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【關鍵詞】骨科；護理記錄；缺陷
臨床護士在書寫護理記錄時涉及許多潛在的法律問題，特別是“舉證責任倒置”及新的《醫(yī)療事故處理條例》對護理病歷的書寫提出了更高的要求，為了提高病歷書寫質量，每個合格的護理人員不僅應該熟知國家法律條文，而且更應明白在自己實際工作中與法律有關的潛在性問題，以便自覺地遵紀守法，必要時保護自己的一切合法權益，維護法律的尊嚴。為了提高病歷書寫質量，筆者抽取我院骨科病歷**份，對護理記錄中有關涉及法律問題的書寫缺陷進行分析，并提出防范對策。
一.評價方法
學習內容組織護士學習《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》及相關的法律、法規(guī)；加強質控；加強護士骨科專業(yè)能力培養(yǎng)。
規(guī)范書寫內容按照《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》有關規(guī)定，依據上海市衛(wèi)生廳護理文件書寫標準及診療護理規(guī)范，骨科護理常規(guī)作為書寫標準，一處書寫不符合要求為不合格項目。檢查護理入院評估單、護理記錄單，每份病歷合格項目＞96%評為甲級病歷；85%～95%評為乙級病歷；＜85%評為缺陷病歷，甲級病歷及乙級病歷均為合格病歷。
評價方法評價學習前及學習后兩組護理記錄書寫質量，甲級、乙級、缺陷病歷的發(fā)生率及兩組護理記錄書寫缺陷發(fā)生率。
二.結果
學習前后護理記錄書寫質量比較見表1。表1顯示，學習后護理記錄缺陷病歷明顯低于學習前(P＜0.05)，差異有顯著性。
學習前后病歷缺陷發(fā)生率比較見表2。表2顯示，學習后病歷缺陷明顯低于學習前，學習前后病歷缺陷發(fā)生率比較，χ2=10.16，差異有顯著性（P＜0.05）。
三.討論
缺陷原因分析護理記錄缺陷主要原因是護士法制意識淡薄，傳統(tǒng)的護理習慣致護士自我保護意識不強，工作中只注重做，不注重書寫，護理評估記錄直接影響護理措施是否符合病情，同時評估資料的記載，為舉證倒置提供了證據，因此，護理記錄必須保證全面、真實、完整、及時、準確，如患者入院時即存在褥瘡，如果護理人員在入院評估中未發(fā)現，則評估不準確，又如小腿外傷患者入院時已出現骨筋膜室綜合征，下肢腫脹明顯，護理記錄中未詳細記錄入院時的情況，上述情況均為可能發(fā)生的醫(yī)療糾紛埋下了隱患，在實施舉證倒置的程序中，導致院方證據不足；加之護理人員缺編，工作繁重，護理記錄是一項細致而負責的技術工作，一份完整的護理記錄能反映患者整個住院過程動態(tài)變化，但目前大部分醫(yī)院護士缺編嚴重，不同學歷和不同職稱的護士都從事相同的工作，護士既要完成日常工作又要書寫護理記錄，一份護理記錄有數個護士共同完成，缺乏連續(xù)性和完整性的狀況經常發(fā)生；護理記錄基本功不夠，責任心不強，從管理上找原因，加強對護理病歷質控，學習《醫(yī)療事故處理條例》及《病歷書寫基本規(guī)范》，并依照診療護理規(guī)范及骨科護理常規(guī)要求書寫病歷，護理記錄缺陷明顯降低且增強了護士的法律意識。雖然仍存在護理記錄缺陷，但與學習前比較顯著降低，說明通過學習有關法律、條例，對提高管理質量具有重要意義。
分析學習前后護理書寫缺陷主要有：
（1）資料收集不準確
資料收集要求客觀、準確、及時、真實、完整。學習前資料收集不準確占20.0%，學習后占10.0%，主要原因為臨床護士未真實準確記錄患者反映的情況，護士摻雜自己的主觀見解和評估。
（2）功能鍛煉記錄無連續(xù)性。本結果顯示，學習前功能鍛煉書寫缺陷占10.0%，學習后占5.0%，主要原因是護士只注重臨床護理操作，未及時對功能鍛煉效果進行評價，記錄中未體現功能鍛煉由被動至主動循環(huán)漸進的鍛煉過程，若出現醫(yī)療糾紛無法反映患者在住院期間功能康復的過程。
（3）康復理療告知內容不全(告知行為是反映護士職業(yè)情感以及對患者的尊重
相反，告知中該說明白的沒有說明白，既給患者帶來不必要的痛苦，也導致給醫(yī)院帶來負面影響。如斷肢再植術后患者室內嚴禁吸煙，因煙類中含有大量的有害物質，對修復后血管有直接損害作用，如尼古丁可使小動脈痙攣，手指血管阻力增加，還可使血小板凝集黏度增加、血流變慢，是動脈危象誘發(fā)因子，易引起再植指壞死［3］)。康復理療告知內容不全主要表現在告知內容不具體。護理記錄書寫要求在各項治療項目實施過程中，應向患者及家屬講解并記錄治療目的、注意事項。本結果顯示，學習前告知內容不全占10.0%，主要是因為護士法律意識淡薄，未記錄理療事項，如烤燈操作不當易引起患者皮膚灼傷。一旦患者理療過程中出現皮膚灼傷等危害患者現象，而護理記錄中未體現告知患者相關的注意事項，勢必引起不必要的糾紛。通過法律教育學習后未出現護理記錄缺陷。
（4）安全宣教知識不全
護理記錄書寫規(guī)定，骨科安全知識宣教與書寫記錄一致，必要時并建立簽字制度。本結果顯示，學習前書寫不全占8.0%，主要因為護士法制意識淡薄，只注重口頭宣教而忽視護理記錄。安全宣傳不到位，無詳細記錄，一旦患者發(fā)生意外，引起醫(yī)療糾紛，空口無憑。而無法律效力為自身保護依據。由于法律意識的增強，學習后無書寫缺陷。
（5）醫(yī)療記錄與護理記錄不一致
臨床護理記錄不僅是檢查衡量護理質量的重要資料，也是醫(yī)生觀察診療效果、調整治療方案的重要依據。在法律上，也有其不容忽視的重要性。不認真記錄或漏記、錯記等均可能導致誤診、誤治，引起醫(yī)療糾紛，本結果顯示，學習前書寫缺陷占6.0%，是因為護士專業(yè)水平有限，經驗不足，以及醫(yī)護雙方在收集患者資料過程中信息來源的誤差，醫(yī)護人員之間缺乏溝通所致。醫(yī)護人員記錄不一致使患者及家屬對病情記錄的真實性表示懷疑，是易引起醫(yī)療糾紛的隱患，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，作為舉證材料在法律面前顯得蒼白無力。法律知識的普及及病歷書寫規(guī)范化之后，未出現醫(yī)護記錄不一致現象。
四.對策
（1）加強法律意識教育通過此次檢查結果，分析發(fā)生護理記錄缺陷的相關因素，說明護士法律意識淡薄，故應加強護士的法律知識培訓，組織護士認真學習和執(zhí)行與職業(yè)相關的法律、法規(guī)，規(guī)范護士行為，嚴格執(zhí)行各項規(guī)章制度及各項護理操作規(guī)程，培養(yǎng)護士的法律意識和自我保護意識，維護護患雙方合法權益。規(guī)范護理記錄，2002年9月我院護理部根據骨科專業(yè)特點，制定了功能鍛煉記錄標準（應記錄功能鍛煉的目的、次數、方式、時間，是否使用鍛煉支具或鍛煉儀，主動還是被動鍛煉，并定期評價鍛煉效果），并不斷補充完善護理記錄標準，體現專科護理特點，避免因護理記錄缺陷引起的醫(yī)療糾紛，使護士認識到醫(yī)療糾紛重在防范。
（2）加強質控
1.健全三級護理責任制，加強質量管理。由護士、主管護師及護士長組成三級把關質控責任，負責住院病歷的檢查、修改、被充并簽字。
2.健全醫(yī)院護理質控網絡。實行護理部和各科室的二級質控，護理部質控小組定期或不定期對住院病歷和出院病歷進行檢查、考核，并將書寫質量評分與月質量考核掛鉤，對護理病歷書寫質量進行監(jiān)控管理，不斷提高護理病歷書寫質量。
（3）加強護士專業(yè)能力培養(yǎng)
護理記錄需要有豐富的業(yè)務理論知識指導，護士不僅要有醫(yī)學方面知識，而且要有心理學、倫理學、社會學等方面的知識。在護理記錄中，不僅能客觀地反映出患者的實際情況，同時也能反映出護士理論水平和專業(yè)能力，因此護士應不斷加強護理專業(yè)知識和技能培訓，使護士熟練掌握本專業(yè)的技能操作，不斷更新知識，更新觀念，提高護士綜合素質。在醫(yī)療護理行為中，加強護士責任心，多與醫(yī)生溝通，交換意見，規(guī)范醫(yī)護藕合，保持護理病歷與醫(yī)療病歷一致性，減少醫(yī)療糾紛。
【參考文獻】
[1]衛(wèi)生部醫(yī)政司.《醫(yī)療事故處理條例》及配套文件.北京：中國法制出版社，2002，44-45.
