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中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互聯系
二者的聯系非常密切，對此，馬克思曾有過深刻論述，他指出：“審判程序和法二者之間的聯系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣。”①具體而言， 民事訴訟法與實體法的聯系主要表現在以下幾個方面：
（一）二者在內容上往往相互交融，牽連難分
一方面，民事實體法中常常包含程序性規范；另一方面，民事訴訟法中也有一些體現民事主體實體權利義務的條款。而諸如法人、、訴訟時效等制度則很難由單個的法律部門規定完全，需要由民事訴訟法與實體法相互協調予以規定。
（二）民事實體法與民事訴訟法的目的及原則有重合之處
在目的方面，訴訟法上有私權保護說、維護司法秩序說等等，可無論是哪一種學說，實體法同樣也有；在原則方面，二者也有許多相同的地方，如意思自治原則、誠實信用原則等等。二者都是為了解決民事法律糾紛，更好地調整民事法律關系而服務。
（三）民事訴訟法與民事實體法相互為用
1.實體法對程序法：民事實體法為民事訴訟法提供裁判依據，脫離實體法，訴訟也將無法進行，訴訟程序將變為一紙空談。
2.訴訟法對實體法：
（1）民事訴訟法為民事實體法提供了適用的程序，保障其實現，雖然，民事實體法的實現有多重解決方式，如和解、調節、仲裁，但無疑訴訟是解決民事糾紛最權威、最基本、最主要的途徑。
（2）民事訴訟法及訴訟程序能使法律的適用更合乎理性。民事訴訟法所尊崇的當事人主義、辯論主義等基本原則，以及其所設計的公開審判、舉證、質證、辯論、合議等一系列科學的程序制度，能為當事人提供平等和充分陳述的機會，并尊重其處分權的行使。②
（3）為審判結果提供公信力。裁判結果本身是否公正又不可能有一個客觀的衡量標準，當事人往往是通過對訴訟程序過程的直接感受來評價裁判結果是否公正的。③訴訟程序的公正性是使塑造司法權威，賦予裁判結果正當性的重要根據。
（四）民事訴訟法具有補充、發展民事實體法內容的功能
因為法律成文化的滯后性，大量新型的民事糾紛沒有相對應的實體法，這種情況下，人民法院往往會依據法律原則以及法官的自由裁量權予以判決，這些新型的實體權利能夠被法院判決確定下來，從這個意義上說，民事訴訟可彌補實體法的不足。
二、相互獨立
（一）民訴法具有獨立的價值
民訴法的存在不僅僅是為實體法服務，其本身也具有自己的價值。實體法的規定都是出于公正，而訴訟法的立法目標不僅要顧及實現實體法的公平公正，還要考慮效率、司法資源等方面的問題。
（二）適用觀念不同
民法的適用，有就具體的個案尋求妥當解決的觀點傾向；而民訴法的性質，在于尋求程序的劃一、程序安定上、尋求一般化的解釋標準，原則上不再個案中作便宜行事的解釋。④有時候，為了保證普適的程序正義，必須犧牲掉一部分個體的實體正義。
（三）民事訴訟當事人與民事主體可以是分離的
在現代社會中，隨著訴訟程序的完善化與多元化，民訴當事人與民事主體可以是分開的，除了有直接利害關系的當事人之外，訴訟當事人還包括當事人的人及訴訟人等等。
（四）訴權與民事實體權利的分離
根據訴訟時效的規定，超過訴訟時效的當事人雖然還擁有自然權利，但是已經失去了勝訴權。可見只有在訴訟時效內的實體權利才會得到訴訟法的保護。⑤
（五）用語上有差異
近代民訴法學從民法學中獨立出來以后，表達概念的用語有時會詞同意異，不能混為一談。如民法上“請求”、“連帶責任”、“合同履行地”與民訴法上在不同意義上使用，因而造成了民事訴訟中確定訴訟標的、必要共同訴訟人、合同訴訟管轄連結點的履行地時，奉行不同的標準；同時，為了強調民訴法的特殊性，有時也會出現異詞同意現象，如“民事權利能力”與“訴訟權利能力”、“訴訟法期間”與“訴訟時效”“”與“訴訟”等等。⑥
在社會與經濟飛速發展的當下，民事訴訟法與民事實體法關系“并重論”得到越來越多人的認可。他們的關系就如車之兩輪，鳥之兩翼，缺一不可，彼此相輔相成。他們之間不需比較，無需衡量，只有二者的和諧共存，才能共同推進民事法律的前進與發展。
注釋：
①江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
②江偉，趙金山.簡論民事訴訟法與實體法的關系.
③李歡.試論民事訴訟法和民事實體法的相互關系.中國商界，2008年第5期192頁.
④江偉主編.民事訴訟法（第六版）.中國人民大學出版社，2013年版，第6頁.
