時間：2023-06-11 09:07:59
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一、新民訴法帶來的改變
（一）擴寬了監督范圍
新民訴法第14條規定："人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督"。該條明確規定了人民檢察院的監督范圍不再只是以前的民事審判活動監督，還包括民事執行監督、期限監督以及審判人員在民事活動中的執法行為的監督等。
（二）增加了監督方式
新民訴訟法第208條規定："各級人民檢察院對同級人民法院已經發生效力的判決裁定，發現有本法第200條規定情形之一的…可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議"。該條明確規定了人民檢察院不再只有抗訴一種監督方式，還可以通過提出檢察建議來實現監督。
（三）完善了監督手段
新民訴法第55條規定："人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況"。該條規定完善了檢察監督手段，有利于人民檢察院進一步調查核實案件事實和證據，保障實現高質量的監督效果。
二、民事訴訟活動檢察監督的必要性
（一）民事訴訟活動現狀
隨著我國社會的發展，社會矛盾的激增。民事訴訟在社會中的影響越來越大，對民事訴訴訟活動合法性、公正性要求越來越高。現目前我國民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進一步完善。如民事執行中的瀆職違法、民事調解中的違背當事人意愿等等違法行為。
（二）法院內部監督不力
現目前，人民法院主要有兩種內部監督方式，一種是法院內設部門、領導的自我監督。同一法院，不同部門間的監督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監督。第二種是上級法院對下級法院的監督。這種監督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級監督方式由于信息溝通的不力和監督的偶然性，很難及時發現問題，達到時時、事事都有效監督。
（三）實現權力救濟、司法公正的必然要求
民事訴訟中往往存在著復雜的權利義務關系，難免出現違法或者違規現象。完善民事訴訟檢察監督制度，為受侵害的當事人提供救濟途徑，不僅有利于及時保護當事人的合法權益，還可以對民事訴訟活動的開展起到預防警示作用，為其他救濟制度的落實提供保障。檢查監督是實現權力救濟、司法公正的必然要求。
三、民事訴訟活動檢察監督范圍
（一）程序合法性
要保障民事訴訟活動程序合法，主要要注意以下幾個程序問題：一是合議庭的組成。根據民訴法第39、40條的規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。檢察院應當監督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數組成，組成人員是否是陪審員或審判員，合議庭成員是否有中途退場 ，走過場現象，預防合議庭變為"一言堂"；二是審判期限。根據民訴法第149條之規定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。注意監督，案件審理是否超過法定期限，辦理延期的，是否履行相關手續，是否具備法定延期理由；此外，對于民事活動進程中，文書是否按時依法送達，相關人員是否依法回避等。
（二）當事人合法權利保障
根據民訴法規定，當事人有申請回避、延期舉證等權利。監督當事人的訴求是否得到相應的回復，當事人的各種訴訟權利是否得到保障。是否有損害當事人權益的行為。
（三）民事調解合法性
根據民訴法第93條之規定，民事調解必須以當事人自愿為基礎。在民事調解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進行協商的，雙方調解內容是否損害他人或社會利益，調解是否有雙方認可和簽字。
（四）民事執行合法性
根據民訴法第224、226、228條規定，執行應當由法定執行人員以法定文書為依據，按照法定程序在法定期限內執行。應當注意執行是否由執行人員實施。執行人員執行時是否按照規定出示證件，履行手續。所依據的文書是否為生效的判決或裁定。執行是否拖延，是否超過法定期限。是否通知應當到場的人員到場等。
四、檢察監督建議
（一）建立監督反饋機制，健全監督制度
對于民事訴訟中的違法行為，應當在及時發出檢察建議等文書的同時，注意核實相關人員對于文書的整改或處理情況。可以根據不同的違法行為建立相應的反饋機制。比如對于超期限審理、執行等問題。如果違法人員所在單位給予的是通過寫檢查來反思，這份檢查在遞交本單位后，應及時交檢察機關備案。
（二）構建兩院信息共享平臺，防范于未然
針對民事訴訟中常出現的問題建立專門的人民法院、人民檢察院信息共享平臺，并派專門的民事訴訟監督員對該信息平臺進行管理。人民法院將案件的相關信息輸入信息平臺，人民檢察院通過閱讀信息及時了解案件進度，監督民事訴訟活動。在發現問題時及時通知，履行監督提醒職責，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進行。
（三）加大宣傳教育，鼓勵舉報，完善監督
無論對于什么行為，單一主體監督的方式都存在片面性，不能很好地觀察到行為的方方面面，實現全面監督效果。因此，人民檢察院在民事訴訟活動檢察監督過程中，要充分重視"第三方"的力量。要注意團結人民群眾、社會團體的力量。經常組織宣傳教育，先讓檢察監督的觀念深入人心，使他們認識到什么是 檢察監督、檢察監督的意義、實現監督的方式。鼓勵社會大眾，樹立人人監督、監督光榮的理念。從而將思想外化于行為，擴寬監督信息來源，實現全民參與。
三大訴訟法的共同點：
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，
