時間：2023-06-21 09:15:11
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建設工程施工勞務分包合同范本【1】依據(中國人民共和國合同法)、(中國人民共和國建筑法)及其它有關法律 法規 遵循平等 自愿 公平和誠信的原則 鑒于 (以下間稱甲方)與工程承包人已經簽訂施工總承包合同或專業分包合同(以下簡稱乙方),雙方就勞務分包事項協商達成一致,訂立本合同，以資雙方共同遵守。
1 勞務分包工作對象及提供勞務內容
工程名稱:
工程地點:
分包項目:主體工程 (木工 鋼筋 混凝土 砌筑 架子安全維護措施 五項工作)
2 分包工作期限
開始工作日期: 年 月 日
結束工作日期: 年 月 日
總日歷工作天數為: 天
3 勞務報酬:
支付方式:
4 質量標準
工程質量按(建筑安裝工程施工及驗收規范)和(建筑安裝工程質量標準)實施.
5 標準規范
本合同適用標準規范如下:
(黑龍江建筑工程質量驗收標準db23)
(黑龍江建筑工程施工技術操作規程)
6 圖紙
甲方應在勞務分包工作開工3天前,向勞務乙方提供圖紙一套.
7 項目經理
甲方委派的擔任駐工地的項目經理為
乙方委派的擔任駐工地的工長為
8 工程甲方義務
(1)組建本工程項目管理班子,組織實施施工管理的各項工作,對工程的工期和質量負責.
(2)在施工現場應提前做到場地平整無施工障礙物
(3)水準點和坐標控制點應以書面的形式向乙方技術員提供準確的位置并加以保護
(4) 工人宿舍，水、電、小型器具及安全勞動保護用品，應按乙方提供的數量要求為標準
(5)按時提供圖紙、供應材料、機戒設備、周轉材料、安全設施、必須保證施工所需.
(6)按合同規定按時向乙方支付勞動報酬
(7)負責與監理設計及有關部門聯系，協調現場工作關系.
9 工程乙方義務
(1) 按照設計圖紙施工 按有關技術要求及施工組織設計精心組織施工 確保達到質量要求
(2) 投入足夠的人力 物力 保證工期
(3) 加強安全教育 認真執行安全技術規范 遵守安全制度 落實安全措施 確保安全施工
(4) 接受有關部門的管理 監督和檢查 與現場其他單位協調配合 照顧全局
(5) 作好工程部分的成品保護 由于自己責任發生的破損 由自行承擔
(6) 特殊的工作人員要持證上崗
(7) 乙方須服從甲方管理及工程師的指令.
10 雙方約定的其他形式 :
(1)臨時用工 項目內用工 不記勞動報酬
(2)在施工中如發生對遠工作量加大的變更 須向乙方支付增加的費用
11 合同終止
雙方履行完合同全部義務,勞務報酬價款支付完畢,本合同終止.
本合同一式兩份 雙方各持一份 簽字后生效
甲方
乙方
年 月 日
建設工程施工勞務分包合同范本【2】依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，鑒于_________（以下簡稱為“發包人”）與工程承包人已經簽訂施工總承包合同或專業承（分）包合同（以下稱為“總（分）包合同“），雙方就勞務分包事項協商達成一致，訂立本合同。
1．勞務分包人資質情況
資質證書號碼：_________
發證機關：_________
資質專業及等級：_________
復審時間及有效期：_________
2．勞務分包工作對象及提供勞務內容
工程名稱：_________
工程地點：_________
分包范圍：_________
提供分包勞務內容：_________
3．分包工作期限
開始工作日期：_________
結束工作日期：_________
總日歷工作天數：_________
4．質量標準
工程質量：按總（分）包合同有關質量的約定、國家現行的《建筑施工及驗收規范》和《建筑安裝工程質量評定標準》，本工作必須達到質量評定等級。
5．合同文件及解釋順序
組成本合同的文件及優先解釋順序如下：
（1）本合同；
（2）本合同附件；
（3）本工程施工總承包合同；
（4）本工程施工專業（分）包合同。
6．標準規范
除本工程總（分）包合同另有約定外，本合同適用標準規范如下：_________。
7．總（分）包合同
7．1 工程承包人應提供總（分）包合同（有關承包工程的價格細節除外），供勞務分包人查閱。當勞務分包人要求時，工程承包人應向勞務分包人提供一份總包合同或專業分包合同（有關承包工程的價格細節除外）的副本或復印件。
7．2 勞務分包人應全面了解總（分）包合同的各項規定（有關承包工程的價格細節除外）。
8．圖紙
8．1 工程承包人應在勞務分包工作開工天前，向勞務分包人提供圖紙套，以及與本合同工作有關的標準圖套。
9．項目經理
9．1 工程承包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經理為_________，職務：_________，職稱：_________。
9．2 勞務分包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經理為_________，職務：_________，職務：_________。
10．工程承包人義務
10．1 組建與工程相適應的項目經理班子，全面履行總（分）包合同，組織實施施工管理的各項工作，對工程的工期和質量向發包人負責；
10．2 除非本合同另有約定，工程承包人完成勞務分包人施工前期的下列工作并承擔相應費用：
（1）在______年______月_____日前向勞務分包人交付具備本合同項下勞務作業開工條件的施工場地，具備開工條件的施工場地交付要求為：_________；
（2）在_____年_____月______日前完成水、電、熱、電訊等施工管線和施工道路，并滿足完成本合同勞務作業所需的能源供應、通訊及施工道路暢通的時間和質量要求；
（3）在______年_____月______日前完成向勞務分包人提供相應的工程地質和地下管網線路資料；
（4）在______年_____月______日前完成辦理下列工作手續（包括各種證件、批件、規費，但涉及勞務分包人自身的手續除外）：_________；
（5）在______年______月______日前向勞務分包人提供相應的水準點與坐標控制點位置，其交驗要求與保護責任為：_________；
（6）在年月日前向勞務分包人提下列生產、生活臨時設施：_________，其交驗要求與保護責任為：_________。
10．3 負責編制施工組織設計，統一制定各項管理目標，組織編制年、季、月施工計劃、物質需用量計劃表，實施對工程質量、工期、安全生產、文明施工，計量析測、實驗化驗的控制、監督、檢查和驗收；
10．4 負責工程測量定位、沉降觀測、技術交底，組織圖紙會審，統一安排技術檔案資料的收集整理交工驗收；
10．5 統籌安排、協調解決非勞務分包人獨立使用的生產、生活臨時設施、工作用水、用電及施工場地；
10．6 按時提供圖紙，及時交付應供材料、設備，所提供的施工機械設備、周轉材料、安全設施保證施工需要；
10．7 按本合同約定，向勞務分包人支付勞動報酬；
10．8 負責與發包人、監理、設計及有關部門聯系，協調現場工作關系。
11．勞務分包人義務
11．1 對本合同勞務分包范圍內的工程質量向工程承包人負責，組織具有相應資格證書的熟練工人投入工作；未經工程承包人授權或允許，不得擅自與發包人及有關部門建立工作聯系；自覺遵守法律法規及有關規章制度；
11．2 勞務分包人根據施工組織設計總進度計劃的要求，每月底前天提交下月施工計劃，有階段工期要求的提交階段施工計劃，必要時按工程承包人要求提交旬、周施工計劃，以及與完成上述階段、時段施工計劃相應的勞動力安排計劃，經工程承包人批準后嚴格實施；
11．3 嚴格按照設計圖紙、施工驗收規范、有關技術要求及施工組織設計精心組織施工，確保工程質量達到約定的標準；科學安排作業計劃，投入足夠的人力，物力，保證工期；加強安全教育，認真執行安全技術規范，嚴格遵守安全制度，落實安全措施，確保施工安全；加強現場管理，嚴格執行建設主管部門及環保、消防、環衛等有關部門對施工現場的管理規定，做到文明施工；承擔由于自身責任造成的質量修改、返工、工期拖延、安全事故、現場臟亂造成的損失及各種罰款；
11．4 自覺接受工程承包人及有關部門的管理、監督和檢查；接受工程承包人隨時檢查其設備、材料保管、使用情況，及其操作人員的有效證件、持證上崗情況；與現場其他單位協調配合，照顧全局；
11．5 按工程承包人統一規劃堆放材料、機具，按工程承包人標準化工地要求設置標牌，搞好生活區的管理，做好自身責任區的治安保衛工作；
11．6 按時提交報表、完整的原始技術經濟資料，配合工程承包人辦理交工驗收；
11．7 做好施工現場地周圍建筑物、構筑物和地下管線和已完工程部分的成品保護工作，因勞務分包人責任發生損壞，勞務分包人自行承擔由此引起的一切經濟損失及各種罰款；
11．8 妥善保管、合理使用工程承包人提供或租賃給勞務分包人使用的機具、周轉資料及其他設施；
11．9 勞務分包人須服從工程承包人轉發的發包人及工程師的指令；
11．10 除非本合同另有約定，勞務分包人應對其作業內容的實施、完工負責，勞務分包人應承擔并履行總（分）包合同約定的、與勞務作業有關的所有義務及工作程序。
12．安全施工與檢查
12．1 勞務分包人應遵守工程建設安全生產有關管理規定，嚴格按安全標準進行施工，并隨時接受行業安全檢查人員依法實施的監督檢查，采取必要的安全防護措施，消除事故隱患。由于勞務分包人安全措施不力造成事故的責任和因此而發生的費用，由勞務分包人承擔。
12．2 工程承包人應對其在施工場地的工作人員進行安全教育，并對他們的安全負責。工程承包人不得要求勞務分包人違反安全管理的規定進行施工。因工程承包人原因導致的安全事故，由工程承包人承擔相應責任及發生的費用。
13．安全防護
13．1 勞務分包人在動力設備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時，施工開始前應向工程承包人提出安全防護措施，經工程承包人認可后實施，防護措施費用由工程承包人承擔。
13．2 實施爆破作業，在放射、毒害性環境中工作（含儲存、運輸、使用）及使用毒害性、腐蝕性物品施工時，勞務分包人應在施工前10天以書面形式通知工程承包人，并提出相應的安全防護措施，經工程承包人認可后實施，由工程承包人承擔安全保護措施費用。
13．3 勞務分包人在施工現場內使用的安全保護用品（如安全帽、安全帶及其他保護用品），由勞務分包人提供使用計劃，經工程承包人批準后，由工程承包人負責供應。
14．事故處理
14．1 發生重大傷亡及其他安全事故，勞務分包人應按有關規定立即上報有關部門并報告工程承包人，同時按國家有關法律、行政法規對事故處理。
