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第1篇

從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個(gè)發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因?yàn)槠淝啡北匾目茖W(xué)性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應(yīng)了封建時(shí)代君主和教會(huì)集權(quán)專制的需要。當(dāng)時(shí)的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當(dāng)事人的口供等于四個(gè)見證人的供詞等等。應(yīng)該說，法定證據(jù)相對于神示證據(jù)來說具有進(jìn)步意義。它根據(jù)人們對于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長期司法實(shí)踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械的。”

自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾危@就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任。客觀的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻(xiàn)

[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)（第三版）[M].中國政法大學(xué)出版社，2007年.

第2篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟、程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的

一、引言

任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出權(quán)利主張，當(dāng)事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標(biāo)的為訴訟核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依歸而進(jìn)行裁判，因此訴訟標(biāo)的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學(xué)界，絕大多數(shù)人認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標(biāo)的”與“程序標(biāo)的”的混淆。本文試探討二者的區(qū)別，希望對今后行政訴訟法學(xué)進(jìn)一步研究起拋磚引玉的作用。

二、行政訴訟程序標(biāo)的之概況

（一）行政訴訟程序標(biāo)的之概念、機(jī)能

依臺(tái)灣學(xué)者所示，行政訴訟標(biāo)的有廣義狹義之區(qū)別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標(biāo)的”及“訴訟標(biāo)的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標(biāo)的”。豍“程序標(biāo)的”，指何種事物屬于可據(jù)以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。

我國臺(tái)灣學(xué)者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標(biāo)的比喻為箭靶，以箭靶為目標(biāo)（標(biāo)的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標(biāo)的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標(biāo)的攻擊行為，不得據(jù)以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個(gè)重要的問題，它決定了原告可據(jù)以何而提起行政訴訟。

（二）行政訴訟程序標(biāo)的之判斷基準(zhǔn)——程序標(biāo)的法定原則

行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者于制定行政訴訟法時(shí)，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項(xiàng)或法律狀態(tài)作為可以據(jù)以發(fā)動(dòng)行政訴訟程序之標(biāo)的者。豏因此，行政訴訟之程序標(biāo)的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標(biāo)的法定”原則。縱觀臺(tái)灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規(guī)定可以據(jù)以提起特定訴訟種類的程序標(biāo)的。

三、行政訴訟標(biāo)的概述

（一）行政訴訟標(biāo)的之概念

訴訟標(biāo)的指原告請求法院裁判的具體內(nèi)容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權(quán)利或法律關(guān)系存否之主張，是為“訴訟標(biāo)的”。豐訴訟標(biāo)的的概念，筆者認(rèn)為可從以下三個(gè)方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標(biāo)的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標(biāo)的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當(dāng)事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標(biāo)的是原告請求法院判決的主觀內(nèi)容；第三，從原告與被告的關(guān)系來看，訴訟標(biāo)的是雙方攻擊、防御方法的基本目標(biāo)。

（二）行政訴訟標(biāo)的之學(xué)說

我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政訴訟標(biāo)的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為探討對象。學(xué)說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權(quán)說、違法性說、權(quán)利主張說。豑

1．行政處分說。此說認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺(tái)灣早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為：“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”此說誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標(biāo)的”相混淆，理論上不可采。

2．撤銷行政處分之請求權(quán)說。此說認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告于行政實(shí)體法上的撤銷請求權(quán)，可謂繼承民事訴訟上關(guān)于實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標(biāo)的，原告可就同一行政處分重新。

3．違法性說。該說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對象。由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認(rèn)行政處分無效。

4．權(quán)利主張說。此說為臺(tái)灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權(quán)利的權(quán)利主張。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（臺(tái)灣“行政訴訟法”第四條）。此說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是行政處分的違法性及權(quán)利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項(xiàng)內(nèi)容均發(fā)生既判力。

四、行政訴訟“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”之區(qū)別

行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應(yīng)對答辯；行政訴訟無標(biāo)的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當(dāng)之裁判，被告亦無法集中心力應(yīng)訴。豒二者之間既有聯(lián)系，又有明顯的區(qū)別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數(shù)學(xué)者將“程序標(biāo)的”誤認(rèn)為“訴訟標(biāo)的”，故筆者就二者的區(qū)別進(jìn)行簡要分析。

（一）程序標(biāo)的是訴訟的對象，訴訟標(biāo)的是審判的對象

所謂行政訴訟之程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標(biāo)的為行政訴訟的原告所據(jù)以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標(biāo)的”，是指原告請求法院為裁判之具體內(nèi)容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標(biāo)的指原告根據(jù)特定之事實(shí)，請求法院做成一定內(nèi)容之判決，以謂權(quán)利保護(hù)之訴訟請求權(quán)。訴訟標(biāo)的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標(biāo)的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項(xiàng)）提訟即為已足。

（二）程序標(biāo)的是客觀存在的，而訴訟標(biāo)的是主觀存在的

根據(jù)“有權(quán)利既有救濟(jì)”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設(shè)計(jì)時(shí)，必須考慮各種訴訟種類的程序標(biāo)的，而供當(dāng)事人選擇進(jìn)行救濟(jì)。訴訟種類是針對程序標(biāo)的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標(biāo)的法定主義”。故一旦當(dāng)事人遭受行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所侵害，則當(dāng)事人僅能就客觀規(guī)定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進(jìn)行行政救濟(jì)。因此，程序標(biāo)的是客觀存在。

訴訟標(biāo)的更多的體現(xiàn)的是處分權(quán)主義，一般而言原告提起行政訴訟時(shí)，就訴訟標(biāo)的及其原因事實(shí)負(fù)有主觀的主張責(zé)任。原告就訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍有自行決定的權(quán)利，因此訴訟標(biāo)的是主觀存在的。當(dāng)事人于提訟時(shí)，可用主觀地決定訴訟標(biāo)的的內(nèi)容與范圍。法院僅可以就當(dāng)事人所聲明的范圍而為裁判。

（三）程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在，訴訟標(biāo)的在時(shí)存在

如前所述，立法者在制定該法時(shí)，已選定了各種具體行政行為為相應(yīng)訴訟的程序標(biāo)的，故程序標(biāo)的在前已經(jīng)存在。至于訴訟標(biāo)的的存在時(shí)，基于處分權(quán)主義，原告針對訴訟標(biāo)的享有自由處分的權(quán)利，可以決定訴訟的內(nèi)容及范圍。故訴訟標(biāo)的是在當(dāng)事人時(shí)存在。因此，程序標(biāo)的是先于訴訟標(biāo)的而存在，二者概念不同，不可混淆。

（四）二者于行政訴訟上功能不同

程序標(biāo)的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機(jī)關(guān)的違法行政行為，并據(jù)以確定當(dāng)事人所主張的“損害其權(quán)利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標(biāo)的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎(chǔ)，建構(gòu)行政訴訟的種類，構(gòu)筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標(biāo)的及其變更等功能及作用。

當(dāng)事人在訴訟中，為保護(hù)自己的權(quán)利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標(biāo)的。法院的判斷必須以訴訟標(biāo)的為界定范圍，故訴訟標(biāo)的是判斷當(dāng)事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺(tái)灣學(xué)者張文郁教授提出，“探討訴訟標(biāo)的理論之最大實(shí)益，在于界定既判力之客觀范圍。”

五、對我國關(guān)于“程序標(biāo)的”與“訴訟標(biāo)的”規(guī)定的評述

第3篇

[關(guān)鍵詞]行政訴訟；權(quán)利；權(quán)力；平衡

一、權(quán)力與權(quán)利概述

權(quán)利是法律上的概念，權(quán)力是政治上的概念。權(quán)力與權(quán)利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權(quán)”字，把兩者聯(lián)系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權(quán)力的性質(zhì)表明《行政訴訟法》上的權(quán)力與權(quán)利是一種十分特別的關(guān)系，它們不僅不是平等的關(guān)系，而且是相互排斥、相互博弈的關(guān)系。

二、通過權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系解析新《行政訴訟法》

隨著文藝復(fù)興與資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)展，近現(xiàn)代公民的權(quán)利意識(shí)逐漸蘇醒并蓬勃發(fā)展，權(quán)利與權(quán)力之間的天平得到一定平衡。

