個(gè)要素或涵義。否則，將不成為其權(quán)利或曰權(quán)利不成立。

公務(wù)員權(quán)利的定義和生成，只是解決公務(wù)員權(quán)利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務(wù)員權(quán)利的問(wèn)題。一個(gè)簡(jiǎn)單而且常見(jiàn)的問(wèn)題是，公務(wù)員的權(quán)利是哪里來(lái)的呢？或曰為什么？正如我們中國(guó)人所說(shuō)的那樣，“知其然，知其所以然。”這就是公務(wù)員權(quán)利的淵源問(wèn)題。淵源，本指出處。法學(xué)常用之表述表現(xiàn)形式。在此，它應(yīng)包括實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現(xiàn)形式，包括憲法、法律、行政法規(guī)等；而實(shí)質(zhì)淵源是什么呢？學(xué)界尚無(wú)論述。我們認(rèn)為：公務(wù)員的權(quán)利是法律規(guī)定的。因此，應(yīng)當(dāng)先從法談起。一國(guó)之中具有最高法律效力的當(dāng)屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據(jù)。它的制定、實(shí)施和內(nèi)容反映了一國(guó)的理念和指導(dǎo)思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對(duì)什么、保護(hù)什么、禁止什么。縱觀現(xiàn)代世界各國(guó)的憲法，無(wú)不反映出在民和保障人權(quán)的基本理念，并且各國(guó)均把保護(hù)公民的基本權(quán)利置于憲法的首章。可見(jiàn)，憲法的起點(diǎn)和落點(diǎn)、目的和歸宿都是公民的權(quán)利。正如馬克思所言，憲法是人民權(quán)利的保障書。而公務(wù)員的權(quán)利是體制下行政法中政府行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中的占優(yōu)勢(shì)的一方主體（公務(wù)員）所享有的，而且，稱當(dāng)這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國(guó)家，國(guó)家權(quán)力屬于人民，國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)定、設(shè)置和組建，行政權(quán)等國(guó)家權(quán)力都是人民意志的反映，即權(quán)力主體的行權(quán)也是人民的授權(quán)。因此，權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為界限，權(quán)力必須由權(quán)利制約。可見(jiàn)，權(quán)力與權(quán)利是淵與源的關(guān)系。權(quán)利是第一位的，權(quán)力是第二位的、派生的。權(quán)利是本源性的，權(quán)力源于權(quán)利。③既然這樣，公務(wù)員首先是公民，其必然首先享有公民的權(quán)利，然后才享有公務(wù)員的權(quán)利。而且世界各國(guó)的憲法大多規(guī)定，公民是公務(wù)員的先決條件，并且各國(guó)憲法中又不同程度的規(guī)定著公民參與管理國(guó)家、社會(huì)事務(wù)、公共事務(wù)的政治權(quán)利。據(jù)此，也不難看出，公民的權(quán)利與公務(wù)員的權(quán)利，也是一種源與淵關(guān)系。但是公務(wù)員畢竟是一種特殊的法律身份，其權(quán)利源于公民權(quán)利，卻又表現(xiàn)出本身的特性，兩者之間表現(xiàn)出嚴(yán)格的界限性，即其所享有的權(quán)利要么是公民所不享有的，要么是優(yōu)于公民的權(quán)利。當(dāng)然，在一定條件下，其享有權(quán)利的要求和條件甚至高于或嚴(yán)于公民享有的權(quán)利。這是公務(wù)員這一特殊主體在公權(quán)力——行政權(quán)運(yùn)作中的地位和作用所決定的。根據(jù)其特殊性，我們認(rèn)為公務(wù)員的權(quán)利的特征表現(xiàn)為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優(yōu)益性。5、限制性。6、準(zhǔn)行政權(quán)性。7、不可轉(zhuǎn)讓性。

因此，我們認(rèn)為，應(yīng)以公務(wù)員的特殊身份性為基準(zhǔn)，以公民權(quán)利作為參照系，根據(jù)公務(wù)員權(quán)利與公民權(quán)利的淵源關(guān)系，確定公務(wù)員權(quán)利的內(nèi)容。這樣，應(yīng)包括：（一）作為公務(wù)員特殊身份的特有權(quán)利；（二）作為公務(wù)員從公民權(quán)利中衍生出的一般權(quán)利。其主要包括：1、身份權(quán)（法律資格權(quán)）；2、平等權(quán)；3、政治權(quán)利和自由；4、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利（勞動(dòng)、休息、休假、培訓(xùn)、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權(quán)；6、執(zhí)行公務(wù)權(quán)；7、救濟(jì)權(quán)；8、人身權(quán)。其有權(quán)利包括身份權(quán)、執(zhí)行公務(wù)權(quán)、特別的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利；一般權(quán)利包括平等權(quán)、政治權(quán)利和自由、部分社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、救濟(jì)權(quán)、人身權(quán)。

4、公務(wù)員的權(quán)利與救濟(jì)

“沒(méi)有救濟(jì)，就沒(méi)有權(quán)利”。有權(quán)利就必須救濟(jì)，否則權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)和保障。權(quán)利與救濟(jì)密不可分，是內(nèi)容與形式、實(shí)體與程序的關(guān)系。然而，救濟(jì)不同于救濟(jì)權(quán)。救濟(jì)是權(quán)利受到侵犯所采取的事后的補(bǔ)救措施、方式、方法和手段。它以救濟(jì)權(quán)為核心和基礎(chǔ)。如果沒(méi)有救濟(jì)權(quán)，它就失去了進(jìn)行救濟(jì)的法律依據(jù)。因此，救濟(jì)權(quán)是一種實(shí)體性的權(quán)利，它在程序上可以表現(xiàn)為各種權(quán)利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對(duì)此，各國(guó)憲法及公務(wù)員法規(guī)定不一。有的明確規(guī)定了救濟(jì)權(quán)，有的則以控告、申訴權(quán)明確規(guī)定。顯然，不同的規(guī)定，對(duì)于權(quán)利保護(hù)的程度和范圍是不同的。同時(shí)，由于公務(wù)員的多重身份（法律資格），其救濟(jì)也表現(xiàn)出本身獨(dú)有的特點(diǎn)。它與公民權(quán)利救濟(jì)相比較，其法律調(diào)整的范圍廣、大于公民的調(diào)整范圍。因此，我們認(rèn)為其不僅有外部救濟(jì)，而且應(yīng)有內(nèi)部救濟(jì)。即公民權(quán)利的救濟(jì)一般有憲法救濟(jì)、行政救濟(jì)、民事救濟(jì)、刑事救濟(jì)，而公務(wù)員權(quán)利的救濟(jì)不僅限于此（一些國(guó)家沒(méi)有），而且有內(nèi)部救濟(jì)（即行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴和控告）。一個(gè)關(guān)鍵而且致命的問(wèn)題的是：什么情況下適用公民權(quán)利救濟(jì)？什么情況下適用公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)？?jī)烧哂袩o(wú)競(jìng)合的情況？既然我們認(rèn)為，不論公民或是公務(wù)員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識(shí)別他們的身份就是這個(gè)問(wèn)題解決的焦點(diǎn)。對(duì)于公務(wù)員由于本身身份的特殊性對(duì)其救濟(jì)，應(yīng)優(yōu)于且嚴(yán)于公民的救濟(jì)；其身份競(jìng)合，救濟(jì)不應(yīng)競(jìng)合。因?yàn)楣袷且环N相對(duì)永久性的身份，而公務(wù)員卻是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定性的身份。失去或喪失公務(wù)員資格，其只能獲得公民權(quán)利救濟(jì)；反之，以公務(wù)員身份救濟(jì)。或者在法律關(guān)系中，以公民身份作為法律關(guān)系的主體，則以公民救濟(jì)之；以公務(wù)員身份作為法律關(guān)系的主體，則以公務(wù)員救濟(jì)之。這樣，在對(duì)公務(wù)員救濟(jì)時(shí)，必然對(duì)其身份作識(shí)別。只有是在公務(wù)員身份時(shí)，其權(quán)利的侵害才得到相應(yīng)的救濟(jì)。

綜上所述，公務(wù)員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權(quán)利主體，又是救濟(jì)主體。前者享有以身份權(quán)為核心的權(quán)利內(nèi)容；后者在不同的法律救濟(jì)關(guān)系中，享有不同的救濟(jì)，權(quán)利不同，救濟(jì)不同，前者決定后者。兩位，即權(quán)利——救濟(jì)，也是一對(duì)邏輯范式。而這一外現(xiàn)和表征歸根結(jié)底是由權(quán)利的屬性和機(jī)理決定的，從而形成其自身獨(dú)有的機(jī)制。因此，我國(guó)的公務(wù)員法的制定和構(gòu)建，應(yīng)既容納和凸現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力內(nèi)部性之機(jī)理和機(jī)制，又應(yīng)兼容和彰顯其外部性之機(jī)理和機(jī)制，使其內(nèi)部之良性互動(dòng)和外部之良性互動(dòng)平衡而又均衡，從而使帕雷托最優(yōu)和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊(cè)，商務(wù)印書館，1961年版，第154頁(yè)（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實(shí)踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁(yè)。

[3]彼得·布勞：《社會(huì)生活中的交換與權(quán)力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁(yè)。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁(yè)。

[5]（美）博登海默，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》[M],（中譯本），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁(yè)。

[6]文正邦：《論權(quán)力與權(quán)利》[J],載《外國(guó)法學(xué)研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國(guó)華：《法的真諦在于對(duì)權(quán)利的保護(hù)》[J]，載《時(shí)代評(píng)論》1998年創(chuàng)刊號(hào)，第79頁(yè)。

[8]同[2]，第18頁(yè)。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第322頁(yè)。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學(xué)論》[M]，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版第324頁(yè)。

[11]沈宗靈：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》[M]，北京大學(xué)出版社，1987年版，第412頁(yè)、414頁(yè)。

[12]卓澤淵：《法的價(jià)值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁(yè)。

[13]董鑫：《我國(guó)公務(wù)員人事權(quán)利訴訟救濟(jì)可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國(guó)家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁(yè)。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務(wù)員與政府的法律關(guān)系》[J]，載《法律評(píng)論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務(wù)法教程》，[M]——北京：中國(guó)大學(xué)出版社，第44頁(yè)。

[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》[M]——北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版第100頁(yè)。

