時間：2023-06-19 16:29:18
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關鍵詞：合同管理；法律風險；企業經營
中圖分類號： TU723 文獻標識碼： A 文章編號：
引言
合同是企業為獲取經濟效益而從事經濟活動過程中的紐帶和橋梁，但也是產生經濟糾紛的根源。市場經濟條件下，企業參與競爭、規范管理和經營的前提是嚴格遵循市場行為規則。而合同管理的風險，則是法律風險產生的最根本原因。在長期、大量法律工作，不難發現合同不完善以及履約問題是法律風險形成的兩個重要因素。在企業生產經營過程中，只有企業管理者認清合同的重要性，提早防范合同管理中可能出現的法律風險，且在出現的法律問題時積極應對，才能推動企業良性發展，從而創造更大的經濟效益。
1. 企業合同管理中法律風險的具體表現
1.1 合同簽訂過程中的法律風險
（1）因合同簽訂中，合同的履行當事人不滿足法律的規定而致使合同的失效。在我國《合同法》中明確規定，對于不符合法律、地方法律法規的合同都被認定為無效的。企業之間簽訂合同時，往往只注重利益，卻將合同的主體忽視，從而導致與法律規定不符的主體簽訂合同，致使合同失效。類似這種案例發生后，合同無效，除了雙方的爭議糾紛通過雙方遵守解決外，其他的合同內容均無法實現，最終給企業造成各種人力、物力的損失，也給企業的正常經營帶來風險。
（2）合同的簽訂程序未履行法定程序，致使合同無效。法律規定，作為我國簽訂合同基本方式——招投標，目前，在招標程序中存在許多的法律漏洞。例如，大型項目或國家的重點項目采取公開招標的，投標、議標單位卻少于三家；一些應招標的項目沒有招標；招標方泄露標底；招標方與投標方相互串通，將投標方內定；投標方相互勾結，哄抬價格等情況都可能致使合同失效，帶來法律風險。
（3）合同的內容不規范。對于合同中的內容文本必須對談判雙方的意愿準確體現，內容應嚴謹。在現實中，卻常常出現導致理解錯誤或產生歧義的含糊及模棱兩可的話句，最終導致合同無法實現，或引起各種爭議。如，對于一些單位合同，某些企業用“ 合作協議書”、 “ 合作意向書”等簡單命名，然而其形式與內容實際是存在差異的，相關法律效力自然是不同的。
（4）合同中的條款存在漏洞。合同的簽訂過程中，當事人由于好面子，對于一些容易引發爭議的地方，沒有講出來，對于違約后如何處理也未注明，有時一些合同對于處理發生糾紛的仲裁機關地址都未注明，如果出現違約的情況，相關的法律風險是必然會出現的。一些相關的案例中，一些企業是按照法律顧問范本對合同起草，“其他的約定事項”等必備項目都具備，然后在該處注明“ 此項空白”或“無其他約定”等，按理是不會與其他約定再牽扯，然而實際中往往有許多合同忽略了類似的細節問題，導致欺詐行為的出現。
1.2 合同履行中的法律風險
（1）履行合同的過程中，由于合同對方的履約能力降低，而給合同主體產生法律風險。合同雙方當事人的履行合同的能力就是合同履約能力，其包括生產能力以及支付能力。作為市場主體的合同當事人，外部風險以及內部風險對于當事人的生產能力與支付能力都會產生影響。因此，合同簽訂前，對合同對方的履約能力進行全面的查核，對防范法律風險起到很大的幫助作用。
（2）履行合同的過程中，變更合同內容與合同主體帶來法律風險。在履行合同中，由于某些原因可能會出現變更合同主體，轉讓合同的義務、權利給第三方。變更合同主體之后，對于合同一方而言，變更后的第三方的履約能力和信用度，都可能帶來法律風險。如，債權在履行合同過程中的轉讓，轉讓方只要通知債務方就可以，對受讓方的情況，而可能債務方對其并不了解。此時，對于債務方，受讓方就變成新的法律風險。對于某些合同而言，在履約過程中，其內容會無法避免的出現變化。由于實際情況發生了變化，之前約定好的合同條款需根據實際作出改變，由此原先的合同中，某些條款已沒有必要履行，在這種情況下，合同內容的改變，給合同雙方又帶來了法律風險。
（3）由于缺失誠信致使合同欺詐。對于當今社會，欺詐的方式多種多樣，合同欺詐也隨之出現多樣化。目前主要的合同欺詐有通過偽造證件，隱瞞當事人真實身份以及抓住某些企業缺乏新業務的相關信息但卻迫切希望獲取經濟利益的心理，誘導企業受騙。遭遇合同欺詐后的企業，應該根據相關《合同法》的規定，利用合同無效的規定，盡量保護自身合法權益，盡量挽回財產。對于情節嚴重的，應立即向公安機關報案，獲取法律援助。
（4）國家相關政策變動對合同帶來法律風險。國家政策的變動可造成企業的外部法律風險。我國目前處于經濟轉軌時期，由國家政策調整和變動所帶來的的法律風險對企業經濟效益的影響深遠，故防范這類法律風險尤為重要。
（5）法律書函發送不及時留下隱患。法律書函是一種督促雙方履行合約的有效手段，也是合同管理的重要內容。在合同的執行過程中，任何一方一旦發現問題及障礙應立即與對方溝通，向對方提出協商，并及時發出法律書函。若發現問題后未能及時發出法律書函，則可產生法律風險。
（6）對證據的誤解帶來法律風險。 很多人認為所有書面證據都具有法律效力，其實不然，只有原件有公章及親筆簽名等具備法律時效的要件才能作為合同證據。對合同證據的誤解也可引起法律風險。
（7）未能有效行使權利而導致利益受損。我國合同法規定，當事人具有抗辯權,但這一權利在現實中并未得到有效行使，從而導致利益受損。
2. 防范合同管理中法律風險的措施
2.1 企業內部建立合同評審機制
在合同管理中，為防范合同風險企業應建立健全法律風險的制度保障，即建立健全合同評審機制并嚴格執行。合同會簽制度是合同評審體制的重中之重，相關業務部門合同簽訂前，應立足于本部門職責嚴格審核合同內容，并有部門負責人在合同會簽單簽署意見。企業應重視合同評審在風險的事先防范中所起的重要作用。
2.2 整理和了解行業內相關合同文本
企業應當根據自身性質和特點，對行業內相關合同文本進行收集和整理，制定其特有的示范文本。企業的主導產業決定其經濟效益，因此制定與主導產業相關的合同示范文本尤為重要，其他合同應服務于主導產業。
此外，企業還應當積極關注國家法律、行政法規、地方性法規及行業規范，并根據法律法規的變化及時調整示范文本。
2.3提高企業全體員工的法律水平
履約是合約簽訂之后的最重要環節。企業應當針對本行業的特點，定期對員工進行有針對性的法律培訓，提高員工的法律素養及履約能力，使他們能夠在履行企業合同義務的前提下，積極防范履約過程中可能發生的法律風險，從而保證合同的順利履行，保證企業的良性發展。
2.4企業內部建立完善的法律機構及法律顧問制度
在防范合同管理中的法律風險時，企業應當建立健全其組織保障，即完善的內部法律事務機構以及企業總法律顧問制度的貫徹落實。自我國加入WTO以來，國內企業已與國外企業處于同一市場規則的法律環境之下，這就要求高級企業管理人才不僅掌握先進的管理方法，懂經濟及法律、而且熟悉并能夠熟練運用世貿規則。也就是說，企業只有建立健全企業的法律事務機構，才能以面對和化解經營管理中存在的法律風險。
結語
本文通過對企業合同管理中存在的法律風險進行分析，提出了防范合同管理中法律風險的相關措施。在市場經濟條件下，隨著經濟的發展合同管理已成為企業管理核心內容之一。只有企業的各方面工作都圍繞著合同管理這個核心而開展，才能真正保證合同管理的到位，才能保真正證履行責任的落實，才能真正保證企業的良性發展，為社會創造更好的經濟效益。企業管理者應當且必須認清合同及合同管理的重要性，提早防范合同管理中可能出現的法律風險，并在出現的法律問題時積極應對。也只有這樣，企業才能順應時代和社會的步伐，真正做大做強，與國際接軌。
參考文獻
[1]鐘荷明.淺談加油站網絡發展中關于合同簽訂過程的法律風險及控制策略[J]. 價值工程.2011(26)
[2]吳齊偉.企業合同法律風險分析及防控思路[J].上海企業.2009(01)
關鍵詞：合同簽訂 法律風險 防范
合同是企業經營管理中重要的法律文書。企業的每次交易行為都會與交易對象生成合同關系，形成不同的法律后果與法律責任。合同簽訂質量的高低直接關系到企業經營活動的成敗。合同簽訂得當，就可能實現合同目的，取得應得收益。在激烈的市場競爭中，企業所面臨的交易環境日益復雜多變，一份重大合同的失誤就可能使企業陷入經營困境。企業在合同簽訂中必須高度重視法律風險防范，以良性合同行為助力企業發展。
1.做好事前審查
企業在訂立合同前，首先應對合同相對人的資信狀況進行認真詳細的審查。只有資信過關，才有可能最大程度地達到締約目的。
1.1審查締約主體及資信狀況。企業對締約主體的審查內容主要包括：合同相對人是否具有法人資格，是否屬于法人單位的分支機構，是否具有民事責任能力。對于重大合同，企業應到工商、稅務、銀行等單位調查工商登記（設立、變更、年檢）情況、出資情況、納稅情況、流動資金規模與資金借貸情況；還應調查了解合同相對人是否涉及行政處罰、仲裁和訴訟等相關事項。