以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發生的爭議糾紛，即維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區別具體表現如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。
第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。
第四，強制措施方面：（一）刑事訴訟法規定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施有：拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對訴訟參與人和其他人可采取訓誡、罰款、拘留、責令具結悔過。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監督程序和執行程序；（二）刑事訴訟，要復雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復核程序。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
(一)民事訴訟具有公權性：
民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國家行使審判權解決民事爭議。它既不同于群眾自治組織性質的人民調解委員會以調解方式解決糾紛，也不同于由民間性質的仲裁委員會以仲裁方式解決糾紛。
(二)民事訴訟具有強制性：
強制性是公權力的重要屬性。民事訴訟的強制性既表現在案件的受理上，又反映在裁判的執行上。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，只要有一方不愿意選擇上述方式解決爭議，調解、仲裁就無從進行，民事訴訟則不同，只要原告起訴符合民事訴訟法規定的條件，無論被告是否愿意，訴訟均會發生。
(三)民事訴訟具有程序性：
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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關鍵詞：電子訴訟；電子法院；互聯網法院
作為電子信息技術與司法審判方式相結合的產物，電子訴訟的出現順應了人們對時間和效率的高度要求，同時也給民事訴訟的改革帶來了重大的機遇和挑戰。電子訴訟在我國得以快速發展的同時，卻無法避免地面臨著合法性問題。在無法阻擋的電子訴訟潮流之下，為保障電子訴訟的順利推行，我國民事訴訟立法該如何應對則成為理論界和實務界研究的熱點。
1我國電子訴訟的實踐現狀
電子訴訟作為網絡信息時展的必然產物，是將電子信息技術運用到民事訴訟活動全過程或者部分環節的新型訴訟方式。自2007年上海市第一中級人民法院首次適用電子信息技術進行庭審至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革領導小組第三十六次會議審議通過《關于設立杭州互聯網法院的方案》，充分體現了電子訴訟在我國的實踐發展經歷了一個由被動適用至司法主動適應互聯網發展大趨勢的階段。雖然電子訴訟在我國的實踐發展總體來說仍然處于探索階段，但不可否認的是先試先行工作已初見成效。按照電子訴訟在司法審判環節中的適用程度，筆者主張將我國電子訴訟的實踐現狀總體分為以下兩類。
1．1訴訟環節電子化訴訟環節
電子化是指電子信息技術的應用主要集中于訴訟活動中的某個或者某些訴訟環節上，體現的是電子訴訟適用的局部性。訴訟環節電子化主要包括立案、舉證質證、審理、文書送達等環節的電子訴訟適用。其一，電子訴訟在立案環節的適用在節約當事人時間、提高訴訟效率的同時，也為司法機關節省了有限資源。例如上海市第一中級人民法院院網即開創了當事人網上立案服務區，民、商事一審、申請執行、申請再審案件當事人均通過在線來申請立案。其二，電子訴訟在舉證質證環節的適用改變了傳統的證據載體形式、提交和展示方式，使得法定證據種類面臨著巨大的挑戰。其三，電子訴訟在庭審環節的適用打破了傳統訴訟中當面對質的審理方式，可以通過遠程視頻系統來完成庭審活動，在節省當事人時間和費用的同時，也降低了法院的審判成本。例如浙江余杭法院利用“審務云”平臺構建的“互聯網＋審判”的電子商務網上法庭。其四，電子訴訟在文書送達環節的適用豐富了電子送達的情形，提高訴訟效率的同時也節約了司法資源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技術成果推廣電子送達方式，以提高送達成效、保障當事人訴訟權益。
1．2訴訟全程電子化訴訟全程
電子化是指將電子信息技術的應用貫穿訴訟的全過程，體現了電子訴訟適用的整體性。我國吉林、浙江分別成立了電子法院和互聯網法院，真正實現了訴訟全程電子化。吉林省的電子法院實現了全業務覆蓋，橫向上包括網上立案、網上審理、網上執行、網上公開、網上閱卷等辦案全程，縱向上包括一審、二審、申訴、再審、等訴訟的各階段，內容上包括民事、刑事、行政等案件類型。浙江省于8月18日掛牌成立的全國首家杭州互聯網法院實現了、立案、送達、舉證、開庭、裁判每個環節的全流程在線，內容主要是對五類涉網案件的集中管轄，能夠為當事人提供“網購”般便利的訴訟服務。雖然電子訴訟在我國的實踐仍處于探索階段，但其所取得的發展充分體現了信息化時代背景下司法機關主動利用電子信息技術進一步加強司法建設的趨勢，順應了人民群眾與日俱增的司法需求，有利于完善中國訴訟制度體系，進一步推進司法改革。
2我國電子訴訟的合法性問題
電子訴訟的先行實踐在我國已經取得了長足發展，正當電子訴訟已經成為當下不可回避的司法改革動向時，卻不得不面臨其背后的合法性問題，主要表現在法律依據缺失和與既有法律規定沖突這兩種情形。
2．1電子訴訟實踐的法律依據缺失問題