[19]同[18]，102頁(yè)。

第2篇

踐行科學(xué)發(fā)展觀，既是一個(gè)重大的理論問(wèn)題，又是一項(xiàng)艱巨的實(shí)踐任務(wù)。人大及其常委會(huì)作為地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，它的全部工作對(duì)本行政區(qū)域的發(fā)展具有強(qiáng)力影響。因此，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)必須牢固樹(shù)立科學(xué)發(fā)展觀，找準(zhǔn)人大工作貫徹科學(xué)發(fā)展觀的著力點(diǎn)，把實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的具體行動(dòng)貫穿于人大工作全過(guò)程。

（一）人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要在堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)上下功夫。科學(xué)發(fā)展觀強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一，其核心是堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)。因此，人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，就要把黨的領(lǐng)導(dǎo)貫穿于人大履職全過(guò)程，落實(shí)到人大工作各方面。具體要把握好三個(gè)關(guān)系：把握黨委決策與人大決定的關(guān)系，堅(jiān)持黨委行使決策權(quán)與人大行使決定權(quán)的內(nèi)在統(tǒng)一性，使黨委決策經(jīng)過(guò)法定程序，成為全體人民的共同意志；把握圍繞黨委中心與開(kāi)展人大工作的關(guān)系，根據(jù)黨委決策意圖確定人大的工作方向，根據(jù)黨委總體部署安排人大的主要任務(wù)，做到人大工作與黨委工作同心、同向、同步；把握貫徹黨的意志與反映人民意愿的關(guān)系，既要始終堅(jiān)持黨的政治、思想和組織領(lǐng)導(dǎo)，確保人大工作的正確方向，又要發(fā)揮好橋梁紐帶作用，積極反映人民群眾的呼聲和要求。

（二）人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要在推進(jìn)又好又快發(fā)展上下功夫。又好又快發(fā)展是科學(xué)發(fā)展觀的精髓。人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要著眼經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量、速度和效益的有機(jī)統(tǒng)一，把人大監(jiān)督經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的切入點(diǎn)，放在優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局、優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)、優(yōu)化招商項(xiàng)目上，通過(guò)開(kāi)展調(diào)查視察、聽(tīng)取專項(xiàng)報(bào)告等方式，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)工業(yè)經(jīng)濟(jì)、城市經(jīng)濟(jì)、鎮(zhèn)域經(jīng)濟(jì)等重點(diǎn)工作的監(jiān)督支持，努力促成投資拉動(dòng)和創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)并重、利用外資與直接融資并重、資源利用和資源節(jié)約并重、城市發(fā)展與農(nóng)村發(fā)展并重的科學(xué)發(fā)展新格局。要抓住經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整這條主線，加強(qiáng)對(duì)高新技術(shù)、信息產(chǎn)業(yè)、節(jié)能減排、生態(tài)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等工作的監(jiān)督，支持政府加大環(huán)保力度，從嚴(yán)查處違規(guī)排放行為，大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)和清潔生產(chǎn)，加快建設(shè)科學(xué)合理的能源資源利用體系，形成有利于可持續(xù)發(fā)展的體制機(jī)制。

（三）人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要在加強(qiáng)民主法治建設(shè)上下功夫。民主法治是落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的根本保障，也是人大工作的根本任務(wù)。人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要不斷擴(kuò)大人民民主，密切人大代表同人民的聯(lián)系，發(fā)揮代表在實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主中的主體作用；逐步實(shí)行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表，保證城鄉(xiāng)居民選舉權(quán)的平等；健全公民旁聽(tīng)人大會(huì)議制度，暢通民意訴求和民情反映渠道。要努力發(fā)展基層民主，以落實(shí)村民委員會(huì)組織法、居民委員會(huì)組織法為抓手，引導(dǎo)群眾依法直接行使民利，實(shí)行自我管理、自我服務(wù)、自我教育、自我監(jiān)督。要加強(qiáng)對(duì)“五五”普法的監(jiān)督檢查，強(qiáng)化對(duì)法律法規(guī)的執(zhí)法檢查，深化執(zhí)法責(zé)任制，加強(qiáng)平安建設(shè)，努力維護(hù)政治安定、社會(huì)穩(wěn)定的良好局面。

（四）人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要在創(chuàng)新履職方式方法上下功夫。創(chuàng)新是科學(xué)發(fā)展觀的永恒主題。人大工作要永葆生機(jī)活力，就要認(rèn)真落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，努力在履職方式上有所創(chuàng)新。要?jiǎng)?chuàng)新行使重大事項(xiàng)決定權(quán)的方式方法，努力形成決定之前重調(diào)查、決定過(guò)程講民主、決定內(nèi)容求實(shí)效的決策機(jī)制。要?jiǎng)?chuàng)新行使監(jiān)督權(quán)的方式方法，認(rèn)真研究分析監(jiān)督工作的特點(diǎn)和規(guī)律，在規(guī)范統(tǒng)一監(jiān)督行為、深化細(xì)化監(jiān)督程序、拓展豐富監(jiān)督方式等方面進(jìn)行積極探索。要?jiǎng)?chuàng)新行使人事任免權(quán)的方式方法，建立完善任前考法、供職發(fā)言、任職宣誓、頒發(fā)任命書等程序，實(shí)現(xiàn)黨管干部和人大依法任免的統(tǒng)一；探索實(shí)行對(duì)被任命干部進(jìn)行年度工作評(píng)議，開(kāi)展部門負(fù)責(zé)人向人大代表述職述事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)事監(jiān)督與對(duì)人監(jiān)督的有機(jī)統(tǒng)一。

（五）人大踐行科學(xué)發(fā)展觀，要在推進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)上下功夫。社會(huì)和諧既是科學(xué)發(fā)展的重要目標(biāo)，又是科學(xué)發(fā)展的重要保證。要按照共建共享的原則，高度關(guān)注民生，著力解決好人民群眾最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。要加快推進(jìn)農(nóng)村社區(qū)建設(shè)，通過(guò)聽(tīng)取專項(xiàng)報(bào)告、開(kāi)展調(diào)查視察等方式，不斷提高社區(qū)服務(wù)質(zhì)量和水平，使廣大農(nóng)民群眾都能享受到快捷、高效的社區(qū)化服務(wù)。要抓住教育教學(xué)、醫(yī)療衛(wèi)生、體育事業(yè)、就業(yè)再就業(yè)、勞動(dòng)保障等重點(diǎn)問(wèn)題實(shí)施監(jiān)督，支持政府及有關(guān)部門采取有效措施，破解民生工作的難題，讓改革發(fā)展的成果，最大限度地惠及人民群眾。要認(rèn)真做好群眾來(lái)信來(lái)訪工作，加強(qiáng)對(duì)信息的

第3篇

在被稱為“信息時(shí)代”、“知識(shí)社會(huì)”、“教育世紀(jì)”的當(dāng)代，更顯示出預(yù)言一般的魅力。當(dāng)今世界各國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)和關(guān)鍵是教育優(yōu)勢(shì)的競(jìng)爭(zhēng)，培養(yǎng)人才的質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)。但由于諸多方面的因素，我國(guó)教育長(zhǎng)期受到困擾，片面理解人的全面發(fā)展，使學(xué)生的個(gè)性不能得到生動(dòng)活潑的充分發(fā)展。片面追求升學(xué)率，長(zhǎng)期以來(lái)人們習(xí)慣于將時(shí)間和質(zhì)量劃等號(hào)，以至于“日光加燈光”、“時(shí)間加汗水”的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，屢禁不止。學(xué)生自進(jìn)校到出校，很少有選擇的余地，基本上處于被支配的地位。

關(guān)于人的發(fā)展問(wèn)題，實(shí)際上是一個(gè)教育目標(biāo)問(wèn)題。從教育史來(lái)看，在古希臘就提出了這個(gè)問(wèn)題，文藝復(fù)興時(shí)期的啟蒙思想家們和以后的一些先進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)教育家們，也在不同程度上提出了這個(gè)問(wèn)題。

1、從系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來(lái)看，人的發(fā)展包括多個(gè)方面，即德、智、體、美、勞諸要素的發(fā)展。在過(guò)去，重視德育，而忽視了其它各育。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖擊下的今天，雖然強(qiáng)調(diào)教育要培養(yǎng)學(xué)生全面的和諧發(fā)展，其實(shí)質(zhì)還是不可避免以智育為主的畸形教育。

2、從教學(xué)論的觀點(diǎn)來(lái)看，人的發(fā)展是一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，不可分割也不能分割開(kāi)來(lái)。各育之間是相互滲透，相互聯(lián)系的。但長(zhǎng)期以來(lái)在人們的思維中也存在著某些片面的觀念，認(rèn)為課堂教學(xué)只要培養(yǎng)學(xué)生的智能，不必考慮其它各育的發(fā)展。如：認(rèn)為德育是思想品德課的任務(wù)，只有美術(shù)課才是對(duì)學(xué)生進(jìn)行美育的途徑等等。

3、從哲學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，人的發(fā)展的各方面既是相互獨(dú)立的，又是相互聯(lián)系的，相互統(tǒng)一的。在全面發(fā)展的基礎(chǔ)上發(fā)展個(gè)性，但現(xiàn)實(shí)中，學(xué)生個(gè)性的發(fā)展常常受到壓抑。

第4篇

論文關(guān)鍵詞：自然環(huán)境，依賴性，發(fā)展

 

自然環(huán)境是和社會(huì)環(huán)境相對(duì)的一個(gè)概念，有著廣義與狹義之分。狹義的自然環(huán)境是指與人所處的地理位置相聯(lián)系的各種自然條件的總和，包括地理位置、氣候、土壤、山脈、河流、植物、動(dòng)物、礦藏等。廣義的自然環(huán)境指除了人類社會(huì)之外的各種自然物質(zhì)、能量、信息的因素所構(gòu)成的一個(gè)整體系統(tǒng)。人總是生活在一定的自然環(huán)境之中，人的生活和發(fā)展與自然環(huán)境息息相聯(lián)，都要受到自然環(huán)境的影響和制約，離開(kāi)了自然環(huán)境，個(gè)人乃至整個(gè)類將失去生存和發(fā)展的根基，人也將不復(fù)存在。因此，自然環(huán)境對(duì)人的發(fā)展來(lái)說(shuō)是一個(gè)基礎(chǔ)、一個(gè)前提。