（一）通過權(quán)力與權(quán)利的區(qū)別解析新《行政訴訟法》

1.權(quán)力與權(quán)利的主體范圍權(quán)利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權(quán)利而言，權(quán)利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實(shí)質(zhì)主體，任何公民都有權(quán)享有。而權(quán)力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規(guī)定的。就行政權(quán)力來說，其主體限于國家機(jī)關(guān)及其工作人員或者國家機(jī)關(guān)授權(quán)的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權(quán)力的。正因此，權(quán)力主體在利益驅(qū)使下很容易濫用權(quán)力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權(quán)利與行政權(quán)力的同時(shí)，對于行政權(quán)力主體作了相關(guān)的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應(yīng)當(dāng)派員出庭應(yīng)訴等規(guī)定，從法律的角度抑制行政權(quán)力的惡意膨脹，達(dá)到公民權(quán)利與行政權(quán)力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當(dāng)事人的訴權(quán)都能得到相對公平公正的行使。2.權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)容權(quán)利的內(nèi)容廣泛，涉及社會(huì)生活的方方面面，如政治、經(jīng)濟(jì)、文化等，并不僅僅局限于法律規(guī)定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權(quán)利內(nèi)容的變動(dòng)，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護(hù)公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果公民的知情、監(jiān)督、受教育等正當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，行政當(dāng)事人可以請求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)。其次，新《行政訴訟法》進(jìn)一步擴(kuò)大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權(quán)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，從而擴(kuò)大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權(quán)利的內(nèi)容，為公民行使訴訟權(quán)利提供了更為有利的保障。權(quán)力的內(nèi)容是有限的，嚴(yán)格以法之明文規(guī)定為限，對權(quán)力進(jìn)行的擴(kuò)大解釋以及類推解釋都是不被認(rèn)可的，只可依據(jù)法律行使權(quán)力，不可逾越法定范圍，否則即構(gòu)成侵權(quán)。因此，對于行政權(quán)力，新《行政訴訟法》也作了相關(guān)的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權(quán)力的運(yùn)行更加公開透明。3.權(quán)力與權(quán)利體現(xiàn)的關(guān)系權(quán)利是一種平等關(guān)系中的自由和利益。《行政訴訟法》在修改時(shí)也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，受案范圍的擴(kuò)大以及期限的延長等規(guī)定無不在表達(dá)新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權(quán)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)、阻礙法院立案也反映出一種平等關(guān)系中的自由與利益，有利于公民訴權(quán)健康、平等地行使。權(quán)力是縱向服從關(guān)系中的一種影響力和支配力，它表現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間服從與管理的關(guān)系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時(shí)提出了可跨區(qū)域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當(dāng)性進(jìn)行審查，有利于完善行政訴訟的審理機(jī)制，適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展趨勢，充分滿足當(dāng)事人的要求。

（二）通過權(quán)利與權(quán)力的聯(lián)系解析新《行政訴訟法》

關(guān)于權(quán)力與權(quán)利誰來源于誰的問題上，在學(xué)術(shù)界一直存在爭議。但通說認(rèn)為其實(shí)在權(quán)力誕生之前，權(quán)利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權(quán)力無不是以民眾權(quán)力（權(quán)利）讓渡和公眾認(rèn)可為前提的”。由此可見，權(quán)力來源于權(quán)利，無權(quán)利就無權(quán)力。權(quán)利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時(shí)，權(quán)利就已經(jīng)誕生，主要遍布于人們內(nèi)部生產(chǎn)生活的各個(gè)環(huán)節(jié)中。只是當(dāng)時(shí)權(quán)利和義務(wù)是渾然一體的，沒有進(jìn)行分離，也無法分離，且主要以義務(wù)為主導(dǎo)。而權(quán)力則與之相反，在氏族部落時(shí)代之前，權(quán)力是不復(fù)存在的。在此狀況下，為防止社會(huì)秩序進(jìn)一步紊亂和出于保護(hù)弱勢群體的目的，就必須產(chǎn)生一種公共權(quán)力來維護(hù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)秩序，保護(hù)弱勢群體，使權(quán)利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。

三、新《行政訴訟法》對權(quán)力與權(quán)利均衡的意義

正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，而人類文明的進(jìn)步需要公權(quán)力來維護(hù)公民的公共利益。”對此，只能通過制約行政權(quán)力來達(dá)到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。

（一）完善程序

2015年以前，合肥各級(jí)法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現(xiàn)逐年遞減的趨勢，譽(yù)訛因此，《行政訴訟法》在修改時(shí)提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當(dāng)事人的案件進(jìn)行登記，能當(dāng)場決定立案的，當(dāng)場給出通知，不能當(dāng)場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內(nèi)給予答復(fù)，切實(shí)做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據(jù)統(tǒng)計(jì)，新《行政訴訟法》開始實(shí)行的3個(gè)月內(nèi)，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當(dāng)場的立案率高達(dá)96.9%，顯著高于全國法院的當(dāng)場平均登記立案率，并且立案登記制的實(shí)行減少了對原告的阻礙，有利于保障當(dāng)事人平等地行使訴權(quán)。

（二）保障審理公正

與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現(xiàn)象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時(shí)提出可跨區(qū)域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級(jí)法院共判決行政機(jī)關(guān)敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機(jī)關(guān)的敗訴率在下降，執(zhí)法的水平在不斷上升，出錯(cuò)率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應(yīng)訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當(dāng)事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當(dāng)事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權(quán)力的肆意膨脹。

（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能

行政訴訟有三大功能，即監(jiān)督行政主體合法合理行政、保護(hù)行政當(dāng)事人合法權(quán)益和解決行政爭議，簡言之，就是監(jiān)督功能、救濟(jì)功能、解紛功能。譾訛相比較監(jiān)督與救濟(jì)的功能而言，解紛功能的運(yùn)用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規(guī)定，著重強(qiáng)調(diào)《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監(jiān)督的廣度和深度出發(fā)，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關(guān)注案件了結(jié)即可，而是擴(kuò)大至使整個(gè)案件有個(gè)圓滿的結(jié)局，這樣有利于現(xiàn)代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進(jìn)行政審判制度回歸良性發(fā)展的道路上。

四、結(jié)語

第4篇

一、行政訴訟中第三人的概念和特征

盡管在法學(xué)界和實(shí)務(wù)界都存在不同的觀點(diǎn)，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關(guān)系；第二，第三人是在他人訴訟已經(jīng)開始且尚來結(jié)束前參加訴訟；第三，第三人有獨(dú)立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。論文百事通

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關(guān)系”是僅限于直接利害關(guān)系，還是包括間接利害關(guān)系。所謂利害關(guān)系是指具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂直接關(guān)系就是指該具體行政行為直接調(diào)整或涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，而不是通過其他法律關(guān)系作為中介予以調(diào)整。如果將“利害關(guān)系”僅限定為具有直接的利害關(guān)系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個(gè)人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護(hù)個(gè)人、組織合法權(quán)益的價(jià)值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項(xiàng)并沒有將“利害關(guān)系”局限在“直接”利害關(guān)系的范圍內(nèi)，因此，“利害關(guān)系”也應(yīng)包括間接利害關(guān)系。那么，如何界定間接利害關(guān)系呢t一般來說，應(yīng)包括與被訴具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)有利害關(guān)系，與判決結(jié)果有利害關(guān)系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關(guān)系的個(gè)人或組織也應(yīng)包括在內(nèi)。下面試舉兩個(gè)案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實(shí)施了毆打他人的行為，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定原告林某和鐘某毆打他人，構(gòu)成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經(jīng)申請復(fù)議后提起行政訴訟。鐘某未提起復(fù)議和訴訟。法院認(rèn)為，鐘某與被告公安機(jī)關(guān)對原告所作處罰裁決有利害關(guān)系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項(xiàng)互相獨(dú)立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關(guān)系，至少?zèng)]有直接的利害關(guān)系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認(rèn)為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權(quán)利義務(wù)的利害關(guān)系，但是存在事實(shí)認(rèn)定上的利害關(guān)系，即法院審查被告對原告處罰所認(rèn)定的事實(shí)的同時(shí)，實(shí)際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認(rèn)定的事實(shí)。如果法院否定被告對原告所認(rèn)定的事實(shí)，將可能對鐘某帶來同樣的結(jié)果。這種認(rèn)定事實(shí)上的利害關(guān)系，應(yīng)該說亦屬于法律上的利害關(guān)系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關(guān)系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉(zhuǎn)。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據(jù)信用社的申請，保全查封該二層樓。這時(shí)，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產(chǎn)權(quán)登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時(shí)，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結(jié)果與信用社有利害關(guān)系。法院認(rèn)為，該行政訴訟案的判決結(jié)果將直接影響信用社民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，準(zhǔn)許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關(guān)系，而是間接利害關(guān)系（與判決結(jié)果有利害關(guān)系），并且這種關(guān)系是以民事法律關(guān)系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關(guān)于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關(guān)系”的規(guī)定，應(yīng)以被訴具體行政行為對個(gè)人、組織的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或?qū)?huì)產(chǎn)生實(shí)際影響為標(biāo)準(zhǔn)，無需區(qū)分利害關(guān)系是直接還是間接，更不應(yīng)將其限制為“以行政法律關(guān)系為中介”。

本文所舉的兩個(gè)案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實(shí)踐中，可能還有很多的新情況出現(xiàn)。因此，對于行政訴訟中出現(xiàn)的第三人問題，應(yīng)具體情況具體分析。新晨