14．2 勞務分包人和工程承包人對事故責任有爭議時，應按相關規定處理。
15．保險
15．1 勞務分包人施工開始前，工程承包人應獲得發包人為施工場地內的自有人員及第三人人員生命財產辦理的保險，且不需勞務分包人支付保險費用。
15．2 運至施工場地用于勞務施工的材料和待安裝設備，由工程承包人辦理或獲得保險，且不需勞務分包人支付保險費用。
15．4 勞務分包人必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害必須，并為施工場地內自有人員生命財產和施工機械設備辦理保險，支付保險費用。勞務分包人自行投保的范圍（內容）為：_________。
15．5 保險事故發生時，勞務分包人和工程承包人有責任采取必要的措施，防止或減少損失。
16．材料、設備供應
16．1 勞務分包人應在接到圖紙后_________天內，向工程承包人提交材料、設備、構配件供應計劃（具體表式見附件一）；經確認后，工程承包人應按供應計劃要求的質量、品種、規格、型號、數量和供應時間等組織貨源并及時交付；需要勞務分包人運輸、卸車的，勞務分包人必須及時進行，費用另行約定。如質量、品種、規格、型號不符合要求，勞務分包人應在驗收時提出，工程承包人負責處理。
16．2 勞務分包人應妥善保管、合理使用工程承包人供應的材料、設備。因保管不善發生丟失、損壞，勞務分包人應賠償，并承擔因此造成的工期延誤等發生的一切經濟損失。
16．3 工程承包人委托勞務分包人采購下列低值易耗性材料（列明名稱、規格、數量、質量或其他要求）：_________。
16．4 工程承包人委托勞務分包人采購低值易耗性材料的費用，由勞務分包人憑采購憑證，另加％的管理費向工程承包人報銷。
17．勞務報酬
17．1 本工程的勞務報酬采用下列任何一種方式計算：
（1）固定勞務報酬（含管理費）；
（2）約定不同工種勞務的計時單價（含管理費），按確認的工時計算；
（2）約定不同工作成果的計件單價（含管理費），按確認的工程量。
17．2 本工程的勞務報酬，除本合同17．6固定的情況外，均為一次包死，不再調整。
17．3 采用第（1）種方式計價的，勞務報酬共計_________元。
17．4 采用第（2）種方式計價的，不同工種勞務的計時單價分別為：_________，單價為_________元；_________，單價為_________元；_________，單價為_________元。
17．5 采用第（3）種方式計價的，不同工作成果的計價單價分別為：_________，單價為_________元；_________，單價為_________元。
17．6 下列情況下，固定勞務報酬或單價可以調整：
（1）以本合同約定價格為基準，市場人工價格的變化幅度超過_________％，按變化前后價格的差額予以調整；
（2）后續法律及政策變化，導致勞務價格變化的，按變化前后價格的差額予以調整；
（3）雙方約定的其他情形：_________。
18．工時及工程量的確認
18．1 采用固定勞務報酬方式的，事故過程中不計算工時和工程量。
18．2 采用按確定的工時計算勞務報酬的，由勞務分包人每日將提供勞務人數報工程承包人，由工程承包人確認。
18．3 采用按確認的工程量計算勞務報酬的，由勞務分包人按每月（或、旬、日）將完成的工程量報過程承包人，由工程承包人確認。對勞務分包人未經工程承包人認可，超出設計圖紙范圍和勞務分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予計量。
19．勞務報酬的中間支付
19．1 采用固定勞務報酬方式支付勞務報酬的，勞務分包人與工程承包人約定按下列方法支付：
（1）合同生效即支付預付款_________元；
（2）中間支付：_________。
19．2 采用計時單價或計件單價方式支付勞務報酬的，勞務分包人與工程承包人雙方約定支付方法為_________。
19．3 本合同確定調整的勞務報酬、工程變更調整的勞務報酬及其他條款中約定的追加勞務報酬，應與上述勞務報酬同期調整支付。
20．施工機具、周轉材料供應
20．1 工程承包人提供給勞務分包人勞務作業使用的機具、設備，性能應滿足施工的要求，及時運入場地，安裝調試完畢，運行良好后交付勞務分包人使用。周轉材料、低值易耗材料（由工程承包人依據本合同委托勞務分包人采購的除外）應按時運入現場交付勞務分包人，保證施工需要。如需要勞務分包人運輸、卸車、安拆調試時，費用另行約定。
20．2 工程承包人應提供施工使用的機具、設備一覽表見附件二。
20．3 程承包人應提供的周轉材料、低值易耗材料一覽表見附件三。
21．施工變更
21．1 施工中如發生對原工作內容進行變更，工程承包人項目經理應提前7天以書面形式向勞務分包人發出變更通知，并提供變更的相應圖紙和說明。勞務分包人按照工程承包人（項目經理）發出的變更通知及有關要求，進行下列需要的變更：
（1）更改工程有關部分的標高、基線、位置和尺寸；
（2）增減合同約定的工程量；
（3）改變有關的施工時間和順序；
（4）其他有關工程變更需要的附加工作。
21．2 因變更導致勞務報酬的增加及造成的勞務分包人損失，由工程承包人承擔，延誤的工期相應順延；因變更減少工程量，勞務報酬應相應減少，工期相應調整。
21．3 施工中勞務分包人不得對原工程設計進行變更。因勞務分包人擅自變更設計發生的費用和由此導致工程承包人的直接損失，由勞務分包人承擔，延誤的工期不予順延。
21．4 因勞務分包人自身原因導致的工程變更，勞務分包人無權要求追加勞務報酬。
22．施工驗收
22．1 勞務分包人應確保所完成施工的質量，應符合本合同約定的質量標準。勞務分包人施工完畢，應向工程承包人提交完工報告，通知工程承包人驗收；工程承包人應當在收到勞務分包人的上述報告后7天內對勞務分包人施工成果進行驗收，驗收合格或者工程承包人在上述期限內未租織驗收的，視為勞務分包人已經完成了本合同約定工作。但工程承包人與發包人間的隱蔽工程驗收結果或工程竣工驗收結果表明勞務分包人施工質量不合格時，勞務分包人應負責無償修復，不延長工期，并承擔由此導致的工程承包人的相關損失。
22．2 全部工程竣工（包括勞務分包人完成工作在內）一經發包人驗收合格，勞務分包人對其發包的勞務作業的施工質量不再承擔責任，在質量保修期內的質量保修責任由工程承包人承擔。
23．施工配合
23．1 勞務分包人應配合工程承包人對其工作進行的初步驗收，以及工程承包人按發包人或建設行政主管部門要求進行的涉及勞務分包人工作內容、施工場地的檢查、隱蔽工程驗收及工程竣工驗收；工程承包人或施工場地內第三方的工作必須勞務分包人配合時，勞務分包人應按工程承包人的指令予以配合。除上述初步驗收、隱蔽工程驗收及工程竣工驗收之外，勞務分包人因提供上述配合而發生的工期損失和費用由工程承包人承擔。
23．2 勞務分包人按約定完成勞務作業，必須由工程承包人或施工場地內的第三方進行配合時，工程承包人應配合勞務分包人工作或確保勞務分包人獲得該第三方的配合，且工程承包人應承擔因此而發生的費用。
24．勞務報酬最終支付
24．1 全部工作完成，經工程承包人認可后14天內，勞務分包人向工程承包人遞交完整的結算資料，，雙方按照本合同約定的計價方式，進行勞務報酬的最終支付。
24．2 工程承包人收到勞務分包人遞交的結算資料后14天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。工程承包人確認結算資料后14天內向勞務分包人支付勞務報酬尾款。
24．3 勞務分包人和工程承包人對勞務報酬結算價款發生爭議時，按本合同關于爭議的約定處理。
25．違約責任
25．1 當發生下列情況之一時，工程承包人應承擔違約責任：
（1）工程承包人違反本合同第19條、第24條的約定，不按時向勞務分包人支付勞務報酬；
（2）工程承包人不履行或不按約定履行合同義務的其他情況。
25．2 工程承包人不按約定核實勞務分包人完成的工程量或不按約定支付勞務報酬或勞務報酬尾款時，應按勞務分包人同期向銀行貸款利率向勞務分包人支付拖欠勞務報酬的利息，并按拖欠金額向勞務分包人支付每日_________‰的違約金。
25．3 工程承包人不履行或不按約定履行合同的其他義務時，應向勞務分包人支付違約金_________元，工程承包人尚應賠償因其違約給勞務分包人造成的經濟損失，順延延誤的勞務分包人工作時間。
25．4 當發生下列情況之一時，勞務分包人應承擔違約責任：
（1）勞務分包人因自身原因延期交工的，每延誤一日，應向工程承包人支付_________元的違約金；
（2）勞務分包人施工質量不符合本合同約定的質量標準，但能夠達到國家規定的最低標準時，勞務分包人應向工程承包人支付_________違約金；
（3）勞務分包人不履行或不按約定履行合同的其他義務時，應向工程承包人支付違約金_________元，勞務分包人尚應賠償因其違約給工程承包人造成的經濟損失，延誤的勞務分包人工作時間不予順延。
25．5 一方違約后，另一方要求違約方繼續履行合同時，違約方承擔上述違約責任后仍應繼續履行合同。
26．索賠
26．1 工程承包人根據總（分）包合同向發包人遞交索賠意向通知或其它資料時，勞務分包人應予以積極配合，保持并出示相應資料，以便工程承包人能遵守總（分）包合同。
26．2 在勞務作業實施過程中，如勞務分包人遇到不利外部條件等根據總（分）包合同可以索賠的情形出現，則工程承包人應該采取一切合理步驟，向發包人主張追加付款或延長工期。當索賠成功后，工程承包人應該將索賠所得的相應部分轉交給勞務分包人。
26．3 當本合同一方向另一方提出索賠時，應有正當的索賠理由，并有索賠事件發生時有效的相應證據。
26．4 工程承包人未按約定履行自己的各項義務或發生錯誤，以及應由工程承包人承擔責任的其他情況，造成工作時間延誤和（或）勞務分包人不能及時得到合同報酬及勞務分包人的其他經濟損失，勞務分包人可按下列程序以書面形式向工程承包人索賠：
（1）索賠事件發生后21天內，向工程承包人項目經理發出索賠意向通知；
（2）發出索賠意向通知后21天內，向工程承包人項目經理提出延長工作時間和（或）補償經濟損失報告及有關資料；
（3）工程承包人項目經理在勞務分包人送交的索賠報告和有關資料后，于21天內給予答復，或要求勞務分包人進一步補充索賠理由和證據；
（4）工程承包人項目經理在收到勞務分包人送交的索賠報告和有關資料后21天內未給予答復或未對勞務分包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可；
（5）當該項索賠事件持續進行時，勞務分包人應當階段性地向工程承包人發出索賠意向，在索賠事件終了后21天內，向工程承包人項目經理送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）規定相同。