由青年向成年的過渡階段是高校大學生時期，他們的意識存在著不確定性和獨特性，同樣，法律意識也會隨之改變。由于不同的歷史、家庭環(huán)境，以及大學生所處的周邊環(huán)境、伙伴圈子等都對他們的身心發(fā)展起到一定的影響和制約。部分學生的法律意識和行為存在著錯誤現象，不符合社會的要求。所以，了解和掌握高校大學生的法律意識，并且加以引導，幫助他們身心健康發(fā)展顯得異常關鍵。這是依法治國的重要條件，是建立健全社會法治的重要保障，是發(fā)展社會主義市場經濟的需要，也是實行依法治國的需要。
二、分析高校大學生的法律意識現狀
據有關研究表明，目前高等院校呈現出逐年上升的違法犯罪現象，占社會刑事犯罪的比例持續(xù)上升。近幾年，青少年群體犯罪占社會刑事犯罪的70％~80％，其中高校大學生犯罪約占比例為17％。綜上所述，各高校大學生存在法律意識淡薄、缺少人文素養(yǎng)等現象，顯然，高校的“象牙塔”不再平靜，高校大學生的法律意識和行為存在問題。
1.大學生對依法治國的基本精神缺乏較為準確的理解和把握。
依法治國就是依照體現人民意志和社會發(fā)展規(guī)律的法律治理國家。在研究調查中顯示高校大學生對法律的民主基礎還沒有十分明確的認識，只是將“法律”作為一種實現統(tǒng)治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵觸“人治”，但受到傳統(tǒng)人治觀念和現實中某些“權大于法”現象的影響，往往認為法律只具有工具價值而非目的價值。
2.大學生有感性的法律意識，缺乏理性的法律意識。
法律學具有較強的學理性，要求學生具備相應的理論基礎，理論基礎掌握得越好，處理和面對生活中的法律問題才能更好地理解和找到解決方法。就像，大部分學生都知道憲法是我國的根本大法，但是什么是憲法，憲法的具體精神和內容卻知之甚少，在討論憲法內容時就流于表面的文字內容，而無法想到作為一名公民的權利及公民權利與國家權力的關系等諸如此類的關鍵問題。
3.大學生有被動的法律意識，欠缺主動的法律意識。
某些高校校園內的法制宣傳內容多數是以描述違法犯罪的案例及其處罰為主，從而使得大學生認為只要自己不違法，就無需學法的錯誤結論，甚至有些大學生在權利受到侵害時選擇了沉默。守法教育固然是法制教育的重要內容之一，但還應加強提高大學生的法律意識和自我權利的積極行使，這樣才能提高法律教育的針對性，才能使他們自覺遵守法律，主動利用法律賦予的權利，對立法、執(zhí)法和司法進行有效的監(jiān)督，促進社會主義法治國家目標的早日實現。
三、高校大學生法律意識的課外培養(yǎng)
目前，我國高校大學生對法律基礎課不太予以重視，雖然高校本科均開設了《思想道德與法律基礎》課程，但課時數較為有限，短時間內要想大幅度地提高大學生的法律知識水平及法律意識是較為困難的，因此開展大學生法律意識的課外培養(yǎng)是十分必要和有意義的。
（一）注重法律信息引導，積極開展法制課外實踐活動，使高校大學生形成良好的法律心理
高校可以通過思想政治教師聯(lián)系二級學院的方式，針對大學生比較感興趣的社會法律熱點問題開展講座或者班級討論，學生們可以搜集和參考相關資料，了解時事熱點，通過對時事政治的關注了解了相關法律信息，而且逆反感較少出現。通過這種方式，大學生可以自己去辨析判斷法律的實質，法律是否無用，現行相關的法律法規(guī)有沒有缺陷等問題，分析判斷的整個過程，將有利于塑造高校大學生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相關信息過程中，應挖掘隱藏在那些反面信息背后的內容，做出有利于形成大學生良好法律心理的法律信息引導。高校也應積極開展法制課外實踐活動，例如聽法律專家講座進行普法教育，開展明確主題的法制討論會、演講、“模擬法庭”、專題論壇等活動，以及旁聽一些典型案件的庭審，讓學生在主動參與和耳濡目染中得到教育，提高法律意識，形成良好的法律心理。
（二）課外多渠道地傳播法律觀點，全面提高高校大學生群體的法律意識。
1.從校紀校規(guī)方面?zhèn)鞑シ捎^點。
（1）民主地制定
高校校紀校規(guī)。要建立健全大學生品德教育和法律教育相關的管理體系，并且讓制度得到落實，更好地服務高校教育，提高高校大學生思想道德水平。在現代信息多元化的時代，在制定與大學生切身利益相關的校紀校規(guī)時，有必要聽取各方的意見，特別是大學生的建議，同時還應組織他們參與相關的制定過程，這是依法治校的需要，也是高校管理民主化的體現。
（2）審查高校校紀校規(guī)內容上的合法性和正當性。
高校教育的宗旨是把大學生培養(yǎng)成全面發(fā)展的高素質創(chuàng)造性人才，在制定校紀校規(guī)時，應該從大學生的整體利益出發(fā)，平衡大學生個體利益和學校利益之間的矛盾。而制定好的高校校紀校規(guī)應該通過校方、專家、教師和大學生等各方人士審查，審查校紀校規(guī)內容上的合法性和正當性，并對錯誤的地方予以糾正，這樣才能使依法治校真正成為可能。
2.利用高校大學生相關法律社團來傳播法律觀點。
高校的教育質量是與大學生課外實踐活動的參與程度成正比的。很多國內的高校都設立了相關的大學生法律社團，由于受法律信息來源及大學生對法律信息理解程度等因素影響，法律社團傳播法律觀點時容易出現信息偏差，各院系應組織社科部、團委、學生處等積極的響應，并及時給予指導和資金、行政等支持。另外，高校還可以引導大學生法律社團組織開展相關的法律實踐活動，例如組織大學生參與社區(qū)志愿者服務工作、旁聽公開審判、參觀監(jiān)獄等活動，或者組織大學生利用假期開展社會實踐調研活動，包括社會治安問題、物業(yè)管理糾紛問題、家庭關系糾紛問題等，讓大學生通過參加校外法律實踐活動，實實在在地樹立起法律至上、依法治國的法律觀點。
3.完善高校學生申訴處理環(huán)節(jié)中的法律觀念傳播工作。
2005年，我國制定的《普通高等學校學生管理規(guī)定》中有關學生申訴處理涉及5條內容，表達比較簡單，可操作性有限，對此許多高校都自行制定了有關學生申訴處理的實施細則。這些實施細則制定的公正與否，對申訴事件的大學生及參與人員今后的行為態(tài)度將起到一定的暗示效應，他們相信在公正的規(guī)章制度做出的結論也應該是公正的，這種信念上的暗示作用有利于形成大學生平等、正當、適用的法律觀念。如果做到高校申訴處理制度的更好完善，需要注意以下三點：
（1）設立具有代表性和客觀性的高校學生申述處理委員會。
該申述處理委員會應獨立于高校的行政管理機關，組成成員應具備良好的法律素養(yǎng)和中立公正的態(tài)度，較強的邏輯推理能力，能客觀地對待情感情等。申訴處理委員會成員應由法律專業(yè)人士，校內外知名專家學者、法律教授代表、相關領域家長代表、學生代表等按比例組成，但學校主要負責人、涉案相關部門負責人不得參與。
（2）校內申訴程序公開化。
學生申述處理委員會在審理各事件過程中，應該公開、公平、公正地對審理信息進行公開，做到不暗地操控。同時，處理事件的時候要注意聽證和規(guī)避制度，并做到公開審查結果。
（3）明確學生申述處理委員會的權力。
賦予學生申述處理委員會一定的變更學校原處分決定的權力，其復查決定才更具權威性，這也是依法治校精神的必要體現。
（三）高校有關部門積極利用新媒體有選擇地做好法律理論信息的傳播工作
關鍵詞：林區(qū)農民；法律意識；現狀及對策
一、調查背景及情況
林農作為我國農民中的重要群體，作為林區(qū)建設和發(fā)展的主體力量，作為我國生態(tài)環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的一線實施者，其法律意識的高低直接關系到和諧林區(qū)的實現，從而影響到法治社會、生態(tài)社會及和諧社會的實現。本次調查，就是關注林農這一特殊主體的法律意識現狀問題，彌補林農法律意識現狀的數據上的空白，從而提出相應的措施和建議。
調查地點的選擇依據主要為集體林權制度改革的程度，數據一方面能夠比較清楚的展現基層林區(qū)普法的成效；另一方面，也反應了在集體林權制度改革的大背景下，林農法律意識的變化情況，因而，具有一定的代表性和典型性。
調查問卷的設計上按知法、懂法、守法、用法、護法的邏輯過程展開，分為對法律的基本認識、涉林法律問題、法律實施及普法幾個板塊，從而了解林農對法的認識、理解以及對法的信任信仰和追求的程度。
二、林農法律意識現狀及特點
分析發(fā)現通過“四五”、“五五”普法，林農的法律意識有了較大提高；同時，“林改”在江西的深入推進，一方面讓林農得到了經濟上的實惠，另一方也在無形中為林農法律意識的增強營造了良好的氛圍。
(一)林農對現行法律知識及對法律的理性認識有了較大的提高，但認知情況呈現不平衡分布。
江西省林農對我國大部分現行法律的聽聞率都超過半數，尤其是林業(yè)專門法如森林法和野生動物保護法都達到了80％以上，這充分說明林農更關心也更了解林業(yè)法律知識。更讓我們欣喜的是林農能夠對于某一部門法的認識更加清晰和具體，不再是簡單地停留在“XX法”一個名詞的認識上了。比如：約79.9％的林農表示了解或基本明白“憲法”一詞的含義，還有村民表示“憲法是我國的根本大法”的認識。林農的法律知識開始逐漸豐富和具體，為相關部門法在基層的有效運用打下了較好的基礎。
但同時，筆者也發(fā)現此次課題組對6村的調查中，男性受訪者為74.6％，女性為25.4％；入戶調查時，男性一般會主動接受調查和訪談，女性更多是回避的態(tài)度；同時，無論是男性還是女性，調查對象的年齡主要集中在26-40這個年齡段，而且，林農受教育程度偏低，主要集中在初中(44.6％)及高中(22.3％)，這也說明，在法律知識掌握的分布上性別、年齡及文化程度上都有一定的不平衡性。
(二)林農的維權意識明顯提高，但其法律意識中存在矛盾性。
改革開放以來，人們的物質生活水平有了極大的豐富，但更重要的是人們對個人權利開始給予前所未有的重視，通過調查我們發(fā)現這一權利意識的覺醒同樣發(fā)生在林農身上。對于“別人偷坎您的樹木，您會怎么辦?”的問題，僅有19人選擇“忍了，鄰里關系重要”，林農不再是息事寧人的態(tài)度，而是更多地選擇“找村干部”和“向公安機關報案”；對于自己購買的林木種子出了質量問題57.2％的林農能夠清楚的判斷可以“向供種單位所要賠償”，而不是單純的等待有關部門的幫助，林農的維權意識開始具有的主動性。
但同時，筆者發(fā)現無論是從數據的分析過程還是從與林農的座談中，很多地方都可以看到他們言語中和內心中的一種矛盾，能夠明顯體會到林農在對法律的態(tài)度上、信任程度上、價值判斷上內心理性與現實實踐的碰撞，往往是用對現實情況的迎合取代了其內心真正的判斷。
(三)林農對新法的學習有較強的積極性，但實際操作環(huán)節(jié)中存在不確定性和模糊性。