1.2審查代表及人資格。首先，審查職務人資格。應審查其是否為職務人，其簽訂合同的行為是否屬于合同相對人實施的經營活動。其次，審查委托人資格。應審查委托人是否取得委托人的委托授權。委托授權應載明受托人姓名、事項、權限、期限與委托日期，并由委托人簽章，合同相對方人須在授權范圍內以委托人名義簽訂合同。
2.注重締約談判
締約談判是合同各方就合同內容相互磋商并力求達成一致的行為，它是合同訂立中不可或缺的環節，重大合同對締約談判環節要求更為苛刻。企業應注重締約談判，締約談判的結果將直接影響到各方權利義務配置。
對于重大合同，企業應組建包含法律人員在內的談判團隊。在實踐中，許多企業在重大合同談判中并無法律代表，而是合同文本草擬后交法律顧問審核。企業在合同工作中應將法律關口前置，讓法律人員參與到締約談判中。依據我國《合同法》規定，如果一方無故拒簽正式合同，則可能承擔締約過失責任。
3.把握合同內容
合同內容是合同條件的表現與固定化，是確定合同當事人權利和義務的依據。
3.1合同內容必須合法。企業訂立合同應當遵守國家法律法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。根據《合同法》第52條，有下列情形之一的合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。根據《合同法》第53條，合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
3.2合同內容必須完整。企業訂立合同，內容應全面完整，主要事項不能遺漏。一般包括以下主要條款：（1）當事人的名稱或姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或報酬；（6）履行合同的期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。企業在簽訂合同時應以合同法為依據，根據實際情況考慮周全，涉及事項均應詳細約定。
3.3合同內容必須明確。企業訂立合同，文本必須要表達清楚，不能籠統含糊，不能因合同內容原因造成合同履約分歧。簽訂合同時要做到字斟句酌、反復推敲，對標點符號也不容忽視。不能在合同中使用含糊不清，模棱兩可的詞句或多義詞，而且須注意合同條款有無重復，前后是否自相矛盾。
3.4合同條款必須對等。合同法明確規定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利義務，合同條款的對等性是公平原則的重要內容。對于義務多、責任重、權利少這類一邊倒的合同，應謹慎與之簽訂合同。一旦出現糾紛，本方將會處于極為不利的境地。也不應簽訂權利多、義務少、責任輕的合同，否則其他方可能會以該違背公平原則對合同有效性提出抗辯。
3.5關鍵條款必須把握：
3.5.1質量條款：在合同糾紛中因質量問題發生的爭議占很大比例。企業在合同簽訂中，應對產品質量標準明確規定。對于沒有國家標準、行業標準的產品，應在合同中約定可操作的檢驗標準。對產品質量的異議必須要有時間與條件的限制，在合同中承擔質量責任的時間和期限、驗收地點、方式、人員等事項也應約定明確。
3.5.2違約責任條款：企業在合同簽訂中應當明確約定違約責任，不宜籠統約定為按合同法有關規定執行。在實踐中須注意：（1）責任條款應保證公平，雙方承擔責任大小相差懸殊容易導致合同顯失公平而被撤銷；（2）違約責任的具體形式應當約定明確，否則引發糾紛時對該條款將難以執行；（3）違約金約定數額應公平合理，不應偏高或偏低。
論文關鍵詞：風險 環境風險 流程風險
一、合同管理中的風險及其防范
（一）風險的概念
所謂風險是指不確定的事件或條件。一旦發生，將對項目目標產生積極的或消極的影響。風險必然有其原因，而風險一旦發生，則必有后果。在我們的工作中只能在有限的空間和時間內改變風險發生的條件或誘因，降低風險發生的頻率，減少風險損失的程度，而不能完全消除風險。
（二）合同管理中的風險
西方諺語說：“財富的一半來自合同”。由于企業的經營活動是通過一系列的合同體現的，合同既是企業從事經濟活動取得經濟效益的紐帶，同時也是產生糾紛的根源，因而企業合同管理是企業管理的重要組成部分。合同管理是對包括合同的審批與簽訂、履行、變更、終止、違約處理等全過程的管理活動。根據風險源的不同，企業在合同管理過程中的風險可以歸納為：
1．來自企業外部的風險——環境風險
企業的外部環境對企業構成的風險主要表現在：企業的經營活動是否符合政府法規或行業的要求，是否會招致違規行為，是否具備規定的資質（應包括合約雙方）；在合同執行過程中，經濟出現波動、社會環境和自然環境的影響（如氣候對施工或運輸交付行為的影響）所帶來的風險。法律風險取決于法律環境，是基于法律環境產生的與權利義務有關的商業風險。通過對企業的法律環境進行全面深入分析，有助于我們清楚地認識法律風險的成因及范圍，并分析得出其特點，進而有針對性地實施法律風險管理。
2．企業內部管理風險——流程風險
流程風險主要體現在以下方面：企業在投標、簽訂合同時，會面臨諸如技術風險、和財務風險。在合同項目實施的過程中，還會存在諸如資金、生產或服務的質量和進度等技術風險和違約信用風險。如果企業對風險處理的不夠及時、有效，其負面效應可能會破壞企業的商譽。商譽往往是一種無形的資產，就如同商標名稱、定期信貸和良好的客戶關系一樣，都是可以為企業創造巨大收益的重要資源。如果失去商譽，必將影響企業今后的市場開發和銷售業績，甚至為此付出沉重的經濟代價。
（三）合同管理中的風險控制方法
事實證明，風險意識的薄弱將人為地加速風險的發生或加劇風險損失。通常人們在分析不成功或失敗的原因時，一般著重于對合同項目實施過程中眾多因素的分析，往往忽視了合同管理活動中伴隨的各種風險，尤其是合同啟動前的風險。對于合同管理而言，風險伴隨在合同項目執行的全過程之中，并且要特別關注合同簽訂階段的風險。
由于合同管理具有“重復性”。因此，對于一般合同項目的風險控制來說，對于相類似的合同項目，如提供相同產品或服務的合同，或具有相同生產流程或業務流程的合同，其管理過程也具有相似性，也就具有相同的規律可循。所以，針對企業日常經濟活動中大量合同是屬于一般項目的合同這個現實，為提高時效，應采取“流程”管理的方式，即主要應以優化企業的業務流程、建立風險管理制度和建立風險監控機制等方面加強管理。
目前，對于高速發展企業而言，企業已有的制度流程往往嚴重滯后于對風險控制的需求，這已成為普遍的現狀。其原因在于大多數人往往認為：控制是一項不直接增值的活動，而控制本身又需要占用資源，在企業迅速發展的時候，資源當然是優先向銷售和技術等一線傾斜，所以忽視控制的后果必然導致風險爆發，進而使企業的經營利潤受損。
二、長慶油田對合同管理的規定及在合同管理中存在的問題
油田公司法律事務工作是以“事前防范、事中控制、事后補救”的工作方針，“預防為主、訴訟為輔、監管并重”的工作原則，圍繞合同管理頒布各種條文和規定在一定程度上遏制了合同法律風險，預防了糾紛、堵塞了漏洞、排除了陷阱，為生產工作保駕護航。但是，由于法律環境原因、人為原因、體制原因、作業特點等種種原因，依然存在著諸多法律風險。
（一）目前法律環境對油田單位合同管理的影響
1．國家立法的影響
目前和今后一個時期，國家法制建設進程明顯加快，依法治企的緊迫性進一步凸現。特別是國有資產法、物權法、勞動合同法、反壟斷法等法律即將陸續頒布實施，公司體制機制、組織行為、對外交易、勞動關系、政企關系等方面將受到更加嚴格的規范。油氣、土地、水資源及環境是各單位賴以發展的基本條件，對相關立法的反應也很敏感。隨著環境方面的法律逐漸出臺與完善，這些法律將對油田單位行為作出更嚴格的規范，并增大投入和違法成本。這就要求油田單位的合同管理人員對于國家新法律的出臺進行必要的收集與分析，預防法律風險的出現。
2．政府職能轉變的影響
隨著政府管理職能的弱化和市場監督職能的強化，油田各單位法律風險將隨之增加，尤其是各單位面臨陜、甘、寧、晉、蒙等各級政府、眾多行政管理部門的監督，在安全生產、環境保護、土地使用、工商稅務、勞動保障、商業交易、招投標活動等方面，稍有不慎，輕則罰款，重則影響生產，甚至追究刑事責任。這就要求油田各單位合同管理部門與各省、市、縣相關行政部門友好的溝通，遏制法律風險的出現。
（二）在合同管理流程中存在的問題
各單位合同管理遵循以下程序進行：合同立項—資質審查—合同談判或招標—合同文本起草—合同文本審查—合同審批—合同簽字蓋章—合同登記存檔——履行監督——結算付款，在這些環節中存在以下問題：
1．合同簽訂前工作參與程度不夠
