時間：2023-06-25 16:10:09
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民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念
放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。
然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計
和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革。可以說,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現。可見,程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。
其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見,程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。
稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便
這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。
然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見,訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?
是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、
行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。
綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。
? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。
其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念 /:請記住我站域名/ 和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
一、新刑事訴訟法簡易程序的修改給公訴工作帶來的挑戰
（一）簡易程序的修改對公訴人的業務素養提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對簡易程序的適用條件上以案件事實清楚、證據充分，被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議為實質要件，不再以刑期為考量標準。這就要求公訴人需要通過對證據的審查，對嫌疑人的訊問，加之運用法律知識及本人經驗，對于案件事實是否清楚，證據是否充分，做出準確判斷。在此基礎上，在審查起訴過程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對于自己所犯罪行、指控的犯罪事實，以及適用簡易程序的態度。無疑，這對公訴人的業務能力提出了更高更嚴格的要求，是檢驗公訴人業務水平的一個挑戰，也是公訴人提高業務素養，提高辦案水平的一個重大契機。
（二）簡易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應當出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數，在目前案多人少的情況下，對公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡易程序修改后，對公訴方審查起訴階段的工作內容提出更高要求的客觀實際，要求公訴人對工作投入更多的時間和精力，并加強工作質量和效率。
（三）對檢察機關適用簡易程序處理案件的工作機制和流程提出挑戰。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡易程序的適用范圍，而且對于可適用簡易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對于案件事實清楚，證據充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動積極承認自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內，對嫌疑人進行法制教育，并通過擺事實、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對事實，認罪服法。同時，簡易程序適用范圍的增大，無疑使大量案件都可以適用簡易程序，客觀上導致簡易案件數量大，并且對公訴人業務素質要求高。面對這種情況，檢察機關該以何種機制加以應對，用何種流程使簡易程序的施行順暢無礙，充分發揮其積極作用，這為檢察機關提出了新的挑戰和思考，并帶給了檢察機關積極探索的契機。
二、對修改后的簡易程序檢察公訴工作的應變之策
（一）加強思想認識，牢固樹立正義第一的法價值觀念。
正義是刑事實體法及程序法存在的合法性及合理性基礎，是一切良法的基石，是使社會穩定的良法的內核和精義。刑事訴訟的出發點及落腳點都應該是追求正義的實現。正如美國的政治哲學家羅爾斯說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”思想是行動的指南，學習永無止境，行動上的正確，取決于思想認識的不斷提高和修正，對于新刑事訴訟法的施行，公訴人應該重新檢視自己，不斷思考，不斷學習，不斷提高，確保案件質量。
毋庸置疑，新刑事訴訟法對簡易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規律以外，也合理擴大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負審查起訴職責的公訴方，在簡易程序建議權的行使上，要在思想認識上牢固樹立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡易快捷，而對不嚴格符合簡易程序適用條件的案件建議適用簡易程序。對于符合簡易程序使用條件的案件，在庭審過程中，也要對于定罪量刑的依據加以闡述，取得被告人的心理認同，使正義成為被認同的正義，有效化解社會矛盾，實現刑法的教育、預防作用。
（二）加強業務學習，領會立法精神，熟練掌握法律條文。
新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護人權的憲法原則，具體到簡易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡易程序，對于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的，被告人對適用簡易程序沒有異議為前提，體現了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨任審判，在審限上，也規定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長至一個半月，并且確立了簡易程序審理案件中公訴人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對人權的關切，對正義的追求，體現了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴謹。