一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視
修改后《刑事訴訟法》第40條規定，“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”明確要求辯護人必須及時向指定機關披露三類特定證據，是為辯方之證據披露義務。三類證據皆關乎當事人的切身權益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務，使得司法機關能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達到節約司法資源、保護當事人之目的，是為設置該義務的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現實卻趨于骨感，仔細檢視之下，不難發現該條規定存在如下問題：
第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標準。[1]既然法條設置了辯方的告知義務，以期達到約束辯護人之要求，也應該附隨違背該義務的制裁措施，否則便失去了規范性意義。縱觀該條，滿是對義務內容的具體規定，并未具體的制裁內容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據可依而束手無策。
第二，對辯護人的告知義務僅作原則性規定，并未明確辯護人履行告知義務的時間、方式等具體內容，例如辯護人在得知義務內容的多長時間之內，應該告知指定機關?如果出現突發狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規定。
第三，證據內容的判斷主體是誰?判斷標準為何?告知義務為“有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據”，這里涉及到對案件事實和法律規定的雙重判斷，因為某一證據是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現場、是否未達刑事責任年齡、是否屬于不負刑事責任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規定，某些比較明顯的直接性證據可能不存在爭議，而有些證據并非直接來源于案件事實，需要結合其他證據材料、案件事實等綜合進行考量，某些證據在辯護人看來屬于義務內容，而公安機關或檢察機關則反對;反之，有些證據雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務內容，故未履行告知義務，而兩機關則認為不然，如若發生分歧，應該依據何種裁判標準?由哪一主體進行認定?這里便涉及到對證據的具體認定標準和主體問題。
二、破解：回歸部門法的本質
我國臺灣學者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’。”[2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應該“怎么辦”。結合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規定了告知義務的內容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務是什么，并未規定違反了告知義務應該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發諸多問題，這是為其癥結所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內期冀通過立法修正不太現實，那么，理順兩者的關系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內來化解謎題，或許會覓出一條坦途。
論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：
首先，應以刑事一體化為指導。事物的發展總是遵循著一定規律，刑事法也不例外，在經歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學、刑事政策學、監獄法學等學科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學的深入發展，人們發現犯罪原因具有多樣性，傳統的行刑方式也難以應對日益復雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學科瓶頸，作為刑事法學大師的李斯特提出了構建整體刑法學的思想，即融合犯罪學、刑事政策學、行刑學等諸多學科，共同應對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內首倡“刑事一體化”，認為刑法與刑法運行內外協調方能實現最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。
其次，應置之于大刑事政策學的框架內。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學，它是一個相對宏大的敘事，是指應對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責任問題的應對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應該發揮禁止令、社區矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應得以發揮，這里就需要區分具體情節，進行類型化的探討。
再次，應充分發揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明。”[7]因為法律經常使用日常用語來表達，不同于數理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應然規定與實然操作之間可以渾然天成，關鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。
三、剖析：以部門法銜接為視角
明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：
(一)責任內容剖析
第一，就違反告知義務的責任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認識、客觀行為以及危害結果等各不相同，單一的責任認定顯然不利于實現個案正義，需要構建多層次的責任體系。固然該義務被規定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責任程度均應與其罪責大小相適應，即便在刑事領域的疆土內，《刑法》第37條規定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責任領域。實踐中，辯護人違反義務的情形錯綜復雜，例如辯護人在山區收集證據的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯系，未能及時遞交證據，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認識錯誤等，主觀惡性較小，未達到入刑門檻，可以適當承擔相應的行政、民事責任，例如辯護人粗心大意丟失了相關證據，使其難以向專門機關遞交，或者雖然掌握了證據，但基于對案件事實的認識錯誤，認為不屬于義務內容，因而延誤遞交的，可以給予適當的行政處罰或者責令其給予犯罪嫌疑人一定的經濟賠償等，甚至可以吊銷其職業資格等。
第二，重視責任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責任體系中，需要強調位階關系。筆者認為，民事責任屬于第一梯層，主要包括道歉、經濟賠償等責任方式，主要適用于辯護人有過失等輕微責任的情形，既與辯護人的責任程度相適應，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權力也能最小程度介入，節省司法資源;行政責任當屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務，未及時將特定證據披露給特定機關的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執業證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責任居于最后梯層，在其他責任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。
(二)入刑標準剖析
違反披露義務的入罪標準是刑事責任適用難題的核心，而究其責任根據來看，主要在于行為人具有證據披露義務，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。
第一，行為人負有實施某種特定行為的法律義務。辯護人的披露義務來源于《刑事訴訟法》的直接規定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務;行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，只有這三項特定證據才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負相應責任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務的規制范疇，缺一不可。證據搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據范圍。同時筆者認為，辯護人對證據的種類和性質具有明確認識，即辯護人根據法律知識和職業經驗，明確認識到搜集的證據屬于三種特定證據類型，方才產生后續披露義務。之所以強調證據屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據的性質可能產生不同認識，如果辯護人雖然搜集了證據，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務構成中的行為條件。
第二，行為人具有履行義務的能力。在行為人具備法律義務的前提下，必須具有履行義務的能力。筆者認為這里履行義務的能力不僅指刑事責任能力，還包括履行義務的可能性，也就是說行為人在當時的情況下，具備履行義務的條件，例如妥善保全了證據，并能夠及時將證據反饋給被告知機關等。如果行為人在搜集到證據后，不具備履行義務的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據丟失等，即使行為人想履行義務，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應屬于免責情形。
第三，行為人沒有履行該特定義務。這里的履行是指實質上將具有特定證據的情形告知給相應機關，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應機關獲知的，便屬于履行了義務。同時，履行的特定對象應做實質性界定，根據法條的規定，三項特定證據均與“犯罪嫌疑人”有關，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關、檢察機關。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關，并由這些機關代為轉達，與告知給特定機關并無多大差異，所以不應僅將被告知機關限定為公安機關與人民檢察院。