一、自然環(huán)境是人生理發(fā)展不可或缺的自然條件

人作為自然存在物，有其自然屬性，人是自然界發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，人源于自然。這一事實(shí)決定了人永遠(yuǎn)不能割斷自身同自然之間的聯(lián)系。人從自然中輸入物質(zhì)、能量和信息，經(jīng)過(guò)加工、處理和轉(zhuǎn)化來(lái)滿足自身的需要，形成自己的體力和智力；同時(shí)人也向自然界輸出物質(zhì)和信息，影響和改變自然界。這個(gè)輸入和輸出關(guān)系，就是人和自然的實(shí)際聯(lián)系。它說(shuō)明人只是在與自然的相互聯(lián)系中依靠自身的智慧和勞動(dòng)，從自然界那里獲得物質(zhì)、能量和信息借以維持自身的生存和發(fā)展。承認(rèn)人的肉體存在的客觀性就必然承認(rèn)維持這種存在、滿足這種生物組織生理需要的合理性。因此，人有自然需要。自然需要簡(jiǎn)言之也就是維持人的生命存在的生物需要、生理需要。早在《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》中馬克思就提到，“在一定意義上，吃、喝、性行為等等，也是真正的人的機(jī)能；男女之間的關(guān)系，是人和人之間最自然的關(guān)系。”[1](P87)在《德意志意識(shí)形態(tài)》中馬克思、恩格斯指出：“一切人類生存的第一個(gè)前提也就是一切歷史的第一個(gè)前提哲學(xué)論文，這個(gè)前提就是人們?yōu)榱四軌騽?chuàng)造歷史，必須能夠生活。但是為了生活，首先需要衣、食、住以及其他東西。”[2](P31)恩格斯在談到馬克思生前的偉大貢獻(xiàn)時(shí)強(qiáng)調(diào)：“正像達(dá)爾文發(fā)現(xiàn)有機(jī)界的發(fā)展規(guī)律一樣，馬克思發(fā)現(xiàn)了人類歷史的規(guī)律，即歷來(lái)為繁茂復(fù)雜的意識(shí)形態(tài)所掩蓋著的一個(gè)簡(jiǎn)單事實(shí)：人們必須首先吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學(xué)、藝術(shù)、宗教等等。”[3](P574)

人的這些生理需要的滿足最終需要通過(guò)物質(zhì)資料生產(chǎn)的形式來(lái)滿足雜志網(wǎng)。而自然環(huán)境是包括在物質(zhì)資料生產(chǎn)其中的，是物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)。作為物質(zhì)資料生產(chǎn)賴以發(fā)展的基礎(chǔ)，自然環(huán)境在其中發(fā)揮著怎樣的作用呢？恩格斯曾指出“經(jīng)濟(jì)學(xué)家說(shuō)勞動(dòng)是一切財(cái)富的源泉。其實(shí)勞動(dòng)和自然界一起才是一切財(cái)富的源泉，自然界為勞動(dòng)提供材料，勞動(dòng)把材料變成財(cái)富。”[4](P77)馬克思則進(jìn)一步指明勞動(dòng)過(guò)程所具有的三個(gè)要素，即勞動(dòng)本身、勞動(dòng)對(duì)象和勞動(dòng)資料。馬克思這里所說(shuō)的勞動(dòng)對(duì)象，指的即是自然環(huán)境中的森林、土地、礦藏、河流等因素。在馬克思看來(lái)，自然環(huán)境是作為生產(chǎn)力要素之一的勞動(dòng)材料或勞動(dòng)對(duì)象而進(jìn)入人類社會(huì)的物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)的。作為生產(chǎn)力的要素之一，自然環(huán)境首先對(duì)人類社會(huì)的物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)產(chǎn)生直接的影響，并進(jìn)而通過(guò)物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)間接地影響人類社會(huì)生活的其他方面。正因?yàn)槿绱耍R克思強(qiáng)調(diào)“任何歷史記載都應(yīng)當(dāng)從這些自然基礎(chǔ)，指人們的生理特征和人們所遇到的各種自然條件以及它們?cè)跉v史進(jìn)程中由于人們的活動(dòng)而發(fā)生的變更出發(fā)。”[5](P220)

其實(shí)，人和自然之間具有原始的內(nèi)在一致性，從人的生命存在看，人依靠自然界而生活；從肉體方面來(lái)說(shuō)，人和動(dòng)物一樣，靠無(wú)機(jī)界生活；從人的生命活動(dòng)看，人的生命活動(dòng)以自然界為基石，人的生命活動(dòng)的能力在某種意義上也是以自然界為第一資源，自然界不僅是人的直接的生活資料，而且是人的生命活動(dòng)的材料、對(duì)象和工具。人類的勞動(dòng)對(duì)象如土地、樹(shù)木、礦石等，都是自然界提供。“沒(méi)有自然界，沒(méi)有感性的外部世界，工人什么也不能創(chuàng)造。”[1](P53)馬克思繼而寫道：“自然界一方面在這樣的意義上給勞動(dòng)提供生活資料，即沒(méi)有勞動(dòng)加工的對(duì)象，勞動(dòng)就不能存在，另一方面，也在更狹隘的意義上提供生活資料，即維持工人本身的肉體生存的手段。”[1](P36)自然環(huán)境是自然的有機(jī)整體，它為人生理的發(fā)展提供物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，我們?cè)谡務(wù)撊说陌l(fā)展時(shí)不能漠視自然環(huán)境的作用，塑造良好的自然環(huán)境成了促進(jìn)人全面發(fā)展的必備物質(zhì)條件。

二、自然環(huán)境為人的精神文化發(fā)展提供重要保證

人的發(fā)展是現(xiàn)實(shí)的、具體的、全面的和動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，是在一定的時(shí)間和空間中展開(kāi)和完成的，這既是一個(gè)歷史形成和發(fā)展的過(guò)程，又是一個(gè)在現(xiàn)實(shí)的自然環(huán)境中形成和發(fā)展的過(guò)程。良好的自然環(huán)境在人的精神文化的發(fā)展中發(fā)揮著十分巨大的價(jià)值功能，它是人類實(shí)踐活動(dòng)的產(chǎn)物，打上了人類實(shí)踐活動(dòng)的印記，是人類文明的凝聚和體現(xiàn)，反過(guò)來(lái)又為人的發(fā)展提供重要保證。

首先，自然環(huán)境滿足人享受自然美的精神需求。愛(ài)美是人的本性哲學(xué)論文，按照美的原則和規(guī)律塑造人，是人的全面發(fā)展的重要內(nèi)容。自然之美并不是人主動(dòng)建構(gòu)起來(lái)的，更不是自然中的事物觸發(fā)人的審美“細(xì)胞”而產(chǎn)生的“幻覺(jué)”，自然之美是某種自然的存在，是大自然的一些屬性，諸如它的顏色、味道、棱角、線條等，它們是直接地呈現(xiàn)自己。良好的自然環(huán)境為人提供了客觀的審美對(duì)象，喚起了人們的審美情趣和美感，給人營(yíng)造了美的氛圍，以美的氣息凈化著人的心靈世界。

其次，自然環(huán)境還是科學(xué)活動(dòng)的對(duì)象，作為人類生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)象的自然，同樣存在于人類的科學(xué)活動(dòng)之中。“從理論領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，植物、動(dòng)物、空氣、光等等，一方面作為自然科學(xué)的對(duì)象，一方面作為藝術(shù)的對(duì)象，都是人的意識(shí)的一部分，是人的精神的無(wú)機(jī)界，是人必須事先進(jìn)行加工以便享用和消化的精神食糧。”[1](P56)克思把“科學(xué)活動(dòng)”看作人類的一種活動(dòng)，是“生產(chǎn)的一些特殊的方式”。科學(xué)活動(dòng)的首要內(nèi)容是認(rèn)識(shí)自然，從“精神上掌握自然”，然后在生產(chǎn)活動(dòng)過(guò)程中“驅(qū)使自然力”為人類服務(wù)。

最后，建構(gòu)良好的自然環(huán)境還會(huì)引發(fā)人們?cè)趦r(jià)值觀念、生活方式、消費(fèi)方式等一系列領(lǐng)域發(fā)生革命性的變革，有助于人形成文明、健康、科學(xué)的生活方式和消費(fèi)方式，促進(jìn)人的全面發(fā)展。良好的自然環(huán)境的建設(shè)會(huì)使人領(lǐng)略到大自然本身的美，人在審美活動(dòng)中又會(huì)自覺(jué)意識(shí)到自然環(huán)境對(duì)于人的發(fā)展的意義，將維護(hù)自然美內(nèi)化為自身的價(jià)值理念，從而對(duì)自然環(huán)境給以呵護(hù)，用美的原則塑造自然環(huán)境，使自然環(huán)境更美，使人與自然更加和諧。正是在這種人與自然、主體與客體、感性與理性和諧統(tǒng)一的自由自覺(jué)的審美活動(dòng)中，人與自然環(huán)境始終保持著良性互動(dòng)，兩者在交互作用中都能得到全面的發(fā)展。在今天自然資源已經(jīng)十分有限的情況下，工業(yè)化時(shí)代的奢侈浪費(fèi)的生活方式，不僅超越了自然界的支付能力，造成生態(tài)平衡被破壞，而且也給人自身形成很大壓力，打破了人自身發(fā)展的平衡狀態(tài)，出現(xiàn)了不少難以治愈的“文明病”。人的全面發(fā)展并不意味著對(duì)物欲過(guò)分追求。人并不是庸俗的經(jīng)濟(jì)動(dòng)物，不能為滿足貪得無(wú)厭的物質(zhì)欲望不惜掠奪自然資源，置自然資源枯竭和環(huán)境退化而不顧。作為具有理性的個(gè)體應(yīng)該朝著既有利于自然發(fā)展，又有利于人的身心發(fā)展的目標(biāo)努力，重視良好的自然環(huán)境的建構(gòu)，促進(jìn)人的全面發(fā)展。

三、保護(hù)自然環(huán)境，為人的發(fā)展?fàn)I造條件

從某種意義上講哲學(xué)論文，自然環(huán)境因素就是人發(fā)展的基礎(chǔ)因素。這就好比個(gè)人的發(fā)展是粒種子，那么“環(huán)境”就是土壤。種子很重要，土壤更重要。沒(méi)有好的土壤，再好的種子也是白搭。要想種子茁壯成長(zhǎng)，就必須有塊肥沃的土壤雜志網(wǎng)。這是一個(gè)顯而易見(jiàn)的道理。我們要實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展，首先也必須要打造這樣一塊肥沃的最適宜“種子”生長(zhǎng)的“土壤”，這就要保護(hù)我們賴以生存的自然大環(huán)境。