三、準(zhǔn)許第三人參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的時(shí)間

在民事訴訟中，如果有獨(dú)立請求權(quán)的第三人或需要承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調(diào)解結(jié)案或是裁定撤銷原判發(fā)回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時(shí)可申請參加訴訟，當(dāng)然，要經(jīng)法院準(zhǔn)許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因?yàn)槌姓r償案件外，行政訴訟不能進(jìn)行調(diào)解，所以也不能以調(diào)解結(jié)案。當(dāng)然，如果二審法院認(rèn)為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發(fā)回重審。

四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權(quán)利義務(wù)

第5篇

《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”由于法律對第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學(xué)術(shù)界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個(gè)方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關(guān)系”是否僅限在有直接利害關(guān)系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關(guān)系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機(jī)關(guān)。目前學(xué)術(shù)界仍未給出“行政訴訟第三人”的準(zhǔn)確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學(xué)術(shù)界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關(guān)系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當(dāng)事人的訴訟地位。

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨(dú)立請求權(quán)和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，其中無獨(dú)立請求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問題也是上面提到過的學(xué)術(shù)界存在爭議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨(dú)立請求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進(jìn)行劃分。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨(dú)立的請求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國、日本和臺(tái)灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

3結(jié)語

第6篇

關(guān)鍵詞 公益訴訟 行政訴訟 原告資格 受案范圍

文章編號(hào) 1008-5807（2011）03-067-01

一、行政公益訴訟的概念

界定行政公益訴訟關(guān)鍵要解決好兩個(gè)問題：第一，行政公益訴訟的原告包括哪些對象；第二，行政公益訴訟的范圍包括哪些。而在這兩個(gè)問題上有一個(gè)共同之處就是，要特別注意區(qū)分行政公益訴訟和行政公訴。

筆者認(rèn)為，行政公益訴訟的原告就是公民、法人或其他組織，其所訴的對象就是侵犯公共利益的行政行為。而行政公訴的原告就是特定的國家機(jī)關(guān)(在我國可以將該項(xiàng)職權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān))，其所訴的對象主要是侵犯公共利益的行政行為，也可以是一定條件下侵犯私人利益的行政行為。

二、現(xiàn)行行政訴訟制度中公益訴訟的缺失

有學(xué)者認(rèn)為，只要我們調(diào)整行政訴訟實(shí)踐的思路，充分挖掘現(xiàn)有法律條文的內(nèi)涵，再輔之以相應(yīng)的司法解釋，我國行政訴訟的受案范圍是可以擴(kuò)充到受理行政公益訴訟案件的。

筆者卻不這樣認(rèn)為，新司法解釋的所有規(guī)定都不能超越《行政訴訟法》的立法宗旨。現(xiàn)在我們也不能不承認(rèn)我們的《行政訴訟法》在許多方面的規(guī)定是有欠缺的，不適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的發(fā)展。但這些問題的解決絕對不能通過司法解釋的方法來解決。它需要一個(gè)完整的體系，需要從最初的受案范圍到最后的裁判方式是相互聯(lián)系且完整的，它必須由行政訟法的完善來解決。

三、關(guān)于我國建立行政公益訴訟的可行性

在我國開放行政公益訴訟在理論上并無多大障礙。其理由如下：

第一，從根本上講，公益訴訟不過是傳統(tǒng)私益訴訟對公益保護(hù)的深化，兩者在本質(zhì)上具有一致性。實(shí)質(zhì)上一切訴訟也都維護(hù)著社會(huì)的公共利益，所以在公共利益受到侵害時(shí)，賦予個(gè)人與社會(huì)組織提起公益訴訟當(dāng)不違背訴訟法的價(jià)值理念。

第二，依法行政的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于濫訴的不益。開放行政公益訴訟肯定會(huì)增加行政訴訟案件的數(shù)量，但不計(jì)成本而去濫訴的可能性是極小的。

第三，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》上規(guī)定的抗訴制度，從一個(gè)側(cè)面印證了行政公益訴訟與我國行政訴訟理論和制度的兼容性。行政抗訴制度存在的基礎(chǔ)是公共利益，基于公益需要提起行政訴訟并不違背我國現(xiàn)行行政訴訟法的基本精神。

四、制定并完善我國行政公益訴訟框架的幾點(diǎn)建議

（一）防止因行政公益訴訟制度而產(chǎn)生濫訴

借鑒行政訴訟制度發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，防止濫訴情形發(fā)生的措施就是設(shè)置一定的前置程序，其主要包括兩個(gè)方面。

第一，在受案范圍上，限定在法律特別規(guī)定的范圍內(nèi)。如我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條規(guī)定:“人民為維護(hù)公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對于行政機(jī)關(guān)之違法行政，得提起行政訴訟。但以法律有特別規(guī)定為限。”至于我國將在哪些方面由法律規(guī)定行政公益訴訟事項(xiàng)，則可根據(jù)該事項(xiàng)對公共利益造成損害的可能性和危害性、人民法院的審判能力、行政機(jī)關(guān)的法治水平等具體情況，逐步規(guī)定和完善。

第二，在提起行政公益訴訟前，必須先向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出相應(yīng)請求。即只有當(dāng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)在公民、法人或者其他組織提出有關(guān)請求后，該作為的仍然不作為，不該作為的仍然不停止作為。此時(shí)，公民、法人或者其他組織就可以提起行政公益訴訟。

(二)準(zhǔn)確界定行政公益訴訟中的公益概念

關(guān)于公益，有學(xué)者認(rèn)為，就我國的情況來說，可以分為國家公共利益、社會(huì)公共利益、公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共秩序等。 有學(xué)者認(rèn)為，可以采用四分法對利益進(jìn)行分類。

筆者認(rèn)為，行政公益訴訟中的公益，從范圍上來講包括國家利益和嚴(yán)格意義上的公共利益。從內(nèi)容上來講，則是指根據(jù)一般情況無法確認(rèn)具體受益人數(shù)量的利益，即利益對象的不確定性。如果根據(jù)一般情況能夠確定受益人的數(shù)量，則可以通過共同訴訟或者集團(tuán)訴訟的方式來啟動(dòng)一般行政訴訟。

(三)明確確定行政公益訴訟的原告與受案范圍

在行政訴訟中原告和受案范圍存在著十分密切的關(guān)系。關(guān)于行政公益訴訟中的原告，綜觀域外的理論與實(shí)踐，結(jié)合我國的具體情況，還是采用二元式的啟動(dòng)方式為好，即不僅賦予國家機(jī)關(guān)(在我國應(yīng)確定為檢察機(jī)關(guān))提起行政公益訴訟的權(quán)利，而且賦予公民、法人或者其他組織提起行政公益訴訟的權(quán)利。

關(guān)于行政公益訴訟的受案范圍，雖然從理論上來講應(yīng)當(dāng)將所有侵害公共利益的違法行政行為均納入其中，但是在實(shí)踐中必須留有余地。在以后確立我國行政公益訴訟制度時(shí)，關(guān)于受案范圍之條款，如上所說，不妨借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第9條之規(guī)定。即先是概括性規(guī)定行政公益訴訟，接著規(guī)定只限于法律規(guī)定的事項(xiàng)。

(四)合理分配行政公益訴訟中的舉證責(zé)任

行政訴訟的重要特征之一就是實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，即被告舉證。在行政訴訟中原告只是根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對一些程序性和輔的事項(xiàng)承擔(dān)證明責(zé)任。

注釋：

王太高.論行政公益訴訟.法學(xué)研究，2002年第5期.

于安.行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題.法學(xué)，2001年第5期.

參考文獻(xiàn)：

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[2] 劉善春.行政訴訟原理及名案解析.中國法制出版社，2001年版.

第7篇

《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項(xiàng)規(guī)定公民“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行政行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。首先，人民法院只受理對具體行政行為提起的訴訟，對具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對的對象是否特定、是否對相對人產(chǎn)生直接法律后果等標(biāo)準(zhǔn)對行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請發(fā)放許可證的行為，對特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對的對象是非特定的，其效力作用于所有適用對象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。其次，人民法院只受理對侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭議。也就是說，如果行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。

行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應(yīng)當(dāng)受理的案件包括：行政處罰引起的爭議、行政強(qiáng)制措施引起的爭議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭議、拒絕許可和不作為的爭議、拒絕履行保護(hù)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或者不作為引起的爭議、不發(fā)撫恤金的引起的爭議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭議也是法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。法院不受理的案件有：對國防、外交等國家行為不服引起的爭議、對行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為引起的爭議、對行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲任免等決定引起的爭議以及法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭議。

二、現(xiàn)行規(guī)定方式和受理標(biāo)準(zhǔn)存在的三大問題

我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認(rèn)為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項(xiàng)和第二款屬于概括性條款。第7項(xiàng)規(guī)定，公民法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項(xiàng)概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨(dú)授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機(jī)關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟(jì)。

也有人認(rèn)為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導(dǎo)性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導(dǎo)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項(xiàng)中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項(xiàng)并不是對前七項(xiàng)的概括，而是補(bǔ)充。第11條2款的規(guī)定，則為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間。“其他行政案件”包含了對抽象行政行為提起的訴訟。