電子訴訟的實踐和進一步推行須要立法來予以正式的承認和規制，通過觀察我國《民事訴訟法》可見確已存在相關法律條文。如《民事訴訟法》第73條明確了證人如果因健康原因、路途遙遠、自然災害或者其他正當理由不能出庭，經人民法院許可，可利用視聽傳輸技術等方式作證。再如第87條明確規定，人民法院經受送達人同意可采用傳真、電子郵件等方式送達，但判決書、裁定書和調解書這三種文書例外。2015年《關于適用民事訴訟法的解釋》第116條明確規定了作為法定證據種類的電子數據的具體情形。第259條明確了當事人雙方可就開庭方式向人民法院申請，由人民法院決定是否準許。經當事人雙方同意的，可以利用視聽傳輸技術等方式開庭。通過對既有法律條文的分析，可見我國民事訴訟法對電子訴訟的規定總體呈現出較為零散的現象，缺乏系統化的法律條文對電子訴訟的適用進行正式的認可和規制。其次，雖然已有一些法律條文的存在，但也不難發現民事訴訟法對電子訴訟的引導規范仍然嚴重不足，這種法律依據的缺失主要表現在網上訴訟的啟動、管轄、證據的提交和審查等眾多方面，進而導致電子訴訟實踐的合法性受到嚴重的質疑。
2．2電子訴訟實踐與既有法律規定的沖突問題
電子訴訟實踐中與既有法律規定沖突的典型問題便是電子訴訟中的證據問題。原因在于，傳統證據要轉化為電子形式才能成為電子訴訟中的證據。一方面，電子訴訟中的證據是以電子形式存在的，傳統物證、書證都不可避免地會轉化為電子物證、電子書證，那么《民事訴訟法》第63條按照證據表現形式所進行的八類證據的劃分在電子訴訟中則不可避免地受到沖擊，甚至會讓人不禁質疑如果在電子訴訟中繼續運用此劃分標準的意義何在，進而思考電子訴訟中的證據該如何劃分的問題。另一方面，電子訴訟中的當事人一般會將物證、書證等傳統證據進行掃描轉化成電子形式的掃描件來進行在線提交，掃描件與原來的物證、書證必然存在差異。雖然我國民事訴訟法未正式確立以原件為核心的最佳證據規則，但是其相關條文也直接體現了對證據原件的要求。例如《民事訴訟法》第70條明確書證應當提交原件、物證應當提交原物。由此可見，電子訴訟中的證據與法定的“原件”要求是明顯相悖的，而且由此產生的證據效力的審查認定也必然存在問題。此外，電子訴訟中證人利用網絡視頻作證的常態化與我國民事訴訟法的既有規定也是相沖突的。電子訴訟中證人采用網絡視頻的方式作證，不像傳統民事訴訟中嚴格要求證人應當出庭作證。而我國民事訴訟法限定4種特殊情形下證人才能通過視聽傳輸技術作證，可見電子訴訟實踐中證人通過網絡視頻作證的常態化與既有法律規定是明顯沖突的。通過上述對電子訴訟實踐所面臨的合法性問題的分析，可見其不僅面臨法律依據缺失問題，而且面臨著與既有法律規定的沖突問題，這些問題如果不能及時加以解決，那么電子訴訟的實踐發展終將進入瓶頸期，很難對其進行進一步的推行或是創新。
3我國民事訴訟法對電子訴訟合法性問題的應對
電子訴訟作為信息化時代背景下的新型訴訟方式，是民事訴訟的特殊運作形式，其目的和傳統民事訴訟相同，都是為了保護當事人的實體權利，同樣需要相應的程序引導和規制。加之目前電子訴訟實踐處于缺乏相應法律規制且與既有法律規定存在沖突的境地，為保障其實踐在法律允許的框架內進行，進一步推行電子訴訟、深化司法改革，我國民事訴訟法應當對其加以認可和規制。3．1我國民事訴訟法應對的方式為解決電子訴訟的合法性問題，通過借鑒比較有代表性的國家或地區的做法，可見規范電子訴訟的立法大體有兩種方式：一是出臺專門的法律；二是修改民事訴訟法。就前者來講比較有代表性的是韓國，其于2006年出臺了《督促程序中電子文書利用相關法規》，又于2010年出臺《民事訴訟中利用電子文書的相關法規》，給“電子訴訟”提供了法律依據。后者比較有代表性的是我國臺灣地區，其通過修改民事訴訟法，對電子訴訟、電子送達、遠程作證、電子申請和處理支付令做出了詳細規定，為電子訴訟的實踐提供了法律引導和規制。鑒于上文提及的電子訴訟是民事訴訟的特殊運作形式，因此需要民事訴訟法來對其加以認可和規制。同時考慮到電子訴訟并非特殊民事訴訟程序，依據我國的立法慣例，筆者支持劉敏教授所提出的通過修改民事訴訟法的方式來對電子訴訟進行系統規制的觀點。為應對電子訴訟的合法性問題，筆者認為民事訴訟法的修改應當從建立相應的法律依據和調整既有的法律規定這兩個方面著手。3．2我國民事訴訟法應對的具體建議首先，民事訴訟法需要對電子訴訟作出全面系統的規制。調整的范圍可以從橫向和縱向這兩個維度來做出相應的修改和豐富。橫向上應當涉及立案、審理、判決、文書送達、執行等訴訟環節，縱向上應當涉及一審、二審、申訴、再審等訴訟環節。筆者認為在對電子訴訟進行立法時，應當辯證地看待電子訴訟和傳統民事訴訟之間的關系。雖然電子訴訟是民事訴訟的新形式，但是其目的與傳統民事訴訟是高度一致的，所以電子訴訟立法宗旨仍然是從權利保護的角度出發。在考察其有別于傳統訴訟的問題方面，也要注意到電子訴訟與傳統訴訟的共性，把握好整體的立法思想和立法方向。其次，民事訴訟法需要對與電子訴訟實踐相沖突的既有法律規定作出調整。修改時立法者需要從電子訴訟實踐與既有法律規定相沖突的實際問題出發，充分考慮到電子訴訟的特殊性，同時也要把握好手中的“度”。由于證據歷來被視為現代司法活動的核心，其在電子訴訟中呈現出了新的面貌和樣態，對傳統證據造成沖擊的同時，更對證據法規則產生了劇烈的碰撞，因此筆者在上文重點分析了電子訴訟中的證據與既有法律規定沖突的問題。為了解決電子訴訟中的證據與“原件”規則的沖突問題，民事訴訟法應當對“原件”的規定適當放松，否則電子訴訟中的證據的效力認定很難得到肯定。例如，《民事訴訟法》可以對第70條的書證“原件”做出適當擴充，以下電子化書證也應當視為原件：（1）經中立的第三方鑒定機構依法鑒定無誤、當事人對方無證據足以反駁的；（2）經公證機關依法公證、當事人對方無證據足以反駁的；（3）當事人核對后均表示認可的；（4）人民法院結合其他證據和案件具體情況予以認定的、當事人對方無證據足以反駁的；（5）其他情形。此外，為了解決電子訴訟中證人通過網絡視頻作證的常態化與證人通過視聽傳輸技術作證的限制性的沖突，立法應當授權證人在電子訴訟中可以通過網絡視頻作證，而非限定特定情形才可以使用。總之，我國民事訴訟法在對電子訴訟實踐加以認可和規制的同時，既要注重對其進行全面規范，也要考慮到電子訴訟對既有法律規定帶來的沖突和影響。同時，民事訴訟法的修改及完善在借鑒域外比較成熟的立法的同時，更應該從我國的電子訴訟實踐現狀出發，把握好整體的立法思路和立法方向。
4結語
【關鍵詞】檢察機關;公共利益;公益訴訟;立法
【正文】