(三)適用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質在于通過強制性方法，在一定時間內剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據，并且明知在告知特定機關后，將終結刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續被羈押，故意隱瞞事實證據，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關具有采取法定羈押措施的權力，但應在出現法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據，正是間接利用了這一合法權力，達到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質。當然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關的合法權力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應以以非法拘禁罪(不作為)論處。
第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機關，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分費用或者將損失“預期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務的方式，實現非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構成要件。當然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據同樣具有排他性的支配。
關鍵詞： 問題與體系；規范體系；實踐模式
一、問題與體系的關系
刑事訴訟法作為一門重要的法學學科，有其相對獨特的研究路徑和方法。在任何時期，對刑事訴訟法予以研究，都不失其時下的研究意義，因為一個時期的法學知識體系，代表了該時期所積累的法學知識與經驗，通過細致觀察其法學知識儲備，分析來龍去脈，會為今后的進一步深入研究打下夯實的基礎。如今，我國對刑事訴訟法知識體系的研究，看似面面俱到，實則缺乏深度，且體系之間的內部矛盾難以協調。而且，“任何研究方法都不是萬能的，都具有一定的局限性和缺陷”。[1]其實，我們習慣于在現行制度框架下進行局部調整，從不去質疑一種既定的學科及其組成元基素，更習慣于在對學科元基素高度信仰的基礎上，進行制度規劃，完善法規體系。學科元基素一般涉及概念、定律、元理論以及長期施行不變的基礎原則，多數學者認為這屬于微觀范疇，但筆者認為，其既包括宏觀也包括微觀的范疇。因為對一個基數的定義必然經歷了諸多論證，如果這些元素有變，那么論證結果就不能保證恒定性。當決定于該基數的元素變少了，其穩定性就會有所提升，當決定的元素較多，則變化的可能性就相對較大。通常在元基數的作用下，形成的知識結構表現為：元基數――理念強化――制度――法規范。在這一結構中，問題常常容易在最后一個環節被發現，盡管法規范的誕生所經歷的論證過程是嚴謹的，論證主體也包含司法實務界人士和理論界學者，且伴隨著廣泛的社會調查，但問題的出現往往源于第二第三環。我們知道，一種制度的施行不理想，斷定于人員素質不高、理念落后，或者一些軟硬件設施沒有做到同步建設，與現行體系相沖突等。以順藤摸瓜的思維固然能夠發現問題，以往筆者也曾經對這些瑣碎的因素發難，但后經反思認為，一種制度對應一個問題，或一個制度對應多個問題，也有多個制度折射同一問題源的現象，可否這樣認為，一個問題源的解決，能否引發其所對應的多數制度問題均在一定程度上有所解決？例如司法公正是一個問題源，它可以反映在各個具體制度中，司法不公的問題表現為應當回避而沒有回避、審判過程中忽略了當事人的辯護權、偵查程序的過程與結果的非透明性等，而回避問題的解決與當事人的辯護權的實現均能反映司法公正，但所指向的問題卻并不相同，這是因為公正的表現有多種方式，實現程度亦有所不同，故反映同一問題源的某一制度問題的解決不具有波及效應。但換個角度看，提高司法人員的法律素養，可以推進一系列案件程序處理的公正化。此類高素質人員以自律性意識約束其所作所為，具有一定的波及效應。因此，問題與體系、問題源之間有時具有一一對應關系，有時又不具有這種關系，故對問題的求解，對體系的完善，需從體系的區分角度來一一探尋，這也從側面反映出了傳統的演繹、歸納等推理方式在體系與問題的不對應之間的局限性。
二、規范體系與實踐模式問題并行
就現行刑事訴訟法規范體系與實踐模式而言，二者均與理想化的立法形態和治理形態相距甚遠，如果基于法的安定性考量，實踐模式就不能脫離于規范性意旨，并需要客觀反映到現實當中。但事實上，由于規范體系存在確定性與不確定性的混沌，規范性旨意在實踐模式中僅有部分能夠直觀地反映出來，另一部分則游離于現實形態，難以把握其屬性。而有時雖能把握屬性，卻苦于無法落實到規范旨意之上。實踐模式在法規意旨規范的不同主體之間顯示出各種差異，但慶幸的是，在現實中我們可以看到，刑事訴訟活動在二者之間維持了總體上的平衡，這對于維護刑事訴訟法規范體系的安定性具有重要作用。由此，法規范之安定并非一定與實踐游離模式或對應模式存在不可調和的矛盾，這其實歸因于社會的自我調節能力。所謂社會的自我調節能力，在刑事訴訟過程中表現為，各訴訟主體對各自追求的價值觀形成了共識，提出了一套為各主體在相當程度上均可接受的方案，或者被征服的主體已基于某方面的意識，最終在事實上接受了某種權威方案，使爭端所涉及的利益得到有效的協調，緊張局勢得到緩解。通常，社會的自我調節總是先于法律的施行而存在，并在法律施行之后繼續存在，它受法律政策因素和其他社會因素的影響，但不全然決定于法律。刑事和解制度在出現之前，也反映了這種法律與游離于其的實踐模式并行的狀態。需要明確的是，我國是法治國家，社會的自我調節與法治既有區分也有交集，法律調整的社會關系具有明確性，而社會自我調節的關系具有廣泛性，當前者與后者的目的一致時，后者作為補充會有助于問題的解決。無論任何時候，為維護法制的統一，都應堅持法治先行，這是因為，“在法治狀態下，公權力受到制約，公民的合法權利能夠得到憲法和法律的有效保障和救濟，人與人、人與社會之間的矛盾都在理性的法律程序下得到妥善化解和終結”。但可惜的是，社會的自我調節往往具有自發性，當某一具體矛盾發生時，其厲害關系方不會無動于衷，總會相處一系列的對策并付諸實施，其交鋒可能不會依據法律的本來意志。故社會的自我調整與法律調整在原則上沒有誰讓步于誰的問題。
參考文獻：
(內部資料、更新至2020年7月試題、涵蓋期末考試中95%以上的原題及答案)
公務員：是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。
行政處罰：是行政主體對違反行政法律規范的公民、法人或其他組織給予制裁的具體行政行為。
行政法：是調整行政權被行使過程中所產生的社會關系以及對行政權進行規范和控制的法律規范總稱。
行政法律關系：是指為行政法所調整和規定的，具有行政法上權利義務內容的各種社會關系。
行政法律事實：是指由行政法律規范所規定的能夠引起行政法律關系發生、變更或消滅的客觀現象或事實。
行政行為：是指行政主體行使行政職權，作出的能夠產生行政法律效果的行為。
行政合同：是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實現行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權利與義務的協議。
行政機關：是指依照憲法和有關法律的規定，行使國家權力、組織管理國家行政事務的機關。
行政立法：是指國家行政機關依照法定的權限和程序，制定行政法規和行政規章的活動。
行政迫償：是指行政賠償義務機關代表國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責令有故意或重大過失的組織和個人承擔部分或全部賠償費用的法律制度。
行政強制：是指行政主體為實現一定的行政目的，保障行政管理的順利進行，對行政相對方的人身及財產采取的強制性的具體行政行為的總稱。
行政違法：是指行政主體及其執行公務的人員，在行政管理過程中，違反行政法律規范的行為。
行政相對方：是指在行政法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，其權益受行政主體的行政行為影響的個人或組織。
行政許可：是指行政主體根據行政相對方的申請，經依法審查，通過頒發許可證、執照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。
行政責任：是指行政主體及其執行公務的人員因違法或者行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。
行政職權：是國家行政權的表現形式，是行政主體實施國家行政管理活動的權能。
行政指導：是指行政機關在其所管轄的事務范圍內，根據國家的法律、法規和政策，針對特定的公民、法人和其他組織，采取非強制的手段，取得行政相對方的同意和協助，有效的實現一定的行政目的、主動的管理的行為。
關鍵詞 刑訴法 修改 亮點 問題
中圖分類號：D924
文獻標識碼：A
2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過了《關于修改中華人民共和國刑式訴訟法的決定》，這次刑訴法大修亮點不少，在保障人權方面取得了重大進步，對于懲罰犯罪，深化司法體制改革具有重大意義。但也存在不足，本文對刑訴法修改的幾個問題加以探討。
一、亮點所在
《刑訴法修正案》草案以高票通過，總體評價是肯定的，這次的最大亮點是“尊重和保障人權”入法，刑事訴訟領域保障人權的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權利，特別是辯護權的保障。刑事辯護制度的修改與完善是一大亮點，很多問題得到比較好的解決，取得了突破性的進步。例如：偵查階段辯護人的地位得到確認，法律援助的范圍擴大，提前到偵查階段；辯護律師會見權有所擴大，憑“三證”不需要經辦案機關批準就可以會見，而且不被監聽；從審查之日起，辯護律師閱卷范圍也擴大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據排除規則。第三，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護犯罪嫌疑人的人身權利，遏制刑訊逼供的產生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復核程序的適當訴訟化等都是保障人權的具體體現。
第73條現行規定更加規范有進步。“對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。”筆者認為，現在的規定有進步。原刑訴法就規定有指定居所的監視居住，但沒有通知家屬的規定，當時立法上考慮監視居住就在家里執行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監視居住的情況。現在明確規定除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規范化、法制化。
技術偵查，省級偵查部門領導應把關。在司法實務中，由于職務犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術偵查手段。但由于沒有現行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關規定，技術偵查手段可能被偵查機關濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規范，規定適用的嚴格程序，實際上應該是一種進步，而且也符合我國已經參加的《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規定。在實踐中如何防止被濫用？規定要嚴格技術偵查的審批程序，但怎么嚴格沒有說明確。秘密偵查規定了縣級以上公安機關負責人決定，技術偵查由哪一級批準沒有規定，筆者認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領導批準更合理。