我們認(rèn)為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強(qiáng)可以得出行政訴訟范圍是一個(gè)開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項(xiàng)內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟(jì)的空白。也就是對于非具體行政行為侵犯相對人權(quán)益的，以及侵犯相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺(tái)之前，是沒有途徑取得訴訟救濟(jì)的。

總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下三大問題：

第一，對于法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，不應(yīng)采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o論列舉出多少可以受理的案件，總會(huì)遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實(shí)生活中的行政爭議是紛繁復(fù)雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會(huì)保險(xiǎn)金和最低生活保障費(fèi)的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊登記或者發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類。因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復(fù)議法》也不一致。因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復(fù)議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導(dǎo)致相對人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟(jì)的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟(jì)真空。

第三，行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時(shí)采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個(gè)層次的概念。例如，第一項(xiàng)和第二項(xiàng)中的“行政處罰”和“行政強(qiáng)制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的內(nèi)容所做的劃分；第四項(xiàng)是“拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項(xiàng)“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個(gè)具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項(xiàng)“拒絕履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項(xiàng)“違法要求履行義務(wù)”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點(diǎn)所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項(xiàng)中亂罰款則就是第七項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。第四項(xiàng)中拒絕頒發(fā)許可證行為常常就是第六項(xiàng)拒絕保護(hù)人身權(quán)和常常權(quán)法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。

第8篇

在修改行政訴訟法的過程中，對于經(jīng)過復(fù)議的案件如何確定被告的問題，各方學(xué)者紛紛獻(xiàn)策，并就此展開了激烈的探討。如在江必新、邵長茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問題的建議多達(dá)十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機(jī)關(guān)一律作被告;一類是復(fù)議機(jī)關(guān)一律作被告;一類是當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，賦予原告選擇權(quán)，復(fù)議改變時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)作被告;一類是復(fù)議維持由原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，復(fù)議改變時(shí)，賦予原告選擇權(quán);一類是復(fù)議機(jī)關(guān)作被告僅限于復(fù)議前置且復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理或駁回復(fù)議申請的復(fù)議決定或不予答復(fù)時(shí);一類是依據(jù)行政復(fù)議的法律性質(zhì)是定位于行政性還是司法性來決定復(fù)議機(jī)關(guān)是否作被告。可見，在這個(gè)問題上，各方分歧很大。經(jīng)立法機(jī)關(guān)綜合權(quán)衡后，最終確定了經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度，即無論是復(fù)議維持還是復(fù)議改變，復(fù)議機(jī)關(guān)都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復(fù)議維持時(shí)的雙被告。為何作出如此規(guī)定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點(diǎn)，其一，當(dāng)前我國行政復(fù)議制度并未發(fā)揮應(yīng)有的效力，復(fù)議申請人的權(quán)利并未得到很好的救濟(jì)，表現(xiàn)為復(fù)議保持高維持率、低糾錯(cuò)率。立法者為促使行政機(jī)關(guān)積極履行復(fù)議職責(zé)，試圖借助被告規(guī)則的改變，即由之前復(fù)議維持時(shí)原機(jī)關(guān)作被告改為復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告，從而為復(fù)議機(jī)關(guān)形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復(fù)議維持的情況下，復(fù)議決定與原行政行為同時(shí)存在并發(fā)生效力，法院在司法審查中只對其中一個(gè)行為作出評判難以解決全部問題。由此可見，復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告制度產(chǎn)生的重要?jiǎng)右蛟谟趯?shí)踐上的迫切需要。

在新《行政訴訟法》實(shí)施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個(gè)條文，其中就復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的規(guī)定就有5個(gè)條文(第6條到第10條)。這進(jìn)一步反應(yīng)出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度給司法實(shí)踐帶來的新問題。如當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告時(shí)法院的審理對象是原行政行為還是復(fù)議決定，還是原行政行為和復(fù)議決定所形成的共同違法效果。另外，有學(xué)者還發(fā)現(xiàn)，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告這一制度導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調(diào)，如復(fù)議機(jī)關(guān)乏于應(yīng)訴而耽誤了本職工作、與相關(guān)的制度比如管轄制度、行政首長出庭應(yīng)訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設(shè)。在現(xiàn)代語境下，評價(jià)一個(gè)制度的好與壞，不應(yīng)只關(guān)心該制度能否對現(xiàn)實(shí)問題作出回應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告具有迫切的現(xiàn)實(shí)需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)的證成，緩解因其創(chuàng)設(shè)而給司法實(shí)踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應(yīng)有的價(jià)值。

二、程序標(biāo)的概述

在訴訟法上，標(biāo)的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學(xué)理界通常稱為訴訟標(biāo)的、實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的;二是訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象，學(xué)理界通常稱為標(biāo)的物、程序標(biāo)的或非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的。在行政訴訟中強(qiáng)調(diào)標(biāo)的這兩個(gè)層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。

(一)理論上標(biāo)的含義的混淆

然而，我國理論界在討論某個(gè)問題時(shí)常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學(xué)者所言，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的支持者大多是從促進(jìn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)任心的角度來論證，而非從理論上進(jìn)行論證。這乃是因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)作被告在理論上面臨著一個(gè)最大障礙即：訴訟標(biāo)的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復(fù)議機(jī)關(guān)，則此時(shí)人民法院的審理和裁判只能就復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定而進(jìn)行，即將復(fù)議決定作為訴訟標(biāo)的。由于復(fù)議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復(fù)議決定是否合法，首先必須對原行政行為進(jìn)行審查，如原行政行為合法，則復(fù)議維持決定合法;如原行政決定違法，則復(fù)議維持決定違法。可見，對維持類案件，法院實(shí)際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標(biāo)的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的兩個(gè)事物，這種轉(zhuǎn)變并不是在當(dāng)事人的推動(dòng)下進(jìn)行，因而有違司法被動(dòng)性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標(biāo)的的兩層含義，即訴訟標(biāo)的和程序標(biāo)的內(nèi)涵。當(dāng)原告就維持復(fù)議決定不服，提起行政訴訟時(shí)，此時(shí)復(fù)議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標(biāo)的)，而非法院審理的對象(訴訟標(biāo)的)。經(jīng)過復(fù)議的案件可存在數(shù)個(gè)可爭執(zhí)的程序標(biāo)的，即原告在起訴時(shí)所針對的行為是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復(fù)議機(jī)關(guān)或原行政行為機(jī)關(guān)所作出的一個(gè)單獨(dú)的行政行為。為此，法院當(dāng)然可對原行政行為進(jìn)行審查。

又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標(biāo)的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標(biāo)的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中法院的審查對象。正是因?yàn)槌绦驑?biāo)的和訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系密切，此篇文章中對德國和臺(tái)灣地區(qū)在討論程序標(biāo)的時(shí)所適用的理論借鑒明晰了我國司法實(shí)踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的問題提供正當(dāng)理由。由此可見，程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的混淆和誤用導(dǎo)致在討論復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度時(shí)常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標(biāo)的的內(nèi)涵以及與訴訟標(biāo)的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標(biāo)的在民事訴訟中因程序啟動(dòng)后較為明確，在實(shí)踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標(biāo)是涉及到司法權(quán)對行政權(quán)介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標(biāo)的方面必須遵循法定主義原則。從程序標(biāo)的視角來看復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告背后的理論，首先需對程序標(biāo)的內(nèi)涵有個(gè)清晰的把握。

(二)正解程序標(biāo)的

行政訴訟程序標(biāo)的是指何種事務(wù)屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標(biāo)的》一文中對行政訴訟程序標(biāo)的的概念進(jìn)行了界定，所謂行政訴訟程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據(jù)以提供救濟(jì)的原因基礎(chǔ)，同時(shí)亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標(biāo)的則相當(dāng)于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。

想要有個(gè)正確理解一個(gè)概念，除掌握其內(nèi)涵外，關(guān)鍵還在于將其與相關(guān)概念進(jìn)行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常常混淆程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩個(gè)概念。陳清秀老師更是進(jìn)一步揭示了程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的密切聯(lián)系，認(rèn)為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標(biāo)的乃是行政程序形成的基礎(chǔ)，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標(biāo)的的一部分。在一個(gè)訴狀中可以包含數(shù)個(gè)可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時(shí)，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標(biāo)的消失，原則上亦同時(shí)失去法律爭訟之基礎(chǔ)，即喪失訴訟標(biāo)的。雖然程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間關(guān)系密切，但是，兩個(gè)概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標(biāo)的，后者乃法院審理和裁判的實(shí)體標(biāo)的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺(tái)灣學(xué)者林隆志觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國行政訴訟法實(shí)踐，將程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的區(qū)別歸納為三個(gè)方面：首先，程序標(biāo)的屬于訴訟對象，即原告起訴時(shí)所要針對或攻擊的對象，訴訟標(biāo)的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內(nèi)容;其次，程序標(biāo)的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴(yán)格制約，而訴訟標(biāo)的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標(biāo)的內(nèi)容和范圍享有自由處分權(quán);最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標(biāo)的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標(biāo)的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系分析，可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致兩者之間經(jīng)常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強(qiáng)調(diào)兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨(dú)立性。