在實踐中,檢察機關為保護公共利益提起民事訴訟具有必要性和現實性,民事訴訟立法確立公益訴訟的緊迫性也越來越受到社會廣泛的關注,但也存在著一些困惑和爭論,這里就對此加以探討。
一、公共利益的界定
只有公共利益受到侵犯,才有檢察機關代表社會提起公益訴訟的必要性。公共利益不僅具有公共性、整體性,還具有不確定性,難以給出一個范圍明確的界定。耶林說“公共利益,是一種誰都能感受得到,誰都能理解得到的非常現實、極為實際的利益……即一種能夠保證和維持個人所關注的交易的安定秩序的利益”。[1]如此寬泛的界限,當然不能令人滿意。有人定義公共利益為多數人的利益,這更不符合現代公益保護的宗旨。因為在現代國家的司法實踐中,有許多案例卻是為保護極少數人的利益,如美國把保護少數族裔或少數人宗教信仰的案件看做是公共利益。
同時,公共利益并不是凌駕于個人利益之上的利益,因個人利益和公共利益同等重要。之所以要保護公共利益,原因就是公共利益與個人利益相比,更容易被忽視。個人都知道在自己的權利受侵害的時候,提起訴訟請求司法保護,但是,公共利益卻很可能出現受害者不知道權利受到了侵害、受害范圍不明確而無人起訴的情況,這就決定了它比起私人利益更需要在制度上為公共利益設置司法保護。
還有人認為,案件是否是公共利益案件,應看起訴人主觀上的傾向。如果提起訴訟是為自己的利益,就不是公益。如王海打假,知假買假的行為,主觀是為了自己,所以他的訴訟就不是保護公共利益的訴訟。相反,客觀說則認為,應當從訴訟的客觀效果上看是否保護了公共利益。
雖然公共利益具有不確定性,但是可以肯定,它是一種集合性的利益,該利益在現在或將來可能對每個人的生活或交易安全都產生影響,一般要根據當前社會人們的理解能力來判斷,并且要有前瞻性。比如重慶“釘子戶”事件,很多人認為“釘子戶”拒絕拆遷損害了公共利益;但是,從另一角度看,強迫“釘子戶”拆遷更可能損害了每個人對于不動產享有的利益,潛在的損害了所有不動產權人的利益。在一定意義上,保護“釘子戶”的利益其實就是潛在的維護社會公益。輿論和法學界一邊倒地認為“釘子戶”的行為損害了公共利益,這本身就是容易導致以公共利益來反對一種未來也可能成立的一種新的公共利益。
公共利益往往通過新的案件表現出新的類型,需要由司法機關根據司法經驗以及社會長遠發展需要靈活決斷;它需要立足于現實,更需要放眼于未來。立法可以采取列舉式和概括性相結合的方式來界定什么是公共利益,并給司法以自由裁量權。
二、為什么要賦予檢察機關提起公益訴訟的職能
公益訴訟的提起者可以是檢察機關,但是不限于檢察機關。政府、有關社會團體甚至個人也應當有提起一定范圍的公益訴訟的資格。原則上說,對于環境污染事件,任何組織或個人都應當有權提起公益訴訟。但是,對于其他事件,主要應考慮賦予檢察機關提起公益訴訟的合法主體資格。理由有三:
一是構建和諧社會的需要。和諧社會不僅要關注個體預期利益的滿足,也要關注合理的利益預期和利益的衡平;既要通過法律保障個人利益,也要兼顧公共利益。我們要建設社會主義和諧社會,必須建立能夠為達成這個目標服務的法律制度,關注社會公平,必須通過法律展現出對所有人的平等關懷,關注困難群體的權利救濟問題。而公益訴訟就是達成這一目標不可或缺的手段。
中國已經進行近30年的經濟改革,改革的思路是以效率為先,鼓勵個人和企業組織進行經濟創新,并通過大量的立法來保障市場主體的經濟利益,卻忽視了對社會公正的關注。由于企業和個人并不承擔社會責任,法律也不能隨意強制企業承擔社會責任,所以,大量的社會矛盾出現了,特別是貧富兩極分化嚴重,社會存在不滿情緒,亟待需要保障社會公平的司法制度來平息。由于利益受到侵害的弱者往往不能有效地保護自己的權利,而法院實行“不告不理”的原則,不可能主動去解決社會糾紛,這就要求有代表社會公益的機關或個人主動提起訴訟。人民檢察院是憲法所確立的國家法律的監督機關,當然可以代表國家提起民事公益訴訟,給予弱者或其他特殊利益群體以法律救濟。
二是檢察機關監督法律實施的職能決定了提起民事公益訴訟的必要性。國家承擔著保護社會公益的職能,要監管市場和保衛社會,許多涉及公益的立法都規定了保護弱者或弱者群體的內容,如婦女權益保障、青少年兒童權益保障、消費者權益保障、環境保護,等等。但是立法者常常沒有規定法律救濟措施,特別是沒有規定有關受害者在沒有起訴的情況下,這些關系到社會利益的強制性法律如何得到恢復和矯正。國家檢察機關有保障國家法律實施的責任,有權以國家的名義對社會上的不當行為進行矯正,應具有訴訟主體資格。
三是有國外法律可以借鑒。檢察機關提起公益訴訟是兩大法系國家的普遍做法。法國新民事訴訟法規定,檢察院代表社會,可以作為主當事人進行訴訟,或者作為從當事人參加訴訟。在有妨害公共秩序的行為發生時,檢察院為維護公共秩序,進行訴訟。德國和日本的民事訴訟法也都賦予檢察機關依職權提起公益訴訟的權力。意大利的檢察機關則可以根據需要提起任何類型的公益訴訟。
在美國,檢察官有權對涉及政府利益或公共利益的案件,提起并參加訴訟。《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》第17條明確規定,“在制定法另有規定的情況下,對于保護他人利益的案件,可以以美國政府的名義提起訴訟。”
當然,西方國家是按照三權分立來定位檢察機關的性質,它實質上都是作為政府組成部門(行政機關)的一部分。而我國檢察機關是專門的法律監督機關。有人認為我國檢察機關不能兼有作為原告提起公益訴訟和國家法律監督雙重角色于一身,但是,按照邏輯,我國的檢察機關行使監督性的司法權,應當比西方國家的檢察機關更有權提起公益訴訟。檢察機關提起公益訴訟正是其行使法律監督權的表現。公益訴訟中的檢察機關是被法律授權提起所有類型的公益訴訟,其范圍幾乎可以涉及到社會生活的各個方面,這就是其法律監督權最好的體現。
筆者主張社會團體或個人提起公益訴訟的范圍應當限于環境保護等訴訟,主要目的是為保護法律的安定性,防止以隨意提起訴訟的方式干擾他人的生活。
三、檢察機關提起公益訴訟的具體問題
檢察機關提起公益訴訟,將會遇到制度上的一些問題,這里擇其要而分析,并提出可行的解決方案。
(一)檢察機關與真正的利害關系人之間的關系