法律的生命力在于實施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負審查起訴的重要職責，一方面定罪量刑關乎被告人的切身利益，另一方面，也關乎著社會公平正義的實現。法律是社會的穩定器和調解器，而公訴人作為法律的重要執行者，自身的業務素養決定了對立法精神的領會，對法律條文的理解和貫徹執行，為此，公訴人需要不斷學習，在學習中進步，為工作的開展提供有力的理論支持，為能準確適用法律提供保障。
（三）創新工作機制，在實踐中摸索辦案規律。
新刑事訴訟法對適用簡易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡易程序的案件必然大幅增加，面對出現的這一新情況，需要公訴機關與審判機關在實踐中總結經驗、摸索規律。本著保護被告人權益、簡化庭審程序時，有所簡、有所不簡，切實保障辦案質量。
如被告人對量刑建議發表意見的權利不能減掉，在承認犯罪事實的基 礎上，對于案件定性發表辯論的權利不能減掉，同時，根據適用簡易程序案件的特點，在被告人對事實承認無誤的案件中，在質證環節，可以由公訴人將全部證據一并宣讀，爾后一并質證。在公訴部門內部，可以成立專門處理適用簡易程序案件的小組，經領導批準后，將可能適用簡易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當專門小組在處理個別案件的業務技能上有困難時，可以從公訴部門中小組以外抽調人員予以配合和支持，這樣，在機制設計上，既保障了效率又確保了案件的質量。
（四）適用簡易程序制度修改后，公訴人需積極面對增加的工作量。
關鍵詞：鮭魚降鈣素；鈣爾奇D；糖尿病；骨質疏松癥
糖尿病并發骨質疏松屬繼發性骨質疏松癥，是由糖尿病引起無機鹽、骨代謝紊亂所致，是糖尿病的慢性并發癥之一，如果不及時正確的治療容易導致骨折等嚴重后果，這使得該類疾病受到越來越多人的關注[1]。鮭魚降鈣素可通過抑制甲狀旁腺激素來有效調節鈣的代謝，對抑制破骨細胞的活性而對成骨細胞具有一定的刺激作用，而且還對溶骨作用具有一定的抑制作用，這樣就可以降低血鈣濃度，使骨鈣丟失減少[2]。為了探討鮭魚降鈣素對老年糖尿病并發骨質疏松癥患者的治療效果，筆者在2011年1月～2013年6月應用鮭魚降鈣素聯合鈣爾奇D對45名老年糖尿病并發骨質疏松進行治療，并與45例對照組采用鈣爾奇D治療進行比較，取得滿意結果，現總結如下。
1.資料與方法
1.1 一般資料
選取2011年1月～2013年6月期間收治的糖尿病并發骨質疏松癥患者，在患者知情同意的前提下，將90例患者隨機分為對照組與實驗組，每組各45例。實驗組中男 17例，女 28 例；年齡 58～ 73歲，平均（62.47±4.61）歲；患糖尿病2～ 15年，平均（4.47±1.58）年。對照組男15例，女30例；年齡54～75歲，平均（62.69±4.58）歲；患糖尿病時間 3～ 16年，平均（4.69±1.73）年；兩組患者性別、年齡、病程等一般情況無統計學差異（P > 0.05），具有可比性。
1.2 方法
兩組患者在積極控制血糖的基礎上口服鈣爾奇 D（密鈣息），每次 1 片，3 次/d；實驗組：在對照組基礎上肌內注射鮭魚降鈣素，第一周：每日一次，每次50～100單位；第二周：隔日一次，每次50～100單位；第三周至第十二周：每周一次，每次50～100單位。兩組患者均連續治療3個月。
1.3 療效評價標準
比較兩組患者的治療后的總有效率以及治療前后血清骨鈣素（BGP）、超氧化物歧化酶（SOD）水平、骨密度（BMD）[3]。療效標準分為顯效、有效和無效三種；顯效：指患者行走或負重疼痛、改變疼痛經及睡眠翻身疼痛等癥狀完全消失或基本消失；有效：指治療后患者上述疼痛癥狀較治療前有所減輕；無效：指患者治療后上述疼痛癥狀無明顯變化，或較治療前加重[4]。
1.4 統計學方法
采用 SPSS16.0 統計軟件對數據進行處理，計量資料用（均數±標準差）表示，采用 t 檢驗，計數資料采用χ2檢驗，檢驗標準為P
2 結果
2.1 相關指標比較
兩組患者治療前體內 BMD、BGP、SOD 水平均無明顯差異（P> 0.05）；治療后，三者在兩組患者體內均增高，且實驗組患者體內三者治療前后水平差異有統計學意義（P < 0.05），對照組患者體內SOD水平治療前后差異有統計學意義（P < 0.05）；治療后三者在實驗組患者體內表達水平均明顯高于對照組，組間比較差異有統計學意義（P < 0.05）。見表1。
表1 兩組患者治療前后相關指標變化情況
2.2 癥狀改善效果
治療3個月后，實驗組患者總有效率為93.33%，明顯高于對照組的68.89%，組間比較差異存在統計學意義（P
表2 兩組患者臨床治療療效比較例（%）
3.討論
糖尿病并發骨質疏松癥屬繼發性骨質疏松癥，是一種以骨代謝紊亂為主要病理變化的全身性疾病，本病多見于老年性糖尿病患者[5]。骨質疏松癥隨著年齡的增長而加重，常表現為腰、背、髖部骨骼疼痛或持續肌肉疼痛及骨折。骨質疏松癥最常見于老年人或絕經后的女性，并隨著年齡的增加而更加明顯。雖然骨質疏松癥多見于絕經后的女性，但近來普遍認為，由糖尿病引發的骨質疏松癥并無年齡和性別上的差異。飲食上應多攝取富含鈣質和維生素D的食物，維持食物攝入的鈣磷比例[6]。因中年婦女雌激素缺乏可引起甲狀旁腺功能亢進，降鈣素作用減弱（降鈣素可抑制破骨細胞活性極其增殖，促進骨形成，并對骨質疏松性骨痛有良好止痛療效），維生素D活力減弱。鈣爾奇 D 對在腸道內的鈣、磷吸收具有良好的促進作用，也可促使骨骼鈣化，本研究對照組采用鈣爾奇 D治療，臨床效果尚可，但與觀察組的鮭魚降鈣素對比，仍有一定差距。
內源性降鈣素（calcitonin）是參與鈣和骨代謝的多肽類激素。降鈣素口服將被迅速滅活。注射后代謝很快，主要在腎臟，亦在血液和外周組織進行[7]。代謝產物及少量原形藥將從尿中排出。降鈣素可通過鼻腔和直腸黏膜吸收。用于治療的制劑包括從豬甲狀腺提取的豬降鈣素——calcitonin（pork），合成的鰻魚降鈣素，以及合成的鮭魚降鈣素。他們都有通過降低骨吸收率進而降低血鈣的作用，并被用于治療Paget骨病，高鈣血癥，骨質疏松癥和轉移性骨痛。使用方法通常是皮下或肌肉注射。副作用多發生于治療開始階段，常見的有胃腸道不適，面部潮紅，麻刺感。降鈣素可以作用于骨與腎，并參與維持血鈣正常；其抑制骨吸收的作用，可以用于治療骨轉移率高的疾病；降鈣素亦有中樞性鎮痛藥的一些作用，故可顯著緩解骨痛；降鈣素亦有抗偏頭痛的作用；降鈣素的鎮痛作用是由于引起腦啡肽的分泌，但一般不作為治療所有疼痛的常規方法[8]。
另外，降鈣素還有減少胃酸和胰腺分泌，延緩胃排空的作用。盡管降鈣素在調節消化方面不起主要生理作用，但有作者認為，藥理劑量時其對某些功能的抑制作用值得推薦使用，例如用于治療消化性潰瘍[9]。鮭魚降鈣素（salmon calcitonin）是一種鈣的代謝調節激素。目前臨床上應用的為人工合成鮭魚降鈣素。商品名：密鈣息（Miacalcic）。其藥理作用的主要靶器官為骨和腎。鮭魚降鈣素能抑制破骨細胞活性，同時刺激成骨細胞形成及其活性，顯著降低高周轉性骨病（high bone-turnover disorders）的骨鈣丟失，諸如骨質疏松病、變形性骨病（Paget病）、痛性神經營養不良癥（Sudeck病）和惡性骨質溶解癥，對絕經后婦女骨質疏松癥的軀干骨作用比四肢骨作用更顯著[10]。對高周轉性骨病比低周轉性骨病的作用更顯著。
鮭魚降鈣素對于腎臟能通過抑制溶骨作用減少血清的鈣，減少腎小管再吸收而增加尿鈣、磷和鈉的排出，但血清鈣不會降至正常范圍以下[11]。鮭魚降鈣素結合至特異的腎受體且激活腺苷酸環化酶（AC），但與甲狀旁腺激素（PTH）比較，在尿中增加環磷酸腺苷（cyclicAMP）少。沒有報道降鈣素缺乏妨礙腎臟對鈣、鈉和磷的作用，因此認為生理水平的降鈣素對腎臟沒有效應。