26．5 勞務分包人未按約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給工程承包人造成經濟損失，工程承包人可按上述程序和時限以書面形式向勞務分包人索賠。
27．爭議
27．1 工程承包人和勞務分包人在履行合同時發生爭議，可以自行和解或要求有關主管部門調解，任何一方不愿和解、調解或和解、調解不成的，雙方約定采用下列第_________種方式解決爭議：
（1）向_________仲裁委員會申請仲裁；
（2）向人民法院起訴。
27．2 發生爭議后，除非出現下列情況，雙方都應繼續履行合同，保持工作連續，保護已完工作成果：
（1）單方違約導致合同確已無法履行，雙方協議終止合同；
（2）調解要求停止合同工作，且為雙方接受；
（3）仲裁機構要求停止合同工作；
（4）法院要求停止合同工作。
28．禁止轉包或再分包
28．1 勞務分包人不得將本合同項下的勞務作業轉包或再分包給他人。否則，勞務分包人將依法承擔責任。
29．不可抗力
29．1 本合同中不可抗力的定義與總包合同中的定義相同。
29．2 不可抗力事件發生后，勞務分包人應立即通知工程承包人項目經理，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，工程承包人應協助勞務分包人采取措施。工程承包人項目經理認為勞務分包人應當暫停工作，勞務分包人應暫停工作。不可抗力事件結束后48小時內勞務分包人向工程承包人項目經理通報受害情況和損失情況，及預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續發生，勞務分包人應每隔7天向工程承包人項目經理通報一次受害情況。不可抗力結束后14天內，勞務分包人應向工程承包人項目經理提交清理和修復費用的正式報告和有關資料。
29．3 因不可抗力事件導致的費用和延誤的工作時間由雙方按以下辦法分別承擔：
（1）工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于勞務作業的材料和待安裝的設備的損害由工程承包人承擔；
（2）工程承包人和勞務分包人的人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；
（3）勞務分包人自有機械設備損壞及停工損失，由勞務分包人自行承擔；
（4）工程承包人提供給勞務分包人使用的機械設備損壞，由工程承包人承擔，但停工損失由勞務分包人自行承擔；
（5）停工期間，勞務分包人應工程承包人項目經理要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用由工程承包人承擔；
（6）工程所需清理、修理費用，由工程承包人承擔；
（7）延誤的工作時間相應順延。
29．4 因合同一方遲延履行合同后發生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應責任。
30．文物和地下障礙物
30．1 在勞務作業中發現古墓、古建筑遺址等文物和化石或其他有考古、地質研究價值的物品時，勞務分包人應立即保護好現場并于4小時內以書面形式通知工程承包人項目經理，工程承包人項目經理應于收到書面通知后24小時內報告當地文物管理部門，工程承包人和分包人按文物管理部門的要求采取妥善保護措施。工程承包人承擔由此發生的費用，順延合同工作時間。如勞務分包人發現后隱瞞不報或哄搶文物，致使文物遭受破壞，責任者依法承擔相應責任。
30．2 勞務作業中發現影響工作的地下障礙物時，勞務分包人應于8小時內以書面形式通知工程承包人項目經理，同時提出處置方案，工程承包人項目經理收到處置方案后24小時內予以認可或提出修改方案，工程承包人承擔由此發生的費用，順延合同工作時間。所發現的地下障礙物有歸屬單位時，工程承包人應報請有關部門協同處置。
31．合同解除
31．1 如果工程承包人不按照本合同的約定支付勞務報酬，勞務分包人可以停止工作。停止工作超過28天，工程承包人仍不支付勞務報酬，勞務分包人可以發出通知解除合同。
31．2 如在勞務分包人沒有完全履行本合同義務之前，總包合同或專業分包合同終止，工程承包人應通知勞務分包人終止本合同。勞務分包人接到通知后盡快撤離現場，工程承包人應支付勞務分包人已完工程的勞務報酬，并賠償因此而遭受的損失。
31．3 如因不可抗力致使本合同無法履行，或因一方違約或應發包人原因造成工程停建或緩建，致使合同無法履行的，工程承包人和勞務分包人可以解除合同。
31．4 合同解除后，勞務分包人應妥善做好已完工程和剩余材料、設備的保護和移交工作，按工程承包人要求撤出施工場地。工程承包人應為勞務分包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工作勞務報酬。有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。合同解除后，不影響雙方在合同中約定的結算和清理條款的效力。
32．合同終止
32．1 雙方履行完合同義務，勞務報酬價款支付完畢，勞務分包人向工程承包人交付勞務作業成果，并經工程承包人驗收合格后，本合同即告終止。
33．合同份數
33．1 本合同正本兩份，具有同等效力，由工程承包人和勞務分包人各一份；本合同副本_________份，工程承包人執_________份，勞務分包人執_________份。
34．合同生效
本合同雙方約定簽字蓋章并送備案后生效。
35．補充條款
附件一：工程承包人供應材料、設備、構配件計劃
附件二：工程承包人提供施工機具、設備一覽表
附件三：工程承包人提供周轉、低值易耗材料一覽表
工程承包人（公章）：_________ 工程勞務分包人（公章）：_________
法定代表人（簽字）：_________ 法定代表人（簽字）：_________
發包人：_____________________________________
承包人：_____________________________________
分包工程名稱：_______________________________
施工地址：____________________________區（縣）
北京市建設委員會
XX年印制
發包人（全稱）：________________________________
承包人（全稱）：________________________________
根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律法規，遵循平等自愿、公正和誠實信用的原則，雙方就建設工程勞務合作事項協商一致，訂立本合同。
第一條 工程概況及承包工作內容
1．1 工程名稱：______________________________________________
1．2 工程概況：______________________________________________
1．3 分包工作內容：__________________________________________
范圍包括：__________________________________________________
1．4 工程監理單位 （全稱）：________________________________
第二條 作業人員
承包人根據工程需要向發包人提供作業人員共_______名。
第三條 合同工期
開工日期_____年____月_____日，完工日期_____年____月_____日，工期為______天。
第四條 合同價款
4．1 合同價款為：_________元（人民幣）_大 寫：_________元_
4．2 合同價款的確定原則（在確認的方式前劃√）：
經過招投標確定或雖未經招投標程序，由承、發包雙方協商一致，確認：
（ ）4．2．1 本合同價款為固定價格，在約定的風險范圍內合同價款不再調整。
（ ）4．2．2 以（ ）年施工預算或（ ）年施工概算定額為依據：
①定額工資單價為：
瓦工_____元/工日；結構木工______元/工日；裝修木工_____元/工日；鋼筋工_____元/工日；
砼工_____元/工日；油工_______元/工日；抹灰工_____元/工日；架子工_____元/工日；
水暖工_____元/工日；電工______元/工日；壯工_____元/工日；_______；_______；_______ ；
② 按建筑面積確定承包價_____元/平方米；其中， 地上結構：_____元/平方米；地下結構：_____元/平方米；初 裝 修：_____元/平方米；水 電：______元/平方米；________； _________；
③分項工程承包：
外墻面磚：_______元/平方米；屋面防水：_______元/平方米；
水磨石地面：_______元/平方米；水泥砂漿：_______元/平方米；
內墻普通抹灰：_______元/平方米；________；________；________。 _
（ ）4．2．3 定額工以外發生的零星用工單價_______元/工日；（以實際發生，書面簽證資料為準）__
（ ）4．2．4 因不可抗力、一周內非承包人原因停水、停電、停氣或安排任務不及時等原因造成的停工、窩工累計超過八小時的按__________標準補償。
4．3 對合同價款內容的明確：_______________________________________
第五條 合同價款的結算和支付
5．1 結算、決算資料：
5．1．1 發包人向承包人提供工程施工圖或工程量清單，承包人依據上述書面資料按本合同條款編制的施工預算書。
5．1．2 承包人根據發包人下達的施工任務書或現場負責人的指令，安排作業人員完成作業內容，并取得有效的書面簽證單據編制人工結算書。
5．1．3 有效的月度工作量結算資料及書面洽商變更、現場簽認資料等。
5．2 合同價款的結算和決算：
5．2．1 發包人應于每月____日對承包人完成的工程量給予核實、 確認并共同履行書面結算手續。
5．2．2 工程交工后28日內，承包人向發包人遞交完整的決算資料，發包人在收到決算資料后28日內進行核實，給予確認并辦理分包工程決算手續。
5．3 合同價款的支付：
5．3．1 合同價款分期支付：在_____年______月____日付款_______元，在______年_____月_____日付款_______元。
5．3．2 分期支付勞務費的，每期支付的勞務費數額不得少于己辦理結算額的80％，余款在發包人對決算資料予以確認后28日內付清。