三、域外程序標(biāo)的之確定標(biāo)準(zhǔn)

對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標(biāo)的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學(xué)說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義，是源于對經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標(biāo)的(訴訟對象)的確定問題產(chǎn)生爭議之時(shí)，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標(biāo)的的理論。為了正確理解該理論的產(chǎn)生和適用，我們有必要對域外相關(guān)理論進(jìn)行簡單介紹。

(一)德國立法例

德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經(jīng)復(fù)議決定所形成之原行政處分。(2)產(chǎn)生第一次不利益之救濟(jì)決定或復(fù)議決定。2.復(fù)議決定對于原行政處分增加獨(dú)立之不利益者，該增加部分亦得單獨(dú)為撤銷訴訟之對象。復(fù)議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時(shí)的原行政行為是具有復(fù)議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復(fù)議決定為程序標(biāo)的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復(fù)議決定產(chǎn)生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當(dāng)事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復(fù)議決定所引起的;其二，復(fù)議決定增加獨(dú)立之不利益，所謂增加獨(dú)立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復(fù)議決定再增加另一獨(dú)立之不利益。如復(fù)議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復(fù)議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨(dú)立之不利益，可將復(fù)議決定單獨(dú)作為程序標(biāo)的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原則上以原處分為程序標(biāo)的。

(二)日本立法例

日本行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學(xué)界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內(nèi)容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時(shí)，應(yīng)提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義。〔在處分撤銷之訴中，以作出該處分的行政機(jī)關(guān)所屬的國家或公共團(tuán)體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機(jī)關(guān)所屬的國家或公共團(tuán)體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負(fù)擔(dān)，將被告由行政機(jī)關(guān)修改為國家或公共團(tuán)體。但是這一修改依舊是通過程序標(biāo)的來決定訴訟種類，再確定被告。

日本有些實(shí)體法在采用裁決主義時(shí)，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)之適用。但是，有學(xué)者認(rèn)為基于人民權(quán)利救濟(jì)之時(shí)效性要求，避免反復(fù)爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實(shí)際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復(fù)原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張?jiān)幏种Υ茫脹Q因違法而被撤銷，原處分也應(yīng)同時(shí)被撤銷。

(三)臺(tái)灣地區(qū)立法例

我國臺(tái)灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機(jī)關(guān)：一、駁回訴愿時(shí)之原處分機(jī)關(guān)。二、撤銷或變更原處時(shí)，為撤銷或變更至機(jī)關(guān)。可見，臺(tái)灣地區(qū)試圖以被告機(jī)關(guān)之規(guī)定來達(dá)到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經(jīng)訴愿決定維持時(shí)，以原處分機(jī)關(guān)為被告，依此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經(jīng)撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機(jī)關(guān)為被告，應(yīng)以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟法關(guān)于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經(jīng)由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。

從德國、日本和臺(tái)灣地區(qū)的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在行政訴訟中程序標(biāo)的確定都是以原處分主義為原則。同時(shí)，被告的確定與程序標(biāo)的(訴訟對象)有關(guān)，這也是討論程序標(biāo)的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應(yīng)以原行政行為機(jī)關(guān)為被告，若以復(fù)議決定為訴訟對象，則應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽(yù)為體現(xiàn)中國特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實(shí)問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨(dú)創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。

四、我國立法例

我國行政行政訴訟法也無程序標(biāo)的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經(jīng)過復(fù)議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復(fù)議維持時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的規(guī)定，從而確立經(jīng)復(fù)議案件復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度。畢洪海在《錯(cuò)置的焦點(diǎn)：經(jīng)復(fù)議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認(rèn)為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結(jié)的原因在于根據(jù)程序標(biāo)的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議程序后被告的確定，均是以程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復(fù)議決定為例外的立法例。畢洪海先生認(rèn)為程序標(biāo)的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標(biāo)的(訴訟對象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項(xiàng)，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實(shí)施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當(dāng)事人規(guī)則越來越傾向于形式當(dāng)事人即行為的作出者。根據(jù)程序標(biāo)的來確定被告與形式當(dāng)事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來確定行政訴訟被告。這一確定標(biāo)準(zhǔn)不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議維持時(shí)該如何確定被告，關(guān)鍵在于如何正確理解此時(shí)的程序標(biāo)的，而不是否定程序標(biāo)的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。

我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標(biāo)的(訴訟對象)，則原處分機(jī)關(guān)為被告，如果以裁決決定為程序標(biāo)的(訴訟對象)，則裁決機(jī)關(guān)為被告。與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復(fù)議維持時(shí)的被告規(guī)則，沒有看到復(fù)議維持決定與原行政行為之間的獨(dú)立性，簡單的將復(fù)議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時(shí)的程序標(biāo)的僅為原行政行為，單獨(dú)將某一個(gè)行為確定為程序標(biāo)的，不利于原告或利害關(guān)系人權(quán)利救濟(jì)和對行政行為的監(jiān)督。然而臺(tái)灣地區(qū)在復(fù)議維持時(shí)，也是原機(jī)關(guān)為被告，但是對于復(fù)議維持決定與原行政行為之間的關(guān)系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨(dú)立性。即在復(fù)議維持時(shí)，將兩個(gè)行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標(biāo)的是因復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標(biāo)的，原告的訴訟聲明就應(yīng)是：復(fù)議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內(nèi)容則是：復(fù)議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個(gè)看似一樣的規(guī)定，在臺(tái)灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺(tái)灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對象)的結(jié)果，并非長久之計(jì)，因?yàn)樵谶@種規(guī)定下存在對權(quán)利救濟(jì)不力的現(xiàn)象。為此，臺(tái)灣有學(xué)者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定被告的模式。

五、程序標(biāo)合并

從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達(dá)立法預(yù)期目的，源于在確定程序標(biāo)的之前提性問題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復(fù)議維持決定與原行政行為兩者之間的關(guān)系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復(fù)議決定與原行政行為的關(guān)系。我國之前在討論兩者的關(guān)系時(shí)，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關(guān)聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復(fù)議維持決定不能簡單的認(rèn)為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權(quán)利救濟(jì)制度，它還表現(xiàn)出對于相對人權(quán)利救濟(jì)的否定;而復(fù)議改變決定也不能簡單的認(rèn)為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權(quán)利救濟(jì)的支持或部分支持。就內(nèi)部效力而言，復(fù)議決定約束各相關(guān)機(jī)關(guān)而不得任意改變或撤銷。可見，復(fù)議決定具有獨(dú)立的規(guī)制內(nèi)容，它是具有獨(dú)立效力的行政決定。基于對復(fù)議決定效力的獨(dú)立性分析，畢洪海先生認(rèn)為，作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)就原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，在理論上難以自圓其說。其只看到復(fù)議決定相對于原行政行為的獨(dú)立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復(fù)議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)為共同被告之規(guī)定是對復(fù)議維持決定和原行政行為二者關(guān)系的正確理解。既看到了復(fù)議維持決定與原行政行為之間不可分割的關(guān)系，同時(shí)也承認(rèn)了復(fù)議維持決定相對于原行政行為所具有的獨(dú)立規(guī)制效力。為此，很容易理解經(jīng)過復(fù)議的案件而復(fù)議維持時(shí)，原告提起行政訴訟既有對復(fù)議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時(shí)的程序標(biāo)的有復(fù)議維持決定和原行政行為。

正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標(biāo)的具有決定行政訴訟被告之機(jī)能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，其似乎應(yīng)將原處分機(jī)關(guān)、(再)訴愿機(jī)關(guān)列為共同被告。這是依據(jù)程序標(biāo)的確定被告之理論所得出的當(dāng)然結(jié)論。然而，這一結(jié)論卻與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標(biāo)的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因?qū)⒃摰仁马?xiàng)均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，似亦具有彌補(bǔ)行政訴訟法此一漏洞之功能。可見，蔡志方老師認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告則是對這一理論的正面回應(yīng)。對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原告對復(fù)議維持決定不服時(shí)，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應(yīng)是復(fù)議維持決定和原行政行為，而由復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政行為機(jī)關(guān)作共同被告，更能徹底解決糾紛。

而德國在立法例上對于程序標(biāo)的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復(fù)議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經(jīng)過復(fù)議決定修正的原行政行為。此乃程序標(biāo)的之合并，即數(shù)個(gè)程序標(biāo)的之間不可分割但又相互獨(dú)立的關(guān)系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復(fù)議決定改變原行政行為是指改變主要事實(shí)、定性依據(jù)、處理結(jié)果而言是具有進(jìn)步意義的，即肯定了復(fù)議機(jī)關(guān)糾正原行政行為錯(cuò)誤的可能性。這也就是說，復(fù)議決定只要結(jié)果是予以維持，即使該復(fù)議決定是以其他理由或事實(shí)依據(jù)，都屬復(fù)議維持，這就是德國立法例中所言的經(jīng)過復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認(rèn)了程序標(biāo)的合并。