有關爭議條款，從長遠看，還可以通過司法解釋對某些規定加以具體化。比如第83條，“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。”這一條規定是我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現在僅僅限制在兩種案件。有人擔心這個條款會導致“秘密拘捕”或無限期不通知。相比監視居住和逮捕的規定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當于無證逮捕。按照法律規定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，特別情況下可長達37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。這樣規定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的，體現了懲罰犯罪和保障人權相結合相并重。
二、不足之處
首先，與聯合國刑事司法準則的銜接不夠。我國已經簽約加入《聯合國公民權利公約》，因此在刑事立法上也應跟進。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認為刑訴法第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強調了法院的定罪權，并非是無罪推定原則的準確表達。
其次，增加的第73條包括很多款的內容，在指定居所監視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日”，筆者認為這對被告人有點虧。現在管制多采取社區矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監視居住是“準羈押”性的強制措施。筆者建議被判處管制的，監視居住一天折抵刑期一天半。
最后，審理時限的相關規定有擴大權力的傾向。有關刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”。這個條款規定得不好，有擴大權力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才適用該條款。
（作者單位：沈陽市和平區委黨校）
參考文獻：
[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》及解釋
一、當前司法鑒定制度中存在的主要問題
（一）司法鑒定機構設置過于分散，多頭管理。
目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機構可以說是五花八門，有司法行政機關內設的鑒定機構，有獨立的專業性鑒定機構，還有醫院、學校等單位也可承接司法鑒定業務。而這些機構之間各自為政，缺乏必要的聯系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機構均可以進行鑒定，但由于遵循的標準和技術水平的不同，鑒定結論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結論進行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業知識，審判人員對不同的鑒定結論也難作取舍。
（二）司法鑒定行業缺乏統一的標準。
由于鑒定機構的分散性，決定了各鑒定機構遵循的只是其所隸屬行業的標準，接受該行業內部管理。這就使得不同鑒定機構的素質和技術水平參差不齊。由于這種不透明的行業管理，一般的當事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構的素質和技術水平，導致當事人和法院在選擇鑒定機構時較為盲目。并且由于我國沒有統一規范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當事人的訴訟成本。
（三）對無效鑒定結論缺乏統一的處理辦法。
有些鑒定結論由于鑒定機構自身工作的問題，導致鑒定結論無效，不能作為證據使用。在這種情況下無論是當事人還是法院均難以找到明確的依據要求鑒定機構承擔相應的責任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構不當而導致了鑒定結論無效，因而要求法院承擔相應的責任或向其返還所繳納的費用，引發當事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。
（四）法院系統內部自設鑒定機構的做法值得商榷。
目前在法院系統內部普遍設立了司法鑒定機構，其中以法醫、文檢為主，這些機構直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統內自設鑒定機構存在著管理更規范，更便于案件當事人和審判人員委托鑒定的優點。但從另一方面來看，法院作為審判機關，應當保持中立地位，不應介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結論本身也是一種證據，如果由法院內部鑒定機構參與對案件有關事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造”有關證據，這是不符合現代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機關以外的獨立機構或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統內自設鑒定機構的做法顯然是與國際慣例不相適應的。
（五）法律對當事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。
最高法院《關于民事訴訟證據規則若干規定》第二十五條“當事人申請鑒定的，應當地舉證期限內提出。”這一條款將當事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當事人在庭審中出示的證據而提出的。一般來說在未組織證據交換的情況下，當事人并不知道對方當事人在庭審中將出示哪些證據，因此如果當事人對另一方出示證據的真實性存在異議，只能是在庭審質證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內提出上述鑒定申請，顯然是不現實也不合理的。
（六）送鑒程序缺乏統一規范，審判人員操作難。
當事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應機構進行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機構的選擇問題。在當事人難以達成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據來指定鑒定機構，并沒有統一的標準。這就造成當事人對法院指定的鑒定機構缺乏信任，一旦鑒定結論對自己不利就會猜疑和指責法院的公正性，影響了法院最終裁判結果的公信力。 2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構成，一是鑒定機構收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統一收費標準，任由鑒定機構自行定價。第二部分費用更易產生矛盾，當事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當事人共同送鑒則又違反了“禁止與當事人三同”的原則，使審判人員處于兩難的境地。
二、司法鑒定制度的完善
針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。
（一）完善司法鑒定機構管理體制。
針對目前司法鑒定機構設置重復、混亂的不合理狀況，應當對司法鑒定行業進行統一的管理。1、將司法鑒定機構從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業和司法鑒定機構。同時建立相應的資質審查制度，不具備相應鑒定資質的機構不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統內部也不再設立單獨的司法鑒定機構，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構來完成。2、統一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應建立統一的標準，明確相應的鑒定機構，避免目前存在的多頭鑒定的現象，保證鑒定結果的穩定性和嚴肅性。3、統一鑒定費用收取標準，保護當事人的合法權益。4、建立司法鑒定行業級別制度。目前鑒定機構缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構的鑒定結論并不能當然地否定市級機構的鑒定結論。在這種情況下當事人紛紛尋求對自己有利的機構進行鑒定，由此產生的不同鑒定結論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業獨立的基礎上，要建立級別制度，上一級機構可以否定下級機構的鑒定結論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結論。
（二）改革司法鑒定程序的啟動機制。
1、建立以當事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當事人申請，由法院啟動。但鑒定結論本身就是當事人提供的證據之一，法院不應當過多地介入到證據的提供中。因此應當充分調動當事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結論，然后作為證據提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現當事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負擔，避免當事人對審判人員的誤解與矛盾。
法院在案件審查后，認為家長涉嫌敲詐，移交公安機關處理。家長隨即被兩次刑事拘留，并被批準逮捕，隨后上級檢察機關認定家長不構成犯罪。而家長此時又反告女教師涉賺傷害兒童。女教師又被處以刑事拘留。至此，這起案件引起軒然大波，各方爭議不斷。
體罰學生，被恐嚇簽下5萬元“賠償”
今年47歲的江美靜，2005年3月開始擔任東北某市某村小學學前班班主任。
5月19日中午12點多。她一進校門，就看到本班的幾個學生正從教室的窗口跳進跳出，她一邊喊學生停下來，一邊快步跑上前。走進教室后，她發現一扇原來封死的窗戶被打開了，窗戶的把手也折斷了，露著白色的碴。江美靜怕學生劃傷，便非常生氣地詢問，是誰弄壞了窗戶把手，又是誰帶頭跳的?班長說，是嚴小偉搞壞的，也是他帶頭跳的。
江美靜連忙拉過嚴小偉的手，一邊查看一邊問，有沒有劃傷了哪里?嚴小偉說投劃傷，又說帶頭跳窗的是李宇。聽嚴小偉說完，旁邊的李宇立刻委屈得哭起來，說不是他，是嚴小偉。身邊的另外幾名學生也一致證明：是嚴小偉帶頭跳的窗口。江美靜當即讓嚴小偉站好。厲聲問到底是誰?見抵賴不過，嚴小偉低頭承認是自己帶頭跳的。
見年僅6歲的嚴小偉竟如此滑頭，江美靜非常氣憤：“你犯了錯誤還說是別人做的，要是讓玻璃扎丁，誰負責呀?”她一邊說一把抓過嚴小偉的右手，朝桌面上磕了兩下，并大聲告訴全班的孩子：“以后誰也不準再上窗臺，那樣太危險了!”