5．3．3 合同價款的支付必須以銀行轉帳的形式辦理，付款時發包人不得以現金方式向承包人支付勞務費。
5．3．4 辦理支付的手續為：承包人為外地進京施工企業的，應向發包人出據“北京市外地進京施工企業專用發票”作為收款憑證，發包人須將填寫齊全的、票據收款人為承包人全稱的支票或匯票交付給承包人指定的人員。
第六條 安全施工、重大傷亡及其他安全事故處理
6．1 安全施工：發包人、承包人必須貫徹、執行國家和政府、行業主管部門頒布實施的有關安全生產的法律法規及各項規定，嚴格按安全標準組織施工。
6．2 重大傷亡及其他安全事故處理：
6．2．1 發生重大傷亡及其他安全事故，承發包雙方應采取緊急措施防止事態擴大并全力組織搶救傷者，保護事故現場，如因搶救傷者必須移動現場設備，須作出書面記錄或拍照。
6．2．2 按照有關規定，發包人承包人應分清責任，由事故責任方承擔相應的責任。發包人承包人對事故責任有爭議時，應按政府有關部門的認定處理。
6．3 對本工程的安全生產標準，雙方約定如下：_______________________。
第七條 工程質量、驗收與保修
7．1 工程質量應達到
設計圖紙要求及約定標準和質量目標。如圖紙、發包人指令和國家及當地政府施工驗收規范、標準之間有差異或不一致，承包人應在取得發包人書面認可后，以質量要求較高者為施工依據。 7．2 承包人必須按照國家規定的質量檢驗標準、施工驗收規范和施工圖組織施工。在施工中發現設計有誤，須立即向發包人提出，取得文字變更洽商手續后方可繼續施工。因發包人原因造成窩工的，由發包人予以經濟補償，因承包人原因造成窩工的，工期不順延，發生的費用由承包人承擔。
7．3 分包工程驗收以國家頒發的施工驗收規范、質量檢驗標準及施工圖為依據，自分包工程施工完畢后28日內由發包人、承包人共同辦理書面驗收手續，逾期未辦理驗收，發包人又交后序施工的或投入使用的，視為符合合同要求，工程交工。
7．4 對本工程的質量標準，雙方約定如下：_________________________。
第八條 工期延誤
8．1 對于以下原因造成完工日期推遲的，經發包人施工代表確認，工期相應順延。
a．因戰爭、動亂、自然災害或非發包人承包人責任造成的爆炸、火災等不可抗力；
b．設計變更和工程量增加；
c．發包人未能按合同約定日期支付勞務費，致使施工不能正常進行；
d．承包人以書面形式提出申請，但仍未能從發包方獲得施工必須的指示、工程材料、圖紙等，致使施工不能正常進行；
e．一周內非承包人原因停水、停電、停氣或機具供應不及時造成停工、窩工累計超過8小時；
f．發包人同意工期順延的其他情況。
8．2 承包人應在上述情況發生后7日內，就延誤內容和因此產生的經濟支出向發包人施工代表提出書面報告，發包人應于7日內就延長完工日期和賠償經濟損失給予書面答復。承包人逾期未提出書面報告的，視為其放棄此項權利；發包人逾期未答復也不提出修改意見，視為其承認此事實。
8．3 非因上述原因造成未按合同工期（包括合同約定可順延的工期）交工的，雙方約定：
第九條 文明施工
9．1 發包人、承包人應嚴格執行北京市人民政府頒發的“施工現場管理暫行規定”，加強科學管理，堅持文明施工。
9．2 發包人應向承包人提供符合標準的施工條件，如發包人不能提供現場食宿條件或雙方約定由承包人自行解決食宿的，由發包人按照標準予以補償。
9．3 對本工程的文明施工標準，雙方約定如下：__________________________。
第十條 材料機具供應
10．1 本工程由發包人提供的機械設備為：_____________________________
承包人自備的工具為：______________________________________________
雙方確認防護用具由______________承擔。
10．2 由承包人自備的工具須其自帶入現場，由發包人提供的機械設備、防護用具由發包人采購并供應到施工現場（400米內）。
10．3 承包人應遵守和執行發包人材料機具領用規定，對領用的材料、機具要與發包人共同清點，履行書面領、還手續，對借用的發包人的機具，要嚴格按操作規程使用，加強維修保養。
10．4 對本工程材料機具的使用、維護，雙方約定如下：_________________________________________
第十一條 文物保護
對施工中發現的文物，承包人應立即保護好現場并于4小時內以書面形式通知發包人，發包人應于收到書面通知24小時內向文物管理部門報告，應文物管理部門的要求采取妥善的保護措施。發現文物后隱瞞不報的，由責任人依法承擔行政的、法律的責任。因保護文物發生的費用，由發包人承擔。
第十二條 發包人的權利及義務
12．1 負責提供場地、道路、水電等具備施工條件的工程施工現場，負責工程施工的組織與協調及技術、質量、安全、場容等方面的交底。
12．2 負責于_______年_______月_______日提供施工圖紙_______套，提供必要技術資料和辦理施工洽商。
12．3 負責組織施工檢查、驗收，監督承包人的工程進度、工程質量、安全生產及按圖施工情況，材料領用情況及行政管理事務。
12．4 負責解決施工中存在或發生的技術問題。
12．5 負責組織圖紙會審和技術交底，編制施工組織設計及總的工期控制計劃，審查承包人編制的詳細施工作業計劃。
12．6 負責本工程中各工種，工序間的協調與配合，承包人在安全、質量、工期、場容等方面發現有違反合同約定內容的，發包人應書面提出整改意見，督促承包人進行整政。
12．7 負責組織工程的驗收工作。
12．8 本工程發包人施工代表為__________，負責日常施工的管理、協調工作。發包人也可委托_____有現場簽認用工、辦理洽商變更手續的職權，人事如有變動，應提前7日通知承包人。
第十三條 承包人的權利和義務
13．1 承包人對與其確定勞動關系的作業工人必須認真審查，保證人員的政治素質、身體素質和技術水平，工人年齡不得低于18周歲，不得超過60周歲。
13．2 承包人需將其作業人員登記造冊（須寫明姓名、性別、年齡、籍貫、工種、級別、工作證號碼及身份證號碼），作為本合同附件。
13．3 在施工生產過程中，承包人必須保證人員相對穩定，不能隨意變更備案人員，人員變動率小于___ ％，服從發包人的統籌安排，統一調動。
13．4 當發包人因故不能保證連續生產時，承包人在不影響發包人生產任務的前提下，可將隊伍進行臨時調整，對所調整人員應向發包人出具書面通知，并辦理變更手續。
13．5 承包人必須按施工圖紙及說明施工，如有合理化建議應征得發包人同意，并辦理書面洽商變更手續后方可改動施工。在施工中應注意保護成品、半成品、愛護使用發包人提供的機械設備及其工具。
13．6 承包人應對作業工人進行安全生產、食品
衛生、交通安全及預防煤氣中毒等方面的教育，自覺遵守發包人現場管理規定，服從發包人有關人員的指導、教育、監督和檢查，并及時向發包人提供有關情況和資料。 13．7 承包人確認_______為派駐工地的施工代表，負責日常施工的管理、協調工作。
第十四條 違約責任
14．1 發包人違約責任
14．1．1 由于發包人原因造成停工、窩工時應按實際發生情況向承包人賠償損失。停工、窩工應辦理書面洽商，方作為決算依據。發包人任務不足或因故不能繼續履行合同時，雙方協商后可提前終止合同。
14．1．2 由于發包人施工人員指揮錯誤造成的工程質量問題，其經濟損失及有關責任由發包人承擔。
14．1．3 發包人超過約定的支付時間不支付勞務費或決算價余款的，承包人可向發包人發出要求付款通知，發包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協商簽訂延期付款協議，經承包人同意后可延期支付發包人不按合同約定支付勞務費或決算價余款，雙方又未達成延期付款協議，承包人有權書面告知發包人理由，撤走其人員，并依法追索拖欠款及損失賠償費。
14．1．4 發包人違反財務管理規定，違約支付勞務費的，除糾正違約支付行為外，還應當在違約支付的額度范圍內與過錯方對承包人由此遭受的經濟損失承擔連帶責任。
14．2 承包人違約責任
14．2．1 因承包人原因造成發包人工期延誤或工程質量嚴重不符合要求時，發包人可以終止合同，并要求承包人在_______日內退出施工現場，承包人應當退出施工現場，但發包人應在要求承包人退出施工現場的時限內，與承包人就結算事宜達成書面協議或由監理公司、發包人、承包人共同對己完成的工程量進行簽認。
14．2．2 承包人未按發包人選定的施工隊伍進場，發包人有權要求承包人進行更換、調整，承包人無法調整時，發包人有權暫不安排施工任務（窩工損失承包人自負），并書面通知承包人，直至終止合同。
14．2．3 因承包人責任造成質量事故和延誤工期，其工料損失概由承包人承擔。
第十五條 合同爭議的解決
在履行合同過程中發生爭議，雙方首先進行協商，協商不成可向有關部門申請調解。當事人不愿和解、調解或和解、調解不成的，可約定以下方式解決爭議（在選定的方式前劃 “√”）：
1．向北京仲裁委員會申請仲裁。
2．向 ___________人民法院。
第十六條 合同的生效與終止
本合同經雙方法定代表人或委托人簽字蓋章后生效。法定代表人應出示身份證明，委托人應出示委托證明。
本合同在完成分包工作內容、結清工程決算尾款后，即宣告終止。
第十七條
本合同正本一式三份，具有同等法律效力，雙方各執一份，備案留存一份，副本____份。
第十八條
關鍵詞：建設工程合同主體資格審查
主體資格符合法律規定是施工合同有效的必要條件。《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調承發包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質，同時國家法律法規對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業應當加強施工合同主體資格審查這項工作。
一、重視對建設工程發包方主體資格的審查
建設工程施工合同的發包方是指建設單位，包括受委托發包的單位和總承包單位。審查發包方的主體資格應注意以下幾個方面：
1.通過審查項目法人資格，審查發包方的權利能力和行為能力。
目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況，就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發包方具備企業法人的權利能力和行為能力。
