引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)形式范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時(shí)聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃;刑事訴訟;本科教學(xué);法理學(xué)

中圖分類號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序

按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國(guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無人問津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”、“實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問題

法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法――語義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國(guó)際通行的原則;三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”，“憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編

寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民

公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

第2篇

[關(guān)鍵詞]憲法序言；概念；規(guī)范性

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無統(tǒng)一的定義。所謂憲法序言，是指由該憲法或該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”(或“前言”“等)的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對(duì)獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：(1)位于憲法正文之前：(2)是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國(guó)的由來、國(guó)家之目的、憲法之地位及確立意識(shí)形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進(jìn)憲法正文；(3)憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言：(4)是正式公布的憲法文本的有效組成部分；(5)憲法序言在內(nèi)容上具有相對(duì)獨(dú)立性。

二、憲法序言法律效力學(xué)說爭(zhēng)議

(1)“無效力說”，其認(rèn)為憲法序言沒有法律效力。主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒有必要賦予其法律效力；第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性；第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無從談起。(2)“有效力說”認(rèn)為我國(guó)憲法序言與正文一樣，同樣具有法律效力。主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力：第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序；第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。(3)“部分效力說”認(rèn)為上述兩種認(rèn)識(shí)都具有片面性，只針對(duì)憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。

三、憲法序言的法律效力之我見

首先需要弄清楚法律規(guī)則、法律規(guī)范、法律條文之間的關(guān)系，法律規(guī)則屬于法律規(guī)范的范疇。法律條文表達(dá)法律規(guī)則，法律條文表述為規(guī)范性陳述或語句，可以說規(guī)范性陳述或語句表達(dá)了法律規(guī)則。法律規(guī)范的效力其實(shí)可以轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的效力，進(jìn)而外化體現(xiàn)為法律條文的效力。法律條文不等于法律規(guī)則，法律規(guī)則是通過法律條文的語句表達(dá)出來的意義，其實(shí)質(zhì)是立法者通過語句的組合傳達(dá)出的某種確定性的意圖。制憲者希望通過對(duì)歷史的描述和對(duì)國(guó)家意識(shí)形態(tài)、根本任務(wù)等方面的敘述傳達(dá)一個(gè)在他們看來十分重要而關(guān)鍵的意圖，并且有意將這種意圖納入法律的框架內(nèi)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)期的效果。問題就在于，制憲者傳達(dá)的意圖是么?想達(dá)到什么樣的效果?筆者認(rèn)為，序言的敘述性內(nèi)容與序言最后一自然段有著天然不可分的內(nèi)在聯(lián)系。第十三段第一句：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是這樣兩個(gè)字眼：成果，根本。這里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把這兩個(gè)字眼同前面大量的敘述性內(nèi)容做一些聯(lián)想會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里的成果對(duì)應(yīng)的是20世紀(jì)中國(guó)發(fā)生的四件大事：、中華人民共和國(guó)的成立、社會(huì)主義制度的建立和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大成就。制憲者從這四大事件中揭示出歷史發(fā)展的規(guī)律，從而引申出必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則的結(jié)論。“歷史必然性，是中國(guó)憲法效力的來源。憲法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，這六段對(duì)于歷史的描述，正在于為整個(gè)憲法的效力找到來源。這是一種特殊的效力，它連接了法和社會(huì)，連接了法律秩序和現(xiàn)實(shí)秩序。如果這部分內(nèi)容沒有‘效力’，也就是沒有‘約束力’的話，那么本憲法多數(shù)主要內(nèi)容的合法性就將值得懷疑”。

通過這種方式，序言確認(rèn)了現(xiàn)政權(quán)的建立和存在具有符合歷史發(fā)展規(guī)律的合法性和正當(dāng)性，進(jìn)而自然地規(guī)定了必須堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則。“根本”二字明確地表明其合法性不容動(dòng)搖，否則就是對(duì)現(xiàn)政權(quán)的動(dòng)搖。“我國(guó)憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性”。確認(rèn)政權(quán)的合法性和憲法的正當(dāng)性才是制憲者真正想通過序言表達(dá)的意圖；序言的形式特點(diǎn)恰恰滿足了這種意圖所要求的載體形式。正是序言的這種獨(dú)一無二的確認(rèn)作用才使得制憲者堅(jiān)持在1954年憲法和1982年憲法中把序言作為憲法的組成部分，而且有的國(guó)家如法國(guó)憲法委員會(huì)就多次引用憲法序言做出重大決定。這從一個(gè)側(cè)面說明了序言是可以被適用的，它具有獨(dú)立的憲法價(jià)值。因而，憲法序言是具有法律效力，具有很大的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