此后幾天，嚴小偉每天正常來上學，和同伴們一起跳繩，玩皮球。但5月28日中午，當江美靜把體罰一事已忘得一干二凈時，嚴小偉的父親嚴國松突然領著孩子找上門來，
一進門，嚴國松就笑著說：“江老師，我來找你問問那天孩子跳窗的事。”江美靜這才想起還有這樣一回事，就把當天發生的經過原原本本地講了一遍。聽完后，嚴國松突然臉色一變，說：“我家孩子的手讓你打骨折了……我都拍片了!”
江美靜一聽愣住了：“不對呀，孩子這幾天一直上學，沒見他有什么異常啊!”說著，她忙拉過嚴小偉的右手捏了捏，見他并沒有疼痛的反應。為了慎重，江美靜當即要領嚴小偉去醫院檢查。嚴國松謝絕了。笑咧咧地說：“你也是為了教育學生，并不是故意的嘛……”
第二天，嚴小偉沒來上學，江美靜向家長打聽，說是去市里看病了。臨近中午，校長很嚴肅地找到江美靜：“你是怎么搞的?今天一大早，嚴國松來到我家，拿出鎮衛生院的診斷，說孩子右手骨折，剛才他家來電話了，說已經在市里的醫院給孩子檢查過，孩子的手治不好了，殘廢了……你馬上去他家看看吧!”
江美靜一聽，只覺得五雷轟頂。放學后，她膽戰心驚地來到嚴小偉家，只見嚴小偉在屋里玩耍，他看見老師馬上親熱地撲到她懷里。江美靜拉過孩子的手，一邊看一邊問檢查的情況。嚴國松板著臉說：“我的孩子殘廢了，治不了了……”江美靜不相信：“不可能，現在醫學這么發達，怎么治不了?”嚴國松突然變了臉，怒氣沖沖地說：“你把我孩子打殘廢了，我也要把你孩子的手打殘廢!你要是不給個說法，我讓你沒好日子過!”
聞聽此言，江美靜大驚失色，對那天自己的行為痛恨不已。她連忙找到校長，匯報了嚴國松的說法，表示要給孩子檢查，并要求校長做證人和她一起陪同家長去省會城市給孩子檢查。校長點頭答應了。
江美靜立即準備好了錢，但到了5月30日，校長通知她：嚴國松百般阻攔不讓他們一同陪孩子檢查，只是要他們在家等著，需要錢時他自會告訴江美靜。 這讓江美靜疑惑不解，聯想到嚴國松一再說“孩子的手殘廢了”、“我也打殘你兒子”的話，她憑直覺估計可能要有更嚴重的事情發生，但她無力左右這一切，只得等待嚴國松的說法。
6月1日下午近5點，校長找到江美靜，說：“嚴國松回來了，要你賠償5萬元，他不準我參與，否則就讓我下崗……”江美靜嚇了一大跳，險些栽倒在地。平靜下來后，她心里一陣自責：自己怎么這么沖動，竟然體罰孩子!如果孩子真的受傷了，我一定要把他治好，該賠償多少就賠償多少。但自己一下子又拿不出這么多錢，怎么辦呢?由于丈夫在外地打工，江美靜只好找到哥哥和村書記、社主任還有校長，一同于當晚前去嚴家說情，請求嚴家理解和原諒，看能不能少賠償點兒。
據幾位證人證實：眾人到了嚴家后，嚴國松氣憤地指著江美靜說：“我好好的孩子讓你打成了殘廢，將來上學、當兵都要受影響。你明天早晨必須給我5萬元，否則我讓派出所把你銬起來，讓你蹲三年，開除你的公職，讓校長、教育局局長在媒體上曝光……”大家聽了連忙勸：“你要得太多了吧，江老師家孩子正上高中。生活困難，你能不能少要點兒?”嚴國松卻一口咬定：“少一分也不行!”
由于不知道孩子傷到何種程度，江美靜驚恐萬分。她知道自己肯定是逃不過了――如果不賠償，對方也許會真的會把自己的孩子打殘，自己還會被開除公職，還要連累校長和教育局長。萬般無奈，她哭著答應了嚴國松的要求。
在村書記等人協調下，嚴國松答應將時間放寬到第二天中午12點。當晚，江美靜淚水漣漣地和哥哥一道，硬著頭皮一戶戶地去親友家借高利貸，直到第二天臨近中午才將5萬元湊夠，和哥哥、村領導等人一同送到嚴家。
在眾人見證中，江美靜和嚴國松簽下了一份“賠償協議”：
嚴國松之子嚴小偉在校期間，因為淘氣，被江老師教育失當造成輕微傷害，鑒于各方(村領導)調解及甲乙雙方共同協商，形成如下協議：
一、由江美靜老師一次性付給嚴國松人民幣5萬元；
二、嚴國松自協議簽訂之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美靜的任何責任：
三、雙方互不追究由此事所引發的一切其他關聯責任。隨后，江美靜將5萬元當著眾人面交到嚴國松手中。
一波三折，被告原告先后被拘
盡管江美靜無比心疼5萬元，但“擺子”了這件事，保住了工作，沒給學校帶來惡劣的影響，她認為還是值得的。沒想到。正當她的生活剛剛恢復平靜時，2005年6月19日該市教育局的調查組卻突然來到學校，稱接到匿名信告江美靜傷害學生，隨即開始了對這一事件的調查。
江美靜斷定必是嚴家又去告了她。那一刻，她覺得自己被騙了，屈辱和氣惱一起涌上心頭。按著她的理解，這是對方違約。
調查結束后，市教育局認定江美靜在教育中存在體罰學生的行為，決定給予“通報批評和行政記過”處分。又由于嚴國松家人堅持說“孩子對江老師有恐懼心理，不愿上學……”為保證學生正常學習，中心校決定將江