對于林農看重的林地來說，針對集體林權改革中的林權證，有74.3％的人知道林權證是林地權利的憑證，高達91.1％的林農認為林權證重要。其實這不僅說明林農開始注意維護自己的權利了，也能說明對于社會發(fā)展所產生的新事物及其法律規(guī)定，林農也能逐漸學習、轉變以適應社會的新發(fā)展，新需要。
但在林木采伐的問題上，筆者發(fā)現67.2％的林農知道林木采伐要到林業(yè)站辦理采伐許可證，自己不能直接采伐；但對于林木采伐的管理部門林農仍然不能很清楚的區(qū)分，對于村干部、林業(yè)站和上級林業(yè)局有一定的混淆。
(四)普法方法的單一及基層文化建設落后對林農法律意識提高的制約。
從調查的情況來看林農了解法律知識的途徑主要是電視、報刊和廣播這種較為傳統(tǒng)的方式；僅有50人通過互聯(lián)網了解法律知識；同樣在基層的普法工作中，由80％以上是由村委會組織的，主要形式是：入戶宣講和印發(fā)資料。盡管被訪的六個村都開展了普法活動，但94.7％村民仍表示希望了解法律知識：也希望形式多樣的普法活動，如學習、文藝演出等。這一方面體現了林農希望通過各種形式了解法律知識的愿望另一方面也體現基層普法工作與農村社會法治實踐的“供需關系”并未建立起密切的聯(lián)系，普法方法也較容易流于形式的現實情況。另外，基層文化設施較為落后，基層普法工作者也是“巧婦難為無米之炊”，對形式創(chuàng)新捉襟見肘；基層普法工作重復、繁重也是一個主要原因，有時不同部門負責相同內容的普法工作，各部門難以展現術業(yè)有專攻的優(yōu)勢。
三、提高林農法律意識的建議與啟示
林農法律意識在“林改”這個大的環(huán)境下，在國家普法的推動下在很多方面尤其是關于林權、林地法律方面有很多的閃光點，但也有一些需要加強和改進的地方，從而進一步強化普法效果，發(fā)揮現代法律意識對于相關林業(yè)政策的促進作用。
(一)針對林農法律意識的空白和盲點，應健全法律內容，規(guī)范執(zhí)法方式。法律要獲得林農的認可、接受和遵守，必須代表林農的利益和符合社會發(fā)展方向，因此，必須提高立法質量，切實保障林農的地位和合法權益，所有的農村法律制度都應直接或間接地確認和保護農民的權益。從執(zhí)法角度來看，提高執(zhí)法者的素質，完善執(zhí)法監(jiān)督機制，規(guī)范執(zhí)法程序，杜絕徇私枉法、違法執(zhí)法、濫用執(zhí)法權等現象，通過正確的司法執(zhí)法行為，引導林農樹立法律意識是當務之急。
(二)針對林農法律意識上的片面性和殘缺性，應該創(chuàng)新工作方法，理論實踐相結合。人最基本需要的是生存需要，但對于農村的市場經濟建設還很不完善，林農在面臨生產和經營的現實問題時總會力不從心，通過林地經營的經濟收入低，使林農缺乏積極性，更多選擇其他途徑來增加收入，這樣不利于林區(qū)長期有效的發(fā)展，因此，在技術上對林農的支持最能解決他們的燃煤之急，所以加大林業(yè)種植技術的推廣，加強經營管理水平的提高，這樣才能使林農收益，才能解決他們內心應然與實然的沖突，從而為法律意識的樹立提供良好的土壤。
(三)針對普法方法單一的問題，應更新理念，合理統(tǒng)籌，強化合作。對林農進行普法活動，在內容選擇上，要盡量與林農的生活實際結合起來，要逐步引導林農掌握與其生產、生活相關的法律，特別是對一些他們關心、
國家經濟體制改革的不斷深入可以說是行政法律發(fā)生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時間和耐力。而中國近年來經濟高速發(fā)展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應接不暇，進而導致在應用法律維權的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現狀，某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)出臺多以文件形式下發(fā)并組織實施，這樣就形成了法律頒布機構、行政機關、行政性對人單線貫徹落實的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權，更談不上法律意識的增強了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應社會發(fā)展的實際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮(zhèn)、社區(qū)、村屯擴大。宣傳形式也不能只限于報紙、網絡、電視等，應該采取以村屯、社區(qū)、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。
二、法律執(zhí)行是夯實人民遵法守法、增強法律意識的基礎
法律的執(zhí)行在人民潛意識中形成了一個范本，執(zhí)行過程不但是維護法律尊嚴、維護社會秩序的過程，同時也是廣大群眾將行政法律由理論向實踐轉化的一個認知過程。舉一個淺顯的例子，在某市郊區(qū)國道施工征地中，兩個農戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時間跨了一個年度，跨年度過程中負責公路前期工作的地方政府出臺了公路建設占地補償條例，根據規(guī)定，其中一農戶獲得占地補償為20萬元，但另一農戶則通過上訪等途徑才獲得占地補償一萬元，相同境遇由于行政法規(guī)的變化出現兩種結果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執(zhí)行過程中與實際社會關系存在著無法預知的矛盾和沖突。但法律本身應該維護人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強法律意識，就必須本著實現人民利益最大化原則來執(zhí)行法律，通過法律執(zhí)行來增強人民對于法律的認同和理解。因此執(zhí)行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導致人民對法律公信力和信任度的喪失。執(zhí)法準則中明確規(guī)定了“執(zhí)法必嚴”，嚴格執(zhí)法程序、落實執(zhí)法條例是行政執(zhí)法部門必須遵守的，是實施依法治國方略的具體實踐。以法律執(zhí)行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。
一、醫(yī)療事故法律改革的現狀
從1987年6月29日到2002年8月31日，醫(yī)療事故的法律處理是由國務院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》（簡稱《辦法》）和民法調整的。《辦法》由于存在許多缺點，一直受到批評。王利明和楊立新把《辦法》的缺點規(guī)為如下幾點。[3]第一，醫(yī)療事故的定義過窄。《辦法》規(guī)定醫(yī)療事故是指在診療護理過程中，因醫(yī)務人員診療護理過失，直接造成病員死亡，殘廢，組織器官損傷導致功能障礙的事故。他們認為醫(yī)療事故還應該包括醫(yī)療差錯。醫(yī)療差錯是指因診療護理過失使病員病情加重，受到死亡，殘廢，功能障礙以外的一般損傷和痛苦。第二，《辦法》中的免責條款完全排除了醫(yī)生因病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成不良后果的責任。他們認為如果病員的不良后果部分是由醫(yī)生的故錯造成的，醫(yī)生也應該分擔責任。第三，《辦法》的損害賠償原則是和《民法通則》第119條不一致的。這就產生了法院適用法律的因難。
《規(guī)定》和《條例》在許多方面對原有的醫(yī)療事故的法律處理進行了改革。這些改革無論對醫(yī)生和醫(yī)院在醫(yī)療事故的侵權責任確定方面還是在對病人的賠償方面都更加有利于受害病人。在責任規(guī)則方面，《條例》方便了取證。原有的《辦法》沒有規(guī)定病人對病歷和各種原始資料的取證權。北京市的（《醫(yī)療事故處理辦法》實施細則）甚至排除了病人對自己病案的查閱權。《條例》第10條明確規(guī)定了患者有權復印或者復制其門診病歷住院志等各種病案資料。
這一法律改革是和某些發(fā)達國家的法律發(fā)展相一致的。盡管在英國普通法上醫(yī)生對病人有信任的義務而使得病人有權限制醫(yī)生把病人病歷信息披露給第三者，但是法院一直不認為病人在普通法上有權取得自己的病歷資料。[4]從訴訟程序法來看，對抗制的訴訟形式也被認為雙方可以向對方隠瞞自己的案子。[5]但民訴法的現代趨向是雙方可以向對方取得必要的證據。在英國的1981年《最高法院法》第33條第二款和《最高法院條例》第7A條下，受傷害或死亡的原告或家庭成員可以在訴前向法院申請要求可能成為被告者向原告或原告的人披露相關文件數據。訴訟提起后，《最高法院條例》第一條規(guī)定雙方當事人有權從對方取得在對方有權占有，控制或權力所及下的跟訴訟有關的文件。除了訴訟法的改革外，受傷害的病人還可以根據1984年的《數據保護法》，1988年的《取得醫(yī)療報告法》和1990年的《取得病歷記載法》來獲得自己的病歷資料。
在加拿大，最高法院認為病人取得自己的病歷等資料是源于醫(yī)生對病人的信托義務。[6]屬于隠私和個人的病歷記載信息是病人的自治權的一部分。醫(yī)生對病人的保障病人利益的信任規(guī)則要求病人有權取得及醫(yī)生有義務提供病歷記載給病人。由于病人對自己病歷資料的取得權起源于衡平法，法院有時有拒絕病人取得自己病歷資料的裁量權。這種裁量權通常是為保護病人的利益而行使的，而且法院通常要醫(yī)生舉證說明不提供病歷數據是為了病人的利益。
可以肯定，《條例》對患者取證權的規(guī)定將在很大程度上提高病人勝訴的機率。
《規(guī)定》要求醫(yī)療機構承擔不存在過錯及過錯和損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。最高人民法院這一舉證倒置的規(guī)定是和英美國家的舉證責任有區(qū)別的。在英美法系國家，證明醫(yī)生有過失及故失與損害結果之間有因果關系的舉證之責在病人。[7]當然，病人并不需要證明醫(yī)生絕對有過失或過失是損害后果的惟一原因。受害的病人只要證明根據提供的證據，醫(yī)生更有可能有過失及醫(yī)生的過失更有可能是造成病人傷害的原因。受害的病人也不是必須要用直接證據證明被告的過失。他可以依賴從證明的事實中作出的沒有被相反證據否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院為了減輕病人難以完成舉證的困難允許病人從自己遭受的損害事件中推定醫(yī)生有故失。這被稱之為事實說明了自己規(guī)則（resipsaloquitur）。