第3篇

細(xì)則和制度的區(qū)別：制度在不同的行業(yè)不同的部門不同的崗位都有其具體的做事準(zhǔn)則，目的都是使各項(xiàng)工作按計(jì)劃按要求達(dá)到預(yù)計(jì)目標(biāo)。

構(gòu)成

諾斯認(rèn)為制度是個(gè)社會(huì)的 游戲規(guī)則，更規(guī)范的講，它們是為人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約，他將制度分為三種類型即正式規(guī)則、非正式規(guī)則和這些規(guī)則的執(zhí)行機(jī)制。正式規(guī)則又稱正式制度，是指政府、國(guó)家或統(tǒng)治者等按照一定的目的和程序有意識(shí)創(chuàng)造的一系列的政治、經(jīng)濟(jì)規(guī)則及契約等法律法規(guī)，以及由這些規(guī)則構(gòu)成的社會(huì)的等級(jí)結(jié)構(gòu)，包括從憲法到 成文法與普通法，再到明細(xì)的規(guī)則和個(gè)別契約等，它們共同構(gòu)成人們行為的激勵(lì)和約束;非正式規(guī)則是人們?cè)陂L(zhǎng)期實(shí)踐中無意識(shí)形成的，具有持久的生命力，并構(gòu)成世代相傳的文化的一部分，包括價(jià)值信念、倫理規(guī)范、道德觀念、風(fēng)俗習(xí)慣及意識(shí)形態(tài)等因素;實(shí)施機(jī)制是為了確保上述規(guī)則得以執(zhí)行的相關(guān)制度安排，它是制度安排中的關(guān)鍵一環(huán)。這三部分構(gòu)成完整的制度內(nèi)涵，是一個(gè)不可分割的整體。

內(nèi)容

制度，也稱規(guī)章制度是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位，為了維護(hù)正常的工作、勞動(dòng)、學(xué)習(xí)、生活的秩序，保證國(guó)家各項(xiàng)政策的順利執(zhí)行和各項(xiàng)工作的正常開展，依照法律、法令、政策而制訂的具有法規(guī)性或指導(dǎo)性與約束力的應(yīng)用文，是各種行政法規(guī)、章程、制度、公約的總稱。

規(guī)章制度的使用范圍極其廣泛，大至 國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、各行業(yè)、各系統(tǒng)，小至單位、部門、班組。它是國(guó)家法律、法令、政策的具體化，是人們行動(dòng)的準(zhǔn)則和依據(jù)，因此，規(guī)章制度對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化教育事業(yè)的發(fā)展，對(duì)社會(huì)公共秩序的維護(hù)，有著十分重要的作用。

規(guī)章制度主要包括：勞動(dòng)合同管理、工資管理、社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇、工時(shí)休假、職工獎(jiǎng)懲，以及其他勞動(dòng)管理規(guī)定。用人單位制定規(guī)章制度，要嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利，督促勞動(dòng)者履行勞動(dòng)義務(wù)。制定規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)一致、獎(jiǎng)勵(lì)與懲罰結(jié)合，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。否則，就會(huì)受到法律的制裁。

細(xì)則和制度的區(qū)別：細(xì)則細(xì)則寫法

細(xì)則一般由首部和正文兩部分組成。

首部

包括標(biāo)題、制發(fā)時(shí)間和制發(fā)依據(jù)等項(xiàng)目。

1)標(biāo)題。幾乎全按適用范圍 + 實(shí)施 + 文種構(gòu)成，適用范圍一般多由母體公文標(biāo)題來充當(dāng)。一般細(xì)則的標(biāo)題有兩種形式：

a.由地區(qū)、法(條令、規(guī)定)名稱和文種組成。如《 中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法實(shí)施細(xì)則》。

b.由法(條例、規(guī)定)名稱和文種組成。如《文物保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》。

正文

正文一般由總則、分則和 附則三部分組成。總則說明制作本細(xì)則的目的、根據(jù)、適用范圍、執(zhí)行原則;分則根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)條款制訂出具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施措施、執(zhí)行程序和獎(jiǎng)懲措施;附則說明解釋權(quán)和施行時(shí)間，有的細(xì)則還對(duì)一些未盡事宜作出說明。