美靜調離原工作崗位，江美靜被調到15公里以外的另一所村小學。
自此，江美靜才知道體罰學生帶來的惡劣后果：她每天早上要4點鐘起床，騎自行車趕兩個小時路才能到達學校，下班后又要騎車兩小時回家，遇到惡劣天氣，更是苦不堪言。她想到因一時沖動而導致今天的磨難，就一路灑淚，臉上不時掛滿悔恨的淚水……
但江美靜認為自己遭到了訛詐，決定為自己討說法。6月27日，她一紙訴狀將嚴國松告上法庭，以嚴家違約、協議是在受欺詐和脅迫下簽訂的為由，要求返還5萬元賠償金。
8月4日，法庭公開審理了此案。在法庭上，江美靜出具了證據和證言，證明嚴小偉在受體罰后的10天內，仍能到學校正常上課，沒有異常表現，而自己簽訂“賠償協議”，是在遭到被告脅迫的情況下作出的選擇。
嚴國松則提供了醫院2005年5月31日的門診病歷，證明嚴小偉右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合。至于給孩子治傷花了多少錢，他卻拿不出證據，只是說兩個月的時間就把5萬元都花在了給孩子治傷上，并表示所有票據都扔掉了……
9月，該市法院認為此案的家長涉嫌敲詐，決定按照先刑事后民事的原則，將案件移交公安機關偵查。同時。江美靜也到該市公安局報案，認為嚴國松觸犯刑律。
接到報案后，市公安局立即展開調查，到嚴國松給孩子看過病的地方進行偵查取證，然而并未找到嚴小偉在醫院治療的任何憑證。12月，公安局認為嚴國松涉嫌敲詐罪成立，隨即對其進行刑事拘留，并報請該市檢察院批準逮捕。
嚴國松被刑事拘留后，嚴家人又不停地開始上告。要求公安機關對江美靜體罰學生、給學生造成傷害一事進行處罰。至此，案件“升級”了，一時間，社會輿論紛起，形成兩種觀點相反的論調：一種輿論認為，學生家長小題大做，或者心存不軌，有訛詐的嫌疑，而另一種則認為江美靜為人師表，體罰學生，造成傷害，應該受到懲罰。
也就是從江美靜嚴國松的這一天起，6歲的嚴小偉發生了巨大變化，一方是他最親近的父親，另一方是他最尊敬的老師，這兩個人竟然“打了起來”。在膽怯和困惑中，他不再來上學了。以往充溢在他臉上的歡樂笑容不見了，取而代之的是他常在夢中莫名其妙地大哭，吃飯和玩耍時他都顯得心不在焉，小伙伴見面時，說起“因為你，你爸爸和老師上法院了”，他臉上就滿是惶恐、痛苦和迷茫……
但誰也沒有顧忌孩子的感受，家長和老師執意要把這場“大戰”進行到底。
依據嚴家報案，市公安局決定對嚴小偉受傷情況進行法醫鑒定，但嚴家稱怕嚴小偉受刺激，不同意領到公安局來，只交來了數份醫院的x光片、門診診斷和醫院的專家會診意見。
2005年12月26日，市公安局認定嚴小偉的“右第五掌骨骨折為輕微傷”。依據這份鑒定結果，公安機關對江美靜行政拘留五天。
這是江美靜人生最深的低谷。為人師表半生，今天卻被關進冰冷的拘留所里。在被拘留韻五個日夜里，她不停地流著悔恨的淚水，在日記本上一遍遍地寫滿自己的痛悔：“事實教育了我，無論孩子有什么錯，當教師的都不能沖動地忘了本分，而讓自己教師的形象受到損害……”
江美靜被拘留后，市檢察院審查卷宗，認為嚴國松的行為不構成犯罪，向市公安局送達：不批準逮捕決定書，將卷宗退回公安局，當日，嚴國松被釋放回家。
接著，江美靜獲釋。她認為自己該負的責任都已經負了。對方訛詐自己5萬元更沒有道理。于是，上班之余，她馬不停蹄地到各級部門上訪。
由于刑事程序沒有結果，案件再一次回到民事審判上來。2006年5月11日，法庭再次開庭審理此案。這一次，嚴家沒有到庭訴訟，當庭也沒有作出判決。
隨后，一家電視臺對嚴國松和江美靜分別進行了采訪。5月20日，播出了專題報道，整個報道顯示的是嚴國松視角。
看完報道，江美靜暈了過去，因為采訪中她講述當時如何受到脅迫的情形，電視報道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事發經過說成是：“2005年5月19日。嚴小偉放學回到家后，家長發現他的右手腫得像個小饅頭，于是馬上趕到了學校詢問……”
這樣的報道，給江美靜帶來更大的痛苦，她幾近崩潰，發誓要通過法律給自己討回說法。
二次開庭結束后，各級機關根據江美靜上訪時的申述，紛紛作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次對嚴國松是否構成敲詐進行補充偵查，并于2006年10月報到市檢察院請求批捕。10月20日。市檢察院第二次審查案卷后，認定嚴國松已構成敲詐罪，決定將其執行逮捕。而面對這一次更為嚴重的法律強制措施，嚴國松顯得更為憤怒和無辜：“明明是她打壞了我家孩子，法律也對她進行了處理……她給我的是賠償，為什么又要說我構成犯罪?”