事實說明了自己規(guī)則來自伯恩訴博厄斗一案。[9]在該案中，原告在經過一條公共道路時被經營面粉的被告從二樓窗口缷滾出來的一桶面粉所打傷。原告在該案中由于沒有證明該桶是怎樣被處置的，初審法官判決被告無過失。在上訴中被告認為證據和桶是由不屬于他控制的第三者所處理相符合的以及原告不應該以猜測來代替證明被告的過失。主持上訴的波洛克爵士說：“事實說明了自己規(guī)則適用于某些案子，此案正是其中之一。”這樣，原告在該案中從被捅打傷的事實推定出被告有過失而贏了該案。事實說明了自己規(guī)則認可了在某些情況下原告可以從某事實推定被告有過失。
事實說明了自己規(guī)則的適用是受限制的。斯各特一案最早簡述了某些限制。[10]在該案中，埃爾法官說：
一定要有合理的過失證據；但是當某個事物是在被告或他的雇員的管理之下以及如果那些管該物的人謹慎從事的話，事故通常是不會發(fā)生的，那么在被告不能解釋的情況下事實提供了合理的表明被告有過失的證據。
從這段話中可以發(fā)現兩個重要的限制事實說明了自己規(guī)則適用的條件。第一，被告或某些受他雇用的人控制著一個事物或某個場合；第二，事故通常在沒有過失的情況下不會發(fā)生。這些限制條件后來也被美國的法院所采用。[11]
跟其它案例相比，在醫(yī)療事故案件中使用事實說明了自己的規(guī)則并不是很理想的。病人在手術臺上死亡的原因可能跟手術無任何關系。有些風險是現有醫(yī)療技術所不能避免的。如果我們不能肯定病人的傷亡是由醫(yī)生的故失所造成而適用事實說明了自己規(guī)則的話，過失責任原則將被嚴格責任所取代。盡管在醫(yī)療事故案件中使用事實說明了自己規(guī)則并不總是很理想，但是這并不排斥這一規(guī)則在某些案件中的適用。美國和英國早在20世紀40年代及50年代就將這一規(guī)則適用在特定的醫(yī)療案件中。
美國的雅巴拉訴斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在該案中，原告因闌尾炎而需要動手術切除闌尾。當原告手術后從麻醉中醒來時，他發(fā)覺自己的右肩受到了嚴重的損傷。這一損傷是和手術沒有任何關系的。它可能是在手術過程中原告在被搬遷過程中摔傷的。也有可能是原告在手術過程中因身置不當受到壓力而損傷的。法院認為要一個處于麻醉昏迷狀態(tài)的人去證明在手術過程中的某個特定護士或麻醉醫(yī)生或外科醫(yī)生有過失是不公正的。最后該案的病人因適用事實說明了自己規(guī)則而得以勝訴。該規(guī)則在這一案件中起了二個作用。第一，它起了間接證據的作用。第二，它克服了跟手術相關的人員間相互串通沉默的作用。
英國的卡雪地一案也顯示了事實說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中的適用。[13]該案中原告左手的第三和第四指得了掌攣縮病。為了治療，原告在被告的醫(yī)院動了手術。手術后，原告的手和臂被一個很緊的夾板固定了十幾天。不幸地，在夾板被拆除后，原告的兩個經手術處理的手指完全僵硬了。更壞的是不僅原告的另兩個好的手指也僵硬了而且原告的手也傷殘了。法院在醫(yī)院對負責手術的所有成員承擔責任的事實基礎上認為事實說明了自己規(guī)則適用于該案。在該案中，誰也搞不清損害究竟是怎樣發(fā)生的。被告在放棄專家作證而自己又不舉證過失推定的情況下被判承擔了過失法律責任。法院也裁定原告不必證明某個特定的醫(yī)生有過失。
在英美兩國，事實說明了自己規(guī)則也適用在其它的一些醫(yī)療事故案件中。如該規(guī)則適用在醫(yī)生把消毒棉球，沙布和器具在手術后遺留在病人體入。[14]然而，不論在英國還是在美國，事實說明了自己規(guī)則并不適用于所有的醫(yī)療事故案件。
根據《規(guī)定》第9條第3款，當事人無需舉證證明根據已知事實和日常生活經驗法則能推定的另一事實。顯然，《規(guī)定》已把事實說明了自己規(guī)則引入到醫(yī)療事故的訴訟中。由于《規(guī)定》采用了舉證責任的倒置，所以把事實說明了自己規(guī)則限制在某些醫(yī)療事故案件的適用中已無可能。所以我國在醫(yī)療事故的處理中，事實說明了自己規(guī)則的適用是和英國和美國不相同的。
我們再來看事實說明了自己規(guī)則適用的后果。在英國，盡管有相反的案例，[15]該規(guī)則的適用提供了被告有過失的初步推論。這就要求被告解釋如果自己或其它雇員無過失時事故也可能發(fā)生。如果被告不能用證據來自己過失的推論，被告就要承擔責任。如果被告向法院提供了事故在自己無故失的情況下也會發(fā)生時，被告過失的推定就要被。[16]如果被告過失和無過失的機率相等的話，原告就會敗訴。[17]法院還重申過被告過失的舉證責任在原告。事實說明了自己規(guī)則并不使舉證責任轉移到被告。[18]
在美國，事實說明了自己規(guī)則的程序效力更低一些。在大多數州，該規(guī)則的適用可以使陪審團推定被告有過失，但是卻不能強制陪審團得出被告有過失的結論。[19]舉證的責任并沒有轉移到被告。在一小部分州，該規(guī)則的適用將會導致可的過失法定推論。[20]這意味著陪審團不但可以推定被告有過失，而且在被告沒有相反證據的情況下將被要求推定被告有過失。事實說明了自己規(guī)則在這些州的法律效力類似于英國的規(guī)則。
在我國，事實說明了自己規(guī)則適用的法律后果跟英國是相同的。遺憾的是在《規(guī)定》明確采用舉證倒置的情況下，事實說明了自己規(guī)則在醫(yī)療事故案件中用處不大。《規(guī)定》第4條第8款規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。可以肯定，我國舉證倒置的法律要求將增加醫(yī)生敗訴的機率。
醫(yī)療事故鑒定機構的組成從由衛(wèi)生行政部門負責轉為由醫(yī)學會負責增加了鑒定的中性成份。衛(wèi)生行政部門負責對醫(yī)療事故的鑒定缺乏中性是一直受到批評的。中消協(xié)會長曾指出，醫(yī)療鑒定一直是醫(yī)院和醫(yī)療部門組成的醫(yī)療事故委員會鑒定的，結果往往有利于醫(yī)院一方，這顯然對消費者不公正。[21]很多患者也認為，鑒定機構與醫(yī)院當事人關系密切，又缺少客觀監(jiān)督，若當地有地方保護主義或部門保護主義的傾向，則患者難討公道。[22]某些統(tǒng)計數據也顯示了這一點。在1998年，消費者直接寄給中國消費者協(xié)會的醫(yī)患投訴共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者傷殘的30例，兩項共計63例，約占總量的50.4%.這些患者本人或其親屬均提出了鑒定要求，但被接受并經過鑒定的只有30例。在被鑒定的30例中，被認定為醫(yī)療事故的僅5例。[23]1998年，中消協(xié)根據衛(wèi)生部辦公廳處的要求，將125件投訴分別轉給當地衛(wèi)生行政部門處理。后來，只有其中4例回函，另有兩件原信退回，其余的119件均無著落。[24]
即使我國現在由醫(yī)學會負責對醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系國家，醫(yī)生可以為原告或被告提供專家意見，但最后采用那方專家意見的決定權在法院。澳大利亞的一個案例很有代表性。[25]博爾恩法官在該案中說：
專家意見會幇助法院。但最后是由法院決定被告是否對原告承擔謹慎的義務以及是否違反了該義務。法院會得到專家證據的引導和幇助。可是法院不會在專家的支配下作出決定。法院會非常重視專家的意見。有時法院的判決是和接受專家支配而得出的結論是完全相同的。但是法院不是盲目地跟著專家意見作出判決。法院通常是認真考慮和平衡所有的合法證據。如果法院僅僅地按照專家意見而沒有鑒別性地考慮專家意見和其它證據，法院則拋棄了自己根據證據確定被告是否對原告擁有義務以及是否違反義務的責任。
另一方面，法院具有最終決定權也不表明法院可以無視所有的專家意見。在診斷和病情處理方面，法院通常依賴專家意見。[26]法院必須首先確認專家的看法是否代表了在醫(yī)學領域有經驗的職業(yè)團體的意見。[27]在符合這一原則的情況下，法院可以接受代表了二種不同職業(yè)團體中的任何一種專家意見。當然在二種醫(yī)生職業(yè)團體的意見在能力上和負責程度上有很大區(qū)別時，法院可以偏好其中一種好的意見。[29]
英美法系在處理醫(yī)療事故時法院對專家意見的處理給我國提供了一些借鑒。從有利競爭和選擇的角度來看，我國法律應該接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名專家的鑒定意見。根據《條例》第40條，當事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛(wèi)生行政部門不予受理；衛(wèi)生行政部門已經受理的，應當終止處理。該《條例》第46條也規(guī)定：“發(fā)生醫(yī)療事故的賠償等民事責任爭議，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決；不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”在法院受理案件的情況下，對醫(yī)療事故責任的處理不必以醫(yī)學會鑒定組出具的醫(yī)療事故技術鑒定書為前提條件。在這點上，最高人民法院應該改變自已過去的立場。
法院接受醫(yī)生或病人自己選擇的有名望專家的鑒定意見不僅給當事人提供了選擇而且有利于法院和行政機構之間在處理醫(yī)療事故方面的機構競爭。當然，病人或醫(yī)生自己選擇專家也有缺點。第一，當事人的律師只會選擇有利于自己當事人的專家提供的專家意見。這種現象有時會造成律師和專家串通而向法院提供不公正的意見。在信息不完善的情況下，這是完全可能的。第二，在醫(yī)療事故的訴訟對抗性加劇的情況下，訴訟成本會明顯增加。在存在社會成本的情況下，訴訟成本的增加既不利于社會也不一定總是有利于當事人。第三，病人和醫(yī)生分別尋找不同的專家會造醫(yī)務專家資源的浪費。沒有理由表明法院比醫(yī)學會組成的鑒定能更好地確定醫(yī)療事故的民事責任。
如果醫(yī)學會能保證在醫(yī)生和病人之間保持中立的話，由醫(yī)學會作為醫(yī)療事故的惟一鑒定者也無尚不可。《條例》首先對組成專家的任職資格進行了規(guī)定。鑒定人員不僅必須要有良好的業(yè)務素質和執(zhí)業(yè)品德，而且必須受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構或者醫(yī)學教學及科研機構并擔任相應專業(yè)高級技術職務3年以上。[30]其次，參加醫(yī)療事故技術鑒定的相關專業(yè)的專家是由醫(yī)患雙方在醫(yī)學會主持下從專家?guī)熘须S機抽取。在特殊情況下，醫(yī)學會根據醫(yī)療事故技術鑒定工作的需要，可以組織醫(yī)患雙方在其它醫(yī)學會建立的專家?guī)熘须S機抽取相關專業(yè)的專家參加鑒定或者函件咨詢。[31]