盡管傳統理論要求原告應當是有關爭議的直接利害關系人,但是,我們可以擴張當事人適格的范圍,通過修改或完善法律賦予檢察機關、公益團體或任何個人提起民事公益訴訟(如環保訴訟)的主體資格。公益訴訟涉及到的利益主體不確定,而且往往是個體受到的侵害較小,人數眾多;即使是個體的利益受到侵犯,檢察機關也應當有權判斷該利益是否潛在的具有公益屬性而提起訴訟。但是,如果檢察機關提起公益訴訟后,如果真正的利益關系人也申請進入訴訟或提起了獨立的訴訟,如何處理呢?從目前世界各國有關立法規定來看,檢察機關提起公益訴訟的方式基本上有三種:
第一,單獨提起,即檢察機關、社會組織及公民個人以原告身份提起民事訴訟。法國、日本的民事訴訟法和美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》都有此規定。
第二,參與提起。即檢察機關、社會組織及公民個人作為從當事人支持原告人提起訴訟。如法國法規定“:檢察院在對其通報的案件中的法律適用問題提出意見,參加訴訟時,為從當事人。”[2]法國法院審理親子關系、未成年人監護安排、成年人監護的設置與變更的案件以及個人破產等案件,還應當通報檢察院。《日本人事訴訟程序法》第5條則規定:“檢察官應列席婚姻案件的辯論并發表意見。檢察官可列席受命法官或者受托法官的審問并發表意見。”
第三,共同提起。所謂共同提起是指檢察機關、社會組織及公民個人與其他當事人以共同原告的身份共同提起訴訟。例如,《法國民法典》第191條規定:“結婚未在主管官員前公開舉行的,夫妻本人、父母、直系尊血親和一切對此有現實與受利益的人以及檢察院均得提起上訴。”借鑒他國立法,我國檢察機關在真正的權利人加入訴訟后,可以選擇作為共同原告或作為輔助人繼續進行訴訟。
(二)檢察機關可否作被告
檢察機關在提起公益訴訟后,如出現以下任何一種情況,則可能成為被告或相當于被告的地位:一是被告提起了反訴;二是一審裁判后,被告不服,提起了上訴,檢察機關成為被上訴人。這兩種情況都會出現檢察機關的法律監督地位是否會削弱的問題。筆者認為,檢察機關提起公益訴訟的行為,成為民事公訴人,就是國家干預的體現,是檢察監督的一種表現形式。所以,不應當禁止被告反訴或上訴。
(三)檢察機關提起的訴訟應當限于不作為之訴檢察機關是國家的法律監督機關,除對國家利益如國有資產流失案件可以提出賠償請求外,對其他涉及個人或多數人受害的案件,即使賦予其賠償請求權,在獲得勝訴判決后,分配賠償額是一個十分復雜的問題,要花費大量的人力來處理。檢察機關提起公益訴訟的目的是為了保護受害人的利益,不應當陷于可能導致紛爭的分配勝訴金額的矛盾之中。所以,檢察機關對涉及公共利益的案件一般只能提起不作為之訴(停止侵害的訴訟禁令)。勝訴后,直接利益關系人可以以檢察機關勝訴判決為依據,再提起損害賠償的給付之訴。這樣,消除了利害關系人提起訴訟的心理負擔,增加了其通過訴訟獲得賠償的信心。
四、公益訴訟的立法體例
建立公益訴訟制度已成為我國法學界的共識,但就公益訴訟的立法體例有分歧。主要有以下幾種觀點:
第一種觀點主張制定單獨的公益訴訟法,使一切組織和個人都可以根據法律、法規的授權,對侵犯國家及社會公益的違法行為有權向人民法院提起訴訟,由人民法院通過審判程序對違法者給予必要的法律制裁。
（一）消費者公益訴訟的概念
消費者公益訴訟是由法律的規定的國家行政機關和有關組織，對于侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責任的訴訟活動。
（二）我國現行法律中的相關規定
目前我國關于消費者公益訴訟的制度規定主要體現在兩個法律當中。
1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”這是我國立法中第一次對于消費公益訴訟制度做出的明確規定。從該條文中可以看出提起消費公益訴訟的主體資格范圍規定過于籠統，導致了在司法實踐中可操作性不強。
2．2013年新修訂實施的《消費者權益保護法》第47條規定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提訟。”相對于新《民事訴訟法》的規定，該條文首次明確了消費者協會的原告主體資格，這不僅對保護消費者合法權益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅實的基礎。
（三）消費者公益訴訟制度的特征
1．具有一定的公益性：在目的的實現上，消費者公益訴訟旨在維護社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導致原告私人利益的損害，而在于希望保護已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。
2．具有一定的預防性：消費者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實的發生，只要根據實際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會公共利益，就提起消費者公益訴訟。通過這種事前的預防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。
3．擴大了原告的適格范圍：消費者公益訴訟的當事人適格范圍與我國傳統的民事訴訟當事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的直接利害關系人。
（四）建立消費公益訴訟制度的必要性
1．有利于保護消費者的公共利益：近年政府對消費者公共利益的保護職能也日益加重。但是，政府公共權力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護，在實際生活中，有許多違規、違法的行政行為就是打著維護社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導致消費者的合法權利受到損害。