從上可知，我國新行政訴訟法中所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，并非如有些學(xué)者所言，缺乏訴訟法理，是根據(jù)程序標(biāo)的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來的。相對于德國通過對程序標(biāo)的的簡化處理(程序標(biāo)的合并)，直接以原處分機(jī)關(guān)為被告而言，我國所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)與原處分機(jī)關(guān)為共同被告是基于我國當(dāng)前的法治實(shí)施現(xiàn)實(shí)對于這一簡化處理的還原處理。這樣就可以實(shí)現(xiàn)程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的的統(tǒng)一，訴訟標(biāo)的并未超出程序標(biāo)的所標(biāo)示的范圍，這就實(shí)現(xiàn)理論上的自洽。而非像有些學(xué)者所言，肯定復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的分離。另外，與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，相類似的情況在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，如《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第4條就規(guī)定了，當(dāng)事人對于經(jīng)審批的行政許可決定不服時(shí)，可以將作出審批許可決定的上級(jí)行政機(jī)關(guān)作為共同被告。此處的上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)行為雖是行政系統(tǒng)內(nèi)部行為，但是已經(jīng)產(chǎn)生了外化的效果，其類似于復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持決定。這一規(guī)定至少為我國復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度提供了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第9篇

關(guān)鍵詞：《行政訴訟法》修改；公民權(quán)益；法律修訂；司法解釋

作者簡介：湛中樂(1964―)，男，湖南汨羅人，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，教育部人文社科重點(diǎn)研究基地――北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員，主要從事行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D925.3　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1001-4403(2012)01-0072-06　收稿日期：2011-11-10

一、行政訴訟法修改的原則與方向

《行政訴訟法》自1989年頒布和1990年實(shí)施以來，在推進(jìn)“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法律體系、保障行政相對人合法權(quán)益方面取得了一定成就。隨著我國法制建設(shè)進(jìn)程加快，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和各項(xiàng)改革的深入，現(xiàn)行的行政訴訟制度在實(shí)踐中也暴露出不少的問題。如何修改《行政訴訟法》，使新的《行政訴訟法》能夠真正起到有效保障公民權(quán)利的作用一直成為學(xué)者關(guān)注的主題。

行政訴訟法典的修訂是一個(gè)重大的現(xiàn)實(shí)課題和系統(tǒng)工程，要完成這個(gè)系統(tǒng)工程，首先就必須堅(jiān)持公民合法權(quán)益保護(hù)優(yōu)先的原則。現(xiàn)行《行政訴訟法》第1條開宗明義，宣示了《行政訴訟法》的三個(gè)目的，即保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件；保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。在該規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)往往以“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”為由對行政審判機(jī)關(guān)施加影響，從而弱化了《行政訴訟法》保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。筆者認(rèn)為，在我國，行政訴訟的根本目的在于“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，而“保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件”、“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”在目的中居于次要地位，是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”這一根本目的實(shí)現(xiàn)的手段和途徑。本次《行政訴訟法》修改，應(yīng)特別注重貫徹“公民合法權(quán)益保護(hù)”優(yōu)先的原則，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地將“保障公民權(quán)益”作為我國行政訴訟制度的根本目的。

其次，我們也要注重對國外先進(jìn)制度的借鑒和移植。借鑒和移植國外的先進(jìn)制度不僅是全球化和對外開放的要求，也是我們整個(gè)法治狀況不斷進(jìn)步的助動(dòng)力。每個(gè)國家依照各自的傳統(tǒng)制定自己制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹５莻鹘y(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗(yàn)中汲取源泉。二戰(zhàn)結(jié)束之后，各國行政訴訟制度發(fā)展的趨勢體現(xiàn)為“權(quán)利保護(hù)功能之強(qiáng)化、訴訟種類之增加、行政裁判權(quán)之?dāng)U大、行政裁判之司法化”等四個(gè)方面，。前三個(gè)方向至今仍可以作為我國《行政訴訟法》修改的努力方向；而且新近世界各國在這些方向上又取得了令人矚目的進(jìn)展，我們更應(yīng)該檢視這些進(jìn)展在本土社會(huì)中的適用性，因事制宜地選擇合適的資源，推進(jìn)我們自身的法制改革。

由此，現(xiàn)行《行政訴訟法》需要進(jìn)一步的修改和完善，例如要大幅擴(kuò)大受案范圍、進(jìn)一步放寬原告資格、適度增加訴訟種類、采取更為靈活的判決方式、適當(dāng)提高訴訟管轄的級(jí)別、簡化訴訟程序、采取更為嚴(yán)厲的裁判執(zhí)行措施等，進(jìn)一步與世界潮流良好對接而又不失自身的合宜性，并且致力于促進(jìn)相對人權(quán)益保護(hù)之目的。

二、《行政訴訟法》修改的幾大主要內(nèi)容

(一)大幅度擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍

第一，現(xiàn)行《行政訴訟法》以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不利于最大限度地保護(hù)相對人權(quán)益，因?yàn)閷Α熬唧w行政行為”的列舉不可能窮盡，難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。第二，現(xiàn)行的受案范圍導(dǎo)致了權(quán)利保護(hù)的真空，在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提訟的情況下，憲法所保護(hù)的民主政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護(hù)。第三，根據(jù)現(xiàn)在的受案標(biāo)準(zhǔn)，只有部分具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍，不利于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

1989年《行政訴訟法》之所以采取列舉式的規(guī)定，乃是因?yàn)樾姓▽?shí)踐在當(dāng)時(shí)剛剛開展，對于行政訴訟的受案范圍極難統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，深恐實(shí)踐者以不屬于受案范圍而加以推脫，因此重點(diǎn)列舉了數(shù)種亟待受保護(hù)的合法權(quán)益。時(shí)至今日，行政法的實(shí)踐已經(jīng)日益展開，對于行政訴訟法的受案范圍，學(xué)界乃至實(shí)務(wù)界都在逐漸形成較為寬廣的認(rèn)知，此即進(jìn)一步擴(kuò)展受案范圍之契機(jī)。德國《行政法院法》中規(guī)定的“公法爭議”(offentlich-rechtlichen Streitigkeiten)就能為我國行政訴訟范圍的抽象化提供很好的借鑒，其采取“概括界定＋特別排除”的方式，使得一切只要不被明確排除的公法爭議都可以進(jìn)入到行政訴訟程序中來，大大保障了當(dāng)事人獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

因此，筆者認(rèn)為，在規(guī)定的方式上，首先，以概括式的規(guī)定說明行政訴訟的受案范圍，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。其次，對于將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內(nèi)，可以采取逐步推進(jìn)的方式，對于大量規(guī)范性文件層次的抽象行政行為，因其制定過程中一般缺乏外部參與，對行政相對人又產(chǎn)生重大影響，且待發(fā)展至具體行政行為的一步時(shí)相對人權(quán)益可能已遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)先考慮將它們納入行政訴訟受案范圍中，再逐步推進(jìn)到地方政府規(guī)章和部門規(guī)章等，以更及時(shí)地保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

(二)進(jìn)一步放寬行政訴訟原告資格

《行政訴訟法》有關(guān)原告資格共有三個(gè)方面的立法規(guī)定：一是《行政訴訟法》第2條關(guān)于行政訴權(quán)的規(guī)定；二是《行政訴訟法》第24條關(guān)于原告范圍的規(guī)定；三是《行政訴訟法》第37―41條關(guān)于、受理?xiàng)l件的規(guī)定。從多年來的行政訴訟制度實(shí)踐看，《行政訴訟法》關(guān)于原告資格的規(guī)定，存在一些突出的問題，主要表現(xiàn)為：行政訴訟原告的范圍狹窄，不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益；未規(guī)定行政公益訴訟，不能有效地維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。因此，《行政訴訟法》的修改應(yīng)進(jìn)一步放寬原告資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并增設(shè)公益訴訟。

1.原告資格進(jìn)一步放寬

行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，這不僅是大勢所趨，也是經(jīng)由長期司法實(shí)踐后上升到立法層面的必然要求。綜合分析各國對原告資格標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和發(fā)展趨勢，筆者認(rèn)為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)這一界定，行政訴訟的原告首先應(yīng)當(dāng)包括行政行為的相對人，提起行政訴訟的

事由既包括行政行為對相對人的權(quán)益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害(即行政行為對行政相對人的權(quán)益帶來了不利影響)，同時(shí)應(yīng)包括《若干問題的解釋》第12條規(guī)定的情形：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”同時(shí)，考慮到我們需要增設(shè)公益訴訟的情況，筆者建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“認(rèn)為行政行為侵害其權(quán)益或?qū)ζ湓斐刹焕绊懙墓瘛⒎ㄈ嘶蚱渌M織有權(quán)提起行政訴訟。但是，公益行政訴訟的原告資格不受上述規(guī)定的限制。”