鮭魚降鈣素對胃腸道的作用主要是減少胃和胰腺的分泌，增加小腸的鈉、鉀、氯化物和水的分泌，這些效應僅僅看成超生理水平降鈣素的效應。降鈣素特異性結合至靶組織的膜受體并刺激環磷酸腺苷積聚物。有些降鈣素的效應是由二丁酰環磷酸腺苷（dibutyryl cyclic AMP）或其他試劑以增加環磷酸腺苷的水平。因此環磷酸腺苷是被假設為降鈣素作用的“第二信使”。本研究結果顯示實驗組在使用鮭魚降鈣素后，有效率明顯高于對照組，而且骨代謝相關指標BMD、BGP、SOD等也明顯改善，組間比較差異有統計學意義，提示鮭魚降鈣素可明顯提高骨質疏松的治療效果，由此可見，應用鮭魚降鈣素治療老年糖尿病并發骨質疏松可取得滿意臨床療效，是治療糖尿病并發癥的有效藥物之一。
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關鍵詞：民事訴訟；當事人；比較分析
民事訴訟當事人作為民事訴訟主體在訴訟中具有重大意義。當事人理論是民事訴訟中要研究的基本理論，是構成民事訴訟基本結構的基礎，所以必須對當事人這一問題進行深入的理論研究。否則，必然會影響到民事訴訟中的許多制度的建立。在此，筆者希望可以從其他國家的當事人制度中得出適合我國當事人制度改革的啟示。本文選擇了日本民事訴訟法中的當事人作為研究對象，通過兩國民事訴訟中關于當事人制度的相同、分歧進行研究。
一、當事人的相關概述
（一）當事人概念的發展
民事訴訟當事人最初是指原告和被告，依《羅馬法》是指："提訟的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的訴訟理論把他們統稱為民事訴訟當事人，然而隨著訴訟實務的發展及日益精細的民事訴訟理論研究，使得當事人的概念從內涵到外延似乎都不再單純。學者們認識愈多、愈復雜，認識結論就愈易有區別、有距離，從而形成了一個對當事人的基本概念不斷發展認識的過程。
傳統觀點認為，"民事訴訟中的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關系人。" ②近年來，各國訴訟法學者對當事人概念的表述也一直無法統一，但有一點可以達成共識，即經濟生活的發展帶動了上層建筑領域的變化，也帶動了訴訟理論的發展，從而使傳統的利害關系人的當事人概念受到質疑。如代位訴訟與訴訟信托的出現，國家和社會對民事訴訟的干預，還有因侵害人格權非權利主體也可以成為訴訟當事人等實踐情況的出現，使得當事人的范圍日益廣泛，并不一定是實體權利的享有者本人才能成為訴訟當事人，即傳統的當事人概念已不能滿足經濟生活發展的需要，訴訟主體的多元化已向傳統的當事人概念提出了挑戰。
柴發邦先生在《民事訴訟法學新編》中對傳統的利害關系當事人理論進行了修正，以適應擴大實體權利救濟的需要。他認為"民事訴訟的當事人，是指因民事權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權益，并能引起民事訴訟程序發生、變更或消滅的人。" ③這一概念與利害關系當事人的根本區別是，它不僅包括那些為保護自己的民事權利而進行訴訟的人，也包括那些為保護他人的民事權益而進行訴訟的人。這種觀點雖然拓寬了我國民事訴訟當事人，但這種修正還是受限，它并沒有從根本上擺脫傳統的利害關系說的內容。所以當事人的概念仍需要改進。
總結而言，筆者認為上述的當事人概念一直圍繞著正當當事人來定義，即仍然停留在實體意義上的當事人這一基本理論層面上。這種定義與我國民事訴訟實踐中的當事人范圍并不完全相符，所以，需要學者們更深入的研究，讓當事人的概念與司法實踐日益一致。
（二）日本對當事人的界定
隨著時代的變遷，當事人概念也產生了歷史性的演變，具體分為：傳統的當事人概念、權利保護當事人概念、程序當事人概念。從中國民事訴訟的實踐來看，近年來我國民事訴訟學者一直在探討和主張引進程序當事人的概念。借鑒日本民事訴訟法學關于當事人概念的基礎上，構筑新的當事人理論。日本民事訴訟法對當事人概念的界定為："訴訟當事人是指接受法院為解決案件而行使的審判權的人，是在審判程序中作為的人（原告）及被訴的人（被告）接受判決的。" ④按日本學者的觀點，當事人是請求或被請求對于自己作出判決的人，其確定當事人的標準基于訴狀的記載，空間何人，何人被訴，只能從訴訟行為的內容來看，別無他法。日本學者的觀點是典型的程序當事人概念的表述 。
二、中日民事訴訟法中關于當事人的不同規定
（一）范圍不同
"廣義的當事人包括：原告、被告、共同訴訟人、第三人。另一方面，是狹義的當事人。狹義的當事人指的是原告和被告。" ⑤日本法條中的當事人屬于廣義的當事人，而中國法條中則是狹義當事人。日本民事訴訟法中當事人的規定是單列為第三章，其中包括當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟人及輔佐人。在中國的民事訴訟法中當事人作為第五章訴訟參加人中的一個小節，也就是說，區別于日本廣義的當事人，我國的當事人并不包括訴訟人，范圍顯然比較小，是狹義的當事人。
（二）法定人
日本民事訴訟法規定法定人在實施撤訴、和解、放棄或認諾請求、撤回控訴、上告等訴訟等行為應有特別授權。在此，中日規定的區別在于，我國的法定人就類同于原告、被告的訴訟地位，他們實施上述涉及實體權利的訴訟行為時，無需特別授權就可以實施。筆者認為我國的做法更可取，如果法定人為上述行為也需要特別授權，那法定人的職能與一般的人職能并沒有太多差異，這樣就無區分的意義。還有我國明確規定監護人為法定人，而日本并無此項規定。
（三）特別人
特別人是日本民事訴訟法中才有的概念，我國無此類訴訟主體的規定。日本民事訴訟法規定"要對沒有法定人或法定人不能行使權的未成年人……可申請選任特別人。" ⑥我國沒有特別人的規定，在遇到相同情況時，我國的規定是重新選定法定人。
（四）共同訴訟人的地位
日本民事訴訟法中規定個人訴訟行為不涉及其他共同訴訟人。而我國對于共同訴訟人的地位問題分兩種情況，一是有共同權利義務的，需經承認，才發生效力；二是無共同權利義務的，則不會發生效力。筆者認為，我國有關共同訴訟人地位的規定還是有一定價值的。承認一部分共同訴訟人的行為的有效性，在一定程度上，可以避免同一標的進行多次訴訟，滿足訴訟經濟的目的。
（五）訴訟人的資格
日本民事訴訟法中規定了"除法律規定能夠實施訴訟行為的人外，僅律師可以成為訴訟人。" ⑦而我國的民事訴訟法規定"律師、當事人的近親屬，有關的社團或所在單位推薦的人，經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟人。"比較得出，我國可以成為訴訟人的范圍的廣，除了律師之外，近親屬也能被委托為訴訟人。筆者認為，兩國的做法都更有利弊，不能一概而論。
注釋：
①[意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，第85頁。
②柴發邦：《民事訴訟法》第142頁。
③柴發邦：《民事訴訟法原理》，1999年版，第148頁。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事訴訟法》法律出版社，1995年版，第29頁
⑤田平安 肖暉 ：《民事訴訟法學改革開放三十年》法律出版社2010年版，第152頁
⑥段文波譯：《比較民事訴訟法》第289頁。