立項：各單位年度預算會議和大部分的項目會議限于種種原因未參與，使得合同管理人員在辦理合同手續前不了解項目是否有預算或者是否符合預算，嚴重影響合同工作的效率，導致合同管理工作比較被動，容易出現資金失控的風險。
談判：大部分的合同談判未能參與，使合同管理部門對價格構成不了解，合同細節無法掌握，使得不完善合同出現的機率大大增加。
2．存在一定數量的事后合同
合同是明確甲乙雙方權利義務和約束甲乙方行為的協議，而事后合同起不到應有的約束、規范的作用，一旦發生糾紛，無據可查，法律風險很大。存在事后合同的主要原因有以下兩個方面：
(1)由于在前期對于立項、談判的參與程度不夠，導致缺乏價格依據，因此在合同簽訂時容易出現事后合同的現象。
(2)還有由于生產任務緊張，往往顧于生產，因而忽視了合同的簽訂。所以在合同簽約蓋章這一環節，存在少數合同補簽現象。
3．合同履行監督力度不夠
在合同簽訂完后，還存在合同驗收參與不夠這一現象。如果合同驗收馬虎，將會出現前面所述的違約信用風險，容易發生經濟糾紛。所以，在合同簽訂后，也應注意對合同履行進行監督。
（三）合同管理其他方面存在的問題
1．人員學習和培訓不能滿足法律職業需要
強化合同法律風險意識是識別風險、化解風險的前提，對于法律工作者而言，職業要求很高。因為我廠合同管理人員要經常忙于具體事務，如果不加強人員學習和培訓，將不能滿足油田各單位的合同管理需要，降低工作效率，同時也可能會出現由于業務不精而導致的法律糾紛，從而影響生產大提速的進展。
2．重視和管理程度不夠
(1)目前各單位對于合同管理的重視程度還不夠，沒有建立起一套完整的管理機制，沒有專門的合同統計報表，這使領導對于合同管理的信息不能及時了解，也就不能加強對合同管理工作的監督和管理。
(2)部分管理人員依法經營、規范管理意識淡薄，并帶有明顯的“買方”思想，認為在目前買方市場中，不會發生糾紛，即使發生糾紛，由于我方已占有產品，企業不會遭受損失。孰不知，合同是明確雙方權利義務和雙方行為的協議，一旦交易成為事實，雙方合同關系即告成立，但由于無書面合同，雙方權利義務關系約定不明，一旦發生糾紛，企業利益難以得到有效的法律保護。
三、長慶油田在合同工作中應如何改進
由于合同管理是企業法律顧問事務中的一項重要工作，它不再是簡單的要約、承諾、簽約等內容，而是一種全過程、全方位、科學的管理，因此在合同管理各項規定均已出臺，為管理水平和經濟效益的提高產生巨大的推動力的同時，我認為在以下幾方面工作應加強改進：
（一）繼續健全合同管理的相關規定
要使合同管理規范化、科學化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循?，F階段長慶油田各單位合同管理制度的主要內容有：合同的歸口管理、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法、合同糾分處理。但我認為還應加入談判、合同定期統計與考核檢查，合同管理獎懲等。
（二）合同事前參與
加強合同簽訂前的參與就要從以下兩點做起：
1．盡量參加立項時的各種會議，了解立項的內容，同時規劃好以后合同工作的進度；
2．參與到實際談判中去，對談判時的價格構成搞清楚，防止產生價格虛高，為日后的合同簽訂做好鋪墊。
（三）盡可能減少事后合同
1．加強前期立項、談判的參與程度，充分了解價格依據，盡可能防止在合同簽訂時出現事后合同的現象。
2．提高合同管理人員依法經營、規范管理的意識，嚴格合同管理，堅持先簽約后履行的原則，除生產急需或特殊情況，可在交易完成后一定期限內補簽合同外，嚴禁發生事后合同。
3．合同能為生產活動保駕護航，不能因為生產任務緊張而忽視了合同的簽訂。如在生產急需或特殊情況下，需先行交易的，要選擇資信可靠，信譽良好的交易對象，一般是與各單位有合作且未發生問題的交易主體。另外，在交易完成后，要盡快與對方補簽合同。
（四）加強合同管理人員的培訓教育
合同管理人員的業務素質的高低，直接影響著合同管理的質量，他們對合同法律風險的防控起著決定性的作用，他們的合同法律風險意識強，對法律風險的預見性認識的能力就強，防范與控制合同法律風險的水平也就會得到提高。
因此應對一些合同簽訂法律糾紛案例定期組織學習。通過學習、培訓，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧，這不但增強了合同管理人員的責任感，也提高了合同管理人員的法律意識，同時還提高了工作效率。
（五）強化履行監督
簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發生，因此對合同的履行進行監督是十分必要的。通過監督可以知道各類合同的履行情況，及時發現影響履行的原因，以便隨時向各相關處室反饋，排除阻礙，防止違約的發生。另外，合同結算是合同履行的主要環節和內容，應同財務科密切配合；把好合同的結算關，防止經濟糾紛的出現。這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監督。
（六）建立合同統計報表
為及時反映合同簽訂、履行動態情況，每季度或每半年應由合同主辦單位填寫本處的合同統計季報或年報，在規定日期內送主管部門領導審查，（簡要說明本報告期發生合同履行、變更、解除、違約等情況），完成后呈送處相關領導批示，做到信息的及時反饋。
關鍵詞：施工合同；法律風險；防范控制；合理轉移風險
1 建設工程施工合同常見法律風險
1.1 施工合同違反法律法規強制性規定的風險
建筑工程的施工合同是按照相關的法律法規擬定的，需要遵循相關的政策條款。因為建筑的質量直接關系著人們的切身利益，對于社會的穩定發展有重要的影響，所以要保證施工企業能夠按照施工合同的規范執行，保證建筑工程的質量。如果施工合同中有違反法律法規強制性條件的內容，那么就存在著風險，進而影響到工程的質量。
1.2 簽訂存在缺陷、顯失公平的合同
施工合同是對發包方與施工企業雙方權利與義務的約定，所以應該是建立在平等的基礎之上，只有保證雙方的利益，才能夠更好的執行合同，將合同條款落實到位。但是施工合同一般都是由發包方事先擬定好草稿，如果施工方沒有認真仔細的閱讀，那么合同的內容中如果有對施工方不利的細節，存在一定的缺陷，會被施工方所疏忽，對施工方的經濟利益有所影響，使施工方承擔很大的風險。
1.3 合同履行過程中的風險
施工合同的履行是貫穿于整個施工周期的，從工程項目開始施工直到竣工，都需要以施工合同為依據，將各項條款落實到位。在履行合同的過程中，會面臨很多的風險，主要有以下方面：
（1）在工程施工的過程中，由于項目管理人員的執行力不夠，對工程的指揮力度，無法全面的落實合同中的條款，致使工程質量受到影響。（2）發包人的經濟能力以及信譽度對于工程的進行有很大的影響，如果在施工的過程中，因為發包人的經濟情況受到限制，或者因為信譽較差無法及時的支付工程款，就會對工程的順利進行造成很大的影響。（3）在現階段的工程項目中，經常由一個大的施工企業承包工程，然后分包給若干個小的施工企業，如果在施工的過程中，由于小承包商的違約，會影響到工程的進度，進而影響到施工企業的經濟利益。
1.4 其他方面的風險
建筑工程的施工周期較長，在施工的過程中，需要面臨的風險還有很多，因為市場是在不斷變化的，所以施工材料以及各項費用也是在變化的，由此就會對合同條款中的內容有所影響，進而形成一定的風險。
2 強化施工合同管理，提高風險防范水平
2.1 強化施工合同簽訂管理，做好事先設防
2.1.1 合法的施工合同應該受到法律的保護，所以在簽訂施工合同之前，施工企業要對與工程施工相關的法律條款進行詳細的了解，對于合同內容是否在法律范圍內，是否具有法律效力等熟練掌握。只有充分的了解相關知識，才能夠合法的保證雙方的切身利益，將合同風險控制在最小范圍內。
2.1.2 一項工程的實施需要發包方和承包方雙方共同簽訂合同來執行，所以發包方的經濟實力以及自信狀況對于承包方的經濟利益有直接的影響，為了保證自身的合法利益，需要事先對發包方的經濟和信譽狀況進行詳細的了解，以保證自身的經濟利益不會受到影響，合理的規避合同風險。在施工方接收到招標文件后，要深刻的領會業主的有圖，根據招標須知，制定出嚴密的投標文件，以保障自身的利益。
2.1.3 簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設防的關鍵所在。施工企業在簽訂施工合同中要盡量避免業主單方面苛刻條件，對業主單方面提供的合同文本草稿要進行詳細審查，盡量完善合同，確保企業利益能得到最大保護。
雖然法律規定合同雙方具有平等的法律地位和權利，但實際的經濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別是施工合同，施工方往往處于下風。施工企業要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規，盡可能修改完善，避免風險，千萬不可盲目遷就，輕率接受，否則會后患無窮。