2.增設(shè)公益訴訟制度

過去實(shí)踐中常常發(fā)生這樣的情形：行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)可能對國家利益或社會(huì)公共利益造成損害，但并無直接、具體的相對人因?yàn)槭艿絺Χ崞鹦姓V訟。那么針對此種情形，為了更好地保障國家利益和社會(huì)公共利益，就極有必要規(guī)定公益行政訴訟。由于檢察機(jī)關(guān)是憲法法律規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有特定的監(jiān)督職責(zé)，所以我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是提起公益行政訴訟的主要主體，公民、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國家利益和社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)或由于某些主客觀原因不提訟的，相關(guān)主體才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。考慮到公益訴訟涉及的問題比較復(fù)雜，在國外，它們也不是任何主體都能隨意提起的，例如在德國，原告權(quán)利受違法行政行為的侵害存在的唯一例外是協(xié)會(huì)之訴(Verbandsklage)，如果行政行為違法，并且某個(gè)獲得認(rèn)可的協(xié)會(huì)之利益受到了侵害，協(xié)會(huì)可以作為主體。然而這種訴訟卻不是由其行政程序法或行政法院法所規(guī)定的，而是司法判例的產(chǎn)物，而且其保護(hù)的利益亦有限，例如在環(huán)境訴訟中，對于高速公路的建設(shè)，只能保護(hù)因隔離噪音而增加的支出，不能保護(hù)自然景觀。并且由于德國憲法第十九條清楚地界定了訴訟的主觀權(quán)利前提，對公益訴訟的發(fā)揮產(chǎn)生了很大的限制，純粹的客觀訴訟道路并不通暢。美國《聯(lián)邦行政程序法》等法律也沒有規(guī)定公益訴訟，而是由Abram Chayes等學(xué)者推動(dòng)、由法院判例促生，至今仍未完全成熟的一種有爭議的訴訟類型。因此，我們在規(guī)定公益訴訟時(shí)需要慎重，也可以考慮由協(xié)會(huì)訴訟著手，由經(jīng)過認(rèn)可的團(tuán)體或組織提起公益訴訟。同時(shí)，還有學(xué)者認(rèn)為：“為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與其團(tuán)體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團(tuán)體利益為前提，也是必要的。”這也是一種可取的建議。

(三)取消行政終局裁決

我國在世貿(mào)組織(WTO)加入議定書中承諾了“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機(jī)關(guān)(人民法院)是司法審查的主體，并實(shí)行司法最終審查原則。我國在專利和商標(biāo)等領(lǐng)域也曾有行政終局裁決的規(guī)定，但隨著“人世”前后我國《專利法》、《商標(biāo)法》的多次修改，這種行政終局裁決的規(guī)定已相繼取消。隨著我國法治進(jìn)程加快，一般的行政管理行為發(fā)生行政爭議由司法權(quán)進(jìn)行最終裁決已是大勢所趨。目前我國《行政復(fù)議法》第三十條等部分規(guī)定中，行政機(jī)關(guān)仍有終局裁決權(quán)，這不符合我國對世界貿(mào)易組織所做的承諾，也不是保障公民合法權(quán)益的一種理性選擇。司法最終審查原則要求“在所有情況下”，都可以對行政行為向法院提訟，這要求對我國《行政訴訟法》的有關(guān)條款進(jìn)行修改。建議在《行政訴訟法》原第3條中增加一款，即“行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議，由人民法院行使最終裁判權(quán)”。這一規(guī)定能夠保證除法律明確規(guī)定的受案范圍一般例外情形，行政相對人與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議均應(yīng)有機(jī)會(huì)受到司法審查，從而確保司法裁決的權(quán)威受到行政機(jī)關(guān)的尊重，更好地維護(hù)公民的合法權(quán)益。

(四)行政訴訟的類型化

我國現(xiàn)行行政訴訟的類型極為單調(diào)，行政訴訟的功能也因之無法得到全面發(fā)揮。基于此，必須對我國的行政訴訟實(shí)行類型化的處理。從大的分類講，可以將行政訴訟分為個(gè)人救濟(jì)訴訟和公法秩序訴訟兩類。筆者認(rèn)為，個(gè)人救濟(jì)訴訟可以包括如下幾類：(1)撤銷訴訟，即行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求人民法院予以撤銷的行政訴訟。(2)課予義務(wù)訴訟，又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”，是行政相對人請求人民法院命令行政主體作出具體行政行為，或應(yīng)作出含有特定內(nèi)容的具體行政行為的訴訟。(3)給付訴訟，又稱為“一般給付訴訟”，是請求法院命令行政主體作出具體行政行為以外的給付行為(通常為財(cái)產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為)，而根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同則可以將其分為財(cái)產(chǎn)給付之訴和非財(cái)產(chǎn)給付之訴。(4)確認(rèn)訴訟，即行政相對人請求人民法院確認(rèn)處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。(5)當(dāng)事人訴訟，即有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，它是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。公法秩序訴訟則包括公益訴訟和機(jī)關(guān)訴訟兩類：公益訴訟是指為維護(hù)公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟；機(jī)關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。在修改《行政訴訟法》時(shí)，立法者可以考慮確立幾類行政訴訟的專門判決方式，分別歸納與其類型相適應(yīng)的判決結(jié)果和理由種類，更為清晰地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(五)完善行政訴訟判決類型

我國現(xiàn)有的行政訴訟判決種類有維持、履行、變更、撤銷(包括撤銷后責(zé)令重作)、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。現(xiàn)行的行政判決種類與訴訟請求在一定程度上出現(xiàn)脫節(jié)，無法為當(dāng)事人提供多元的救濟(jì)。因此，必須完善行政訴訟的判決類型。

第一，取消維持判決。現(xiàn)行的維持判決設(shè)計(jì)，削弱了行政訴訟在維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。因?yàn)樾姓V訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個(gè)救濟(jì)渠道，公民、法人或其他組織對某個(gè)行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要不服的行政行為。那么法院作為居中裁判者，在認(rèn)為公民、法人或其他組織要求行政行為的理由不充分時(shí)，予以駁回就足夠了。維持判決不僅與“不告不理”的中立原則柑障，而且造成了司法權(quán)對行政權(quán)的僭越。

第二，拓寬變更判決的適用范圍。依據(jù)《行政訴訟法》第54條第1款第4項(xiàng)，變更判決的適用必須具備兩個(gè)前提：一是具體行政行為必須是行政處罰行為；第二是該行政處罰顯失公正，因明顯的不合理而違法。《行政訴訟法司法解釋》第55條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機(jī)關(guān)未予處罰的人

直接給予行政處罰。”旨在對法院變更處罰權(quán)加以限制。這主要是考慮到司法權(quán)與行政權(quán)的分，防止權(quán)力僭越。但是，隨著民主法治的發(fā)展，為進(jìn)一步保障公民的合法權(quán)益，控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)適當(dāng)逐步擴(kuò)大變更判決的適用范圍。“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”在事實(shí)十分清楚，主要涉及法律適用時(shí)，由法院直接作出變更判決，可以減少當(dāng)事人之間的訴累，提高訴訟效益。

第三，增設(shè)禁止令判決、中間判決及部分判決。(1)禁止令判決適用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為，能夠?qū)φ谶M(jìn)行的違法行為起到阻止作用，彌補(bǔ)違法行為完成后適用撤銷判決等判決救濟(jì)的滯后。(2)中間判決是對訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭點(diǎn)進(jìn)行判決，并不是對訴訟標(biāo)的本身下判斷，法院的終局判決受到中間判決約束。(3)部分判決是法院對訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)(其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已經(jīng)達(dá)到可以裁判的程度)作出判決。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

(六)明確審查標(biāo)準(zhǔn)

鑒于現(xiàn)行《行政訴訟法》未對審查標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，導(dǎo)致法官的審查存在過大的自由裁量權(quán)。為了確保行政審判權(quán)的正確行使，正確處理行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，影響法院對行政案件的審查標(biāo)準(zhǔn)有三個(gè)因子：(1)訴訟請求的性質(zhì)，即要區(qū)分法律問題和事實(shí)問題，對不同部分的訴訟請求采取不同程度的審查標(biāo)準(zhǔn)；(2)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小，即根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)從低度一中度一高度的變化，法院對其審查也應(yīng)相應(yīng)地適用嚴(yán)格、合理、尊重或明顯違法的不同標(biāo)準(zhǔn)；(3)訴訟類型，即在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)，適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。其結(jié)果是對事實(shí)結(jié)論分別采取合理性標(biāo)準(zhǔn)、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)及完全審查標(biāo)準(zhǔn)，對法律適用原則上采取完全審查標(biāo)準(zhǔn)，對處理結(jié)果適用與事實(shí)結(jié)論同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，對于審查標(biāo)準(zhǔn)問題而言，考慮我國是以制定法為中心的國家，很難像美國那樣從司法判例中明確抽取出從嚴(yán)檢視原則(hard-lookdoctrine)到各種“尊重”(deterrence)的一系列審查標(biāo)準(zhǔn)，如欲仿照大陸法系國家不從立法上建立任何標(biāo)準(zhǔn)(從立法技術(shù)上看，立法實(shí)際上很難直接作出規(guī)定)，對于我國的具體情形而言，卻又可能失之寬泛。對此，我們應(yīng)當(dāng)在立法上作一個(gè)簡單的規(guī)定，至少給司法解釋留出一個(gè)設(shè)置和調(diào)整具體標(biāo)準(zhǔn)的空間。