在此過程中，施工企業要警惕以“籌建”機構名義發包工程的陷阱。根據《企業法人登記管理條例施行細則》第六十條的規定，籌建企業應當申領《籌建許可證》，未申領籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業項目，在許多審批手續未完成的情況下設立工業園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發包工程，最后相關工程被省政府叫停，施工企業的工程款至今沒有得到支付，給施工企業帶來了損失。
2.依據建筑許可制度，審查發包方的權利能力和行為能力。
（1）審查發包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規劃法》第32條規定：“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建筑工程規劃許可證件。”從該規定可以看出，建設工程發包方取得建筑工程規劃許可證是其對外發包工程的基本條件。對于不在城市規劃區的建設工程，雖然不需辦理規劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發包資格的法律依據，應當嚴格審查。
（2）審查發包方是否已經辦理了建設用地的批準手續。《城市規劃法》第31條規定：“在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時，《土地管理法實施條例》第四章規定，國家建設用地要按規定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規定，興建鄉（鎮）村企業要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續，即使是農村村民建設住宅使用土地，也要經鄉政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續和用地批準手續后，才能證明其在報建和用地方面具備了發包該項工程的權利能力和行為能力。
3.通過審查委托手續，確定發包方人的資格。
因不具備建設工程發包的專業知識和經驗，某些建設工程的業主有時會委托專業機構或公司進行建設工程的發包，如廠房、廠區鐵路線建設等工程。這時候，發包方與專業機構之間形成的是法律關系。施工企業承攬該類工程應注意嚴格審查發包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續外，還應具有前述建設單位應當具備的手續。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發包工程的違法現象層出不窮，應當引起施工企業的重視和警惕。
4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。
《建筑法》第七條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關有關規定……申請領取施工許可證。”由此可見，一般情況下發包方應在開工前領取施工許可證，不領取開工許可證就意味著發包方的發包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領施工許可證；二是按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。
雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據《合同法》的規定，該施工行為因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。
5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。
根據《建筑法》第二十九條的規定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業首先要確定總承包單位已經與建設單位（業主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規定和司法實踐，業主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。
二、在建設工程分包合同關系中，注意對承包方權利能力和行為能力進行審查
1.審查承包方是否具備法人資格。
《建筑法》第十三條規定：從事建筑活動的建筑施工企業……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中，明確規劃“至2008年6月底，所有企業進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業，禁止將勞務作業分包給包工頭”。
2.嚴格審查發包人資質種類和等級。
根據《建筑法》第十三條的規定，建筑施工企業應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于施工企業注冊的經營范圍、資質類別和等級的不同，其權利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發包合同前，認真審查承包方的資質種類和等級，是避免無資質或超越資質承攬工程等違法現象發生的根本保證。
關鍵詞：建設工程施工合同; 合同法律效力; 無效合同
中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：
引言：
為了規范建筑市場, 我國于1997 年先后出臺了《中華人民共合國建筑法》( 以下簡稱建筑法) 、《中華人民共合國招標投標法》 ( 以下簡稱招標投標法) 、《中華人民共合國合同法》 ( 以下簡稱合同法) 。這三部法律對我國建設參與主體的行為產生了深遠的影響。經過20 年的發展。我國建設工程領域中出現大量諸如建設工程黑白合同、墊資問題、拖欠農民工工資問題、投標問題、違法轉包、資質掛靠等一系列新問題。建設市場比較混亂。因建設工程施工合同糾紛案件最終導致合同無效或合同無法履行下去, 并由此引發建設工程合同糾紛案件不斷增加, 給當事人帶來巨大的經濟損失。因此, 簽訂一份合法有效的建設工程施工合同對當事人來說就顯得尤為重要。
建設工程施工合同的的概念
所謂合同, 即是雙方的合意。《合同法》第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。建設工程施工合同屬于承攬合同。由于合同履行過程中的特殊性, 我國對建設工程施工合同作了強制規定。《建筑法》第十五條規定建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同, 明確雙方的權利和義務。因此,《合同法》 將建設工程施工合同作為十五類合同之一。《合同法》第二百六十九條規定建設工程合同是承包人進行工程建設, 發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。并且在第二百八十七條規定本章沒有規定的, 適用承攬合同的有關規定。
合同法律效力
合同生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始 。合同成立后, 必須具備相應的法律條件才能生效。合同生效應當具備下列條件:
1. 當事人具備相應的民事權利能力和民事行為能力。即合同當事人具備獨立表達自己意思和理解自己行為性質及后果的能力。
2. 意思表示真實。如建設施工合同, 承包商為了能承包工程, 在簽訂合同過程中隱瞞真實情況, 弄虛作假訂立的合同, 這樣的合同, 就是欠缺生效的合同, 給合同履行過程中埋下隱患。
3. 不違反法律或者社會公共利益。這點是合同生效的重要條件,實際是對合同目的, 合同內容的限制。已經成立的合同在當事人之間產生了法律約束力。無效合同, 是指雖已成立, 但因欠缺法定生效要件, 國家不承認其效力, 不給予法律保護的合同。無效的合同意味著大量權利的喪失。比如: 工程款的喪失、索賠權利的喪失、損害賠償喪失等。5建筑法6對無效合同作了明文規定,《建筑法》第五十二條有下列情形之一的, 合同無效:
① 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同, 損害國家利益;
② 惡意串通, 損害國家、集體或者第三人利益;
③以合法形式掩蓋非法目的;
④損害社會公共利益;
⑤違反法律、行政法規的強制性規定。
從《合同法》看, 我國將無效合同限定在違反法律和行政法規的強制規定以及損害國家利益和社會公共利益的范圍內, 三部法律沒有對建設施工合同無效作更詳細的規定。施工企業承接施工任務主要途徑是投標, 在低價評標模式下, 施工企業只能選擇低價投標, 又因我國投資主體單一, 造成建筑市場是一個買方市場, 在中標情況下, 為了不得罪業主,施工企業與業主就同標簽訂二個合同, 也就是備案是一個合同, 私下一個小合同, 形成黑白合同。有些施工企業在經營管理中, 為了利潤, 采用 拉 工程, 先將合同承包下來, 施工過程中業體不給錢就停工的半拉子工程, 三角債, 拖欠農民工工資問題越來越嚴重。又因法律體制問題, 造成司法審判這類案件中尺度不一。為了解決這類問題, 2 004 年9 月29日, 最高人民法院審判委員會第1327 次會議通過了《 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 ( 以下簡稱施工合同司法解釋) , 自2 005 年1 月1 日實施。《施工合同司法解釋》①第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的, 應當根據合同法第五十二條第( 五) 項的規定, 認定無效: ②承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;③沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的; ④建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條建設工程施工合同無效, 但建設工程經竣工驗收合格, 承包人請求參照合同約定支付工程價款的, 應予支持。第三條建設工程施工合同無效, 且建設工程經竣工驗收不合格的, 按照以下情形分別處理: ⑤修復后的建設工程經竣工驗收合格, 發包人請求承包人承擔修復費用的, 應予支持; ⑥ 修復后的建設工程經竣工驗收不合格, 承包人請求支付工程價款的, 不予支持。因建設工程不合格造成的損失, 發包人有過錯的, 也應承擔相應的民事責任。第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定, 收繳當事人已經取得的非法所得。第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同, 在建設工程竣工前取得相應資質等級, 當事人請求按照無效合同處理的, 不予支持。