近些年來(lái)，我們賴以生存的自然大環(huán)境出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題：空氣污染嚴(yán)重、世界性水源危機(jī)、森林慘遭毀滅、物種不斷減少、臭氧層變薄等等，表面是天災(zāi)，在這天災(zāi)的背后是人禍，特別是傳統(tǒng)的粗放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和掠奪式的資源開(kāi)發(fā)超過(guò)了自然環(huán)境合理的承載能力，使得空氣、水、土地、生物等環(huán)境要素遭到嚴(yán)重的破環(huán)，生態(tài)系統(tǒng)維持生命的功能退化，資源支撐能力下降。所有這一切已經(jīng)說(shuō)明，人類的破壞行為正在將自然界驅(qū)趕到一種生態(tài)死亡的絕境中，同時(shí)也使自己陷入一種十分危險(xiǎn)的境地。人與自然的對(duì)抗，不僅直接關(guān)系到整個(gè)類的發(fā)展，而且也關(guān)系到我們每一個(gè)人的身心健康，所以必須走出當(dāng)前人與自然緊張的狀態(tài)，保護(hù)我們賴以生存的自然大環(huán)境，努力實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧共存。

（一）樹(shù)立人與自然和諧相處的自然觀

人與自然對(duì)抗，源于極端的人類中心主義，是將人與自然的對(duì)立絕對(duì)化和極端化的結(jié)果。人類的許多災(zāi)難最深層的原因就在于人與自然相互對(duì)抗的自然觀。這種對(duì)抗既是社會(huì)發(fā)展和人類文明進(jìn)步的結(jié)果，同時(shí)又是社會(huì)發(fā)展和人類文明進(jìn)步程度不夠的結(jié)果，因?yàn)檫@種人與自然對(duì)抗的自然觀不是從來(lái)就有的，也不是永恒存在的，必將為人與自然和諧的生態(tài)自然觀所代替。走出極端的人類中心主義，強(qiáng)化環(huán)境倫理意識(shí)，既承認(rèn)自然工具價(jià)值，同時(shí)又要承認(rèn)其內(nèi)在的價(jià)值，這既是當(dāng)今人類減少種種災(zāi)難的基本途徑，又是人全面發(fā)展的必然之路。

（二）改變傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀

要從根本上使人與自然的關(guān)系從沖突走向和諧，必須放棄傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀，積極發(fā)展經(jīng)濟(jì)，努力實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生態(tài)化。所謂經(jīng)濟(jì)生態(tài)化是指人類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日趨符合生態(tài)規(guī)律要求，日益實(shí)現(xiàn)在生態(tài)上合理的過(guò)程，其本質(zhì)和核心內(nèi)容是：使基于勞動(dòng)過(guò)程引發(fā)的人與自然之間物質(zhì)代謝及其產(chǎn)物，逐步比較均衡、和諧，順暢與平穩(wěn)地融入自然生態(tài)系統(tǒng)自身的物質(zhì)代謝之中的過(guò)程。因此，只有發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟(jì)，才能徹底克服人與自然的尖銳對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，為人更好的發(fā)展提供基礎(chǔ)條件。

（三）樹(shù)立科學(xué)文明的消費(fèi)觀

盡管非典、禽流感等繼續(xù)威脅著人類，然而野生動(dòng)物的口腹之欲仍未杜絕。因此，倡導(dǎo)文明飲食文化哲學(xué)論文，樹(shù)立科學(xué)健康的消費(fèi)觀，有利于人與自然的和諧，有利于個(gè)人發(fā)展，同時(shí)也利于子孫后代。

（四）加強(qiáng)環(huán)境立法，增強(qiáng)環(huán)境執(zhí)法力度

協(xié)調(diào)人與自然之間的關(guān)系，保護(hù)自然大環(huán)境，除了依靠經(jīng)濟(jì)手段，建立新的可持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式發(fā)展生態(tài)經(jīng)濟(jì)，樹(shù)立新的可持續(xù)消費(fèi)觀，倡導(dǎo)綠色消費(fèi)等等，還必須借助于法制手段，建立和健全環(huán)境法制機(jī)制，使自然環(huán)境的保護(hù)有法可依、有法必依。

（五）加強(qiáng)生態(tài)教育，提高人們的生態(tài)意識(shí)

人們?cè)趯?duì)工業(yè)文明的反思中，認(rèn)識(shí)到要對(duì)工業(yè)文明中人與自然的關(guān)系進(jìn)行撥亂反正，把人與自然的尖銳對(duì)抗轉(zhuǎn)變?yōu)槿伺c自然的和諧統(tǒng)一，還必須實(shí)施和推行教育改革，發(fā)展生態(tài)教育事業(yè)，提高人們的生態(tài)意識(shí)和環(huán)境意識(shí)，這才是保護(hù)自然環(huán)境的根本長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。生態(tài)化教育是和構(gòu)建未來(lái)生態(tài)文明相一致的新型教育體系，它可以分為學(xué)校生態(tài)教育和公眾生態(tài)教育。對(duì)于學(xué)校而言，要以生態(tài)文明觀為指導(dǎo)，致力于解決教育過(guò)程中人類與自為自然之間的時(shí)代性矛盾，從而致力于培養(yǎng)具有生態(tài)文明素質(zhì)的新人。對(duì)于公眾教育而言，要致力于提高公眾的綠色意識(shí)和參與生態(tài)環(huán)保的自覺(jué)性，積極參與解決人類與自然之間產(chǎn)生的生態(tài)危機(jī)，從而推動(dòng)生態(tài)文明的形成和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[3]馬克思恩格斯選集（第3卷）[M]．北京：人民出版社，1995．

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[5]馬克思恩格斯全集（第46卷）[M]．北京：人民出版社，1979．

第5篇

論文關(guān)鍵詞 刑法 因果關(guān)系 判斷路徑

一、刑法因果關(guān)系中幾種主要的學(xué)說(shuō)概要

目前刑法學(xué)界有關(guān)因果關(guān)系的主要學(xué)說(shuō)有條件說(shuō)、原因說(shuō)和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。其中條件說(shuō)認(rèn)為，理論上所有存在的條件關(guān)系都可以成為刑法上的因果關(guān)系。雖然該學(xué)說(shuō)也對(duì)條件關(guān)系的形成有所限制，但還是有牽連太廣的弊端，因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說(shuō)也被稱之為限制條件說(shuō)，對(duì)條件說(shuō)的因果關(guān)系加以限制，縮小了因果關(guān)系的外延，但這一學(xué)說(shuō)在認(rèn)定因果關(guān)系上過(guò)于隨意，也被大陸法系刑法所不容。

我們重點(diǎn)分析一下相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)根據(jù)因果關(guān)系的情況又可以分為客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折中說(shuō)。客觀說(shuō)認(rèn)為，某一行為發(fā)生的所以狀況以及理論上可被預(yù)知的后果應(yīng)當(dāng)作為相當(dāng)性判斷的基礎(chǔ)，刑法因果關(guān)系應(yīng)有法官根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)作出客觀的判定。主觀說(shuō)則主張以行為人在實(shí)施行為時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)的狀況為相當(dāng)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，主觀說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)似乎過(guò)于狹隘。折中說(shuō)在理論上雜糅了客觀說(shuō)和主觀說(shuō)的一些觀點(diǎn)，但其強(qiáng)調(diào)，社會(huì)普通人無(wú)法預(yù)見(jiàn)，而行為人預(yù)見(jiàn)到的狀況，也應(yīng)當(dāng)作為判斷因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，因此，我們可以認(rèn)為折中說(shuō)在理論上是比較靠近主觀說(shuō)的。

刑法學(xué)因果關(guān)系理論在上世紀(jì)七十年代的大陸法系發(fā)展演變出“客觀歸責(zé)理論”，在法學(xué)研究和司法實(shí)踐中受到越來(lái)越多的重視。客觀歸責(zé)理論的內(nèi)容分為三個(gè)層次，首先是從行為人所實(shí)施行為是否存在法律所禁止的危險(xiǎn)來(lái)判斷行為與結(jié)果是否存在關(guān)聯(lián)；其次，繼續(xù)推論行為人的危險(xiǎn)行為是否造成結(jié)果；最后是判斷因果關(guān)系的幾大構(gòu)成因素是否屬于有效范疇之內(nèi)。

我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，刑法理論受前蘇聯(lián)刑法學(xué)說(shuō)影響，在刑法判斷上主要圍繞必然因果關(guān)系說(shuō)和偶然因果關(guān)系說(shuō)進(jìn)行討論。前者在判斷因果關(guān)系時(shí)傾向于危險(xiǎn)行為只有在社會(huì)普通人可以預(yù)見(jiàn)的情況下產(chǎn)生危害結(jié)果才能構(gòu)成；后者則認(rèn)為一種行為在其合乎規(guī)律的發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，偶然地介入其他因素，從而形成了危害后果，事先的行為與事后的結(jié)果只是存在偶然的因果關(guān)系。這兩種學(xué)說(shuō)過(guò)于理論化，在司法實(shí)踐中實(shí)施起來(lái)很難把握好分寸，所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

二、因果關(guān)系學(xué)說(shuō)的啟示

1.刑法判斷中的因果關(guān)系學(xué)說(shuō)在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學(xué)說(shuō)，可謂是百花齊放百家爭(zhēng)鳴。在因果關(guān)系的判斷上，每一學(xué)說(shuō)都堅(jiān)持各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷因果關(guān)系的方法也不盡相同。在諸多學(xué)說(shuō)之中，沒(méi)有哪一學(xué)說(shuō)是完美的，每一種學(xué)說(shuō)在誕生之初都不同程度地遭到過(guò)抨擊，在指導(dǎo)司法實(shí)踐上不同的學(xué)說(shuō)之間也存在較大差異。實(shí)踐證明，條件說(shuō)和相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)在刑法學(xué)界取得了更多認(rèn)可，在刑法判斷上被廣泛適用；原因說(shuō)在實(shí)踐中難以實(shí)施逐漸被學(xué)界所拋棄。所以說(shuō)，司法實(shí)踐是檢驗(yàn)眾多刑法因果關(guān)系理論的唯一標(biāo)準(zhǔn)。唯有通過(guò)實(shí)踐證明了的理論才會(huì)長(zhǎng)久保持旺盛的生命力。