為了嚴國松這一次被逮捕的事情，嚴家人也開始不斷上訪和申訴。為慎重起見，上一級檢察院特意調卷進行審查。11月。上級檢察院認為嚴國松的行為不構成敲詐罪，遂撤銷了逮捕決定。當月月末，被關了一個多月的嚴國松再一次被無罪釋放。
至此，嚴國松涉嫌敲詐的刑事偵查結束，案件第三次回到法院民事庭。
硝煙散盡，兩年訴訟沒有贏家
官司打到這一步，江美靜和嚴國松都在等待民事審判的裁決。
2007年6月10日，市法院終于開庭審理此案。法院認定爭議的焦點是：兩人簽訂的“賠償協議”是否顯失公平，被告人是否以脅迫的手段或者乘人之危，使原告在違背真實意思的情況下訂立了該協議。
江美靜拿出三位證人的證言，證明嚴國松在2005年6月1日下午對其說過：“孩子的手被打殘廢了，到哪里也治不好了”，“你不給5萬元錢，我就上派出所告你，把你銬起來，連小學、中心校、教育局一起告，上媒體曝光，開除你的公職”，等等。
另有醫院門診病歷證明，該院于2005年5月31日檢查嚴小偉“右手第五掌骨基底橫形骨折，已基本愈合”。
同時，江美靜還拿出了八位教師的證言。證明“嚴小偉在：2005年5月19日被體罰后，一直到5月28日都能正常到學校上課，未發現異常情況，家長也沒有到學校找過江美靜和校長”等。
而被告嚴家并投向法庭提供新的證據。
根據以上多項證據和證言，法庭認定：被告嚴國松在與原告江美靜簽訂協議的過程中，以原告的榮譽、名譽，財產、工作等相要挾，迫使原告作出違背真實意思的表示，存在欺詐行為。依據相關規定，市法院于7月3日作出一審判決：撤銷江美靜與嚴國松簽訂的經濟和解協議書；嚴國松返還江美靜人民幣5萬元。
拿到判決，江美靜認為討回了公道，喜極而泣。嚴國松卻不服，當即向上一級法院提出上訴。
9月10日，上級法院開庭審理此案，在法庭調查、質證和辯論結束后，法官詢問雙方是否同意調解，也許是兩人都因為應付訴訟承受著心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此雙方都作出讓步，均同意調解。
在法官勸說下，嚴國松提出返還2萬元，但對這個數字，江美靜斷然不能接受，提出要返還4.5萬元。根據江美靜的要求，法官再次做嚴國松的工作，將返還數字再次提高到2.5萬元。江美靜對這一數字還不能接受，法官勸她回去好好想一想……
摘要：訴訟標的理論是大陸法系民事訴訟法學的核心問題之一。對其進行深入的研究，是民事訴訟程序規范化、精密化的要求。民事訴訟標的理論是民事訴訟若干基礎理論中最為重要也最為抽象的理論之一。民事訴訟標的理論的研究可以分為相互聯系的三種學說，但三個學說都存在明顯的缺陷。為了解決這些問題，就必須研究與其有密切關聯的請求權競合的相關問題。
關鍵詞 ：民事訴訟；訴訟標的；請求權競合；學說
訴訟標的理論對于民事訴訟的發展至關重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標的理論無論是在我國民事訴訟法學界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進一步發展。
民事訴訟標的是民事訴訟法中的重要基礎理論問題之一，而訴訟標的又與請求權競合問題有著天然的密不可分的聯系。
一、請求權競合
舊訴訟標的理論的基礎建立在實體法的權利之上，但其理論的破綻發端于請求權競合的問題上；新訴訟標的理論的興起卻以請求權競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標的的理論爭執點，用一句話概括，就是關于如何解決請求權競合導致訴訟標的為復數的爭論。無論是舊實體法學說、訴訟法學說，還是新實體法學說，請求權競合問題都是困擾著這些學說的最大的難題。
對于請求權的產生，Hellwing提出了一個大原則，從學理上可以概括為“一個法律構成要件產生一個請求權”，幾乎所有關于請求權競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學者對原則中的“法律構成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學說。第一種學說是將法律構成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學說是將法律構成要件解釋為“請求權存在基礎”。第三種學說是將法律構成要件解釋為“法規構成部分”。但是無論用什么學說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產生法律適用的問題和請求權競合的困境。于是學者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權競合論和請求權法條競合說。
法律競合論認為，同一生活事實同時符合幾個法律構成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規則來解決請求權競合問題，即采用特別法優于一般法，補充法補充適用，法條吸收關系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關系，原則法與補充法關系或者吸收關系在很多情況下都不存在于發生競合的法律規范之間，法院無法選擇適用法律。
在請求權競合論下，當同一事實關系發生幾個請求權，且這幾個請求權以同一給付內容為目的時，數個請求權同時并存，就其中一個請求權提出主張、同時或先后主張幾個請求權對權利人來說都是可以的。權利人還可以就幾個請求權分別進行處分，如將請求權讓給第三人或者自己保留。但是，請求權競合論的漏洞在于當事人在分別處分各個請求權的時候，因為各個請求權可以單獨構成不同的訴訟標的，因而會造成重復給付的不合理。
請求權法條競合說觀點由德國民法學者拉倫茲首先提出。目前我國大多數學者也都贊同這一學說。該學說認為，一個生活事實產生多種請求權的現象可以包括請求權并合、真正的請求權競合、單一請求權等多種情況，它們本質不同，應分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關系，當事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應當排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，同時這些競合的法律條文所要達到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權基礎為多數”和真正的“請求權競合”兩種情形。
二、訴訟標的理論
訴訟標的學說主要有舊實體法說、訴訟法學說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學說的共同點。但是，由于對雙方當事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權利或法律關系主張；二分肢說則認為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認為，紛爭的對象范圍是當事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關系。具體來說，各個學說分別有其優點和缺陷。
舊實體法說是從法律構成要件出發來判斷請求權，進而再來判斷訴訟標的，該學說認為，訴訟標的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權利主張。舊實體法學說的優點是內涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數個實體法上的權利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據舊實體法說認定此種情況訴訟標的是復數，這點與我們的生活經驗相悖。
訴訟法學說中的二分肢說認為，訴之聲明與事實理由兩者均為構成訴訟標的之重要要素。二分肢說的優點在于：單一的生活事實，如果產生了多數的實體法上權利時，訴訟標的是單一的，這樣就避免了復雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權利的保障。一分肢說認為，訴訟標的完全由原告的訴的聲明構成，支持訴的聲明的實體請求權只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優點：一分肢說在確認之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認之訴，在解決實體法請求權競合上面有它的優勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學說均把權利保護狀態作為識別訴訟標的的標準，這樣會出現同一生活事實會有兩個訴訟標的的問題。三分肢說認為訴訟標的由三個方面構成：原告的權利主張、生活事實、程序主張。其優點：能夠對法院進行制約，因為該說認為訴訟標的所包含的其中一個內容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關系。該說試圖把一個實體法上的請求權和一個程序法上的權利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。