2.2 強化施工合同的履行管理，做好過程控制
施工合同一旦簽訂，施工企業就應該按《合同法》、《建筑法》規定的全面履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。
施工企業首先要控制項目，保障工程施工的質量和安全，保障工期要求。施工企業要保證項目中施工、安全、質量管理人員實行持證上崗，定期檢查管理到位情況，將施工安全、質量隱患消除在萌芽狀態，以保證項目施工的順利進行。其次，施工企業要贏利，就必須做好成本控制。企業應當統一規范項目成本的劃分標準，建立一套完整科學的項目成本管理制度和辦法，通過項目成本責任制，將成本的控制責任到人到崗，以達到成本管理的目的。項目經理部建立后，根據其職能，也必須建立一套從項目經理、財務、材料、合同、技術等與成本控制有關的制度和辦法，再通過成本責任制，將成本控制責任到人。
3 運用法律手段，合理轉移風險
3.1 加強簽證管理，重視工程索賠
索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對并非由于自己過錯，而是屬于應由合同對方承擔責任的情況，并且實際發生了損失，向對方提出給予補償的要求。它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對建筑企業來說是一種保護自己，維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的手段。
搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應對工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序作出詳細規定，對工程索賠的內容、程序、期限、方法設?？钜幎?，這是簽證和索賠的依據。另外承包方在履約過程中要建立嚴格的資料記錄和保管制度，建立和保管好原始資料，這是索賠的證據。一旦發生索賠事件，施工企業需要根據合同規定的程序在規定的期限內及時向發包方提出索賠請求。
3.2 推行工程擔保和工程保險，向第三方轉移風險
在目前建筑市場上，一般要求承包商提供擔保，如在投標時要求銀行保函或交納投標保證金，在施工階段提供履約擔保，然而在業主工程款支付擔保上并沒有相應規定，這導致了在一些工程項目上業主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投資的工程項目上。其實業主工程款支付擔保或業主履約擔?？上仍诜钦顿Y的工程項目，如房地產開發商、“三資”企業和私人投資的項目上推行。根據《擔保法》等相關規定，要求業主采用銀行保函或者擔保公司擔保書等方式，提供同承包商履約擔保相對等的擔保方式。對于中小型工程，也可以依法實行抵押擔保。
4 結束語
建筑施工合同是對工程的發包方和承包方雙方利益的基礎保障，在施工合同中，對于雙方的責任和義務有詳細的規定，并且都具有法律效力，對于保障雙方的合理利益具有重要的意義。在施工合同執行的過程中，會存在一定的風險，施工企業要善于分析合同，加強風險防范機制的完善，將風險通過合理的手段進行轉移，切實保障自身利益不受到威脅。
參考文獻
[1]郭萍，許文年，吳衛江，等.基于業主利益的工程施工合同風險分析與防范[J].建筑經濟，2009.
關鍵詞：鐵路非運輸企業；合同管理；法律風險；防范
中圖分類號：C93
文獻標志碼：A
文章編號：1000-8772(2012)03-0079-02
隨著中國鐵路的高速發展，鐵路非運輸企業的經濟效益也在大幅度地增長。鐵路非運輸企業的經營管理，可謂是挑戰與機遇同在，風險與收益并存。在當前實行鐵路多元一體化經營的新形勢下，如何防范鐵路非運輸企業合同管理中的法律風險，對于維護企業的合法權益，促進企業依法合規經營，使企業經濟能夠良性循環、可持續發展具有十分重要的意義。
一、鐵路非運輸企業合同管理中存在的法律風險及原因
(一)合同簽訂過程中的法律風險
1 因對方當事人主體不適格導致的合同無效
關于合同的效力，我國《民法通則》和《合同法》都有明確的規定，即違反法律和行政法規的合同屬無效合同。
對于某些特殊行業，特別是關乎國計民生的行業，國家實行準人制度。如煤炭經營就是一個許可經營的行業，《煤炭法》第46條和第48條分別規定了許可經營煤炭的各種情形：依法取得煤炭生產許可證的煤礦企業，有權銷售本企業生產的煤炭；煤炭經營企業憑政府指定的主管部門的批準文件(即指煤炭經營資格證)，向工商行政管理部門申請領取營業執照后，方可從事煤炭經營。
因對方當事人主體不適格導致合同無效后，企業訂立合同的目的不能得以實現，造成了人力、物力的浪費，從而給企業帶來法律風險。
2 因不符合法定形式和法定程序而導致的合同無效
例如《合同法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同應當采用書面形式。再如，根據《招標投標法》的規定，建設工程施工合同除不宜進行招標、投標的外，應當依法以招標、投標的方式訂立。在招標、投標的過程中，如果出現泄露標底，惡意串通等違反招標、投標的行為，將導致所簽訂的建設工程施工合同無效。以上兩種不符合法定形式和法定程序而簽訂的合同都將給企業帶來法律風險。
(二)合同履行過程中的法律風險
1 對方當事人因缺乏誠信或實際履行能力降低而帶來的法律風險
在合同的實際履行中，對方當事人履行能力降低往往在所難免。作為市場主體，合同當事人面臨的風險是多方面的，很多因素都可能影響到其支付能力和生產能力，屬于正常的市場風險范疇。對方當事人履行能力降低，特別是經營狀況嚴重惡化，缺乏誠信，也會給企業帶來法律風險。
2 因各種因素變化進行合同履行變更帶來的法律風險
在合同的實際履行中，雙方當事人有時會根據各自的生產經營情況以及市場行情、國家相關政策調整等因素的變化而變更合同主體。例如合同主體發生變更后，第三方的信用程度和履行能力對守約方來說就存在法律風險。
(三)解決合同糾紛過程中產生的法律風險
在日常的合同管理中，如不注重對合同及其附件、談判協商筆錄、交往信函、電報電傳、相互交換的文件和其他有關合同的書面材料等原始資料的保管留存，就將使企業在日后可能發生的仲裁或訴訟中處于不利地位，給企業帶來法律風險。
二、鐵路非運輸企業合同管理中防范法律風險的方法和途徑
從上述有關鐵路非運輸企業合同管理存在的法律風險及原因的分析中不難看出，鐵路非運輸企業合同管理中存在的法律風險是可預知的，也是可控的，可通過以下方法和途徑加以防范。
1 高效的組織體系是防范法律風險的組織保證
企業法律風險防范是通過企業內的機構和人員來完成的，沒有科學、高效的組織體系，就不可能有企業法律風險防范機制的有效運行。
鐵路非運輸企業應按照統一管理、分級負責、精干高效的原則，成立由財務、營銷、綜合等部門的同志共同參與的公司合同管理領導小組，并選配專職人員從事合同管理工作。在合同的簽訂和履行的過程中，涉及到資金的支付方式、結算方式、應納稅款、經營收益等方面的問題，應多聽取財務計劃部門的意見；涉及到營銷策略、營銷方式、購銷數量、運輸組織、市場行情及既往客戶的信譽等問題，應多聽取營銷管理部門的意見；涉及到對方當事人主體資格審查，合同合法性、周密性審查以及合同糾紛處理等方面的問題，應多聽取合同管理員、企業法律顧問的意見；合同履行中遇到的疑難復雜問題，要采取各部門“會診”的方式，充分發揮企業合同管理組織體系的整體效能，大家各司其職，各盡其責，為積極有效地防范合同管理中存在的法律風險提供可靠的組織保證。
由于合同管理是一項法律專業性很強的工作，集團公司及其業務量較大的分支機構應培養或配備既懂經營管理又具備一定法律知識的人員作為企業的法律顧問，專職從事合同管理工作，給他們定崗、定編、定薪，賦予這些同志以一定的參與企業重要經營決策的職權，使其切實履行管理職能，將企業合同管理中存在的法律風險控制在基層單位這一源頭，進而提高全局的合同管理工作效率。
2 健全的管理制度是防范法律風險的規范尺度
[關鍵詞]信息不對稱；逆向選擇風險；最大誠信原則；如實告知義務
[作者簡介]潘蘇華，深圳大學國際法碩士研究生，廣東深圳518060
[中圖分類號]D922．284 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2006)07―0099―04
一、保險契約中的信息不對稱