從由衛(wèi)生行政部門負責鑒定委員會人員組成到由醫(yī)學會負責鑒定委員會的人員組成增加了鑒定機構的中性成份。雙方當事人隨機抽取鑒定人員也顯示了這一傾向。從其它醫(yī)學會建立的專家?guī)熘须S機抽取鑒定人員不僅可以解決特定地區(qū)某類專業(yè)人員缺乏的現象而且也可以避免醫(yī)療機構和本地鑒定人員關系過于密切而不能保持中立。還有，《條例》增加了當事人申請?zhí)囟ㄨb定人員回避的權利。[32]最后，當事人訴諸法院的選擇給醫(yī)療事故的行政處理增加了必要的競爭。
《條例》對爭議投訴期限作出了明確規(guī)定。原《辦法》沒有規(guī)定當事人在什么期限內可申請衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故。可是，北京市的《醫(yī)療事故處理辦法實施細則》第25條規(guī)定：“從醫(yī)療事故發(fā)生時超過兩年申請鑒定的，不予受理。”按照《條例》第37條第2款，當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起一年內，可以向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請。初看，《條例》一年的規(guī)定短于北京市《實施細則》兩年的期限。但是，事實卻往往不盡如此。北京市《實施細則》兩年的期限是確定的期限。它是從醫(yī)療事故發(fā)生時起兩年。超過兩年的醫(yī)事故將不予受理。《條例》的一年期限可以是不確定的期限。它可以是從當事人知道醫(yī)療事故造成健康損害之日起算，也可以從當事人應當知道自己身體健康受到損害之日起算。當然，起算點必須是兩者中早的一個。由于許多醫(yī)療事故的損害后果可能在醫(yī)療事故后好長一段時間后才反映出來，《條例》對某些醫(yī)療事故的投訴期限比北京市的《實施細則》規(guī)定的二年期限還要長。投訴期限的延長將增加醫(yī)療事故訴訟的頻率。丹恩從的研究表明訴訟時效對成年人縮短一年降低了8%的訴訟頻率。[33]
跟《辦法》相比《條例》增加了病人知情權的規(guī)定。根據《條例》第11條，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情，醫(yī)療措施，醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢，但是，應當避免對患者產生不利后果。未如實告知患者病情，醫(yī)療措施和醫(yī)療風險的醫(yī)生將受到行政處分或者紀律處分。[34]相對不太清楚的是違反病人知情權是表明醫(yī)生有過錯或是過錯的一個證據還是給病人以提起違反法律的侵權救濟。比較可取的是把違反病人知情權作為醫(yī)生過失的一個證明。[35]當然，違反病人知情權只是在某些醫(yī)療事故案件中能使病人獲得勝訴。國外在這方面也是如此的。[36]病人知情權的規(guī)定將增加病人勝訴的機率。這將會進一步增加病人索賠的頻率。[37]
《條例》和《規(guī)定》不僅對醫(yī)療事故的處理擴展了醫(yī)生和醫(yī)療機構的侵權責任，而且增加了對受損害病人的賠償金額。在原《辦法》下，醫(yī)療事故賠償的數額標準由省級人民政府制定。在《辦法》實施的最初幾年，各地制定的最高補償限額非常低。[38]在《條例》下，確定賠償數額的方式是統(tǒng)一的。這就限制了某些省制定過低賠償金的可能性。當然，具體的賠償數額在許多方面決定于受損害病人當地的生活水平。對精神損害撫慰金的明確規(guī)定將明顯增加賠償金額。根據《條例》第50條第9款，精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。奇怪的是，《條例》傾乎更重視對死亡者親屬精神痛苦的補償而不是對受傷害病人本人精神痛苦的補償。這是值得商榷的。
雖然《條例》在許多方面增加了對受害者的賠償金額，但是也應該看到《條例》在賠償額方面作了許多限制。如誤工費被限制在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資的3倍。[39]殘疾生活補助費不僅被限制在30年而且只按醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。[40]另外，被扶養(yǎng)人生活費只按戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標準計算，而且對有勞動能力的人只扶養(yǎng)到16周歲。[41]
不庸贅述，《條例》對醫(yī)療事故賠償額的限制是和民法中的實際賠償原則不一致的。[42]這種不一致會導致法院適用法律的困難。最高人民法院《關于李新榮訴天津市第二醫(yī)學院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律的復函》體現了法律適用的矛盾性。用行政法規(guī)來作為特別法去改變民法中的損害賠償原則是不妥當的。比較可取的辦法是由人大常委會來對救濟方法的取舍，訴訟時效的變更和賠償數額的增減作出規(guī)定。
二、對保險市場的影響
從社會福利角度考慮，好的法律規(guī)則是為醫(yī)生和病人提供激勵因素使得他們對醫(yī)療事故避免的投資的邊際成平等于他們的邊際收益。大于邊際收益點的邊際投資是浪費資源的。這樣對社會而言，適量的醫(yī)療事故總是存在的。這正如現代人們寧愿容忍由于交通事故而造成的傷亡也不愿徹底拋棄現代交通工具一樣。對無可避免的醫(yī)療事故，醫(yī)生的醫(yī)療責任保險和社會醫(yī)療保險成了不可缺少的分散風險的工具。當然現實中絕大部份醫(yī)療事故都可以通過第一者或第三者保險來分散風險。
阿羅認為在人們厭惡風險的假定下，如果保險公司不承擔社會損失，大數法則將通過保險分享風險來降低總的損失和每一位受保者的損失。[43]大數法則（theLawoflargenumbers）表示當保險集合中擁有獨立或非相互關聯(lián)風險的人數增加時，對每一個人的期待損失預測的精度也隨之提高。風險的獨立性或非相互關聯(lián)性是指一個風險的發(fā)生不會改變另一個風險發(fā)生的機率。只有獨立的或非相互關聯(lián)的事件才能通過保險來分散風險。而當期待損失的預測精度提高時，風險的不定性就會減小。[44]風險不定性的減小會提高保險的可得性。顯然，保險公司的作用是確認獨立或非相互關聯(lián)的風險并把他們聚集在一起以降低總的風險。但是保險并不是在任何情況下都是能提供的。交易成本會影響保險的可能性。[45]逆向選擇和道德危機問題也會增加提供保險的難度。
阿克勞夫對逆向選擇的討論完全適用于保險市場。[46]如果保險公司不能區(qū)別好的和壞的受保人，保險公司的保費必須反映受保人集合的平均風險。要是受保人之間的風險差別很大，低風險者會覺得保費遠大于他們期待的損失。這樣他們會放棄保險。低風險受保人的離開將增加保險公司的風險。為了避免無損，保險公司必須增加保費。保費的增加將進一步失去相對低風險的受保者。如果這一過程繼續(xù)下去的話，某些保險將不復存在。
為了改善逆向選擇問題，保險公司都想法通過保費或其它合同條款來分離不同風險的受保人。如果保險公司不能把保險集合中的風險歸類縮小的話，該類險別保險提供的困難性非常大。風險分類改善了保險公司預測期待損失的能力；這使得保險集合中在受保人較少的情況下的預測精確度提高。風險分類不僅降低了保險集合的風險度而且減少了保險成本。風險分類還改善了逆向選擇問題。逆向選擇問題的改善使得保險對風險集合中的低風險受保人的吸引力增加。[47]所以保險業(yè)務的很大部分是對個別受保者評估和對風險的定價。汽車保險中對汽車所有者年齡的區(qū)分和對醫(yī)療責任險中醫(yī)生經驗的分辨都是為了改善逆向選擇問題而吸引更多的低風險受保者加入保險集合。還有一個風險區(qū)分的標準是看受保人需要的保險額。對受保人保險額不加區(qū)別將導致不同風險受保人之間財富的不合理再分配。[48]
波力道德危機理論可以解釋為甚么有的保險不容易提供。［49］道德危機指一旦受保后投保人會降低避免風險的努力。這會增加保險公司的風險。保險公司增加的風險又會以更高的保費來反映。道德危機的另一個意思是事故發(fā)生后受保人會增加賠償請求額。波力認為在如下的三個條件滿足時，對某些事件的保險更有可能：（1）在零價格時的需求不會大大超過正價格時的需求，（2）事件的隨機性很大使得通過分散風險而降低風險極大地增加；和（3）人們對事件的風險厭惡性很大。［50］
為了減輕道德危機問題，保險公司常常采用免賠額和共同保險。免賠額規(guī)定當承保的事故發(fā)生后，保險公司只賠償一定數額以上的損失。共同保險規(guī)定如果承保的事故發(fā)生，受保人自己必須承擔損失的一個百分比。[51]但是免賠額和共同保險在第三者保險中比在第一者保險中更難采用。由于醫(yī)療責任侵權法里的保險是第三者保險，所以在醫(yī)療責任保險中適用免賠額和共同保險的難度很大。如果采用的話，對受害病人的賠償會打折扣。
通過第一節(jié)對醫(yī)療事故法律改革侵權責任擴展和賠償金額增加的討論和本節(jié)對保險功能的簡單描述可以看出我國醫(yī)療事故的法律改革對醫(yī)療責任保險將產生重大的影響。如前所述，病人知情權的規(guī)定將增加訴訟求償頻率。延長求償申請期限也會增加訴訟求償頻率。還有，病人取證權的規(guī)定和醫(yī)療事故鑒定方法的更改都會增加病人勝訴的機率。另外，舉證責任倒置的法律改革也將增加病人勝訴的機率。而病人勝訴機率的提高又會使更多的病人提訟。隨著人們生活水平和法律意識的提高，病人訴訟的頻率也會進一步的上升。
訴訟頻率的增加和賠償數額的提高有時并不能靠提高保費來轉嫁成本。醫(yī)療事故的侵權責任是通過第三者保險來實現的。第三者保險將更難區(qū)分風險大小而產生逆向選擇問題。例如，醫(yī)療事故對高收入者的賠償額要比對低收入者的賠償額大得多。另外，同樣的事故對不同病人的損害程度是不同的。這會導致保險公司確定保費的困難性。保險公司究竟是按醫(yī)生的經驗和技術來確定保費還是按照醫(yī)生所看病人的收入來確定保費。在醫(yī)療事故在不同病人身上產生不同程度的損害情況下又如何確定保費。如果保險公司對保額進行封頂，那么許多受損害的病人就得不到好的保障。這又是跟醫(yī)療責任險的初始目標背道而馳的。