2.在對(duì)刑法因果關(guān)系相關(guān)理論進(jìn)行研究時(shí)，我們始終無(wú)法繞開(kāi)哲學(xué)與邏輯學(xué)的影響。黑格爾的因果觀念對(duì)刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展提出了條件和因果的關(guān)系；德國(guó)邏輯學(xué)家馮·克里斯在1889年發(fā)表《可能性的概念及其對(duì)于刑法的意義》一文，將邏輯概念引入刑法判斷領(lǐng)域，并首次使用了“相當(dāng)因果關(guān)系”這一概念。由此可見(jiàn)，刑法因果關(guān)系理論溯源于哲學(xué)與邏輯學(xué)的因果規(guī)律是無(wú)可爭(zhēng)辯的。

3.現(xiàn)存的因果關(guān)系理論學(xué)說(shuō)在司法實(shí)踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中，不同學(xué)說(shuō)之間的差異和法律實(shí)踐中的優(yōu)劣并不明顯。但對(duì)于一些特殊案件的處理上，各種學(xué)說(shuō)之間存在著明顯的爭(zhēng)議。實(shí)踐證明，對(duì)于每一例具體的案件，不同理論學(xué)說(shuō)都存在明顯的優(yōu)劣。不同學(xué)說(shuō)之間既有存在爭(zhēng)議的時(shí)候，也有在同一案件中思路比較接近，相互印證的時(shí)候。在有些特殊案件中，一些理論在實(shí)踐中即使存在沖突的，也是可以共存的。“一流的智力就是這種努力：同時(shí)擁有兩種相反的概念，以維持期間的平衡。”

三、有關(guān)判斷刑法因果關(guān)系方法的探討

1.我國(guó)法學(xué)理論繼承了前蘇聯(lián)的法學(xué)思想，傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關(guān)系時(shí)要以條件說(shuō)為邏輯基礎(chǔ)。因果關(guān)系理論的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于處理特殊案件時(shí)沒(méi)有先例可供參考，所以擁有哲學(xué)理論支持的條件說(shuō)受到學(xué)界青睞。另外其符合邏輯性也填補(bǔ)缺少實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足。條件說(shuō)根據(jù)社會(huì)一般人基本的思維常識(shí)來(lái)看待因果關(guān)系，堅(jiān)持以日常生活中的常規(guī)規(guī)律為指導(dǎo)來(lái)判斷刑法中的因果關(guān)系。

在因果關(guān)系說(shuō)中，我國(guó)刑法的罪刑法定原則從法律規(guī)范的角度將條件說(shuō)作為刑法因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。罪刑法定原則是我國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”和“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的內(nèi)容使刑法因果關(guān)系的判斷更為簡(jiǎn)單。行為人的行為與行為結(jié)果之間的關(guān)系成為唯一的刑法判斷關(guān)系。《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律處罰，法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰。”按照這條規(guī)定，即使行為人的行為造成了危害后果，只要法律上沒(méi)有明文規(guī)定，也不得判其有罪，否則便違反了罪刑法定原則；而將法有明文規(guī)定的行為不適當(dāng)?shù)某鲎锿瑯舆`反罪刑法定原則的要求。

2.我們?cè)趯?duì)眾多刑事案例進(jìn)行法理分析時(shí)，應(yīng)該基于哲學(xué)、邏輯學(xué)考察刑法因果關(guān)系。這時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，任何一個(gè)結(jié)果都不是由單獨(dú)的原因引起的，每一個(gè)結(jié)果的產(chǎn)生往往是諸多諸多原因加在一起所導(dǎo)致的。在眾多的影響因素之中，既有人為的主觀行為，也有環(huán)境客觀條件或者自然現(xiàn)象等等。單獨(dú)考慮行為因素，也存在很多復(fù)雜原因。造成結(jié)果的行為可能不止一個(gè)，這些行為又可以分為若干種類。之所以要對(duì)刑法因果關(guān)系進(jìn)行合理判斷，就是要在造成犯罪結(jié)果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素，從而發(fā)現(xiàn)犯罪行為。在這個(gè)過(guò)程中如果單純地依據(jù)條件說(shuō)進(jìn)行判斷，離開(kāi)罪刑法定原則的有利支撐，我們的判斷就掉入了哲學(xué)邏輯的怪圈。單純地適用條件關(guān)系的“排除法”進(jìn)行判斷，在具體的案件操作中很難全部實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫\(yùn)用“排除法”需要一個(gè)前提條件，即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮，如果沒(méi)有這一前提，條件說(shuō)在司法實(shí)踐中根本難以實(shí)行。

根據(jù)上述原因，我們可以意識(shí)到，在條件判斷的基礎(chǔ)上，以罪刑法定原則為指導(dǎo)，進(jìn)行刑法上的因果關(guān)系判斷顯然比單純依據(jù)條件說(shuō)進(jìn)行刑法判斷更為科學(xué)合理。但百密一疏的是，這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來(lái)，沒(méi)有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發(fā)生，我國(guó)法學(xué)界提倡給予法官一定的自由裁量權(quán)，在我國(guó)法學(xué)理論尚待提高的司法環(huán)境下，依靠法官的謹(jǐn)慎入微來(lái)彌補(bǔ)理論的不足。實(shí)踐證明，這種方法未嘗不是一個(gè)理想的選擇。

3.選擇客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)作為刑法上因果關(guān)系判斷核心的主要原因：

（1）相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)也起源于哲學(xué)邏輯理論，同樣有哲學(xué)理論基礎(chǔ)。從刑法判斷的方式方法上看，相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)仍然屬于條件說(shuō)的理論范疇。在繼承條件說(shuō)優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)以法的觀點(diǎn)將因果關(guān)系限定于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則之內(nèi)，以行為發(fā)生時(shí)普通人的預(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)意義的因果關(guān)系劃分出明確的界限。

（2）選擇客觀的因果關(guān)系說(shuō)使得司法實(shí)踐中判斷刑法因果關(guān)系時(shí)更加易于操作。理論上的分歧與實(shí)踐中的具體應(yīng)用完全不同，在刑法因果關(guān)系的判斷上，各種學(xué)說(shuō)之間存在較大爭(zhēng)議。休謨?cè)?jīng)這樣說(shuō)過(guò)：“一切深?yuàn)W的推理都伴有一種不便，就是：它可以使論敵啞口無(wú)言，而不能使他信服，而且它需要我們作出最初發(fā)明它時(shí)所需要的那種刻苦鉆研，才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本，拋開(kāi)各種理論的教條限制，置身于法律實(shí)踐之中時(shí)，我們才能充分驗(yàn)證各種理論的長(zhǎng)短、優(yōu)劣。在司法實(shí)踐中，大量的功利的、現(xiàn)實(shí)的因素總是或多或少地影響著司法工作的進(jìn)程。在這種情況下，對(duì)于絕大多數(shù)案件，我們只不過(guò)進(jìn)行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關(guān)系的判斷問(wèn)題，關(guān)于理論上的分歧并不能在更大的范圍內(nèi)影響法院的判決結(jié)果。這是現(xiàn)實(shí)的需要，也是司法效率原則的要求。客觀的因果關(guān)系說(shuō)相對(duì)于其他學(xué)說(shuō)來(lái)講，更適合司法實(shí)踐中的實(shí)際操作。

（3）罪刑法定原則使客觀的因果關(guān)系說(shuō)成為判斷刑法因果關(guān)系的首選。刑法中因果關(guān)系的研究更多的依賴于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則。而社會(huì)經(jīng)驗(yàn)只是針對(duì)常規(guī)狀態(tài)下的普通人而言的，對(duì)于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無(wú)效。平心而論，客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)也許對(duì)行為人過(guò)于苛求。但這也是社會(huì)主義法治國(guó)家發(fā)展進(jìn)程中的客觀代價(jià)。無(wú)論我們選擇何種理論，都不會(huì)是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中，停留在書本之上，是經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)的。

（4）客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)從理論結(jié)構(gòu)上看更具開(kāi)放性，容易與其他學(xué)說(shuō)相結(jié)合，在刑法因果關(guān)系判斷中可以起到關(guān)鍵的均衡作用。客觀的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的概括性使它具有極強(qiáng)的包容性，在很多情況下，并不與其他學(xué)說(shuō)相沖突。這正是當(dāng)前法治環(huán)境所需要的司法理論，對(duì)于我國(guó)建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治國(guó)家有很大的促進(jìn)作用。在處理特情況下的具體案件時(shí)，以條件關(guān)系為基礎(chǔ)，以罪刑法定原則為指導(dǎo)，以法律上的因果關(guān)系判斷為中介，以客觀的相當(dāng)因果關(guān)系為核心，結(jié)合其他學(xué)說(shuō)進(jìn)行刑法上的因果關(guān)系判斷，可以解決很多法律實(shí)踐上難以操作的難題。

四、結(jié)語(yǔ)

第6篇

論文關(guān)鍵詞 刑法解釋的規(guī)則 主觀解釋論 客觀解釋論 次序檢討規(guī)則

刑法解釋的規(guī)則是指對(duì)刑法條文用語(yǔ)進(jìn)行解釋所必須遵循的指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想。只有在對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行解釋的過(guò)程中遵循一定的指導(dǎo)思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應(yīng)當(dāng)如何解釋刑法規(guī)定,或者說(shuō)什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問(wèn)題。關(guān)于這一問(wèn)題刑法理論學(xué)界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說(shuō)等各種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,這些觀點(diǎn)都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一種有次序的檢驗(yàn)規(guī)則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對(duì)刑法規(guī)定是刑法解釋的對(duì)象,刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說(shuō)明;刑法解釋的目的是為了準(zhǔn)確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對(duì)刑法規(guī)定含義的說(shuō)明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點(diǎn):

首先,刑法內(nèi)容是由文字表達(dá)的。刑法條文以普通用語(yǔ)為基礎(chǔ),這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的,但任何用語(yǔ)總會(huì)向其含義的邊緣擴(kuò)張,使得用語(yǔ)的外延變得模糊。因此,在適用刑法時(shí),就需要通過(guò)解釋來(lái)界定刑法用語(yǔ)的擴(kuò)張邊際。同時(shí),有些用語(yǔ)在不同的語(yǔ)境下具有不同的含義,這也需要通過(guò)刑法解釋來(lái)明確刑法用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)選擇何種含義。隨著時(shí)代的發(fā)展,有些用語(yǔ)會(huì)被賦予新的含義,而刑法條文具有穩(wěn)定性,這就需要通過(guò)解釋說(shuō)明刑法是否接受新的含義。