信息經濟學認為，市場交易雙方擁有的市場信息是不對稱的，擁有更充足信息的一方為了自身的利益將損害另一方的利益，這種行為被稱為道德風險和逆向選擇。典型的信息不對稱市場是所謂的“二手車市場”，即“檸檬市場”，按照信息經濟學的解釋，由于信息不對稱而產生的逆向選擇的存在，將導致“二手車市場”次品泛濫，極端情況下該市場將逐步萎縮甚至消失。保險市場也存在信息不對稱現象，即交易中的一方擁有另一方缺少的相關信息。在對保險產品和保險合同條款的認識程度上，保險人無疑占有信息優勢，但是在對保險標的的個體掌握上，保險人則處于信息劣勢，其僅知道社會范圍內某種風險的發生概率或者說投保人中的高風險或低風險的概率分布。因為保險人對個體的信息主要來自于投保人的告知，投保人是否按照最大誠信原則如實告知，保險人較難作出正確、全面的判斷。
保險業中的信息不對稱可以根據發生時間的不同來區分，事前非對稱”指非對稱發生于當事人簽約之前，研究的模型稱為逆向選擇模型。對“逆向選擇”這一概念的研究起源于人壽保險。所謂逆向選擇是指保險雙方在達成契約前，在信息不對稱的狀態下，接受契約的人一般擁有私人信息，而這些信息有可能是對對方不利的，接受契約的人利用這些有可能對對方不利的信息簽訂對自己有利的契約，而對方則由于信息劣勢處于對自己不利的選擇位置上。從信息經濟學的角度看，逆向選擇既可以是保險買方逆向選擇，也可以是保險賣方逆向選擇。在保險市場中，常見的是買方逆向選擇。所謂保險的逆向選擇，是指保險購買者以低于精算的合理保費的價格取得保險的行為。
眾所周知，競爭性市場模型下的一個重要假定是買方和賣方都具有完全信息。但事實上，潛在的投保人總是比保險人更了解保險標的的風險狀態，保險雙方存在信息差別是難以避免的。尤其是在保險定價中，保險人通常使用分類計算法厘定保單價格，這種方法盡管簡便，但卻不能區別具有不同風險程度的保險標的，從而也就不能確定適合于投保人的保費水平。由于受到這種約束，保險人只能向所有投保人提出大致類似的保險價格，其結果是，在同等條件下，高風險類型的投保人將購買更多保險，而低風險類型的投保人認為基于平均損失率的保險費率過高，所以決定不購買保險，這無疑會提高所保風險的平均損失率，從而進一步提高了保險費率，進而引發更多的人退出保險。因此，逆向選擇不僅會抑制保險需求，而且還會妨礙高效保險契約的簽訂，并導致市場的低效率和保險質量的低下。
由于逆向選擇發生在保險合同簽訂之前，因此，在保險實務中，主要有兩種減輕逆向選擇風險的方法：一是保險人通過各種途徑收集與保險標的有關的信息，以便對投保人作出更為準確的分類。顯然，收集與保險標的有關的信息將幫助保險人對保險標的作出準確的風險分類，但這樣的措施只能降低或減緩投保人的逆向選擇，風險并沒有得到有效分擔。二是設計盡量避免逆向選擇出現的保險契約，即設計不同的保險契約以鼓勵風險類型不同的投保人選擇最適合自己風險種類的保險契約，這種保險契約也稱為分離保險契約，由于這類保險契約根據投保人的不同風險類別收取不同的保險費用，并據此給予不同的賠償，因此，低風險類型的投保人就被這類保險契約所吸引，由于市場的作用，高風險類型的投保人不得不購買這種分離式的保險契約。但實際上，由于保險人通常難以有效識別投保人的風險類別，設計這種形式的保險契約也就變得非常困難。
二、法律規制――如實告知義務
在很多情況下，信息不對稱更多的是一個誠信問題，比如拒絕提供自己真實的信息，或有意無意地提供并制造虛假的信息。防范逆向選擇風險，要求投保人誠實守信，如實告知保險標的或被保險人的真實情況，這是市場經濟的客觀要求。最大誠信原則是保險法中的基本原則，由此派生出了投保人的如實告知義務，我國《保險法》第17條第1款規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知?！?/p>
(一)最大誠信原則。誠實信用原則是各國民法的基本原則之一。所謂誠實，就是任何一方當事人對另一方當事人都不得隱瞞、欺騙；所謂信用，就是任何一方當事人都必須善意地、全面地履行自己的義務。任何一項民事活動，各方當事人都應遵循誠實信用原則，這也是世界各國立法對民事、商事活動的基本要求。該原則在保險法中較之其他民事法律要求更高，被稱為最大誠信原則或最大善意原則，這主要是因為：保險事故的發生具有偶然性，保險人的賠償或給付將由偶然性支配；保險人在承保時，對保險標的的危險狀況一無所知，也不可能全部都去調查。因此，保險人只能根據投保人或被保險人對保險標的危險狀況的說明來決定是否承保；保險標的在投保后一般仍由被保險人控制，因此要求被保險人應與未投保時一樣盡到妥善管理的義務，以避免或減少危險事故發生的可能性；保險合同的條款、費率是保險人單方面制定的，技術性很強，投保人難以了解。長期以來，最大誠信被公認為保險法的基本原則，“最大誠信”最初出現于英國海上保險實務。這一法律原則要求：當一個人購買保險或續保時，他必須向保險人告知每一個重要事實。重要事實是依據謹慎的保險人判定原則，即會影響一個謹慎的保險人制定費率以及決定是否承保的事實即為重要事實。如果被保險人沒有告知這些重要事實，保險人有權撤銷合同，并不予以賠付。隨后各國保險法相繼仿效，均對此原則作了規定。不過，最大誠實信用原則初期主要是保險人約束投保人的工具，保險人往往以投保人破壞此原則而拒絕履行賠償義務。因而，最大誠信原則通常被定義為：“一種主動性義務，即自愿地向對方充分而準確地告知有關保險標的的所有重要事實，無論被問到與否?！蔽覈?002年修改了《保險法》，其中新增第5條也規定：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！?/p>
最大誠信原則在保險合同訂立中的作用，對投保人而言，最重要的是履行如實告知的義務。由于保險合同是射幸合同，保險事故發生與否、發生的
時間及損失程度在合同訂立之際尚未確定，而保險合同標的的主要控制權又不在保險人手中。商法具有資本經營性，商法中的誠信原則就是建立在資本營運和資本結構化的基礎之上，保險人要靠收取大量分散的保險費來經營和運作，以便承受投保人轉移的風險，分擔被保險人的損失。對社會大眾而言，保險就是社會的穩定器，通過保險分攤實現風險分攤。因此就需要依據最大誠信原則對投保人加以規范，促進當事人義務的確定，以平衡交易利益，降低交易費用，提高交易效率，保障交易安全。張國鍵先生曾說過：“商事交易，重在確實，交易行為之當事人，雙方應享之權利，應盡之義務，若不予以適當的規范，使其達到確實之要求，則一切交易行為，皆難以順利完成。商事法上，對于加以相對人之意思表示方面，則采告知或通知義務及禁止詐欺或不正當行為主義以期交易之確實。”保險體現的也是一種利益關系，包括交易雙方及社會各方的利益。其中保險人作為理性經濟人當然要追求利益最大化，而他估計投入成本的方式主要靠投保人如實告知保險標的的情況來實現。因此，我國《保險法》第17條就規定了投保人的詢問式回答義務，告知的內容視投保人的認知能力、知識結構及是否為保險人已經棄權而不同，一般包括保險標的的質量狀況、保險利益情況、有無重復保險情況及其他對保險人決定是否承保和保險費率高低有重大影響的情況。一旦投保人不履行如實告知義務，就是嚴重違例，保險人有權解除合同，并且不承擔賠償或者給付保險金的責任。香港藝人梅艷芳的保單因漏報病情而被保險公司拒絕賠償幾千萬保險金的案例，就是最大誠信原則在保險合同訂立過程中投保人如實告知義務的體現”。
(二)如實告知義務。告知義務是一種先契約義務，是指投保人在訂立保險合同時，對保險人有關保險標的的詢問應據實回答，特別是有關保險標的風險狀況的重要事實。早在200多年前，告知義務的創設者，有“英國海上保險法之父”之稱的曼斯菲爾德勛爵就曾對告知義務的存在之根由作出了經典解釋，曼氏認為：“保險合同是一個射幸合同，評價危險的特定事實大都只有被保險人知道，保險人信賴被保險人的陳述，相信被保險人沒有保留所知道的任何情況。如果被保險人的保留誘致保險人確信某一情況不存在，并以此為依據作出錯誤的風險評估，保留這一情況就是欺詐，從而使保險單無效。盡管被保險人是因為錯誤而沒有告知，并無任何欺詐的故意，但保險人仍然受到欺騙。保險單無效的原因是，實際風險與保險人在訂立合同時所了解并愿意承保的風險不同?！庇?906年海上保險法》規定：“所有影響一個謹慎的保險人確定保險費或決定是否承擔某項風險的情況均為重要事實?！备嬷x務以說明義務的履行為前提，如果保險人未盡說明義務，當危險事故發生時，他不得以投保人違反告知義務為由拒賠。