根據《施工合同司法解釋》第七條規定, 具備勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同, 當事人以轉包建設工程違反法律法規為由請求確認無效的, 不予支持。在這種情況下, 勞務分包合同不屬于非法轉包或違法分包, 不會導致勞務作業分包合同的無效。
幾點建議
司法解釋從2 005 年1 月1 日實施以來, 已經兩年零十個月了, 積累下來的施工合同糾紛涌向法院。合同當事人選擇訴訟方式解決建設工程施工合同成為一種趨勢。對于施工企業, 為了有效保護自己的合法權益, 應作好下列準備:
1.加強合同管理意識。這就要求施工企業配備專業的合同管理人員, 注重合同管理人員的理論與實踐學習, 施工行為堅持以合同為依據,增強合同法律意識, 認真總結經驗, 熟練掌握合同駕馭能力, 嚴禁簽訂黑白合同。
2. 嚴肅對待施工企業資質問題。《施工合同司法解釋》對施工企業資質有詳細的規定。突出表現在對實際施工人的資質要求方面: 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的; 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的合同,《 施工合同司法解釋》為無效合同, 承包的工程款、索賠權利將會喪失。
3. 施工合同履行過程中的證據準備問題, 簡單的說就是各種簽證、會議紀要、工作聯系單等。由于我國的〉《建筑法》 、《招標投標法》、《合同法》對建設工程施工合同效力的規定比較原則, 人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時, 在認定建設工程施工合同的效力上認識不統一。所以在《 施工合同司法解釋》作了詳細規定。《施工合同司法解釋》按嚴格責任原則確定責任主體及責任承擔。這就要求施工企業在加強合同管理時, 將各種簽證、會議紀要、工作聯系單的管理工作作為合同管理的重中之重。
參考文獻：
一、無效建設工程合同的認定
合同無效是指合同雖然已經成立，但因違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益，自始不能產生法律約束力的合同。不能產生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下，會形成返還財產、損害賠償等民事法律后果。無效合同在性質上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構主張其無效，也不得履行，即使已經開始履行的，也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規定了7種無效民事行為，包括：（1）無民事行為能力實施的；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下實施的；（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（5）違反法律或者社會公共利益的；（6）經濟合同違反國家指令性計劃的；（7）以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規定更為嚴謹，規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”《民法》關于無效民事行為和《合同法》關于無效合同的規定均適用于建設工程合同。可見，無效建設工程合同是指由發包人和承包人訂立，因違反《民法》、《合同法》等法律規定而認定無效即沒有法律約束力，國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同。《民法》和《合同法》對無效合同的規定是抽象的、具有普遍性的，而建設工程合同則有其獨特性，內容豐富、復雜。建設工程合同無效也有其特殊性，下面作具體分析。
實踐中，導致建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規的強制性規定兩方面，綜合考慮建設工程合同的特點和實際情況，無效建設工程合同主要有以下幾類：
（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。
建筑施工企業的施工能力是保障建設工程質量的前提條件，我國相關法律對建筑施工企業的資質要求非常嚴格。《建筑法》第13條規定，根據建筑企業的注冊資本、專業技術人員，技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的資質等級。在取得相映資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規對其資質要求或違反了法律、行政法規的強制性規定，發包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業法人營業執照，是否具有與所承包工程相適應的資質證書。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定，“承包人超越資質等級許可的范圍簽訂建設工程合同的，在建設工程竣工前取得相應資質等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”即，在施工中取得相應資質等級的，根據合同效力補正理論，可以認定合同有效。
（二）沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》第26條規定，禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。有相當一部分企業不具備取得法定資質的條件，但使用各種辦法借用其他企業的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質量。為此，《解釋》第1條第（二）項規定，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑企業名義承攬工程的合同無效。借用企業資質的
具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據案件的具體情況加以認定。
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者依據中標無效的中標結果簽訂的施工合同無效。
《招投標法》和《建設工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規定。對于法律規定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設項目招標范圍和規模標準》的把握。中標結果無效的情形通常包括：招標人或招標公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同的無效。
（四）承包人非法轉包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同。
《建筑法》明確規定了禁止承包人非法轉包和違法分包建設工程。所謂非法轉包，是指承包人違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質的分包人，或違反合同的約定和未經建設單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。
根據《解釋》第7條規定，具備勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律法規為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務分包合同不屬于非法轉包或違法分包，不會導致勞務作業分包合同的無效。
二、建設工程施工合同無效的處理
《合同法》第58條規定，“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”由于建設施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應根據建筑法及相關司法解釋，并結合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。
（一）合同訂立后尚未履行
當事人雙方均不得繼續履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應的責任。
（二）合同已開始履行，但尚未完工
如已完成部分工程質量合格，發包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質量低劣，無法補救，已完成部分應拆除，承包方無權要求支付工程款。已完成部分質量不合格但經修復后可滿足質量要求的，由承包人承擔修復費用，發包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
（三）合同履行完畢
【關鍵詞】建設工程；轉包；分包
1.建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式
1.1 轉包的概念及基本形式
《建設工程質量管理條例》（2000年1月30日國務院第279號令施行）第七十八條第三款的規定，工程轉包，是指“承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義，可以知道其基本形式包括：
①將承包的全部建設工程轉給他人承包；
②將承包的全部建設工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包，一般指施工分包，是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發包給另一施工單位承包”。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（2004年2月3日建設部令第124號）第四條規定：“本辦法所稱施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。”分包包括專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包，是指施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