其次,刑法作為法律規(guī)范應(yīng)力求簡(jiǎn)短。通過(guò)對(duì)各種犯罪行為進(jìn)行抽象和歸納,我國(guó)刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型,可以說(shuō),犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是,抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式,但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的,表現(xiàn)形式的多樣,于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個(gè)案之間便存在著距離。在這種情況下,必須通過(guò)解釋刑法的規(guī)定,將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實(shí)生活中的具體刑事案件。

再次,因?yàn)檎J(rèn)識(shí)的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷,就必須對(duì)刑法進(jìn)行解釋。通過(guò)解釋,可以消除法律文件的文體缺點(diǎn),消除對(duì)法律方法和技術(shù)手段使用不當(dāng)或錯(cuò)誤的情況。

最后,刑法在適應(yīng)懲治犯罪、保護(hù)法益需要的同時(shí),必須具有相對(duì)穩(wěn)定性。一方面,要使刑法成為具有實(shí)效的法律,以便過(guò)去制定的刑法適應(yīng)不斷變化的社會(huì)的要求,就需要依據(jù)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求解釋刑法。另一方面,刑法條文的真實(shí)含義并非是出自于立法“原意”,而是在社會(huì)生活中被發(fā)現(xiàn)的,面對(duì)不斷變化的社會(huì)生活,需要不斷地對(duì)刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說(shuō)明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁,是整個(gè)刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán),它有助于人們準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的含義與精神;有利于克服刑法條文自身的缺陷;有利于刑法的統(tǒng)一實(shí)施;有利于刑法的完善,充分發(fā)揮刑法的作用最終實(shí)現(xiàn)刑法的目的。

二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點(diǎn)及其理論基礎(chǔ)

目前刑法理論學(xué)界的各種觀點(diǎn)中,關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問(wèn)題研究基本上都當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”來(lái)理解。這些觀點(diǎn)都將刑法解釋的規(guī)則當(dāng)成“刑法解釋的目標(biāo)”,即刑法活動(dòng)最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動(dòng)最終應(yīng)當(dāng)形成什么樣的解釋結(jié)論,或者說(shuō)什么樣的解釋結(jié)論才是正當(dāng)與合理的結(jié)論呢?刑法理論學(xué)界主要由以下幾種觀點(diǎn):

(一)主觀解釋論

主觀解釋論,又被稱為主觀說(shuō)、立法者意思說(shuō),持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為,刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是揭示法律原意,力求闡明立法時(shí)立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有:

1.傳統(tǒng)解釋學(xué)被視為主觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學(xué)的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解釋之外,并能通過(guò)正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學(xué),“原意”既是解釋和理解法律的客觀標(biāo)準(zhǔn),同時(shí)也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標(biāo)尺。

2.三權(quán)分立學(xué)說(shuō)被視為主觀解釋論的政治學(xué)基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學(xué)說(shuō),只有立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定法律,而司法機(jī)關(guān)的職責(zé)就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律;否則,即為越權(quán)。因此,作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價(jià)值和保障機(jī)能被視為主觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為,作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性,只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為,以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn),才能保持法律的穩(wěn)定性,從而實(shí)現(xiàn)法律的安全價(jià)值。如果放棄立法原意這一標(biāo)準(zhǔn),就會(huì)使法律的解釋和適用具有恣意性,人們難以根據(jù)恣意性的法律來(lái)安排自己的行為,法律的邊界變得模糊不清,從而導(dǎo)致人們?cè)诜擅媲案械娇謶植话?法律就難以實(shí)現(xiàn)其安全價(jià)值。

在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論,即立法目的說(shuō)和立法目的限制說(shuō)。

1.立法目的說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為,法律具有一定的目的性,是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實(shí)現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是,法律被通過(guò)時(shí)立法者所具有的立法目的。而且,當(dāng)出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的,甚至違反了立法目的時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對(duì)法律條文的字面含義進(jìn)行修正。

2.立法目的限制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為,雖然應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的對(duì)法律條文進(jìn)行解釋。但是,法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語(yǔ)所可能具有的含義,即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語(yǔ)義的“射程”。對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律用語(yǔ)的字面含義對(duì)法律解釋的結(jié)論進(jìn)行限制。在法律條文用語(yǔ)的含義是唯一和明確的情況下,就不應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律解釋謀求其含義的改變。

(二)客觀解釋論

客觀解釋論,又被稱為法

律客觀意思說(shuō)、客觀說(shuō)。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,刑法解釋的目的是揭示適用時(shí)刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法條文時(shí)所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過(guò)程中形成的,其哲學(xué)基礎(chǔ)和法理學(xué)基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學(xué)解釋學(xué)被視為客觀解釋論的哲學(xué)基礎(chǔ)。哲學(xué)解釋學(xué)否認(rèn)獨(dú)立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學(xué)解釋學(xué)認(rèn)為,作品的真實(shí)含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對(duì)話之中,因此,作品的意義并不是恒定的,而是隨著時(shí)代變化而變化的。

2.重視法律的公正價(jià)值與保護(hù)機(jī)能被視為是客觀解釋論的法理學(xué)基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學(xué)者認(rèn)為,法律的價(jià)值具有位階,法律的公正價(jià)值優(yōu)于安全價(jià)值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實(shí)現(xiàn)法律的公正價(jià)值,如果解釋某項(xiàng)法律所得出的結(jié)論足以保證該項(xiàng)法律能夠得到公正的適用,那么即使該解釋損害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的話),該解釋也應(yīng)當(dāng)被視為是正當(dāng)?shù)摹Ｔ诳陀^解釋論者看來(lái),法律既不是機(jī)械的文字、更不是僵硬的規(guī)則,它富有活力和生命力。因此,為了使穩(wěn)定的法律保持活力,充分實(shí)現(xiàn)法律的保護(hù)機(jī)能,就必須在解釋法律含義時(shí)緊密聯(lián)系解釋時(shí)的社會(huì)實(shí)際,而不能局限于制定法律時(shí)立法者所賦予法律的“原意”。

(三)折中說(shuō)

折中說(shuō)是調(diào)和主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的一種法律解釋學(xué)說(shuō),又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。

1.從哲學(xué)基礎(chǔ)來(lái)講,折中說(shuō)既贊成傳統(tǒng)解釋學(xué)關(guān)于“原意”的理論,肯定了立法原意的存在,同時(shí)又同意哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于解釋對(duì)象的意義隨時(shí)代變化而變化的命題,認(rèn)為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學(xué)基礎(chǔ)而言,折中說(shuō)既關(guān)心法的安全價(jià)值,也重視法的公正價(jià)值;既強(qiáng)調(diào)法律的保障機(jī)能,也關(guān)注法律的保護(hù)機(jī)能。

當(dāng)然,從理論上講,折中說(shuō)也不是絕對(duì)不偏不倚,也存在以主觀說(shuō)為基礎(chǔ)兼顧客觀說(shuō)還是以客觀說(shuō)為基礎(chǔ)而兼顧主觀說(shuō)的問(wèn)題。故折中說(shuō)可以分成以主觀說(shuō)為基礎(chǔ)的折中說(shuō)和以客觀說(shuō)為基礎(chǔ)的折中說(shuō)。

(四)合理意義說(shuō)

合理意義說(shuō)認(rèn)為刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講:

1.合理意義是符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)倫理要求的意義。

縱觀這種觀點(diǎn),在其指導(dǎo)思想上采用的是社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要說(shuō)。在對(duì)法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實(shí)意義說(shuō)。

筆者認(rèn)為,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法時(shí)不可能考慮到其無(wú)法預(yù)見(jiàn)到的以后的問(wèn)題,故不可能把以后的問(wèn)題規(guī)定進(jìn)去,也即是說(shuō)立法原意不一定適合以后的情況。因此,主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性,但也存在缺陷。折中說(shuō)實(shí)際上是對(duì)主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和,合理意義說(shuō)實(shí)際是對(duì)客觀解釋論的改造,它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

(一)主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩(wěn)定性,在當(dāng)時(shí)是公正的刑法規(guī)范、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的立法原意,在將來(lái)可能不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意,勢(shì)必導(dǎo)致個(gè)案不公,阻礙社會(huì)的發(fā)展。在這些情況下,筆者認(rèn)為應(yīng)采取客[！]觀解釋論,按照社會(huì)發(fā)展的需要進(jìn)行解釋,維護(hù)法律的公正價(jià)值和保護(hù)機(jī)能。

(二)客觀解釋論的缺陷

第7篇

【內(nèi)容提要】與司法刑法學(xué)相對(duì)應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要性。基礎(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來(lái)成為刑法學(xué)界的一個(gè)熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說(shuō)方法從來(lái)不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問(wèn)題，只不過(guò)不是一般哲學(xué)問(wèn)題，而是刑法哲學(xué)問(wèn)題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個(gè)價(jià)值判斷，而是一個(gè)事實(shí)判斷。因?yàn)椋杂腥祟惿鐣?huì)以來(lái)，無(wú)論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過(guò)這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說(shuō)，在這方面，我國(guó)刑法學(xué)者具有高度共識(shí)，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬(wàn)萬(wàn)不要以為，在這個(gè)領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒(méi)有問(wèn)題了。筆者認(rèn)為，在高度共識(shí)之下掩蓋著一個(gè)嚴(yán)重通病，即沒(méi)有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國(guó)家活動(dòng)或政治共同體活動(dòng)。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國(guó)家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會(huì)被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個(gè)案上理解和界定。司法是個(gè)案裁判活動(dòng)，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個(gè)不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個(gè)案之間的差異，否則對(duì)于后來(lái)出現(xiàn)的同類行為就沒(méi)必要再走司法程序，只要按照行政模式對(duì)號(hào)入座即可。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動(dòng)中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對(duì)人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對(duì)形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說(shuō)控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。

這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開(kāi)，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅(jiān)持以下準(zhǔn)則：

其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過(guò)程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒(méi)有看到司法過(guò)程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂(lè)道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過(guò)程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過(guò)程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。

其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國(guó)家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。

其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國(guó)的刑法規(guī)范。

在理論內(nèi)容上，司法刑法學(xué)應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說(shuō)？二十世紀(jì)八十年代，注釋刑法學(xué)由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當(dāng)時(shí)刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開(kāi)始演變?yōu)椤白铩?zé)——刑”結(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個(gè)“刑事責(zé)任論”。⑸此外，有的學(xué)者認(rèn)為，（注釋）刑法學(xué)體系（總論）應(yīng)按照“責(zé)—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)體系應(yīng)按照“罪——責(zé)”結(jié)構(gòu)建立。