關于如實告知義務人的范圍，世界各國的立法規定也不盡一致。有的國家規定告知義務人為投保人。如德國{保險契約法》第16條、《意大利民法典》第1892及1893條、《俄羅斯民法典》第944條；日本則區分損失保險和生命保險而分別規定，損失保險由投保人負告知義務(《日本商法典》第644條)，生命保險中投保人和被保險人均負有告知義務(《日本商法典》第678條)；韓國則要求投保人和被投保人負有告知義務(《韓國商法典》第651條)；美國有的州保險法規定被保險人負告知義務，有的州規定投保人和被投保人均負有告知義務，但美國保險理論和實務普遍認為，投保人和被保險人都應負告知義務”](Pz53)。依據我國(保險法》第17條的規定，負有告知義務的只有投保人，并不包括被保險人。我國臺灣地區《保險法》第64條規定告知義務人為投保人。我們認為，被保險人是保險合同的關系人，最了解被投保的人身、財產的危險狀況和各項重要事實，因此，其是否應當承擔相應的告知義務對于保險合同的訂立具有重要的意義。依據現行《保險法》的規定，投保人只能在其所知悉范圍內承擔如實告知的義務，如不確定被保險人負有補充告知義務，最終可能導致保險人作出錯誤估計，也增加了道德危險的可能性。因此，當保險人認為有必要對被保險人進行詢問時，且這種詢問是善意的，被保險人應當履行告知義務。如投保人對保險人事關保險的危險狀況的詢問無法告知或告知不確切時，作為保險受益人的被保險人負有如實補充告知的義務。如遇到投保人予以推托，且可能使投保人與被保險人串通規避保險人符合保險業務需要的合理詢問時，被保險人亦應負如實告知的義務。此外，根據權利與義務相對等原則，被保險人的利益受到保險合同的保障，由其承擔相應的告知義務，也是符合保險誠信要求的。
在確定告知范圍方面，存有兩種觀點：一是“無限告知主義”，即告知義務人不以保險人的詢問事項為限，必須將有關危險的一切情況全部如實告知保險人；二是“詢問告知主義”，即告知義務人只須對保險人的詢問如實回答即可。在“詢問告知主義”情形下，告知義務人僅對保險人所提出之書面詢問之事項負有告知義務，保險人未以書面詢問之事項，無論是否口頭詢問，告知義務人均不負告知義務，此為告知義務之免除；然而在“無限告知主義”情形下，告知義務人除對保險人以書面詢問之事項應據實告知外，對于保險人未作書面詢問且足以影響危險評估的事項，且屬告知義務人知悉或應當知悉的，也負有告知義務。我國《保險法》和《海商法》對告知范圍的具體規定，存在一定差異?！侗ｋU法》所采用的是“詢問告知主義”，告知義務人只須對“有關情況”如實告知。對于保險人已知或應知的事項，如保險人未加詢問，則可以推定其免除了告知義務人的義務；但海上保險中，告知義務人如實告知義務不以保險人的詢問為前提，而采用“無限告知主義”，即無論保險人是否詢問，除非保險人已知或者應知，告知義務人都應當將與保險危險有關的重要情況主動告知保險人。一般認為，保險人經營保險業務，大多具備豐富的經驗，對于哪些事項應當由投保人告知，保險人應當最清楚。若其已經知道或者應當知道有關事項，卻并不向投保人詢問，證明其認為該事項并不重要，可以視為保險人放棄了要求投保人告知有關事項的權利；否則，保險人既認為該事項很重要，又不向投保人詢問，而等危險發生后以此主張保險合同無效，則對被保險人是不公平的，也與保險誠信相違背”。因此，應在修訂《保險法》時，使之與《海商法》的規定相一致，采用無限告知主義。
關鍵詞：建設工程合同：發包人；法律風險；成因及后果
中圖分類號：D923文獻標識碼： A
1.建設工程合同中發包人法律風險的成因
1.1建設工程合同中發包人法律風險的客觀成因
從客觀的角度來分析,建設工程合同中發包人法律風險主要是由于相關法律規定不完備所造成。法律不同于一般制度的特點就在于其所具有的“穩定性”。保持法的相對穩定性法律制定的基本原則之一。但我國社會在改革開放后發展迅速,法律的修訂也在不停的進行中。一方面它是我國社會經濟發展的必然要求,同時也反映了我國法律體系的結構是不全面的,有許多漏洞的存在。由于頻繁的修改、制定法律帶來的另一個問題就是新法與舊法的沖突,以及上位法與下位法、相同位階的法律規則甚至是同一個法律部門中的條文都存在著規則不一致的情形。另一方面則是建設工程合同方面的相關立法都比較早,規定的比較籠統和粗線條,不能夠完全滿足現今實踐中的需要。
1.2設工程合同中發包人法律風險的主觀成因
(1)建設工程合同的主體引起的風險
發包人的主體資格問題。發包人在實務中有多種稱謂,如發包單位、建設單位、發包人或項目法人等。在我國,發包人可以是法人、組織或是自然人。在建設工程的招投標環節過程中對發包人的主體資格具有特殊要求。根據我國《招標投標法》第9條規定,這條規定實際上是要求發包人應當具有履行支付建設工程款的能力。此外,我國《招標投標法》第12條,則說明了當發包人作為招標人卻不具有依靠自己處理招標事宜能力時,應當依照相關的法律規定與具有資質的招標人簽訂委托合同,委托具有相應資質的合法的招標機構來進行招標活動。
承包人(及監理人)的主體資格問題。建設工程合同的承包人包括勘察人、設計人和施工人。建設工程合同的監理人是指具有相應資質的監理單位受工程項目發包人的委托,對工程項目進行專業化的監督管理人。
監理人是建設工程中非常重要的一類合同主體。由于我國法律對于承包人和監理人的規定有著許多相似的地方。因此本文將二者放在一起作比較研究。對于建設工程的承包人和監理人,我國實行的是嚴格的市場準入制度,或者說資質許可制度。
由以上可得知,我國對于發包人與承包人、監理人的資格規定存在差別。究其原因,主要是因為建設工程的作業質量直接影響到公眾安全,而發包人的主體資格對于工程建設的質量安全影響較小,承包人和監理人的履約能力直接決定了工程作業質量。因此,承包人和監理人必須是獲得國家認可的,具有相應資質的法人。承包人和監理人的主體資質的所蘊含的法律風險則主要表現為虛擬不具有的資質或者通過掛靠等手段夸大履約能力。
(2)建設工程合同內容引起的風險
建設工程合同內容的風險主要是由建設工程合同的示范文本使用不夠規范引起的。為了規范建設工程市場交易秩序,引導建設工程各方主體簽訂合法有效的建設工程合同,國務院相關部門,2013年7月1日,最新啟用的由住建部和國家工商總局正式印發的《建設工程施工合同(示范文本)》,其中將原來1999年版示范合同中11個合同要素增加到20個,極大的提高了建設工程施工合同的安全性,但實踐中由于施工合同的標的價款可以少則幾千上萬,多則可以以十萬、百萬、千萬甚至億元為單位計算,對于標的價款低的合同而言,示范文本中的條款過于繁瑣復雜,不利于合同主體交易的簡潔化;而對于大型的施工工程而言,示范文本中的條款又過于原則化,根據施工項目本身的具體情況,示范文本必然無法全面覆蓋具體交易事項,合同法律風險便由此產生。
(3)建設工程合同的履行中的風險
合同成立生效后,合同主體即需要按照合同約定,完成各自任務。合同履行是指合同雙方當事人按照合同規定執行各自義務的行為。合同履行是一個過程,包括執行合同義務的準備、具體合同義務的執行、義務執行的善后三個階段。全面履行、實際履行和協作履行是合同履行階段的基本原則,合同履行抗辯權及合同保全是其中的重要內容。嚴格地按照約定履行合同義務,是法律所鼓勵和保護的行為,不按約定義務履行或不完全按約定義務履行,則要承擔相應的違約責任。
因此,“合同履行是一切合同法律制度的歸宿和延伸”,合同履行在整個合同制度中處于核心地位。合同的履行是一個動態的過程,因而其中的法律風險也是一個動態的變量,建設工程合同履行的法律風險主要表現在:在建設工程合同履行過程中,任何一方當事人非經約定或法定程序不得隨意變更、轉讓、解除合同,不能遲延完成工程項目或任意減少工程款數額,否則就要承擔相應的法律后果。實踐中,建設工程合同變更、轉讓、終止、違約(預期、實際)等方面不同程度地存在著相關的法律風險,為敘述方便,本文在此統一歸結予以簡單的探討。
就建設工程合同而言,合同變更可能引發的法律風險主要表現為發包人變更合同履行內容,而不愿相應調整工程款。承包人要求延長合同的履行期限而卻不愿賠償損失。而合同轉讓中的法律風險表現在承包人違法轉包、分包和掛靠;發包人因債務或其他原因轉讓建設工程致使承包人的利益受到直接損失。建設工程合同的解除是指在合同有效成立后,在一定的條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同效力的行為。主要有兩種情況:一是發包人因故要求中途停止合同履行時,應及時書面通知承包人,己付的工程款不退,并按該階段實際所耗工時,增付和結清工程款,同時終止合同關系。實踐中發包人并不及時通知承包人,也不按階段實際所耗工時增付和結清工程款,致使造成承包人的損失;二是承包人因技術力量等因素難以按時保質完成工程項目,在這種情況下,既不通知發包人,也不退還工程款,給發包人帶來經濟損失。
2.發包人法律風險可能造成的后果