(七)改革審級(jí)制度

《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度存在的問題主要體現(xiàn)為：(1)對于級(jí)別管轄而言，基層人民法院行使行政案件的初審管轄權(quán)，使得行政案件的初審管轄權(quán)級(jí)別過低，影響了行政審判權(quán)的公正行使，不利于行政訴訟立法目的的實(shí)現(xiàn)。(2)對于地域管轄而言，存在的主要問題就是原告就被告的規(guī)則增加了原告的訴訟成本，不方便原告進(jìn)行訴訟；另一方面，受訴法院與被訴行政機(jī)關(guān)同處一地，行政審判不可避免地受到地方政府、人大、黨委的非法干預(yù)，使得法院受理和公正裁判行政案件面臨著較大的困難。

鑒于當(dāng)前的行政訴訟管轄制度存在的問題，本文提出以下完善建議：(1)提高部分行政案件一審法院的級(jí)別，改為主要由中級(jí)人民法院審理以縣級(jí)以上人民政府為被告的第一審行政案件，僅保留基層人民法院對簡易行政案件的管轄權(quán)。同時(shí)，建議以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級(jí)人民法院管轄。(2)擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對管轄法院的選擇權(quán)。

(八)改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，無法給予當(dāng)事人及時(shí)的救濟(jì)。為了給予行政相對人及時(shí)的救濟(jì)，節(jié)約司法成本，應(yīng)當(dāng)增設(shè)簡易程序，并建立調(diào)解和和解制度。

1.增設(shè)簡易程序

對于原被告之間的權(quán)利義務(wù)較明確、爭議較小的行政案件，采用獨(dú)任審判的簡易程序也可以滿足當(dāng)事人追求公正的基本要求，同時(shí)可以降低司法成本、提高訴訟效率。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序極為必要。建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡易程序：(1)訴訟標(biāo)的額在1000元以下的行政案件；(2)用簡易程序作出的行政處罰、行政許可案件；(3)初步審查有可能在程序上駁回的案件；(4)事實(shí)認(rèn)定無異議，僅對法律適用或程序有異議的案件；(5)不服行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件；(6)雙方當(dāng)事人合意選擇并申請適用簡易程序的案件。”

2.建立行政訴訟和解、調(diào)解制度

行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。現(xiàn)行《行政訴訟法》強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，排除了調(diào)解的結(jié)果出現(xiàn)。但在實(shí)踐中，不僅訴訟中雙方當(dāng)事人經(jīng)由和解而撤訴的情形大量存在，法院從中協(xié)調(diào)而實(shí)際上相當(dāng)于調(diào)解的行為也占據(jù)很大一部分。如果硬性規(guī)定行政訴訟不得調(diào)解和和解，部分能夠通過調(diào)解化解的矛盾就無法解決，而且若失去調(diào)解、和解在化解糾紛時(shí)所特有的靈活性，那么很多本可良好解決的糾紛也難以得到妥善的處理結(jié)果。因此，未來我們在修訂《行政訴訟法》時(shí)可以明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機(jī)關(guān)對訴訟標(biāo)的享有自由裁量權(quán)、不損害國家、社會(huì)公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調(diào)解。”而關(guān)于和解制度的部分，2008年最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》作了非常有益的探索，可以完整地吸納到行政訴訟法的法律明文規(guī)定之中；尤其在明確規(guī)定行政訴訟適用調(diào)解可能存在外部壓力或現(xiàn)實(shí)不便的障礙下，和解制度就是一條在實(shí)踐中被證明、理論上也可行的通道。

(九)完善執(zhí)行制度

行政訴訟中的執(zhí)行分為三類：(1)訴訟期間對具體行政行為的執(zhí)行；(2)對行政訴訟判決、裁定的執(zhí)行；(3)非訴執(zhí)行。對于第三類執(zhí)行，由于《行政強(qiáng)制法》的出臺(tái)，法律已經(jīng)在一定程度上作出了較為完整的規(guī)定；但對于前兩類措施，我們還需要進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)行的保障。

第一，建議訴訟期間原則上停止所爭議行政行為的執(zhí)行。根據(jù)《行政訴訟法》第44條，訴訟期間，以不停止具體行政行為的執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外。這是由現(xiàn)代國家行政管理的連續(xù)性和效率性所要求的。但是行政訴訟原告、被告之間的實(shí)際地位懸殊，不停止執(zhí)行可能給原告帶來利益損害，給其造成難以彌補(bǔ)的損害。德國《行政程序法》就規(guī)定了停止執(zhí)行為原則，不停止為例外。因此，建議在《行政訴訟法》中明確規(guī)定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執(zhí)行。但是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定不停止執(zhí)行的除外。”

第二，長期以來，行政判決、裁定的執(zhí)行難

是一個(gè)非常棘手的問題。目前法律規(guī)定“罰款”和“向行政機(jī)關(guān)提出司法建議”等執(zhí)行方式遠(yuǎn)不能解決所有執(zhí)行難問題。究其原因主要還是法院缺乏其應(yīng)有的獨(dú)立性和權(quán)威性，被告敢于抗拒法院的裁判。為此，筆者建議從以下兩方面修改《行政訴訟法》，保障行政判決的執(zhí)行效果：第一，提高執(zhí)行法院的審級(jí)，所有行政案件的執(zhí)行均交由高于被執(zhí)行行政機(jī)關(guān)級(jí)別的法院執(zhí)行。第二，拒不執(zhí)行法院判決裁定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究行政首長的法律責(zé)任。這是因?yàn)椋覈姓C(jī)關(guān)實(shí)行行政首長負(fù)責(zé)制，他應(yīng)該對行政機(jī)關(guān)的全部行為負(fù)責(zé)任。這樣，將對事的監(jiān)督和對人的監(jiān)督結(jié)合起來，確保行政判決、裁定的順利執(zhí)行。

三、《行政訴訟法》修改與司法解釋更新的配合問題

法律規(guī)定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調(diào)整的協(xié)力，一直是中國現(xiàn)代法制的重要特色。縱觀《行政訴訟法》出臺(tái)后20多年間的各個(gè)相關(guān)司法解釋，一般而言，都取得了較好的實(shí)踐效果。《行政訴訟法》的修訂，肯定要吸收司法解釋中的部分規(guī)定，既包括必然的改革方向，如受案范圍概括化、判決結(jié)果豐富化；也包括已經(jīng)取得成功突破的實(shí)踐，如行政訴訟和解制度等。這樣一來，相關(guān)的司法解釋必然要作出調(diào)整。在《行政訴訟法》面臨修訂之時(shí)，立法與司法解釋的配合問題應(yīng)當(dāng)如何把握呢?

從大的原則上看，我們可以容易想到，立法往往規(guī)定原則性、綱領(lǐng)性的問題，而司法解釋則負(fù)責(zé)將相關(guān)概念和制度具體化。但實(shí)際上，就《行政訴訟法》而言，司法解釋已經(jīng)創(chuàng)造了多項(xiàng)關(guān)鍵制度，甚至因時(shí)而動(dòng)，合理變動(dòng)了原先法律確定的框架(和解制度的確立就是最典型的一例)。實(shí)際上，這可以認(rèn)為我國司法解釋并不是采取純?nèi)坏摹拔谋局髁x”(textualism)的立場，而已經(jīng)走向了某種語境主義(contextualism)的路徑。

因此，在立法時(shí)，我們可以有意識(shí)地為司法解釋留下一些可以突破的余地，例如對于一時(shí)未能盡然具體化的規(guī)定，可以部分地采取兜底性的條款和較為抽象、靈活的標(biāo)準(zhǔn)，待日后由司法解釋加以充實(shí)；而對于必須剛性規(guī)定的內(nèi)容，則在法律中予以進(jìn)一步明確，例如擴(kuò)展審查范圍、適度提高審級(jí)等，如果立法者認(rèn)為這些制度十分關(guān)鍵，則不應(yīng)再留下解釋變通的余地。立法規(guī)定與司法解釋的距離與配合可能性，始終是我們需要密切注意的修訂技術(shù)問題。

總之，《行政訴訟法》的修訂、行政訴訟制度的整體革新，是一項(xiàng)浩大而繁重的工程。現(xiàn)行行政訴訟制度很多內(nèi)容需要改革，我們也需要有與時(shí)俱進(jìn)、不斷革新行政訴訟法制的理想和信念，堅(jiān)持加強(qiáng)公民合法權(quán)益保障的根本方向，同時(shí)也要注意到逐漸突破現(xiàn)實(shí)制約的合理進(jìn)路，盡可能使行政訴訟制度的變革落到實(shí)處，收到最好的法治效果。

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