二、關(guān)于立法刑法學(xué)與基礎(chǔ)刑法學(xué)

在歷史上，邊沁為了在英國(guó)實(shí)現(xiàn)法典化并進(jìn)行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門“說(shuō)明性”的法律科學(xué)。奧斯丁和邊沁都認(rèn)為，這門法律科學(xué)的目的就是研究作為社會(huì)事實(shí)的一般實(shí)在法。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起來(lái)，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣?huì)現(xiàn)象聯(lián)系起來(lái)，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立的科學(xué)。

科學(xué)的立法學(xué)始于邊沁。[7]但直到法學(xué)開(kāi)始超越法律實(shí)證主義時(shí)，刑法學(xué)的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國(guó)通行刑法學(xué)體系是將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學(xué)的體系中并沒(méi)有立法理論。[9]

當(dāng)前有一種強(qiáng)大的學(xué)術(shù)聲音，認(rèn)為法學(xué)不要?jiǎng)虞m論及立法建議或立法完善。這一主張的動(dòng)機(jī)是好的，因?yàn)槠渌磳?duì)的是當(dāng)前嚴(yán)重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒(méi)有對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行充分解釋情況下輕率評(píng)論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要，就“謬以千里”了。

如果說(shuō)，立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)都是刑法學(xué)的技術(shù)科學(xué)，那么，基礎(chǔ)刑法學(xué)則是刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)。有的日本學(xué)者和我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所謂基礎(chǔ)刑法學(xué)，是指成為刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)的學(xué)問(wèn)領(lǐng)域，包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)等。[9]這種觀點(diǎn)是很成問(wèn)題的。

三、關(guān)于核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)

由基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)組成的規(guī)范刑法學(xué)是刑法學(xué)的核心學(xué)科，而由刑法社會(huì)學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)等組成的實(shí)證刑法學(xué)（非規(guī)范刑法學(xué)）則是刑法學(xué)的邊緣學(xué)科。

近年來(lái)，有學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)包括廣義的刑法學(xué)和狹義的刑法學(xué)。前者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)、刑法學(xué)基礎(chǔ)理論、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、刑法人類學(xué)、刑法社會(huì)學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法數(shù)學(xué)、刑事判例學(xué)、刑事立法學(xué)、比較刑法學(xué)、刑事政策學(xué)、國(guó)際刑法學(xué)；后者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)。[17]

有的學(xué)者指出，學(xué)術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點(diǎn)，使用規(guī)范科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)與理工科技等各種不同的學(xué)科與研究方法，研究犯罪問(wèn)題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學(xué)科，在學(xué)術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學(xué)，其中包括刑事法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪偵查學(xué)等。

由于刑法學(xué)的基本使命是為現(xiàn)實(shí)刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學(xué)的核心內(nèi)容是作為文化科學(xué)的基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)、司法刑法學(xué)，而作為實(shí)證科學(xué)的各種刑法科學(xué)學(xué)科只能處于刑法學(xué)的邊緣地帶。在刑法學(xué)范圍內(nèi)，核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)品位，促進(jìn)刑法理論的學(xué)術(shù)分工，提高刑法理論的學(xué)術(shù)效率。

刑法學(xué)的國(guó)土法學(xué)化流弊十分頑固，刑法學(xué)對(duì)立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學(xué)的理論成長(zhǎng)以及立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的分立。長(zhǎng)期以來(lái)，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實(shí)際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實(shí)際問(wèn)題的理論是毫無(wú)意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問(wèn)題的研究也往往被指為不能立竿見(jiàn)影地解決實(shí)踐中的問(wèn)題。

學(xué)術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會(huì)分工的細(xì)化，毋寧說(shuō)，學(xué)術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會(huì)分工進(jìn)一步細(xì)化需要之反映。刑法理論只有進(jìn)一步分化，才能使刑法學(xué)人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會(huì)學(xué)術(shù)資源和個(gè)人學(xué)術(shù)精力，才能盡量避免學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴(kuò)展刑法課程的學(xué)習(xí)視野，提高刑法學(xué)人的學(xué)習(xí)動(dòng)力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學(xué)里從事多年刑法教學(xué)，一個(gè)真切感觸是，各層次的法科學(xué)生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)或刑法教義學(xué)）所確立的知識(shí)范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來(lái)的學(xué)位論文，選題范圍幾乎無(wú)出于刑法教科書目錄或標(biāo)題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學(xué)的理論與方法

根據(jù)英國(guó)哲學(xué)家羅素的說(shuō)法，一切確切的知識(shí)都屬于科學(xué)，一切超乎確切知識(shí)之外的教條都屬于神學(xué)，而在神學(xué)與科學(xué)之間，有一片受到夾擊的無(wú)人之域，即哲學(xué)；與神學(xué)一樣，哲學(xué)包含著人類對(duì)那些迄今仍為確切的知識(shí)所不能肯定的事物的思考，但它又像科學(xué)一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學(xué)之所以被稱為“無(wú)人之域”，是因?yàn)檎軐W(xué)所回答的，是那些似乎永遠(yuǎn)無(wú)法給予確切答案的問(wèn)題，它沒(méi)有科學(xué)那種能夠給生活帶來(lái)實(shí)際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對(duì)永恒追求的實(shí)用價(jià)值。[21]

科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個(gè)向度，但作為理論形態(tài)，它們對(duì)于研究具體問(wèn)題又具有方法意義。人們面對(duì)一切具體對(duì)象，都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象之上認(rèn)識(shí)對(duì)象的智慧訴求；用科學(xué)的方法思考這個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象之內(nèi)與從對(duì)象之外認(rèn)識(shí)對(duì)象的知識(shí)訴求；用神學(xué)的方法思考這個(gè)對(duì)象，能滿足從對(duì)象與神祗的關(guān)系認(rèn)識(shí)對(duì)象的宗教訴求。對(duì)刑法問(wèn)題，同樣可能用這三種方法進(jìn)行思考。

刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認(rèn)識(shí)論、刑法價(jià)值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會(huì)和人類；對(duì)于社會(huì)進(jìn)行專門的本體論研究，是現(xiàn)時(shí)代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會(huì)本體論，因?yàn)椤吧鐣?huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”。[25]

刑法研究者不可能繞開(kāi)刑法認(rèn)識(shí)論問(wèn)題。刑事立法與司法，首先是認(rèn)識(shí)過(guò)程，需要相應(yīng)的理論模式和認(rèn)識(shí)工具。如何保證一種理論模式和認(rèn)識(shí)工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個(gè)定罪推理模型，建立無(wú)論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認(rèn)識(shí)論的支撐。形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系、刑法解釋與刑法適用的關(guān)系、刑法演繹與刑法歸納的關(guān)系等等，都是刑法認(rèn)識(shí)論關(guān)注的問(wèn)題。同時(shí)，刑法認(rèn)識(shí)論也具有刑法學(xué)哲學(xué)的意義。

第8篇

[論文摘要]刑法因果關(guān)系是一個(gè)十分具體的司法實(shí)踐問(wèn)題，也是理論界爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。刑法界的學(xué)者和專家圍繞這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究，到目前為止仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。刑法因果關(guān)系雖有它的哲學(xué)基礎(chǔ)，但它畢竟是一個(gè)法律問(wèn)題，有其自身的特征。大陸法系和英美法系各形成了自己關(guān)于刑法因果關(guān)系的理論學(xué)說(shuō)，我國(guó)當(dāng)然也不例外。其實(shí)，刑法因果關(guān)系僅是危害行為與危害結(jié)果間的一種聯(lián)系與刑事責(zé)任沒(méi)有關(guān)系。但這如何它與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系，它在犯罪論體系中的地位又怎樣呢？很少人論述。在不作為犯罪、疫學(xué)上的犯罪中刑法因果關(guān)系又各有其特點(diǎn)。

一、刑法因果關(guān)系的概念

因果關(guān)系本來(lái)是一個(gè)哲學(xué)上的概念，后來(lái)被引入刑法中。哲學(xué)上的因果關(guān)系是一種引起和被引起的關(guān)系。引起別的現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象是原因，被引起的現(xiàn)象則是結(jié)果，即外因與結(jié)果之間的關(guān)系。具體到刑法中是指危害結(jié)果的產(chǎn)生首先在于客體事物內(nèi)部具有在這種外在力量作用下產(chǎn)生有害變化的可能性，但這種可能性是一種抽象可能性，本來(lái)事物存在的實(shí)在可能性是朝著有利于社會(huì)的方向發(fā)展的，由于外部危害行為的干擾，影響原來(lái)實(shí)在可能性的繼續(xù)發(fā)展，而是原來(lái)處于抽象可能性位置的危害可能性變成了新的實(shí)在可能性，成為事物發(fā)展新的必然趨勢(shì)，并在一定條件下轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)性，就產(chǎn)生了危害結(jié)果。

二、刑法因果關(guān)系的特征

（一）刑法因果關(guān)系的客觀性

辯證唯物主義認(rèn)為，因果關(guān)系作為客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，是客觀存在的，并不以人們主觀是否認(rèn)識(shí)到為準(zhǔn)。當(dāng)發(fā)生了一個(gè)刑事案件時(shí)，我們首先要從客觀性這一點(diǎn)著手，看危害結(jié)果的發(fā)生是否由犯罪嫌疑人的危害行為造成，如果之間存在引起和被引起的關(guān)系，即存在刑法因果關(guān)系，我們?cè)偃タ紤]犯罪構(gòu)成要件，因?yàn)橐粋€(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，而不對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)。如果兩者之間不存在因果關(guān)系，案件到此為止就不必再去考慮其它。堅(jiān)持刑法因果關(guān)系的客觀性，可以少走彎路，為迅速的解決刑事責(zé)任奠定基礎(chǔ)。

（二）刑法因果關(guān)系的相對(duì)性

原因和結(jié)果是相對(duì)的，不是絕對(duì)的。在辯證唯物主義因果論看來(lái)，引起一定現(xiàn)象發(fā)生的現(xiàn)象是原因；被一定現(xiàn)象引起的現(xiàn)象是結(jié)果。兩者對(duì)立統(tǒng)一于因果關(guān)系之中。由于世界是普遍聯(lián)系的，原因在一個(gè)案件中是原因，但在另一個(gè)案件中卻是結(jié)果，因此要靈活運(yùn)用。理解刑法因果關(guān)系的相對(duì)性要注意以下兩點(diǎn)：1.刑法因果關(guān)系中的原因是指危害社會(huì)的行為。2.作為刑法因果關(guān)系中的結(jié)果，是指法律所要求的已經(jīng)造成的、能被查明和確定的現(xiàn)象。在行為犯、犯罪的預(yù)備、未遂和中止等犯罪的未完成形態(tài)中一般不存在解決刑法因果關(guān)系的問(wèn)題。