法律風險的后果,一般是指由于法律風險事件而引起的,因公權力部門追究或其他方當事人追究而導致的對當事人不利,而且當事人并不希望發生的代價增加或者收益減少等最終結果。發包人作為建設工程合同法律關系中重要的主體,其面臨的法律風險所可能造成的后果不但包括經濟損失,如在履行建設工程施工合同過程中,發包人因自身原因通知承包人停工,且發包人不能及時滿足復工條件,導致工期順延的,則需按照建設工程合同文件專用條款約定支付違約金;還有可能受到行政處罰甚至刑事處罰,如發包人違反《中華人民共和國建筑法》第72條規定,要求建筑設計單位或者建筑施工企業違反建筑工程質量、安全標準,如果構成犯罪的,依法追究刑事責任;也可能是商譽等無形資產的損失或者單方的權益損失,還包括因此而增加的機會成本等間接損失。
3.建設工程合同中發包人法律風險防控及其意義
建設工程合同中發包人法律風險的研究是企業合同管理控制的組成部分。實踐中,建設工程合同發包人法律風險防控具有實踐價值。具體體現在:
首先,在建設工程合同法律關系中,發包人在建設工程組織過程中處于主導地位,發包人首先根據自身的需要制定工程項目目標,而后通過合同分解項目目標,確定承包人,并實施對工程項目的組織和控制,其總體策劃運行對整個工程有極大的影響,同時直接影響承包人合同的合同當事人。其對法律風險的管控能力大,只有保證了發包人在建筑工程合同中的法律風險在合理可控范圍內,那么建筑工程領域的發展才能保證,如果由于建筑工程合同中法律風險過大,抑制了發包人對市場的信心,那么就會對整個經濟環境產生極為不利的影響。
其次,建設工程相關的合同,在實務中根據不同的參與方可以分為勘察合同、
設計合同、施工合同、監理合同以及物資設備采購合同。通過對上述幾種不同合同發包人法律風險因素的分析,強化發包人對風險因素的掌握,逐步了解和掌握各類合同在不同階段的風險預防與控制的措施和方法,提高相應的風險防控能力。特別是發包人基于其在建筑工程合同中的主導地位,更有可能實現對合同風險的全面把握。
最后,為建設工程合同發包人法律風險預防與控制的信息化解決方案提供理論基礎及簡易模型。目前,利用計算機技術的標準文本下的合同系統化管理監控已成為合同管理的新趨勢。 發合同管理程序己成為科技公司的新的業務領域。但由于合同法律風險防控是一種專業性極強的學科,需要依靠相關法律知識以及法律實踐經驗等綜合能力。因此,目前相關的信息系統建立僅限于辦公自動化層面。
參考文獻：
[1]愧輝、葉蘇曉:《論施工合同管理》,載《科技創新導報》,2013年第8期。
[2]楊明華等:《油田企業合同標準化管理的探索》,載《經濟師》,2013年12月版。
【關鍵詞】建設工程施工合同；承包人；法律風險管理
引言
隨著我國經濟技術的快速發展，城市化進程的加快，大量的建設工程項目一方面建設單位需要信譽好、質量高的施工單位，另一方面施工單位也要選擇好的業主，避免施工完成而不能及時拿到工程款的法律風險。而現實是，有些企業在建設工程施工合同履行過程中投機取巧，導致建設工程施工合同簽訂前、簽訂時、履行中及終止后都出現了較多的法律問題。文章主要從建設工程施工的承包人在建設工程施工合同履行中存在的法律風險進行分析研究，從而提出了在合同簽訂前、簽訂時、履行中及終止后承包人的法律風險管理建議。
1、建設工程施工合同法律風險及其管理方法
1.1、建設工程施工合同的法律風險概述
建設工程施工合同的法律風險是指建設工程施工合同在簽訂前、簽訂時、履行中及終止后，因合同主體的一方違反了雙方的合同約定或相關的法律規定的作為與不作為，從而產生建設工程施工合同的一方或雙方利益損失，所帶來的法律上的風險。一般來說，建設工程施工合同主體由承包人與發包人組成。建設工程施工合同是由合同主體以書面形式訂立的，確定雙方權利與義務關系的協議。建設工程施工合同具有標的物的特殊性、履行周期較長、合同內容較多、合同涉及面較廣、履行的要求較嚴格等特點。因而，在建設工程施工合同中的承包人必須謹慎對待簽訂合同，以規避合同向對方欺詐或者隱瞞事實，致使承包方遭受經濟損失。為保證建設工程項目順利進行，承包人有必要進行法律風險管理。
1.2、建設工程施工合同法律風險管理方法分析
在建設工程施工合同中，對法律風險的識別是整個建設工程施工合同中的首要任務。為預防在建設工程施工合同中的法律風險，就必須在簽約建設工程施工合同之前，透徹了解施工合同的全部流程。建設工程施工合同對法律風險的識別主要有流程分析法、分解分析法、環境分析法等。承包人應在建設工程施工合同中對主要或重大的法律風險進行識別。從合同的履行過程來分析，建設工程施工合同中存在的法律風險有簽約之前的法律風險、簽約時存在的法律風險、履行建設工程施工合同的法律風險和建設工程施工合同終止后所遭受的法律風險。對沒有審查發包人的資質信譽能力和履行合同的能力，沒有按照建設工程施工合同達成共同意愿，沒有履行相關的程序與審批等簽署的合同都是簽約前所存在的法律風險；在簽約建設工程施工合同時，如沒有對對方應履行義務進行及時的更改與指出，從而影響另一方遭受到相關的法律風險，這就存在簽約時的法律風險；在簽約建設工程施工合同之后，雙方在履行建設工程施工合同中也存在大量的法律風險；合同由于一方或雙方事由導致合同終止，沒有履行合同終止后的應盡義務所帶來的法律風險，稱之為合同終止后的法律風險[1]。
在建設工程施工合同中，簽約前、簽約時、履行中、終止后都存在法律風險。所以，要想減少承包人的法律風險，就必須在簽定建設工程施工合同之前，對建設工程施工合同進行全面地識別，從而有效預防建設工程施工合同中出現法律風險。
2、建設工程施工合同中出現法律風險管理的建議
2.1、在建設工程施工合同簽約之前出現法律風險管理的建議
2.1.1、審查發包人的主體資格
建設工程施工合同是一項民事合同，建設工程施工合同必須符合相關的法律規定。根據我國《合同法》第 9 條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。所以，在承包人簽訂建設工程施工合同之前，必須詳細了解發包人的資質與資格，以避免在簽訂建設工程施工合同中出現法律風險。由于我國在涉及市場的發包主體較多，在審查發包人的資質與資格主要審查發包人的行業資格證書、營業執照、稅務登記證、經營范圍、銀行開戶許可證、法定代表人以及相關的信用認證證書等資信。在審查過程中，主要審查發包人的資格證書的復印件，但是有必要的話，可以對發包人在工商行政部門進行查詢，從而保證發包人的主體資格合格[2]。
2.1.2、考察發包人的資信狀況及履行能力
建設工程施工合同的簽訂，必須保證雙方當事人具有較好的資格資信狀況和較好的履行能力。根據我國《招標投標法》第 9 條規定：“招標人應當有進行招標項目的相應資金，或資金來源已經落實?！比缭诤灱s建設工程施工合同中出現了發包人的資信不合格或者出現違法的發包人，將必然會給承包人帶來不利的法律風險。所以，在簽訂建設工程施工合同前，承包人有權向發包人請求出示相關單位的資信證明及相關的營業執照復印件，在建設工程施工合同簽約之前，承包人還可以向發包人進行實地調查，以多種方式對發包人進行審查與考察。
有個比較可靠的做法，現在法院有一個執行網，可以查到全國范圍內被執行人的未履約信息，可以看到被強制執行的記錄，還有公示，這種單位你最好不要跟他合作。寧可不干活等死，也不要包這個工程去找死。另外可以去上網絡搜索一下，有沒有他訴訟、仲裁的大量的案例。里面的是是非非，誰是誰非分不清，但大資信不好，你跟他合作地怎么進行風險管理，最后也保護不了自己的利益。
2.1.3、了解建設工程項目的具體情況
在簽約建設工程施工合同之前，承包人必須對合同標的物具有一定的了解。這樣才不會損失誠信原則。對合同標的物的合法有效是合同有效的前提。承包人應該主動積極對建設項目進行明確的調查，把握建設項目的信息、資料的準確性。
2.2、建設工程施工簽訂和合同履行時所存在的法律風險管理建議
合同履行是合同效力的必然要求，是實現合同目的的根本措施。對履行合同時，必須按照合同雙方當事人的動態進行管理，要及時采集證據，從而提出權利與業務的關系，來維護雙方的自身合法權益。例如，進度款支付不及時的法律風險管理、竣工結算價款不按約定支付的法律風險管理、工程變更的法律風險管理、分包不當的法律風險管理、糾紛解決中證據不充分的法律風險管理等[3]。
具體來說，合同要明確工程變更的工程量計算原則必須約定清楚。工程款和進度款的支付時間必須清晰合理，還應有逾期付工程款的違約責任，并且約定如逾期支付工程款，承包人可以暫停施工，可以順延工期，暫停施工的時間的損失都要發包單位擔。約定可以順延工期的情況，如果發包人沒有履行配合義務，承包人可以順延工期。承包人要積極行使工程款優先受償權，要注意6個月內行使的期限。
論文關鍵詞 企業合同 法律風險 防范措施
合同是市場經濟下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介，是現代企業開展經濟活動的載體，對于企業交易活動的正常開展和企業的發展有著十分關鍵的作用。在社會經濟活動中，企業通過交易獲得盈利，并利用合同確定交易活動中各方的權利和義務，以達到順利完成交易，獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過程中，存在著各種如簽訂流程不規范、管理不善等問題，使得合同在實際工作中存在著不確定性，從而導致企業面臨著合同法律風險。