醫(yī)療事故的第三者保險也會加重道德危機問題。如受害者有增加醫(yī)療費，誤工費和陪護費的傾向。很明顯，醫(yī)療事故受害病人在零價格時對醫(yī)療的需求遠大于正價格時的需求。《條例》對這一道德危機問題的處理方法是結案后確需要繼續(xù)治療的，按照基本醫(yī)療費用支付。但對結案前的人身傷害治療費用則憑據支付。在這一方面道德危機問題依然存在。另外，《條例》規(guī)定患者住院的陪護費按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工平均工資計算。跟其它賠償費用相比，《條例》對陪護費的規(guī)定偏松。這也會導致受害人有擴大陪護費求償的傾向。在誤工費問題上，《條例》把無固定收入者的賠償定在醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度的職工平均工資。這也可能使這些人有延長誤工期間的動機。
精神損害險也只有在第三者保險中才有。精神損害賠償會加劇逆向選擇和道德危機現象。[52]精神損害撫慰金在賠償總額中占很大比例。這將因增加醫(yī)生投保時的風險差異而可能產生逆向選擇問題。事后，受害者也有夸大精神損害的動機。當然《條例》對精神損害撫慰金作了上限規(guī)定。
對精神損害撫慰金賠償上限的規(guī)定雖然有時不能使受害者得到足額賠償，但是卻有利于減輕逆向選擇問題。在第一者保險市場上，人們是不購買精神損害險的。同時《條例》對誤工費、殘疾生活補助費和被扶養(yǎng)人生活費的限制雖然不符合實際賠償原則，但卻會迫使高收入者購買第一者人壽和傷殘保險。第一者保險由于更能減輕逆向選擇和道德危機問題而使保險市場更有效。
需要指出的是《條例》對受損害病人賠償費用的限制規(guī)定并不是最佳的公共政策。許多醫(yī)療事故的受害病人的實際損害將得不到足額賠償。更佳的公共政策是讓保險公司對醫(yī)療事故責任險的承保額上限進行限制而達到減輕逆向選擇問題。對受害病人在承保額上限以上的損失由醫(yī)生或醫(yī)療機構承擔。但是，醫(yī)生或醫(yī)療機構在對受損害的病人在承保額上限以上的損失進行賠償時，法律應允許醫(yī)生或醫(yī)療機構從本應該承擔賠償責任的數額中扣除病人因為購買第一者保險而得到的補償的數額。
這樣的規(guī)定有利于醫(yī)生或醫(yī)療機構減少通過努力能避免的醫(yī)療事故的數量。跟病人相比，醫(yī)生和醫(yī)療機構更可能作出努力而避免醫(yī)療事故。對于醫(yī)療事故的避免成本大于期待損失的醫(yī)療事故，醫(yī)生和醫(yī)療機構也是風險的更佳承受者。在保險公司對賠償上限作出限制而迫使中產階層以上人員購買第一者保險的情況下，不能完全承擔保額以上損失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，醫(yī)生和醫(yī)療機構更能承受這樣的損失。醫(yī)生和醫(yī)療機構也能通過收費把受到的損失從其它病人收取費用的利潤中得到補償。對于購買了第一者人壽和傷殘保險的高收入者，法律應允許醫(yī)生和醫(yī)療機構在對他們的損失進行賠償時扣除這些人從保險公司得到的在醫(yī)生和醫(yī)療機構第三者醫(yī)療責任險承保上限以上的第一者保險金。這樣做的理由是能改善逆向選擇問題和防止不必要的財產從低收入者轉向高收入者的現象。希望我國將來在制定醫(yī)療事故處理法時嚴肅考慮這一建議。
保險公司經營成平的很大一部分是推銷保險業(yè)務。對醫(yī)療責任險而言，是否有強制醫(yī)療責任險將直接影響保險公司的經營成平。強制醫(yī)療責任險將會大大降低保險公司的經營成本。但是除深圳外，我國大部分地區(qū)還未對醫(yī)生和醫(yī)務人員實行強制執(zhí)業(yè)風險保險。高的經營成本必須通過醫(yī)療責任險保費來反映。如果高的保費大大超出低風險醫(yī)生的期待損失時，低風險醫(yī)生會不愿購買醫(yī)療責任險。這將會導致逆向選擇問題的出現。再加上高風險醫(yī)生或醫(yī)療機構更愿意購買醫(yī)療責任險，這將進一步加劇逆向選擇問題。據何雪峰和沈保報道，廣州不會對醫(yī)院作出硬性購買醫(yī)療責任險的規(guī)定。南京的大多數醫(yī)院也不愿購買醫(yī)療責任險。［53］顯然，從社會角度考慮，實行強制醫(yī)療責任保險將增大社會福利。
2000年初，中國人民保險公司率先在全國范圍內推出醫(yī)療責任保險。跟著，平安保險公司和太平洋保險公司也陸續(xù)推出了此險種。在《條例》和《規(guī)定》出臺后，人民保險公司已增加了精神損害賠付。但是至今醫(yī)療責任險的實行仍然舉步維艱。本文的分析認為醫(yī)療事故糾紛的增加必然使大數法則產生作用從而有可能降低醫(yī)療責任險保費和增加保險公司利潤的看法是過于簡單化的。現實要求我們使醫(yī)療事故的法律，行政法規(guī)和規(guī)章的責任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機現象。也只有這樣，我們才能建立一個有效的醫(yī)療責任保險市場。
如果我們不分析醫(yī)療事故法律處理的財富分配影響，那么對醫(yī)療事故法律改革對保險市場的討論將是不完全的。擴展醫(yī)療事故的侵權責任和增加對受害病人的賠償額原本是為了保護病人的權利。可是法律和法規(guī)的不完善及保費的不斷上升將使低收入病人更難獲得好的醫(yī)療服務。還有，醫(yī)療事故對高收入者的賠償遠高于對低收入者的賠償，但是醫(yī)生對各種病人的反映了保費的收費是一樣的。這就會出現財富從低收人者轉向高收入者的不符合分配正義的現象。[54]顯然，我國醫(yī)療事故的法律和法規(guī)還有待進一步的完善。法學者再也不能不重視法律對社會資源的配置性影響和對社會財富的分配性影響。如果詩人只能從茅屋為秋風所破嘆出安得廣廈千萬間的詩句，那么學者顯然在為更多的人提供廣廈方面的社會功能更大一些。
三、結尾
本文從我國醫(yī)療事故的法律處理的改革討論了侵權法的發(fā)展趨向。文章也在適當的地方比較分析了我國醫(yī)療事故處理的法律和英美法系國家法律相同和不一致的地方。在詳細地討論了我國醫(yī)療事故法律改革對侵權責任的擴展及對醫(yī)療事故受害者增加賠償額后，文章進一步分析了在醫(yī)療事故中侵權責任的擴展和賠償金額的增加通過對逆向選擇和道德危機問題的作用而對醫(yī)療責任保險市場產生的影響。作者認為，只有醫(yī)療事故處理的行政法規(guī)和法律的責任規(guī)則和賠償規(guī)則更有利于限制逆向選擇和道德危機現象，我們才能建立一個有效的醫(yī)療責任保險市場。文章也對醫(yī)療事故法律處理的進一步完善提出了適當的建議。
注釋：
［1］HarveyWachsman，“IndividualResponsibilityandAccountability：AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare，”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303，505（1995）。
［2］田吉生和金偉飛，《浙江日報》，2002年4月18日。
［3］王利明和楊立新，《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第303到309頁。
［4］MichaelJones，MedicalNegligence（London：Sweet&Maxwell，1996）at551.
［5］同上，第556頁。
［6］McInerneyv.MacDonald，[1991]2Med.L.R.267；（1992）93D.L.R.（4th）415（S.C.C.）。
［7］Jones，見注4，第244頁；Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871；RichardEpstein，Torts（NewYork：AspenPublishers，Inc，1999）at171.
［8］Jones，見注4，第146頁；Epstein，見注7，第171頁。
［9］Byrnesv.Boadle，2H.&C.722；159ER299（Ex.1863）。
［10］Scottv.London&St.KatherineDocksCo.，3H.&C.596；159ER665（Ex.1865）。
［11］JohnWigmore，Evidence，§2509（1sted.1905）；RST§328D.
［12］Ybarrav.Spangard，154P.2d687（Cal.1944）。
［13］Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.
［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，見注7，第183頁。
［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.
［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.
［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.
［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律與該案相似，見Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。
［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。
［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。
［21］《中國醫(yī)療事故引發(fā)法律大戰(zhàn)》，《長江日報》，2000年3月30日。
［22］同上。
［23］孫愛國，《中華工商時報》，1999年8月17日。
［24］同上。
［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.
［26］SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643，659.
［27］Hillsv.Potter[1983]3AllER716，728；Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381，386.
［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.
［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.