一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系，就像民事法律關系一樣，其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響，將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位，在民事訴訟程序中，當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系，他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點；并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為，“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系，既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時，劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認為，囿于我國傳統的法律關系概念的局限，這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突
（一）傳統理論視角：審判權轉化為訴訟權利義務
現有民事訴訟理論認為，訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念，以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而，筆者對此不解的是，法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系，法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么，公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中，或者說是如何轉化為權利義務關系的呢？傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看，人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利；從權利義務上來說，一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系，這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然，劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為，之所以會出現解釋不清的狀況，是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢？對此，張衛平教授也曾認為，人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異，因此，法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系，很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務，但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎？審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如，在民事訴訟中，當事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中，權力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。
（二）將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析，筆者認為，與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務，不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中，也并非筆者的首創，英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類：權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系，實在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外，權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權，具體包括管轄權、審理權（程序控制權、詢問權、釋明權等）、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系，將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系，諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等；權力與義務關系，諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊，這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象，同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當事人的訴訟權利主張，不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中，當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中，有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務，讓權利與權利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是，司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外，或者干脆異化為行政權。
三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系
現有民事訴訟理論都承認，其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體，但對于他們之間是否存在法律關系，大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人，具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員，廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為，其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的，同樣也要受到民事訴訟法的調整，理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看，各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約，即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性，如存在矛盾，法院即可通過質證程序排除假證，對這一訴訟參與人加以相應的處罰；各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持，使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化，從而相互影響。