一、企業合同法律風險
風險是人類社會發展過程中經常發生和客觀存在的現象，人們認識風險時，通常是將其與損失聯系在一起。對于風險的涵義，不同的學者有著不同的定義和解釋，但綜合起來可以歸納出風險的基本要素，即風險是客觀存在的、可以被預測的、與不確定存在著差異。在風險管理學中，按照不同的分類標準可以將風險分為不同的種類，其中按承擔風險的主體來劃分，風險有個人風險、家庭風險、企業風險和國家風險。企業風險是企業在經營管理的過程中，由于受到企業內部、外部各種不確定因素的影響，使企業蒙受損失的可能性。企業風險以不同的分類方法也有不同的種類，從企業作為一個獨立法人的角度來看，企業風險可以簡單劃分為自然風險、商業風險和法律風險。
（一）企業合同法律風險
企業合同法律風險是企業法律風險中的一部分，它是指在企業經營管理的過程中，由于合同簽訂、履行中存在的不規范的因素而引起的合同約定中企業權利和義務的失衡，導致企業需承擔實際法律責任、遭受損害的現實可能性。一般來說，企業所承擔的法律風險與當前社會中法律、法規的完善程度有著一定的關系，社會中法律、法規越健全、完善，企業不依法經營所要承擔的法律風險也就越大。
（二）企業合同法律風險特征
作為風險的一種，企業合同法律風險同樣有著客觀存在性、損失性和可預測性，在具體的實踐中，則表現為分布廣泛和不可避免性、損失嚴重性和可防范控制性，同時由于法律就有專業性，合同法律風險也有著專業性。
在社會活動中，只要有合同存在，使用合同的主體就需要承擔的法律風險，因此，企業合同法律風險有著分布廣泛和不可避免性。
企業合同法律風險一旦形成，如果不及時采取措施進行處理，化解風險，是可能性的風險成為現實就會給企業帶來較大的損失，嚴重的時候，還可能導致企業破產清算。
企業合同法律風險雖然是客觀存在、不可避免的，但由于風險的可預測性，在實際工作中，風險是可以管理的，通過采取科學合理的措施，加強企業的內部管理，保證企業依法經營，就能有效地實現對企業合同法律風險的防范和控制，將風險的發生率降到最低，從而保障企業的正常運行，促進企業的健康良好發展。
二、企業合同法律風險形成原因
由于合同的種類多種多樣，合同的簽訂、履行、管理也是一個較為系統復雜的過程，企業合同法律風險也有著不同的分類標準。
（一）企業合同法律風險種類
按照企業合同法律所涉及到的法律部門，企業合同法律風險分為刑事、民事和行政法律風險三種；引發企業合同法律風險的來源有外部環境和內部環境兩種，因此，企業合同法律風險又可以分為外部環境合同法律風險和內部合同法律風險；而按照合同具體的實施流程，企業合同法律風險有合同簽訂法律風險、合同程序法律風險、合同內容法律風險、合同履行法律風險和合同救濟法律風險。
（二）企業合同法律風險形成原因
在企業的合同管理中，由于企業人員法律意識淡薄、企業合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規范化管理、合同執行缺乏嚴肅性等原因，都會形成企業的合同法律風險，并導致企業合同的法律風險得不到有效的控制，對企業的權益造成損害，使企業蒙受損失。
1.法律意識淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協議，合法的合同中，合同簽訂雙方的關系是受法律保護和制約的，如果企業對這一點認識不足，在經營管理的過程中，為了追求更高的利益，做一些違法違規或是違約侵權的事情，就會引發企業的法律風險。
2.合同管理制度不健全
在企業合同制定管理的過程中，不少企業都是直接從網上下載格式合同，這在一定程度上能夠保證合同的合法性，但由于格式合同不具有針對性，也就使得合同的實用性大大降低，合同過于概括，有時還存在著合同內容、條款與企業實際不適應的問題，合同的種類、性質界定不明確，結構體系不合理、不清晰，不能滿足合同內容條款的要求和企業實際的需求。
3.合同審查不規范
法律是一種概括、普遍、嚴謹的行為規范，法律的嚴謹性要求合同在制定的過程中，其所使用的專業術語、法律語言等必須規范，因此，合同條款、內容中的專業術語、文字及關鍵字的措施都要十分準確、嚴謹，而在實際的工作中，由于合同制定后的審查不力，相關的專業術語、關鍵字使用不規范，就會造成“一字之差，謬之千里”的現象，給企業帶來法律風險。
4.合同執行缺乏嚴肅性
另外，由于對合同的法律效力認識不足，有些企業只將合同當做是雙方之間的一個普通約定，在履行合同的過程中，對合同中的具體內容、條款的要求不重視，合同執行缺乏嚴肅性，十分容易造成違約侵權的現象，引起糾紛，給企業帶來損失。
由于我國風險理論的研究發展較晚，直到上世紀八十年代，才有一些理論工作者將風險問題和如貝葉斯法、決策樹法等風險決策的方法介紹多國內，之后，風險管理才逐漸引起人們的重視，因而在企業中普遍存在著對風險認識不足、不全面的現象，企業管理者和工作人員或者是認識不到風險的重要性，或者是將風險與損失劃等號，對風險采取一味的回避態度。這就使得企業對包括合同法律風險在內的各種風險管理不力，缺乏對合同法律風險的有效防范和控制，在風險形成時，不能對風險進行較好的化解，進一步擴大了風險的影響范圍，增加了風險的破壞力，使企業面臨更加嚴重的困境。
三、企業合同法律風險防范措施
企業合同法律風險對企業發展有著十分大的影響，風險一旦形成，不僅合同的原目標無法實現，還會給企業帶來較大的損失，對企業的發展十分不利。因此，就需要采取一定的措施，對風險進行控制和管理，而針對企業合同法律風險形成的原因，在對企業合同法律風險進行管理時，可以通過提高企業員工的法律風險意識、加強合同管理制度建設、完善合同簽訂流程，并結合企業自身的特點，制定示范性的文本，構建起科學合理有效的合同法律風險管理機制，實現合同的規范化管理，進而實現對合同法律風險的有效防范和控制。
（一）加強法律教育，提高全員法律意識
從以上對企業合同法律風險形成原因的分析中，可以看出，在引發企業合同法律風險的原因中，最基本的原因是企業管理者和工作人員的法律意識淡薄，因此，在對企業合同法律風險進行管理的過程中，首先應該加強對企業全員法律意識的培養力度，提高企業全員的法律意識，通過舉辦合同法律知識講座、發放合同法學習資料等方式開展各種法律教育活動，對合同的種類、主體、合同法條款等進行講解，使企業全員能夠更為全面對認識到合同和合同法，樹立其正確的法律觀念，從基礎上對企業合同法律風險進行防范，提高企業合同法律風險的整體管理水平，從而將合同法律風險控制在最小的范圍內。
（二）完善合同管理制度，規范合同管理
科學合理的制度是管理有效性的重要保障，企業在對合同進行管理時，應當根據企業的自身的特點，結合企業發展的具體目標和實際，綜合考慮企業內部、外部各方面因素的影響，建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個層次組成的較為完備的合同管理制度，以基本制度為基礎，建立專項的管理制度，對合同制定中各個程序進行具體的規范，并根據合同管理部門實踐中遇到的不同情況對專項管理制度進行細化，具體化合同的管理工作，確保合同管理制度的可行性，從而使合同的管理制度能夠發揮其應有的效果，促進企業合同管理的規范化。
（三）優化合同簽訂流程，確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力，為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風險，企業應當優化合同的簽訂流程，在合同簽訂前，首先應當做好事前的準備工作，做好對市場、產品、客戶的調查，以調查的實際資料作為分析的參考資料，遴選和確定出合同簽訂的對象，從而再做出最終的決策，確定合同簽訂的方式、內容和簽訂對象。
在合同草擬、制定時，合同中一些專業性強的條款、內容要參考相關專業人員的意見，對制定好的合同進行嚴格的審查，確保合同中的專業術語等嚴格遵循了相關的法律、法規及行業等的要求，確保合同中的文字使用準確，尤其是關鍵字的使用要嚴謹、規范。
（四）加大合同執行力度，正確處理糾紛
合同簽署之后，企業還應當做好合同履行的工作，按約履行自己的權利和義務。在合同履行的過程中，由于不確定因素較多，有時可能會出現合同履行達不到預期目標，或是合同無法履行的情況，在出現這種情況時，企業可以按照合同的約定行使自己的權利，依法維護自身的權益。而在出現合同內容需要變化或者解除等情況的時候，企業應當確保合同變化或解除的過程合法，盡量減少糾紛。