2．有利于彌補消費者保護案件救濟途徑的不足：目前我國消費者權益受損害事件時有發生，一些侵權行為甚至對人民群眾生活質量和消費環境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴重的損害。根據我國《民事訴訟法》的規定，僅當自身的合法權益受到侵犯時才有提起侵權訴訟的資格。但在消費者主張權益的案件中，被侵權的往往是集體消費者的公共利益，根據《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權人作為原告。消費者公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護國家和社會的利益，體現依法治國的理念與精神。
3．有利于遏制不法行為：在我國目前的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現，消費者由于缺陷產品而導致的人身和財產權利受侵害的事件頻頻發生，特別是在競爭無序、監管松懈的行業或領域中，侵犯消費者權益的現象不容樂觀。建立消費者公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環境、引導商品經營者公平競爭。
二、我國消費者公益訴訟制度面臨的問題
我國法律制定消費者公益訴訟制度的本意在于更好的保護消費者的合法權益，制裁不講誠信、違法的經營者，構建良好的市場秩序。但是目前的消費者公益訴訟制度在具體構建上仍然面臨不少的問題。
（一）現行法律規范之間的沖突
現行的《民事訴訟法》第119條規定：“原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”即作為原告必須是案件的直接利害關系人。但是在消費者公益訴訟中，消費者協會與消費公益侵權案件之間顯然沒有直接的利害關系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。
（二）主體的缺陷
相對于《民事訴訟法》中的模糊規定，新《消費者權益保護法》賦予了省級消費者協會的原告主體資格，這是一種立法上的進步。但是《民事訴訟法》第55條規定了機關和有關組織為兩類公益訴訟主體，而《消費者權益保護法》第47條卻只規定了只有省級消費者協會才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退。《民事訴訟法》中對于是哪些國家機關和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時，這一規定也將有直接利害關系的公民個人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現法律規定的機關和有關組織怠于行使維護消費者權益的時候，就會出現消費者無處申訴的情況，最終仍舊無法實現消費者公益訴訟的目的。
（三）舉證責任的分擔問題
在消費者公益訴訟中，由于現代消費活動越來越多樣化、網絡化、專業化，某些消費活動和產品的科技含量較高，消費者通常處于相對弱勢地位。因此作為原告方有時很難以證明生產者、經營者有過錯及過錯與結果之間的因果關系，從而不能提供確切證據，導致舉證不能面承擔敗訴的結果。
（四）救濟程序的缺陷
根據《民事訴訟法》的規定，民事案件可以進行調解，調解也貫穿整個辦案過程。而消費者公益訴訟案件是否也可以適用調解還值得商榷。此外，消費者協會代表的是眾多消費者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結果能否對所有受侵害的消費者產生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個消費者能否可以再以同一侵權行為向法院提訟。
（五）案件范圍的缺陷
根據現行法律的規定，消費者公益訴訟只限于對于造成了消費者合法權益的侵害事實，有原告資格的消費者協會才可以向法院提訟，而對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規定。
（六）管轄法院的缺陷
無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費者權益保護法》第47條，都只規定了可以向法院提訟，但是當發生消費者公益侵權案件時，應該向哪一級法院以及基層人民法院是否有管轄權，法律規定都不明確，這無疑會給消費者公益侵權案件的和受理帶來極大的不便。
三、完善消費者公益訴訟制度可操作性的措施
要充分發揮消費者公益訴訟的作用,更好地維護消費者的合法權益，可以從以下幾方面進行完善。
（一）擴大民事訴訟資格的范圍
建議在《民事訴訟法》第119條規定的基礎上針對消費者公益訴訟做出補充規定，即明確規定涉及公益侵權的案件的，法律規定的有關機關或組織也可以作為原告提訟。除消費者協會外，工商行政管理局等行政職能部門也應該具備消費者公益訴訟原告資格。一方面，相關行政機關具有維護消費者合法權益的法定職責。另一方面，相關行政機關在調查取證方面相對容易，能夠更好的實現對消費者權益保護。
（二）擴大消費者公益訴訟的案件范圍
建議對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費者公益訴訟的案件范圍中來。
（三）合理分擔舉證責任
對于消費公益訴訟的舉證責任，可以對部分技術含量較高的商品或服務實行舉證責任倒置，將舉證責任合理分配給生產者和銷售者，以此減少消費者的舉證責任。但是部分商品舉證責任倒置并不是完全免除消費者的舉證責任，消費者仍需證明向經營者購買商品或服務的事實，且該商品或服務出現瑕疵；另外對于其他不屬于技術含量高的商品或服務仍需消費者承擔舉證責任。
（四）明確管轄法院
根據《消費者權益保護法》第47條的規定，只能是省級以上消費者協會提才能提訟，即是在全國或者全省范圍內具有重大影響的案件才可以提起消費者公益訴訟。因此應該由中級人民法院來負責立案管轄消費者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當。
（五）建立訴訟援助制度
消費者組織提訟會面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵消費者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現實問題和困難，應當建立和完善消費者公益訴訟援助制度，并設立相應的基金對原告的取證、鑒定、訴訟費用等方面進行補助并由公益律師提供相應的法律援助，以解決其后顧之憂。