［30］《條例》第23條。
［31］《條例》第24條。
［32］《條例》第26條。
［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。
［34］《條例》第56條第1款。
［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。
［36］Epstein，見注7，第143-46頁；Jones，見注4，第336-351頁。
［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。
［38］王利明和楊立新，見注3，第308頁。
［39］《條例》第50條第2款。
［40］《條例》第50條第5款。
［41］《條例》第50條第8款。
［42］《民法通則》第119條。
［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。
［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。
［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。
［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。
［47］Priest，見注44，第1543頁。
［48］參閱Arrow，見注43，第963-64頁。
［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。
［50］同上，第534頁。
［51］有關免賠額和共同保險，請參閱Arrow，見注43，第960；Pauly，見注49，第535-36頁。
［52］Priest，見注44，1546-48頁。
一、基本情況
1、加強對《監(jiān)督法》貫徹學習的監(jiān)督，增強廉潔從政意識。《監(jiān)督法》是人大常委會開展法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的行動指南。這部法律頒布后，市人大在組織常委會組成人員學好該部法律的同時，及時向政府提出建議，將學習宣傳《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》同開展干部廉政勤政教育工作緊密結合，組織開展《監(jiān)督法》和《行政監(jiān)察法》專題培訓。并要求在教育對象上要突出一個“廣”字，在教育形式上要突出一個“新”字，在教育內容上要突出一個“實”字，編印《黨員干部警示教育手冊》、組織廉政專場文藝匯演、向全市各級領導干部及家屬發(fā)送廉政短信以及“致全市領導干部一封信”等，深入開展廉政勤政教育活動，提高了廣大干部廉潔從政意識和自覺接受人大監(jiān)督的意識。
2、加強對規(guī)范性文件備案的監(jiān)督，確保政令暢通。一是圍繞市委、市政府提出的工業(yè)強市、環(huán)境立市目標，全面開展規(guī)范性文件備案審查工作。市人大常委會先后對林權制度改革、農村稅費改革、安全生產管理、資源和環(huán)境保護、救災款物和低保資金使用等規(guī)范性文件進行了備案審查；對創(chuàng)建“優(yōu)秀旅游城市”、礦區(qū)棚戶區(qū)改造資金使用管理等進行了專項檢查。通過開展規(guī)范性文件備案審查和專項工作檢查，提出合理建議，保證了政令暢通，推動了實施“四輪驅動”戰(zhàn)略，確保經濟總量翻番目標的實現。二是全程監(jiān)督整頓和規(guī)范市場經濟秩序工作，扎實推進公共資源市場化配置。建議市政府制定《新區(qū)建設、礦區(qū)棚戶區(qū)改造、土地出讓等重點領域實行全程監(jiān)督的辦法》和《關于規(guī)范公共資源市場化配置工作的實施意見》，規(guī)范了招投標市場秩序和政府采購、土地出讓、產權交易行為，防止了公共資源收益的部門化和福利化。
3、加強對行政行為的監(jiān)督，提升為民執(zhí)政的公信力。市人大常委會始終堅持圍繞中心，服務大局，精選題目的原則，以土地征遷、教育收費、勞動保障、環(huán)境保護、醫(yī)療衛(wèi)生、涉農收費等行業(yè)、部門為重點，確定議題，開展（三查）活動，確保了《行政許可法》和《行政處罰法》的認真貫徹實施，使損害群眾利益的問題得到了較好解決。如通過開展貫徹實施《土地管理法》情況的調查，對征地補償費管理使用情況進行了監(jiān)督檢查，確保了征地補償費的全額按時撥付和發(fā)放；通過開展《勞動合同法》的貫徹執(zhí)行檢查，對企業(yè)勞動用工情況進行監(jiān)督，督促市政府查處涉及拖欠農民工工資，追回農民工工資百萬元；通過開展《環(huán)境保護法》的執(zhí)法檢查，對企業(yè)違法排污問題進行了全面調查，限期治理；通過開展教育亂收費專項調查，促進了教育“一費制”收費辦法的落實；通過開展藥品質量專項檢查，規(guī)范了藥品采購和醫(yī)藥市場秩序；通過開展涉農收費專項治理檢查，規(guī)范了涉農用水、用電、建房、計生等收費行為，提升了政府的公信力。
4、加強政行風建設監(jiān)督，嚴肅查處違紀違法行為。一是結合開展（三查）活動，對行政執(zhí)法人員的勤廉情況一并監(jiān)督檢查，督促監(jiān)察機關開展經常性的勤政廉政巡查，強化行政效能監(jiān)察。二是開展《監(jiān)察法》執(zhí)法專題檢查，聽取監(jiān)察機關查處公務人員違紀違法和失職瀆職問題，切實維護行政紀律。二年來，督促監(jiān)察機關開展各種政行風監(jiān)督檢查活動，提出整改措施；有數名干部受到責任追究，幾個單位被取消評先評優(yōu)資格，使軟環(huán)境有了極大改善，為招商企業(yè)搭建了良好的發(fā)展平臺。
5、加強行政效能監(jiān)督，建立勤政高效法制政府。一是建議市政府以貫徹實施《行政許可法》為契機，推進行政審批制度的改革。市政府組織專門力量，先后三次對行政審批事項進行清理，使行政審批項目大幅減少，降低收費幾十項。二是督促政府深化政務公開。圍繞“人、權、錢”三個重點問題，擴大群眾知情權、參與權、選擇權和監(jiān)督權。三是建議實行服務公開承諾制。行政部門對服務項目全面對外公開承諾，自覺接受群眾監(jiān)督。向社會公開辦事服務承諾，社會反映良好。四是建議設立新區(qū)政務服務大廳，將行政審批項目納入政務中心統(tǒng)一辦理，實行“一站式辦公”、“一個窗口服務”、“一條龍審批”等便民、利民措施。通過上述工作，減少了審批環(huán)節(jié)，縮短了辦事時限，提高了辦事效率。
二、存在問題
通過開展調查研究，依法行政監(jiān)督工作存在的問題是：
1、監(jiān)督意識還不強。個別常委會組成人員監(jiān)督意識不強，監(jiān)督的主動性不夠，不善于調查研究、對問題不求甚解，研究不深，分析不透，自身業(yè)務學習不夠，監(jiān)督水平不高。
2、監(jiān)督魄力不足。工作中瞻前顧后，縮手縮腳，怕越權和越位。將質詢、特定問題調查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，審議發(fā)言隔靴搔癢，不痛不癢，監(jiān)督魄力不足。
3、對《監(jiān)督法》的學習和宣傳不夠。個別行政執(zhí)法部門對《監(jiān)督法》的立法意義認識不足，學習宣傳不夠，依法主動自覺接受監(jiān)督的意識不強。
三、幾點建議
依法行政監(jiān)督工作的基本思路是：以科學發(fā)展觀為指導，以建設法治政府為目標，緊緊圍繞貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》這條主線，加大行政法律、法規(guī)的宣傳普及力度，強化監(jiān)督意識，提高監(jiān)督能力；努力做到依法監(jiān)督、敢于監(jiān)督、勤于監(jiān)督、善于監(jiān)督，確保依法行政，提高行政效能，為實施“四輪驅動”戰(zhàn)略，促進經濟總量翻番作出應有貢獻。
一要加大法律宣傳貫徹的監(jiān)督力度。把《監(jiān)督法》和《行政許可法》、《行政處罰法》等行政法律的宣傳貫徹納入全市普法總體規(guī)劃，統(tǒng)一安排，統(tǒng)一部署，充分利用廣播、電視等宣傳工具廣泛宣傳，讓社會各界都了解人大依法監(jiān)督的職責，增強對人大依法監(jiān)督重要性的認識，支持人大常委會開展依法行政監(jiān)督工作；要增強行政機關自覺接受人大依法監(jiān)督的意識，加強與檢察院、法院、審計等相關部門的聯(lián)系，形成依法監(jiān)督的合力，提高依法行政效率。
二要加大規(guī)范性文件備案審查的工作力度。按照《監(jiān)督法》規(guī)定，健全規(guī)范性文件備案審查工作流程，嚴把文件審核關，確保文件內容的合法性、執(zhí)行的可操作性，減少制作的隨意性；要完善和規(guī)范行政監(jiān)督檢查機制，做到專題檢查和經常性監(jiān)督檢查相結合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。
三要加大行政效能建設的監(jiān)督力度。建議市政府要加強《行政復議法》的貫徹執(zhí)行，暢通行政復議渠道，搞好行政復議與行政訴訟的程序銜接，保障行政相對人的訴權。要監(jiān)督市政府認真執(zhí)行重大決策規(guī)則，全面落實聽證、公示、和重大事項社會風險評估制度；督促市政府推進行政審批制度改革，深化政務公開的內容、方式、時間和程序，加強新區(qū)政務中心建設，完善服務功能，簡化辦事環(huán)節(jié)，縮短辦事時限，方便群眾辦事，努力提高辦事效率和服務水平。
關鍵詞 法律文化 法律翻譯 歸化 異化
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A
語言在人類事物中處于核心地位，法律也與語言是緊密不可分割的，沒有語言，法律也不會存在。研究文化與翻譯的關系， 首先是基于文化與語言關系研究之上， 尤其是基于兩種或兩種以上的語言與文化之間的比較研究之上。文化與翻譯的研究在此基礎上， 還要研究譯入語中的表達方式， 以及這種表達方式在譯入語讀者中的理解和反應。因為， 翻譯固然要考慮到文化問題， 但最終還得通過語言的操作來完成翻譯過程。因此， 在翻譯研究中， 語言與文化、宏觀與微觀這兩個方面都不能忽視 。英漢翻譯語言文化對比研究， 無論是作為一個科目， 還是作為一個研究方向，都是從內容上將英漢兩種語言與文化放在一起進行對比研究， 既是語言、文化對比研究的合二為一，也是文化對比研究與“比較文化語言學”的合二為一。
一、法律文化與法律翻譯
當今社會，全球經濟的不斷融合和全球化給不同國家或不同法律體系的國家進行法律交流創(chuàng)造了條件。隨著中國改革開放和加入WTO后與世界各國的聯(lián)系日益增多。要融入這個不斷變化的全球化趨勢，法律翻譯也隨之在國際法律交流和跨國貿易中扮演者越來越重要的角色。所有這些因素導致了法律翻譯前所未有的挑戰(zhàn)和機遇。總體而言，中國的法律翻譯在很大程度上落后于西方國家。掌握法律知識，精通語言的人尚且很少，更不用說精通法律翻譯。在很長一段時間里，法律翻譯在各個領域很少被人觸及， 翻譯工作一般由文學、宗教和科技翻譯占據上風。這無疑分散并誤導了大部分學者的研究重心。這給研究人員留下一個巨大的鴻溝需要加以彌補。但另一方面，隨著中國入世和香港澳門的回歸，法律翻譯需求的增加，這也無疑給學者們和翻譯工作者們強大動力。
二、法律文化和法律翻譯
法律翻譯是不同法文化之間的遷移過程，也是源語言和目標語言以及他們各自的文化之間的交流過程。這個過程的目的是克服跨語言、跨文化之間的障礙，使這種交流能夠發(fā)生。因此，譯者需要認真、系統(tǒng)的考慮不同文化間的差異。從法律文化的視角來研究法律翻譯是一種途徑也是一種方法論。因為我們所關注的既不是審判本身，也不是語言本身，而是關于文化與語言的相互關系問題和關于語言在相當復雜的法律文化背景中的應用問題。法律文化是人們相互參與一種獨特和方式和現象，以人們使用不同的法律術語和獨特的法律表達為特征。但是盡管由于法律語言和法律文化的不可分割性，人們也應該區(qū)分并正確對待語言遷移和文化遷移。
三、正確運用法律文化與法律翻譯
每個社會由于自身條件的不同，不同的文化、社會和語言結構，有著自己的特色。而法律概念、法律法規(guī)、法律的具體應用則正好折射出了法律文化在這些社會中的不同。法律翻譯包含了從一種法律制度到另一種法律制度的轉移，每個國家的法律制度都是獨立的一個法律體系。因此，了解一個國家的法律文化，對法律翻譯有著積極重要的意義。