（三）刑法因果關(guān)系的時(shí)間序列性

從唯物辨證主義的角度出發(fā)，原因和結(jié)果是有先后順序的，原因必定在先結(jié)果只能在后，順序不能顛倒。因此，在刑事案件中，我們只能從危害結(jié)果發(fā)生以前的危害行為中去查找原因。只有這樣我們才能節(jié)省更多的時(shí)間，因?yàn)橐蚬P(guān)系非常復(fù)雜，有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因，我們可以根據(jù)它的這個(gè)特征去找出所有的原因和結(jié)果，避免了原因和結(jié)果的混亂。

（四）刑法因果關(guān)系的必然性和偶然性

在這里探討的只是刑法因果關(guān)系的必然性與偶然性，而不是指必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系，因此我們必須把這兩個(gè)概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。其實(shí)，刑法因果關(guān)系是必然性與偶然性的統(tǒng)一。在西方哲學(xué)史上，黑格爾第一個(gè)辨證的解決了必然性與偶然性之間的關(guān)系。恩格斯把黑格爾的觀點(diǎn)歸納為這樣一個(gè)命題：“偶然的東西正因?yàn)槭桥既坏模杂心撤N根據(jù)，而且正因?yàn)槭桥既坏模砸簿蜎](méi)有根據(jù)；偶然的東西是必然的，必然性自己規(guī)定自己為偶然性，而另一方面，這種偶然性又寧可說(shuō)是絕對(duì)的必然性。”必然性與偶然性并不是事物發(fā)展的兩個(gè)互相對(duì)立的過(guò)程，而是事物發(fā)展過(guò)程中互相矛盾又相互轉(zhuǎn)化的兩個(gè)方面。“必然性通過(guò)偶然性為自己開(kāi)辟道路，偶然性背后隱藏著必然性。”危害結(jié)果的發(fā)生是偶然的，但其客體內(nèi)部有一種向不利方向發(fā)展的抽象可能性，這種抽象可能性又是必然的，必然通過(guò)偶然性表現(xiàn)出來(lái)。

三、刑法因果關(guān)系與刑事責(zé)任

我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為“刑法因果關(guān)系是刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。” 這也是刑法學(xué)界的通說(shuō)。形成該觀點(diǎn)的原因是許多學(xué)者把刑法因果關(guān)系當(dāng)作犯罪構(gòu)成的一個(gè)客觀要件了，又因?yàn)樾淌仑?zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，當(dāng)然就得出了上面的結(jié)論了。我認(rèn)為，刑法因果關(guān)系只是一種聯(lián)系，危害結(jié)果的發(fā)生是由于原因使客體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。因此，刑法中的因果關(guān)系與刑事責(zé)任沒(méi)有關(guān)系，它只我們解決刑事責(zé)任時(shí)的一種思維方式。在剛開(kāi)始分析案例時(shí)，只要分析原因和結(jié)果之間是否有引起與被引起的關(guān)系就夠了，不要考慮態(tài)度的因果關(guān)系。對(duì)于介入因素的問(wèn)題，借鑒英美法系的近因說(shuō)的觀點(diǎn)就可以了。接下來(lái)要根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析，看結(jié)果是否是危害社會(huì)的結(jié)果，是否是刑法所禁止的結(jié)果，主觀上有無(wú)故意、過(guò)失等問(wèn)題全面分析。

關(guān)于刑法因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系我可以從以下幾點(diǎn)分析。

首先從我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析。在目前的情況，由于“必然說(shuō)”和“偶然說(shuō)”遭到不少人的批評(píng)，已經(jīng)沒(méi)有多少人堅(jiān)持了。但雙層因果關(guān)系說(shuō)卻得到了許多人的人的支持，可能是受英美法系因果關(guān)系學(xué)說(shuō)的影響。但雙層因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為因果關(guān)系是結(jié)果犯的一個(gè)必備構(gòu)成要件，是行為犯、危險(xiǎn)犯、未完成形態(tài)犯罪的選擇要件，而且是一個(gè)客觀要件。但在分析法律因果關(guān)系時(shí)卻又分析了主觀方面，一個(gè)因果關(guān)系怎么既成了犯罪客觀方面，又成了犯罪的主觀方面，與因果關(guān)系的客觀性自相矛盾。因此我們必須重新考慮因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系。

如果把刑法中的因果關(guān)系僅看作是一種引起與被引起的關(guān)系，即起一種橋梁作用，不屬于犯罪構(gòu)成要件，問(wèn)題就容易解決了。案件結(jié)果發(fā)生以后，看哪些是危害行為引起的就可以了，接下來(lái)，再根據(jù)犯罪構(gòu)成理論決定刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。

雙層因果關(guān)系是受英美法系的影響，但英美法系是實(shí)行判例法的國(guó)家，注重實(shí)用，而我們國(guó)家講究的是理論的體系化、系統(tǒng)化，各個(gè)理論要自圓其說(shuō)。如果我們真要使因果關(guān)系融入整個(gè)犯罪論體系中，我們可以借鑒大陸法系的犯罪論。即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。在大陸法系中，刑法因果關(guān)系是放在構(gòu)成要件的該當(dāng)性中的，目前理論界的“通說(shuō)”是相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，而該說(shuō)中既有主觀因素又有客觀因素，避免了雙層因果關(guān)系說(shuō)中的矛盾，而且通過(guò)違法性、有責(zé)性的判斷可以排除一些不應(yīng)處罰的行為。不像我國(guó)構(gòu)成要件中主觀方面、客觀方面、主體、客體那樣截然分開(kāi)，有時(shí)會(huì)自相矛盾。但是要放棄我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論去接受大陸法系的犯罪論也許是不可能的，因此上述認(rèn)為因果關(guān)系僅是一種聯(lián)系的觀點(diǎn)是可行的。

參考文獻(xiàn)

[1]趙秉志主編，《犯罪總論問(wèn)題探索》，法律出版社，2002年版，第351頁(yè)

[2]王作富主編，《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社

第9篇

 

關(guān)鍵詞: 主觀違法論/客觀違法論/責(zé)任能力/犯罪構(gòu)成 

 

 

    違法的概念反映著人們對(duì)法律規(guī)范的本質(zhì)、屬性及其功能的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律規(guī)范性質(zhì)的不同認(rèn)知不僅影響著違法的評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及違法與責(zé)任的關(guān)系，同時(shí)也制約著犯罪論體系的建構(gòu)。關(guān)于造成我國(guó)耦合式犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪論體系建構(gòu)差異的緣由，我國(guó)刑法學(xué)界存在著諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)理解有所不同，另一方面兩種體系所建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，即違法觀念不同。而對(duì)于后者，我國(guó)刑法學(xué)者則著墨較少，鮮有論及。

    一、主觀違法論與客觀違法論

    違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對(duì)于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭(zhēng)。客觀違法論認(rèn)為凡與法規(guī)范相抵觸之行為，無(wú)論其為自然現(xiàn)象、動(dòng)物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國(guó)家為了維護(hù)客觀的社會(huì)秩序或利益，肯定“無(wú)責(zé)任之不法”的概念。主觀違法論認(rèn)為法的目的是國(guó)家通過(guò)法規(guī)范向行為人傳達(dá)特定之命令或禁止意思，通過(guò)具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為，來(lái)保全特定之利益或社會(huì)倫理秩序，從而否定“無(wú)責(zé)任之不法”[1]。

    首先，客觀違法論認(rèn)為法規(guī)范從認(rèn)識(shí)上可分為評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范，而法規(guī)范的根本任務(wù)在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規(guī)范首先為評(píng)價(jià)規(guī)范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責(zé)之危害行為，即使有責(zé)任能力之人不可歸責(zé)的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動(dòng)物所實(shí)施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規(guī)范為決定規(guī)范，決定規(guī)范以評(píng)價(jià)規(guī)范作為前提，只有在對(duì)某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價(jià)值的評(píng)價(jià)之后，才能對(duì)行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行評(píng)判。客觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂，把法規(guī)范看成一種沒(méi)有具體指向的(adressenlose)客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，從而將動(dòng)物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評(píng)價(jià)范圍，故而受到主觀違法論的批判。

    主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范，法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來(lái)選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對(duì)象只能是具有責(zé)任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解，對(duì)違法和責(zé)任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責(zé)難。

    違法概念之爭(zhēng)可溯源于德國(guó)著名的哲學(xué)家黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書。黑格爾認(rèn)為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現(xiàn)為任意而偶然的見(jiàn)解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學(xué)以及“無(wú)犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀(jì)中葉，客觀違法論在德國(guó)法學(xué)界處于通說(shuō)的地位。

    在黑格爾將不法劃分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后，對(duì)于違法的構(gòu)成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質(zhì)上的差異等問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。1867年，德國(guó)學(xué)者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關(guān)系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點(diǎn)。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對(duì)概念，并且持客觀違法論的見(jiàn)解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導(dǎo)下，德國(guó)法學(xué)界關(guān)于違法爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在對(duì)民事違法與刑事違法應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)大體上可以歸結(jié)為違法與責(zé)任統(tǒng)合說(shuō)之下的爭(zhēng)論，也就是說(shuō)學(xué)者們并未明確意識(shí)到要將違法與責(zé)任分兩個(gè)階段加以考察。

    1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區(qū)分為違法與責(zé)任兩個(gè)層次，初顯了違法與責(zé)任的區(qū)別。至此，刑法理論中的“歸責(zé)”逐漸擺脫了中世紀(jì)以來(lái)傳統(tǒng)日耳曼法的結(jié)果責(zé)任思想，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“責(zé)任原則”。相對(duì)于此，民法學(xué)說(shuō)中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國(guó)學(xué)者不再重視民事違法與刑事違法的分合問(wèn)題，而是在各自的法領(lǐng)域內(nèi)，進(jìn)行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當(dāng)防衛(wèi)》一文，以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)作為基礎(chǔ)來(lái)論證違法概念的內(nèi)涵。其觀點(diǎn)獲得了諸多學(xué)者的支持，客觀違法論一時(shí)成為德國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。