四、結語
第一百條人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。
第一百零一條訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規則。
人民法院對違反法庭規則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留。
人民法院對哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任；情節較輕的，予以罰款、拘留。
第一百零二條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任；
（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；
（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；
（三）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；
（四）對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的；
（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的；
（六）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第一百零三條有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：
（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；
（二）銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的；
（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的；
（四）其他拒絕協助執行的。
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。
第一百零四條對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。
拘留的期限，為十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安機關看管。在拘留期間，被拘留人承認并改正錯誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。
第一百零五條拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。
拘傳應當發拘傳票。
第二十二章 涉外民事訴訟的特則
第486條 〔適用范圍〕
當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
在中華人民共和國領域內進行前款案件的民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他規定。
第487條 〔平等與對等原則〕
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。
外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。
第488條 〔國際條約的優先適用〕
中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第489條 〔訴訟人〕
涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人， 或者委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，也可以委托中國公民為訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
外國人、無國籍人、外國企業和組織在法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。
第490條 〔委托證明〕
在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
第491條 〔外交特權與豁免〕
對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約規定辦理。
第492條 〔訴訟競合〕
同一案件中華人民共和國法院和外國法院都已受理的，中華人民共和國法院在下列情形下可以根據當事人的申請或者依職權裁定中止或終結本國訴訟的進行：
（一） 在外國法院進行訴訟更為方便的；
（二） 外國法院做出的裁判有可能為本國法院所承認的；
（三） 在外國法院進行訴訟對受害人更為有利的。
對于訴訟競合的案件，中華人民共和國法院和外國法院都做出判決的，外國法院申請或者當事人請求法院承認和執行外國法院對本案做出的裁判的，除雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的外，不予準許。
第493條 〔期間〕
在中華人民共和國境內沒有住所的當事人，答辯期與上訴期為30日。
法院審理涉外案件，不受本法所定審理期限的限制。
第494條 〔涉外案件的送達〕
法院對在中華人民共和國領域內沒有住所也沒有法律文書代收人的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：
（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；
（二）通過外交途徑送達；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；