例如，在間接證據鏈條中，證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中，證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑，鑒定人證明（專家證言）其確實為遺囑人親書，此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人（僅當委托人為律師時）與證人之間的調查取證權利義務，委托人的轉委托法律關系等。因此，其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系，彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構，共同推進訴訟活動的進行。當然，我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系，他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系，是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系。基于此，筆者以為，應當引入訴訟協助法律關系這一概念，具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
「關 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理
我國的教科書一般認為，民事訴訟法律關系中的行為是訴訟法律關系主體有意識地實施使民事訴訟法律關系發生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權利，如起訴、撤訴等，就會引起訴訟法律關系的發生或消滅。或者，履行一定的義務，例如，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條規定，在當事人因客觀原因不能收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進行，通過履行義務（或職責），為判斷當事人的權利歸屬創造條件，這種訴訟行為的結果是在解決糾紛的同時，消滅訴訟法律關系。訴訟法律關系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關系發生、變更或者消滅的主要原因。
在我國，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關系理論，學者們在對作為民事訴訟法律關系要素之一的法律事實進行闡述時，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國民事訴訟法學體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國外的一些較有價值的民事訴訟理論，因為我們接觸機會少或沒有機會相識而造成這些理論與中國的無緣。然而，在現實的訴訟實踐中，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規定而造成行為失誤產生不利后果，或者具體適用法律以解決爭議的法院由于各種原因導致裁判行為出現瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當事人的權利等情形時有發生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對于發展我國的訴訟行為理論以及訴訟實踐應該說是有所裨益的。
一、訴訟行為的含義及效果
一般來說，靜態的法學研究的是法律規則，而動態的法學研究的是法律主體的活動。或者說，書本上的法（Law in Books）和行動中的法（Law in Action）分別是靜態和動態法學的研究對象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學而言，經過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態，而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合，構成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規則用以指導具體的司法，促進訴訟理論的發展固然重要；而研究規則的制定者、適用者的行為，促進行為的規范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規形成的角度來看，動態的行為是靜態法規的具體化和生動化，靜態法規的發展和完善，無疑必須通過動態的行為本身來完成。僅此而言，對動態行為的研究的意義甚至比對靜態法規的研究要重大。
動態的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構成了民事訴訟程序富有活力的內容。各種主體的各種訴訟行為的交錯，結成了相互關聯的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。
將訴訟程序中主體的動態的能夠引起訴訟上法律效果發生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎，尋求訴訟行為的根本立足點。德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當事人訴訟行為的本質及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國學說的一般觀點，認為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態的形成。為了把握形成效果的本質特征，應該明確效果的擴展范圍及其對象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結，都屬于效果的射程之內。在這一范圍內的效果可及的對象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發展（prozessentwicklung），二是作為過程發展目標的裁判。（注：［日］上村明廣：《關于民事訴訟行為概念》，《岡山大學法經協會雜志》第29號，第67—68頁。）
由此可見，如果強調訴訟行為的話，對于訴訟行為效果可及的兩重對象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個重要支點。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對行為進行規范化和效率化指導的書本上的東西，由于指導的主體對象必須在程序中使其行為在被規范化的同時，得到作為對價的權利化，由此才能判斷行為的正當性。因此通過程序來保障這種行為的正當性，顯然是程序保障理論的重要內容之一。
法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀時代。當時的德國自然法學者內鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個概念。只不過是，他在使用概念時，并未打算用它們來構筑以概念為基礎的理論，而是意在說明他的自然法學說。然而，正是由于這兩個概念的使用，使得德國的概念法學、私法尤其是民法學理論在法律行為方面有了新的發展。