由于法律文本具有的特殊地位和其具有的嚴謹性，提倡歸化的翻譯者認為，譯文只是原文的一種代碼轉換，翻譯時應該忠實原文。國外學者中，奈達是提倡使用歸化的方法并最具有影響力的人。他提出的動態(tài)對等或功能對等學說與他的歸化翻譯技巧是一致的。所謂歸化，即采用自我民族中心主義的態(tài)度，使得譯文符合并融入譯入語的文化價值觀。而韋努蒂是異化的倡導人，他在《論譯者的隱身性中》，提倡譯者應盡量融入目標語的文化價值觀，使得譯文通順流暢，讀者在閱讀和理解起來也不具有難度。用他的話講，如一味的使用歸化，會使讀者以為在閱讀原著，而非翻譯過來的作品。尤其在進行權威性翻譯時，如在翻譯法典、判例、條約、司法裁判等正式法律文本時，在正式法律交往如簽定契約、訴訟、法律職業(yè)者就專業(yè)問題進行交流和在翻譯法律專業(yè)書籍時，考慮到法律英語的語言特點，基于準確忠實的傳遞意思的需求，有必要以異化譯法為主；當然，在確保譯文和原文能夠得到一致理解的前提下，譯文還要盡量符合譯入語的表達習慣。
四、結語
翻譯活動中本身不存在絕對的真實。所以個人認為，在法律英語的翻譯過程中，除了以異化翻譯為主要策略外，也可采用歸化策略，減少源語言文本與目標語文本之間的陌生感，充分考慮讀者的接受能力，盡量使作者靠近讀者，這樣可促使彼此的包容，在有一定理解的基礎上，進而可增加異化策略。更好的體現源語言的語言和文化特質。由此拓寬視野，豐富自身的文化和語言，實現兩種語言的競合。而不是現在學術界所討論的“異化為主”或者“歸化為主”的趨勢。
（作者單位：瀘州職業(yè)技術學院外語系）
參考文獻：
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論文摘要:中國傳統(tǒng)的喪葬儀式是中國禮儀文化中最為獨特的一種，因為它既是對死者的羊重與悼念，也是對于生者的一種慰藉.而我們除了要對中國傳統(tǒng)的喪葬儀式了解的背后，還要更為深入地探究其背后的法律文化，因為這種法律文化才是一個民族的根。而這種尋根溯源無論是時歷史還是未來，都是一種應有的交代。立足于中國傳統(tǒng)喪葬儀式的過程和具體的禮儀要求，在回顧古代喪葬儀式的前提下，對于喪葬禮儀背后的法律文化進行剖析。從中得出的法律文化才是我們真正所要探尋的價值目標。
1引言
中國人自古以來就有一套自己的生死觀，他們把養(yǎng)生與送死等量齊觀，甚至重視送死的程度超過了養(yǎng)生。因為有時只要是活著就好，無關質量，于是就有了“好死不如賴活著”。相應的人們對于徹底離開這個世界的最后一次儀式—喪葬儀式就有了較為繁瑣的規(guī)定。當然，這些喪葬儀式的背后，也深深隱藏著中國傳統(tǒng)的法律文化。
2中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程
本人長期生活在北方，所以我對中國傳統(tǒng)的喪葬儀式的了解主要是針對于北方。通過本人親身的經驗以及查閱一些資料，中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程有:
小鹼:為尸體凈身整容，穿上壽衣。這個步驟要盡早，甚至有時在斷氣之前就進行。因為過幾個小時，由于肌肉細胞死亡，會出現稱為尸僵的四肢僵硬現象，影響穿壽衣。壽衣不能用皮質，因傳統(tǒng)認為這樣死者會轉世成動物。
報喪:正式通知遠近各處的親友死亡時間、情況和葬禮安排.經常有嚴格的形勢和順序規(guī)定.
奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯(lián)、花圈等從外地來參加葬豐。
停靈:即將尸體在靈堂停放若干天，等待前來奔喪的親友;同時有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內設悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外，在暫時不能正式安葬死者的情況下，將棺材寄放在寺廟等地，等待未來下葬，也可稱作停靈。
守靈:停靈期間，已在場的親友，特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護死者，接受奔喪者的吊唁。在整個葬禮期間，死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子，腰系草繩或麻繩，腳穿草鞋，稱為孝服。
大鹼:當著家屬的面，將死者移人鋪有褥子的棺材，蓋上被子，釘上釘子封棺.富裕的人家可能用內棺和放置隨葬品的外棺兩層。
出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標志是孝子將一個瓦盆摔碎，稱為“摔盆兒”.由孝子執(zhí)“引魂播”帶隊，有樂隊吹打，沿途散發(fā)紙錢到墓地。下葬儀式有風水師協(xié)助。
燒七:下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動，稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”，為正式葬禮部分的結束。
守孝:按儒教的傳統(tǒng)，孝子應該守護在父母墓的周圍三年，期間避免娛樂、飲酒食肉、夫妻同房等.
牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。
掃墓:親友于清明節(jié)期間修理、打掃墓地.
以上這些是具體的程序，但是從這些程序中的一些細節(jié)中可以看出一些傳統(tǒng)的法律文化。
3喪葬儀式背后的法律文化
3. 1懊孟追遠的儒家孝道觀
孝道觀念是中國法律文化的重要組成部分。數千年以來，中國人無論貴賤貧富，都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死，把送死看成是盡孝的主要標志之一。《中庸》說:事死如生、事亡如存，仁智備矣。《孝經》里面說;“孝子之事親也，居則致其敬，養(yǎng)則致其樂，病則致其優(yōu)，喪則致其哀，祭則致其嚴。五者備矣，然后能事親。《論語》曰:慎終追遠，民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現為尊祖，在倫理觀上表現為孝祖，在喪葬觀上表現為厚葬。孔子在回答弟子樊遲時說:生，事之以札;死，葬之以禮，祭之以禮(《倫語為政》)。當弟子宰我認為三年之喪太久時，孔子批評日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之通喪也，予也有三年之愛于其父母乎!(《論語陽貿》)。在喪葬上，孔子雖然不主張厚葬，主張崇尚精神性的悼念，但他倡導的孝道觀，客觀上對后世的厚葬之風起了推波助瀾的作用。故《淮南子祀論訓》曰:厚葬久喪以送死，孔子之立也。死者斷氣之前，要由其近親屬親自為其凈身整容，穿上壽衣;在葬禮上，死者的晚輩要在靈堂輪流守護死者，無論白天或是黑夜，尤其是晚上不能斷了人;下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動。
“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認為，悲哀之情是人的孝梯道德本性在喪禮中的外顯形式，是真情的流露，正如《禮記正義》孔穎達疏說的:“本謂心也……孝子親喪，痛由心發(fā)，故啼號哭泣，不待外告而哀自至，是反本還其孝性之本心也。”儒家把孝道從此岸世界運用到了彼岸世界，喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運用的載體，維系著以血緣為紐帶的家族關系。
3. 2禮制下的宗法等級觀念
傳統(tǒng)等級觀念脫胎于奴隸社會，完善于封建社會，反映等級制度，并為思想家所論證、為法律所強化，因而成為一種傳統(tǒng)法律文化。中國古代歷來重視以“禮”為基礎的宗法等級觀念。儒家學說不僅強調外在儀禮的種種規(guī)則，而且更為重視其表現的思想和觀念，并且把他們上升到了社會秩序的層次，強調等級觀念。這一點也深深地表現在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮·喪服》的規(guī)定，喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、紹麻五種，從表面上看，守喪是一個純血緣親情問題，其實五個不同的等級都表現出君臣、父子、夫婦之間的差異，是等級觀念的體現。比如，喪葬禮儀中反映出男女社會地位的等級差異，據《儀禮·喪服》中記載，兒子給父親服斬衰，為母親只服齊衰，若父親已去世，服齊衰三年，未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年，丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次，墓葬制度反映出社會等級的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權力和財富。比如西漢時代對各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規(guī)定，墳丘禮制趨于完備。
孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區(qū)分貴賤等級，維護社會秩序，是適應統(tǒng)治者的需要而提出的。由于中國古代的國家是在戰(zhàn)爭中氏族族長權力的不斷擴大而建立起來的，是一只家國一體的國家制度。相應的國家的各個機構和權力分配基本上是由氏族的血緣關系決定的，所以封建統(tǒng)治者正式通過“孝”來維系宗法血緣的紐帶，從而達到“以孝治天下”的政治目的，為鞏固“家天下”的統(tǒng)治而服務。
3. 3以“和”為墓礎的法律文化觀念
《論語》上也說:“禮之用，和為貴”。在喪葬禮儀中也體現出“和”的文化價值觀念主要表現在通過喪葬禮儀活動達到家室和宗族的和諧。喪事的處理在中國傳統(tǒng)社會中不僅僅是一個家庭的行為，它往往是一個家族或宗族的行為。在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會中，葬禮是一件大事，也是.民間各種儀式中最為隆重，也最為鋪張講究的儀式，喪事不是由幾個人單獨完成了，而是需要家族成員的參與，甚至是旁人的幫忙。葬禮是公開性的活動，也是一次社會聚合的機會，通過葬事的處理達到家庭的和諧，家族內的相互了解和和睦，達到了鄰里之間的互助，尤其重要的是，通過喪葬禮儀活動，達到了對子孫后代的教育。
20世紀末至今，伴隨著計算機網絡的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿易模式也隨之優(yōu)化進步，利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。同時，電子商務的應用也為國際貿易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數據交換(EDI)利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿易的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質疑，值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示，在國際貿易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議，合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風險仍由要約人承擔，而與受要約人無關，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時，送達發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。
二、E時代國際貿易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網絡出現后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務合同，是指以數據電文形式訂立的合同，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯(lián)網以電子方式實現瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性，產生許多新問題。