2.建設工程施工轉包與違法分包的表現形式
2.1 施工企業擅自轉包
有的施工企業為了謀取利潤，在沒有征得業主方同意的前提下或者是通過關系，將本身就沒有多大利潤的項目，轉包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤；至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題，轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導致工程偷工減料、粗糙劣質。
2.2 掛靠企業私下轉包
這些進行轉包的企業大都是掛靠別的較大的施工企業的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用，獲得項目后，由于其施工能力達不到，就轉手他人。這種轉包行為比企業轉包更具有隱藏性。
2.3 不按規定履行轉包、分包手續
有的施工企業因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時間內實在無法協調解決好，或者施工條件突然發生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程，私自決定給他人施工；但卻不按約定報業主方同意，不辦理有關轉包或分包手續，更談不上報建管部門備案了。
2.4 有些施工企業將項目工程視為直接分包的自留地
有的施工企業與招標人合同簽訂后，私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標時，中標企業的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求，工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包，而中標企業私自轉包于他人，不論其轉包于誰，其資質如何，都是錯誤的。
3.建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討
法律、行政法規對工程施工分包的條件作了嚴格規定；只要不符合法定的分包條件，即被視為轉包或違法分包，就應承擔極為不利的法律后果。
3.1 對未經認可的分包尋求追認
除總承包合同已有約定外，總承包單位分包專業工程必須得到業主（建設單位）的認可是分包的法定要求，否則即屬違法分包。因此，對符合其他法定條件、但分包時未得到業主認可的，分包后尋求業主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。
3.2 將分包改為聯合施工
當總承包單位需要將不是專業工程的施工任務分解施工，或專業工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時，運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下，可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯合施工。企業法人之間聯營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規定的合法行為，建筑法律、行政法規對聯合施工也未加以禁止。
3.3 將分包改為企業內部承包
建筑業企業施工力量不足時，可以外聘其他建筑業企業或社會上賦閑的施工班組或施工人員，與其簽訂聘任合同，并簽訂企業內部承包經營責任制合同，明確雙方的權利、義務，由其完成約定的施工任務，并在施工中對其實施質量、安全等方面的監管。因為實行企業內部經營責任制施工是企業的內部行為，不屬法律規定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。
3.4 將分包改為勞務承攬
施工企業也可以把施工工作分解成若干工序，并將某工序中的勞務工作交由企業外具有技術專長的單位或人員承攬完成，與其簽訂承攬合同，約定施工材料、設備、機具由施工企業負責，承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責，并且施工企業有權按約定對承攬人的工作進行監督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同，勞務作業分包合同屬于工程施工合同，二者具有明顯的區別。因此，施工企業把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬，不屬違法分包。
綜上所述，正確界定建設工程轉包、分包，需要依據法律的規定，也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規則和避免分包行為違法的合法轉化方式，不僅有利于處理工程施工合同糾紛，而且對工程施工實踐也不無裨益。
參考文獻：
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作者簡介：
【關鍵詞】實際施工人；定義；建設工程施工合同
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”。總承包人與分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。
總承包人目前沒有相應法律概念規定，根據《建筑法》有關承包人條文，結合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發包人簽訂書面合同具有相應工程項目勘察、設計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。
所謂分包，是指工程建設施工合同的承包人將其承包施工任務的一部分發包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現在建設工程施工鏈條的第三環甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎設置工程施工分包管理辦法》和《建筑業企業資質管理規定》的有關規定，建筑業企業資質分為施工總承包，專業承包和勞務分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業承包和勞務分包。
該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發包人訂立建設工程施工合同的承包人將該建設工程轉包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。
在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。
第一，從立法背景看，建筑行業吸引了大量農民工就業，但是由于建筑工程分包、轉包行為頻頻發生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農民的合法權益作出的規定。可實踐中出現這種情況如何解答，若總承包人乙與發包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現重合，說明定義不太適當。
第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設工程是一個較專業性的領域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業技術定義未免會喪失全面。
第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質量、價款問題訴至法院的，法院在經歷開庭調查后才會發現合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。
介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現第二份承包合同的承包人。關于此定義，作者做幾點說明。
其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權益，而只應賦予丙以《解釋》26條第二款之權利。
其二，實際施工人并非指農民工，而是指與農民工有雇傭關系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農民工訴權，而是通過由實際施工人訴發包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關系的農民工的利益。第25條中規定發包人在質量發生爭議時可以訴實際施工人。發包人與農民工不存在建筑工程施工合同的關系，農民工履行施工行為是基于雇傭關系，發包人僅與組織農民工施工的個人或者單位具有建工合同關系。故實際施工人不包含農民工。
第三，關于定義中“經庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應至少是第二份承包合同。
參考文獻：
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摘要：備案 效力 建設工程施工合同
建設工程合同備案，是指合同當事人簽訂合同后，將合同送交建設行政主管部門存檔備查的制度，其是我國行政主管部門規范、監管建筑市場的一項重要舉措，對保護發、承包雙方的合法權益，規范雙方的建設工程施工合同，保證合同的嚴格履行，防止違法、欺詐等不良現象發生，都發揮著重要作用。但在實踐中，因我國沒有統一的建設工程施工合同備案規范，各地實行不同的備案制度，一些地區的備案制度因其自身設計的問題，在發揮著行政監管、規范建設工程市場作用的同時，卻在民事領域成為合同糾紛的潛在因素：部分省份建設行政主管部門為貫徹備案制度，將備案內化為建設工程施工合同示范文本的生效要件，并要求發、承包雙方必須采用建設工程施工合同示范文本。但實踐中，很多建設工程施工合同的雙方雖采用示范文本，卻未備案，其發生糾紛后，就會帶來該合同因未備案是否生效的難題。