對訴訟行為概念的研究，在19世紀末得到了學者們的重視。德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。盡管赫爾維希的考察對象主要是民法的有關法律行為規定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產生訴訟法規定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規定的行為，應該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進行和終結訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實體法的根本區別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實施與已實施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。
可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應該定位為：第一，訴訟行為論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對象，也以當事人的訴訟行為為對象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。
二、訴訟行為瑕疵概述
（一）訴訟行為瑕疵的含義
所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規定實施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關的形式意義上的概念。所以，對訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點并不是審查行為的內容是否合乎法律規定，而是審查行為的方式是否與法律的規定相符合。例如，當事人提出了某種申請，該申請行為是否存在瑕疵，不是看申請本身的內容是否有合理、合法的理由，而是審查申請是否在形式上符合訴訟法的規定。進行這樣的區別，是為了將實體法上的行為與訴訟法上的行為區別開來，對待不同的行為分別適用不同的判斷標準來判斷。
（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關系
行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且，對于意思表示不真實的行為，被歸入無效民事行為之列，而對有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。
凡實施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對于與行為相關的意思瑕疵，例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題，導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時，應該如何對待？舉例說，當事人之間在訴訟外進行協商并達成了撤回訴訟的協議，但是，卻出現了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結果。對此行為應如何對待？
有關訴訟行為的意思瑕疵問題，我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時，如果沒有被人的特殊授權，不能為之。或者在實施后，經被人追認，可被視為有效的行為，否則對被人不發生法律效力（行為的無效）。但是，對于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應該怎么處理，尚未有明確的規定。
（三）訴訟行為與私法法規的適用
民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為，主要是為了實現自己的權利。從這一角度看，調整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調的是當事人之間的意思自治，公法強調的是公平、迅速以及經濟的訴訟運營，那么，對訴訟行為及其意思瑕疵的規制和調整應該如何進行呢？
在訴訟行為論的起源地德國，關于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對此應該區分可以適用私法來調整的訴訟行為和不可以適用私法來調整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對訴訟行為適用私法加以調整，主張應強調適用民事訴訟法調整的獨立性。而且，哥氏的觀點后來在德國占據了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學說，主張對訴訟行為應該根據行為的類型，調整當事人之間的利益，對此，不能排除適用私法規范加以調整的可能性。
在日本，傳統上，無論判例或學說都對適用私法法規來調整民事訴訟行為持消極態度。然而，對于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結果，作為再審的理由。但是到最近，很多學者已經開始主張適用私法調整民事訴訟行為。他們認為，盡管不能一律適用私法規范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對于程序發展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應適用私法規范。而對于終結程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會影響對方當事人的利益和程序，所以可以適用私法規范加以調整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）
我國民訴法中關于訴訟行為意思瑕疵的規定實質上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟，是否可以適用民法的規定，有必要加以檢討。根據上述的介紹，德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。
三、訴訟行為瑕疵理論的發展
（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則
訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現象的觀念及其理論在當時占據了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質疑，并在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。
1.標羅（Bulow）的挑戰。 標羅的觀點與傳統觀點的區別存在于對訴訟上自認的不同。傳統觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執的放棄反駁的意思表示。依據傳統觀點，訴訟上自認的效力依存于當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，并承擔由此引起的不利結果的表示。而訴訟法是公法，自認屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規定的行為時，應該認可行為的效力。后來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬于公法、訴訟法上的行為。