（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達；
（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；
（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；
第495條 〔司法協助的原則〕
根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，法院不予執行。
第496條 〔申請司法協助的途徑〕
請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。與我國沒有司法協助協議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回，并說明理由。
第497條 〔不需要司法協助〕
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達法律文書、調查取證。
第498條 〔請求書〕
外國法院請求中華人民共和國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
中華人民共和國法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第499條 〔司法協助的方式〕
中華人民共和國法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第500條 〔法律文書在國外的承認和執行〕
中華人民共和國法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由中華人民共和國法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第501條 〔外國裁判的承認與執行〕
外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求法院承認和執行。
中華人民共和國法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
第502條 〔國外仲裁機構裁決的承認與執行〕
國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級法院申請，中華人民共和國法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
申請人須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
第二十三章 區際民事訴訟的特則
第一節 一般規定
第503條 〔參照適用涉外民事訴訟程序〕
對于涉及中華人民共和國大陸地區當事人與特別行政區以及臺灣地區當事人之間的民事案件，除本編另有規定外，參照適用涉外民事訴訟的規定。
第504條 〔特別行政區、臺灣地區的涉外民事訴訟程序〕
中華人民共和國特別行政區、臺灣地區當事人與外國人相互之間的民事訴訟程序適用特別行政區、臺灣地區的法律規定以及其共同參加的國際條約或者雙邊條約。
第505條 〔區際司法協助〕
大陸地區與特別行政區相互委托送達司法文書、調取證據以及法律文書的相互承認與執行，由最高法院與特別行政區終審法院協商做出安排。
第二節 臺灣地區法律文書的承認
第506條 〔管轄〕
臺灣地區有關法院的民事裁判需要在大陸地區承認的，由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級法院受理。
第507條 〔申請〕
申請人應提交申請書，并須附有不違反一個中國原則的臺灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本、證明文件。申請人委托他人申請認可臺灣地區有關法院民事判決的，應當向法院提交由委托人簽名或蓋章并經當地公證機關公證的授權委托書。
第508條 〔申請書的內容〕
前條規定的申請書應記明以下事項：
（一） 申請人姓名、性別、年齡、職業、身份證件號碼、申請時間和住址（申請人為法人或者其他組織的，應記明法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人姓名、職務）；
（二） 當事人受傳喚和應訴情況及證明文件；
（三） 請求和理由；
（四） 民事裁判確定的證明；
（五） 其他需要說明的情況。
第509條 〔裁定駁回〕
臺灣地區有關法院的民事判決具有下列情形之一的，裁定不予認可：
（一）申請認可的民事判決的效力未確定的；
（二 ）申請認可的民事判決，是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當的情況下作出的；
（三）案件系法院專屬管轄的；
（四）案件的雙方當事人訂有仲裁協議的；
（五）案件系法院已作出判決，或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為法院所承認的；
（六）申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則，或者損害社會公共利益情形的。
第510條 〔裁定承認〕
法院經過審理，對于臺灣地區有關法院的民事判決不具有前條規定的，法院應當裁定予以承認。
法院受理認可臺灣地區有關法院民事判決的申請后，對當事人就同一案件事實起訴的，不予受理
第511條 〔大陸地區未決案件的處理〕
大陸地區法院作出民事判決前，一方當事人申請認可臺灣地區有關法院就同一案件事實作出的判決的，應當中止訴訟，對申請進行審查。經審查，對符合認可條件的申請，予以認可，并終結訴訟；對不符合認可條件的，則恢復訴訟。
第512條 〔提起訴訟〕
對法院不予認可的民事判決，申請人不得再提出申請，但可以就同一案件事實向法院提起訴訟。
案件雖經臺灣地區有關法院判決，但當事人未申請認可，而是就同一案件事實向法院提起訴訟的，應予受理。