新實體法說認為，判斷訴訟標的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權是綜合性的單一的請求權，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學說中，對于數個實體法上的請求權，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應當視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權存在。新實體法學說最大的優點在于用請求權基礎競合可以比較好地解決舊實體法中請求權競合的問題。但是，該說將數個構成要件不相同、證明責任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權統統認為是綜合性的、單一性的請求權，只有一個訴訟標的，難以令人信服。
三、對我國民事訴訟標的理論的思考
總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權利主張和實體法律關系來界定和識別訴訟標的。這里的實體法律關系或者實體法上的權利并不是指客觀存在的法律關系和權利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權。
舊實體法學說本身所具有的理論優勢，即便于法院的裁判，便于當事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。
但是，舊實體法說常常被一些學者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權競合，使訴訟標的變成復數。在請求權競合的情況下，實際上當事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權可供當事人主張，這就在理論和實踐上導致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現請求權競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標的；二是受法律知識的局限，當事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權競合的情況下，舊實體法學說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標的和請求權競合相關的所有問題。在民事司法實務中，在請求權競合的情況下，只要當事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行起訴，那么原告就無法尋求訴訟救濟了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。
四、結語
給付之訴、確認之訴和形成之訴都離不開實體法律關系或實體權利主張，但是它們各自所主張的內容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應該以實體法學說為基礎分別界定其訴訟標的的概念和識別標準。
考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標的理論，即用新實體法學說識別給付之訴的訴訟標的；用舊實體法學說界定確認之訴和形成之訴的訴訟標的。民事訴訟標的對民事訴訟理論和實務意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內在聯系，融合新實體法學說與舊實體法學說，才可全面把握訴訟標的理論的深刻內涵。
參考文獻
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文獻標識碼：B文章編號：1008-925X(2012)07-0021-02
作者簡介：李佳鴻，女，江蘇無錫人，1988?10月生，南京大學 法學院 訴訟法學專業 2011級碩士研究生，民事訴訟研究方向。
摘要:
訴訟標的對于一事不再理原則的適用、既判力客觀范圍的厘定等問題有著重要的意義。舊實體法說、訴訟法說、新實體法說以及訴訟標的相對說都對訴訟標的的識別問題提出了自己的主張，但都非無懈可擊。筆者認為，解決訴訟標的識別問題的正確方法，應是根據不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的。
關鍵詞:訴訟標的; 請求權; 訴訟請求
1.訴訟標的概述
我國關于訴訟標的概念，是從日本的“訴訟物”翻譯而來。我國《民事訴訟法》在一些條文中直接使用了“訴訟標的”這一概念，包括第53條（共同訴訟）、第55條（人數不確定的代表人訴訟）、第56條（訴訟第三人）。民事訴訟標的，指的就是民事訴訟基本構成要素中的客觀要素。訴訟標的是當事人爭執的基本內容，也是當事人請求法院審理裁判的對象。
2.訴訟標的學說
2.1舊實體法說。
舊實體法說又稱舊訴訟標的理論，該說主張訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張，即將實體法上的請求權解釋為訴訟標的。該說的缺陷在于無法解決請求權競合問題。以《合同法》第122條為例，受損害方享有兩項請求權：因對方違約而享有的損害賠償請求權和因侵權而享有的損害賠償請求權。兩個實體法上的請求權帶來了兩個訴訟標的，原告可以提起兩次訴訟而不受一事不再理原則的限制。顯然，這樣無疑增加了當事人的訴累和法院的負擔，對提高訴訟效率和實現訴訟經濟是有弊的。
2.2訴訟法說。
訴訟法說又稱新訴訟標的理論，是為了克服舊說的弊端而產生的，強調同一糾紛一次解決和公平保護當事人。
2.2.1二分肢說。 二分肢說是指以當事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實理由構筑訴訟標的，即訴的聲明與事實理由是訴訟標的的兩個分肢。前后兩個訴的訴訟標的是否相同，應視前后兩訴的訴的聲明和事實理由是否全部一致而定。訴的聲明和事實理由中任何一個是多數，訴訟標的即為多數而發生訴的合并；訴訟聲明和事實理由中任何一個發生變更或者均發生變更時，即發生訴的變更。該說的問題在于：當訴的聲明相同，而事實理由有多個時，會形成多個訴訟標的，法院也相應的應該做出多個判決。
2.2.2一分肢說。
一分肢說主張訴的聲明相同，事實理由多個時，仍為同一個訴訟標的。但是一分肢說依舊有問題。例如：原告先后與被告存在兩個買賣合同，價金均為20萬。原告如果先以前一個20萬的合同提訟得到了判決，如果再以后一個20萬的合同，按照一分肢說的觀點，訴訟標的相同（訴的聲明均為請求支付20萬價款），不應受理。顯然，當原告針對被告存在多個內容和數額相同的債權時，僅靠訴的聲明來界定訴訟標的是無法保障當事人的合法利益的。
2.3新實體法說。
針對訴訟法說與實體法脫節的缺陷，德國學者再次將視角轉回實體法上的請求權，回歸到用實體法上的請求權來說明訴訟標的。該說認為當基于同一生活事件有多個實體法規范賦予原告向被告主張請求權時，在實體法上并不是像舊實體法說認為的那樣存在多個請求權的競合，實際上只存在一個請求權，因為產生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，實乃請求權基礎的競合。這多個實體法規范所規定的權利成為當事人可以使用的不同的攻擊方法。
2.4訴訟標的相對說。 針對上述學說均無法給出完滿的訴訟標的識別標準，訴訟標的相對說應運而生。訴訟標的相對說主張根據訴訟目的、訴訟的具體情形來靈活地識別訴訟標的。因而，訴訟標的不是統一的，一成不變的，其內容可以根據具體情況來構建。在某一訴訟中，哪一種學說更為適合，就采用哪一學說的觀點。在防止重復問題上，運用一分肢說來識別訴訟標的；在既判力問題上，運用二分肢說來識別訴訟標的。
3.訴訟標的識別標準
筆者認為解決訴訟標的識別標準問題的正確方法，應是根據不同訴訟類型的紛爭解決機能，就給付之訴、確認之訴、形成之訴分別分析其訴訟標的，而不能理想化的一概而論。
3.1給付之訴。
我國現行民事訴訟法采納的是舊實體法說，即給付之訴的訴訟標的就是實體法上的請求權或者法律關系。筆者認為，從保護原告的合法權益的角度出發仍然應該采取舊實體學說，以實體法律關系或者實體權利的主張作為訴訟標的；在請求權競合的場合，應當允許原告在法庭辯論終結前，隨時提出訴的變更或者追加，而無須征得被告的同意，同時還應當賦予法官寬泛的釋明權，對于有競合請求權存在而原告又沒有合并主張的情況下，法官應當及時加以釋明提醒原告合理主張。這樣就既避開舊實體法說的短處，又達到了糾紛一次解決的民事訴訟理念。
3.2確認之訴。
在確認之訴中，當事人爭執的焦點和法院裁判的對象就是實體法律關系或者實體權利，不涉及給付的問題，也就不存在請求權競合的問題。在確認之訴中，學者們通常都以訴的聲明作為識別訴訟標的的基準，至于構成訴的聲明的實體權利或法律關系存否的原因事實，只是原告主張一定權利或法律關系存在或不存在的攻擊、防御方法而已。例如，原告請求法院判決確認其對于某物有所有權時，并不因其陳述取得所有權的原因事實不同而使訴訟標的發生變更，在法院支持原告的訴的聲明而作出原告勝訴判決時，也只需要說明：“確認原告對某物有所有權”而已。
3.3形成之訴。
關于形成之訴的訴訟標的，實體法說與訴訟法說的觀點是有明顯區別的：實體法說認為形成之訴的訴訟標的就是形成權，即權利人可以依一方當事人的意思表示而形成法律關系的權利——形成權。這里的形成權與一般民法上的形成權不一樣。一般民法上的形成權，其權利的行使，通常只需以意思表示的方式向相對人作出即可；而作為形成之訴的訴訟標的的形成權，當事人必須提起形成之訴，并且經過法院作出形成判決確認其權利存在才會發生法律后果。訴訟法說認為，形成之訴的訴訟標的應以訴的聲明為準。這一理論，因忽視原因事實發生的時間關系，而在司法實踐中受到攻擊。
參考文獻
［1］江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期。
［2］李龍：《民事訴訟標的的基本概念與民事訴訟的基本理念》，載《現代法學》1999年第1期。