2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據實體法上的意思瑕疵論作為前提。可是，在訴訟法上利用民法的規定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構成要件的相同，二是私法規定是一般性規定，不是特殊規定。可是這兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調整對象，將之混淆，難免失去準則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。
3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態分析。在赫爾維希之后，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區別對待。關于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。
（二）訴訟行為瑕疵應予考慮的觀點
主要基于將訴訟法與實體法相互區別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現了反對不予考慮原則的主張。
1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務于現行民事訴訟法目的的所有行為”。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據此，基于錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基于相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。
2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經得到解明，對此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念， 而使用了爭訟行為這一新詞， 認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象準備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。
對于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續著，甚至連德國實體法學者也卷入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據法律實施或者為法律調整的行為。在法律行為這一概念的統轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（注：以上關于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。
筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構成部分，以及它與主體具有的不可分割性質，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯，同樣不利于行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強調對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。
四、當事人訴訟行為的瑕疵及其處理
（一）當事人訴訟行為瑕疵的幾種情況
1.對主體的錯誤認識造成的瑕疵。例如在起訴時，認為自己具有當事人資格，或者認為對方具有當事人資格，從而在起訴狀中寫錯名字；或者在證據調查時，錯誤指認證人等等。對此，我國《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規定，或駁回起訴或指出當事人的錯誤，限其糾正）。
2.當事人對程序事項的無知造成錯誤，主要是對管轄、期日以及程序上其他事項不甚了解造成延誤實施訴訟行為等。
3.當事人的人與當事人意思溝通不暢造成人實施的行為與當事人表示不一致。此時，應該允許當事人糾正人的行為，但是，已經造成的損害則根據民事實體法的規定處理。
（二）瑕疵的處理
瑕疵的處理應該根據什么原則進行呢？從程序的安定性出發，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認可其效果發生。然而，從程序進行的利益衡量立場出發，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會影響訴訟程序的進行時，也不利于糾紛的解決，所以應該根據具體情況對瑕疵采取不同的處理方式。
1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補正瑕疵。原則上應該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實施無瑕疵的行為將出現的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對過去實施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實施的消除行為作為新行為發生效力。
2.通過追認除去有瑕疵的行為。上面所述關于人與當事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當事人通過事后追認方式確認人的權，從而使本該無效的有瑕疵行為變為有效。
3.對有瑕疵訴訟行為進行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認的方式來使新行為發生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎上，在承認行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規定的情況下發生效力的做法。例如，當事人放棄訴訟上的權利（例如陳述權等），同時并不違反公共利益和其他個人權益時，可以確認為有效行為。
當事人訴訟行為瑕疵的出現，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權判斷當事人行為的有效或無效時，應該予以注意。訴訟行為的實施盡管關系到當事人的切身利益，但是不可能要求當事人實施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當事人以補救有瑕疵訴訟行為的機會，不僅是民事訴訟法中已經規定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當事人的權益進行比較，做出明智的選擇是十分必要的。
五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理
法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院的不同訴訟行為瑕疵，應該采取不同的處理方法。
（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵
裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達、證據調查等。這些行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使，如果再以當事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當事人的上訴權，顯然不僅違反程序法的規定，甚至也違反憲法的基本規定。又如，調查證據時采用不合法的手段時（套取或者壓迫等），就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當性。