本文認為，建設工程施工合同未備案是否生效，應該對建設工程施工合同的備案的效力作深入分析。合同備案，作為對民事領域的建設工程施工合同的一種行政監管，其作用主要因其效力得以發揮，而其效力應該從行政領域和民事領域兩個方面作探討。
1、建設工程施工合同備案在行政法上的效力
合同備案制作為一項行政監管制度，如果合同雙方當事人不備案，必然導致行為人承擔行政法上的法律責任。考察我國不同地區的建設工程施工合同備案制度，其內容主要有三：一是要求發承包雙方簽訂建設工程施工合同必須到建設行政主管部門備案，二是規定備案程序，三是對不按規定辦理備案手續，回避建設行政主管部門監督管理的行為進行懲罰的措施，以此來保障備案制在實踐中得以施行。
備案的在行政法上的效力主要體現在第三項，即行政責任上。考察我國各地對違反合同備案制度的行政責任，雖在金額上有所不同，但均是以罰款作為行政責任的承擔方式。以《黑龍江省建設工程施工合同備案管理辦法》為例，其第十三條規定，“施工合同文本、專業分包合同文本和勞務分包合同文本未按本辦法規定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，限期補辦備案手續，逾期未補辦的，按照《黑龍江省建筑市場管理條例》相應條款予以處罰”，而《黑龍江省建筑市場管理條例》第44條第9項規定，合同文本未按規定報送工程所在地建設行政主管部門備案的，責令限期補辦備案手續，逾期未補辦的，處以一萬元至三萬元的罰款。即當事人如果不對合同進行備案，須承擔限期補辦備案手續和1—3萬元罰款行政處罰的行政責任。
其他省份或者地區出有相類似規范，可見，備案制度在行政法上的效力體現為對不報備行為的行政處罰。
2、建設工程施工合同備案在民事領域的效力
建設行政主管部門對建設工程施工合同備案是行政行為，其對建設工程施工合同這一民事行為本身的法律效力本不應有影響。但一些地方政府的建設工程施工合同備案管理部門為使合同備案制得以貫徹實施，在其提供給發承包雙方的合同示范文本中，將備案規定為合同生效的條件，且要求合同當事人必須采用帶有備案條款的合同文本。如XXX省建設行政主管部門提供的《XXX省建設工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明確寫明“本合同雙方約定并經當地建設行政部門備案后生效。”此時，備案條款設計的適當與否就會成為合同當事人糾紛的潛在因素。備案在發承包雙方簽訂的合同中，究竟起什么樣的法律效力，即建設行政主管部門的備案是否為合同的生效要件，對雙方當事人的權益會產生很大影響。因此，應將此種備案制度下的合同備案的法律效力作準確定性。
對此，有兩種對立的觀點，一是認為，備案是建設工程施工合同的生效要件，一是認為，其不應作為合同的生效要件。
認為備案是合同生效條件的觀點，主要是基于合同文義。無論出于何種目的，既然合同文本中已經明確確定備案是合同生效的有效要件，并且發承包雙方已經將包括此條款的合同文本作為雙方確定權利義務的協議，就意味著雙方當事人已經同意將備案作為合同生效的條件，此備案應視為雙方對合同約定的生效條件。如果雙方未履行備案手續，則合同依法不能生效。否則，如果合同文本上的內容都不能得到實際執行，則合同生效是否生效乃至合同的履行在實踐中就沒有客觀標準，簽訂合同文本就沒有實際意義。
另一種觀點認為，備案不應作為合同生效的要件。理由如下：
（1）備案不是《合同法》第44條規定合同生效的行政前置程序。
我國《合同法》第44條規定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”也就是說，合同法在肯定合同自成立時生效這一一般情況的前提下，也承認其他法律、行政法規對合同生效所規定的行政前置性程序。如果建設工程施工合同的備案屬于我國法律、法規規定的行政前置程序，則此備案應該作為合同生效的要件。
分析此備案的性質，本文認為，其不屬于《合同法》第44條規定的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續”。
首先，我國法律、行政法規，沒有建設工程施工合同應經批準、登記或者備案手續才生效的規定。備案作為合同生效要件缺少法律依據。其次，雖然建設行政主管部門提供的要求當事人必須采用的合同文本中有備案的條款，但此備案的要求不是法律、行政法規的規定，不符合《合同法》第44條要求的法律、行政法規這一法律淵源。因此，備案不是法律、行政法規規定的合同生效的要件。備案不能以《合同法》第44條的規定，取得合同生效要件的法律地位。
（2）備案不是當事人約定的合同生效條件。
從合同的表面文義來看，當事人既然已經選擇將包括備案作為生效要件的條款的合同文本，雙方就應該遵守合同的條款，將備案作為合同生效的要件。
但本文認為，應該認識到此備案條款的特殊性。
備案是建設行政主管部門規范、監管建設工程施工合同的行政措施，其要求當事人簽訂合同后，要將合同提交相關的主管部門登記。其從性質上屬于行政行為。而將其作為合同內容，并且作為合同生效要件，是一些地方的建設行政主管部門為了免當事人不按規定辦理備案手續，回避建設行政主管部門監督管理，以此來保障備案制在實踐中得以施行所采取的一種措施。也就是說，此時建設行政主管部門提供的合同文本是實現行政監管的一種方式。采用包括備案條款的合同文本是發承包雙方作為行政被監管人必須采用的，比如《XXX省建設工程施工合同備案管理辦法》第四條規定，簽訂施工合同應當使用《XXX省建設工程施工合同文本》，即當事人并沒有選擇使用與否的自由。也就是說，備案作為生效要件雖然出現在當事人簽字、蓋章的合同文本中，且作為合同生效的要件，卻并非當事人本意，還可能與當事人真實意思相反，違反合同法的意思自治這一基本原則，從理論上講，不應將其視為當事人約定的生效要件。
因此，備案在建設工程施工合同中，不是發、承包雙方約定的合同生效要件，也不應視為合同生效的要件。
由此造成一種實踐與理論上的悖論：實踐中，如果不認定備案在合同中的生效要件這一地位，則使合同文本確定的內容得不到實際履行，導致既使行政監管落空，又使合同條款缺少可執行性，其規定沒有意義。而在理論上，如果認定備案的生效要件地位，實質上是行政機關在法律、行政法規之外又強加給當事人一個合同生效要件，其與合同法的意思自治這一基本原則相違。
之所以出現這樣的局面，本文認為，是一些地方的建設行政主管機關對建設工程施工合同的行政監管矯枉過正，其為達到建筑市場主體都對合同進行備案這一目的，將備案這一行政行為強加于民事合同中，使備案成為合同生效條件，進而要求合同的發承包雙方必須遵守。一旦合同的發承包雙方未對合同備案，既產生行政責任，又會導致民事合同生效與否的爭議。其實質是行政行為對民事法律行為效力的越權干擾。
要解決此問題，必須對發生上述問題的地區的合同備案制度重新設計。
備案制度的目的是規范建筑市場，從其備案程序和內容來看，是對合同發承包雙方違反法律法規的行為進行糾正，其制度設計初衷并不包括左右合同效力。考察國家及大多數省份的建設工程施工合同備案制度，都嚴格遵守這一目的，對建設工程施工合同備案的程序、內容及行政責任作出規定。除此之外，并不對屬于民事領域的建設工程施工合同的效力做任何越權的規定。更沒有在其提供的建設工程施工合同示范文本中規定備案的內容。住房和城鄉建設部提供的國家《建設工程施工合同示范文本》或者其他省份的建設工程施工合同示范文本，都體現了這一初衷，只是規定“本合同雙方約定后生效。”①即約定內容由當事雙方自行決定，并未強制性的將合同備案作為合同生效條件。
綜上所述，本文認為，建設工程施工合同備案制度是對民事領域的合同進行監管的行政措施，對其的違反，應產生行政法律責任，但備案不能作為合同的生效要件，決定合同生效與否。因此，建議國家建設行政主管部門對各省的建設工程施工合同備案制度予以整頓，對存在缺陷的備案制度做出修改，使其不影響建設工程施工合同的效力，進而維護建筑市場的穩定。
一、此種說法屬對解釋理解錯誤
持有此種觀點者的根據是該解釋第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。認為農民工屬實際從事建筑工作的人，因此其屬解釋所稱的實際施工人，當然適用該條。但筆者認為，這是對該條的理解錯誤。首先，最高人民法院的本意是要保護農民工的利益，但這種保護只是一種間接的保護，它的主旨是通過對實際施工人的保護來間接達到保護農民工的目的，而并非直接授予農民工以訴權。其次，這里所講的“實際施工人”并非指直接從事勞務的農民工或其他建筑工人。也不是廣義上理解的建設工程施工合同的所有施工主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業的分包人。而是一個有特定含義的概念，它專指的是無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質施工企業名義簽訂施工合同的承包。也就是說在施工合同無效的情況下，實際從事了施工的承包人才屬于實際施工人，才能依據本條規定起訴發包人。此種規定，從法理上講突破了合同的相對性原則，反映了最高人民法院的一種價值取向，但適用時一定要注意避免擴大化。三、合法的施工合同的施工人不能以此為根據起訴與自己沒有直接合同關系的發包人，此種情況下，要嚴格按照合同相對性原則，向合同的相對方主張權利。四、基于上面的分析，農民工的工資存在兩種情況：（一）合法的施工合同履行中所欠的工資；（二）無效的施工合同履行中所欠的工資。在上述兩種情況下，對農民工或其他工人而言只能按勞動合同或勞務合同向合同的相對方主張權利。只不過在第二種情況下，如果實際施工人向發包人主張了權利，農民工的利益相對第一種情況更有保障而已。因此基于該司法解釋農民工不能直接向發包人主張權利。
二、農民工能不能依據勞動和社會保障部《建設領域農民工工資支付暫行辦法》的規定直接向法院起訴發包人呢？該解釋有如此規定：十、業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。十二、工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。從該辦法的規定看，似乎農民工在符合上述兩條規定的情況下，可以起訴發包人，但筆者認為，勞動和社會保障部的規定從法律體系上講屬部頒規章，從我國民事審判的實踐看，法院審理民事糾紛是以法律和行政法規及最高人民法院的相關司法解釋作為基本準則的，一般情況下，不會參照行政規章，尤其是在確定訴訟當事人方面。其次，民事權利義務的設定也不是部頒規章能決定的了的。第三、行政規章的效力通常體現在行政執法過程中，該規章可以做為勞動行政執法機關執法的依據，不能完全做為民事審判的依據。因此，以此為根據實踐中也是有法律障礙的。