對法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應該注意的是，不能通過追認的方式來確認有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。
（二）裁判的瑕疵
一、民事訴訟行為的概念和
（一）民事訴訟行為的概念
在民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。 [2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。 這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，起訴前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不起訴、協議不上訴、協議變更執行等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
關鍵詞:行政訴訟;行政訴訟法;目的
一、引言
行政訴訟是針對行政行為引發的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據是行政實體法規范和行政程序法規范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規范的合理制定。行政訴訟法是規定訴訟程序規則的法，行政訴訟法是為實現行政實體法規范和行政程序法規范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。
二、概念比較
行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規范行政訴訟活動的律則。雖然，規范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。
三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區別的價值
行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發現，該規定確定的目的有三層，保護公民權益、提高人民法院的審判效率、規范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內容，法官判案的結果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質，提高審判質量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規定的范圍內合法的行使行政職權;對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權益。
四、行政訴訟的目的與行政訴訟的立法目的的區別
關鍵詞：新刑事訴訟法；人權；尊重；保障
人權保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現即“尊重與保護人權”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權、平等權、政治、經濟和文化權利等基本個人人權在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權”的憲法精神，擴大人權得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權的公民的人權的尊重與保障，還需要社會各方共同實現觀念的轉變并在實踐中做出努力。本論文將對人權的基本內容、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑進行具體分析。
一、人權的基本概念
人權的概念由來已久，經過多年的發展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權內容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規定都體現了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權并重的作風具有積極作用。人權中最基本、最重要的權利是生命權，政治、經濟和文化權利與平等權都包括在人權的基本內容中。生命權是公民享有其它一切權利的基本權利，當生命權無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權。在我們對生命權進行理解時需要注意，在我國生存權即既包括人的生命安全權又包括基本生活保唪權的權利是首要人權，并且個人的生存權是不能凌駕于國家之上的。平等權是指”公民^治、經濟、文化、社會各個方面享有平等權利，并履行平等義務”的并且在人權體系中占有重要地位的權利。當我們在對平等權進行理解時需注意，平等權不僅指公民享有權利的平等，也指公民履行義務的平等，此外，平等權在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權宣言》等公認權威的文件對政治經濟權利進行解釋與概括就是公民有”直接或經肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權利。當我們對人權的基本內容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權是發展著的人權，在人權會因地點而異的同時也會因時間不同而發生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權法律保護的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設的人權保障制度主要體現在證據制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執行程序等諸多制度與環節中。在證據制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權利，將可以進行更為專業的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規修改中，犯罪嫌疑人隱私權、生命權將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發回重申的次數，有利于推動訴訟化形態的發展。在執行程序的修改中，增添了社區矯正，體現了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設的人權保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關尊重和保障人權進入實踐、執行的發展階段；我國人權得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。
三、落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權
賦予律師在場權是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業，可以為辯護人提供更為專業、有效的在法律允許內的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權的律師的職業操守與道德品行進行事先考察。
2.加強公檢法部門聯系，在配合與約中尊重和保哮人權公檢