正文結(jié)構(gòu)形式有兩種：章條式和條項(xiàng)式。在章條式中，第一章是總則，最后一章是附則，中間各章是分則，每章有若干條款。條項(xiàng)式細(xì)則不分章，各條項(xiàng)內(nèi)容相當(dāng)于章條式各條，但項(xiàng)目略少，內(nèi)容更加具體。一般來說，根據(jù)法律制訂的細(xì)則多采用章條式，根據(jù)條例或辦法制訂的細(xì)則多采用條項(xiàng)式。

寫作要求1.任何細(xì)則都是為貫徹執(zhí)行某一條規(guī)而制發(fā)的，必須首先說明制定細(xì)則的條文根據(jù)，根據(jù)幾條就注明幾條，不能隨意增減。

2.必須注意細(xì)則的補(bǔ)充性和輔，并體現(xiàn)在一個(gè)細(xì)字上，把有關(guān)條規(guī)具體化、細(xì)密化，而不是在原有條規(guī)之外另起爐灶，再來一個(gè)補(bǔ)充說明。

第4篇

[關(guān)鍵詞] 法律原則；法律規(guī)則；法律原則適用條件；代孕合同

【中圖分類號(hào)】 D90 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）11-072-2

福建廈門的代孕生子撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議案，、引起了社會(huì)的普遍關(guān)注。這是一起以代孕合同是否有效引發(fā)的非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議案。廈門企業(yè)主張某與代孕婦女之前簽訂的代孕合同被法院認(rèn)定為不具有法律效力而敗訴，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸代孕婦女，求孕的張某還需承擔(dān)64萬元撫養(yǎng)費(fèi)。法官對(duì)此判決的解釋是：代孕合同有違公序良俗、社會(huì)公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效。”這是一起以法律原則作為判案依據(jù)的案件。

李璐和魏明燦在《論代孕合同的效力》一文中指出正當(dāng)簽訂的代孕合同應(yīng)當(dāng)具有法律效力，適用合同法的規(guī)定。但高額代孕合同則會(huì)放縱這種商業(yè)性盈利活動(dòng)，從而使其成為富人玩弄、左右的工具，貧窮的人就只能望洋興嘆，違背了法律的公平正義精神；因此，適用公序良俗原則。而法院直接適用法律原則的行為，引發(fā)我們思考法律原則的適用條件是什么？像違反“忠誠(chéng)協(xié)議”案這種沒有明確的法律規(guī)則的情況，可否根據(jù)基本的法律原則維權(quán)？在什么條件下可以適用法律原則？本文將對(duì)此問題進(jìn)行淺析并嘗試得出自己的觀點(diǎn)。

一、法律原則的概念

《布萊克法律辭典》為法律原則作如下定義：法律原則是“法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則”。學(xué)術(shù)界關(guān)于法律原則的概念存在各不相同的觀點(diǎn)。沃克認(rèn)為，法律原則是當(dāng)具體的規(guī)則不能解決案件或不能為案件充分說明理由時(shí)，司法者可以適用的一般規(guī)則。國(guó)內(nèi)法學(xué)泰斗張文顯在其所編撰的《法理學(xué)》一書中指出，法律原則是法律的基礎(chǔ)性原理、真理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。筆者將通過與具體的法律規(guī)則的比較來界定法律原則。我們知道法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范，主要由假定（條件）、行為模式、法律后果三個(gè)要素組成。顯然，法律原則不如法律規(guī)則那樣規(guī)定明確的事實(shí)狀態(tài)和法律后果，具有高度的抽象性、不明確性，從而決定了其較少直接適用于具體案件中；但是法律原則在創(chuàng)制、理解或適用法律的過程中卻是必不可少的，其反映了立法精神，在法律規(guī)則無法窮盡的情況下，法律原則就體現(xiàn)出了其基礎(chǔ)性的地位，不僅是具體司法活動(dòng)中法官的判案依據(jù)，也在我國(guó)這一成文法法律體系下起著彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

二、法律原則的適用條件

法律原則反映立法精神，指導(dǎo)法律規(guī)則的制定和實(shí)施，法律的根本性規(guī)則。在司法實(shí)踐中，總有法律規(guī)則無法規(guī)制的時(shí)候，這時(shí)候法律原則就作為解釋案件的依據(jù)。但是，由于我國(guó)對(duì)“法律原則如何適用”的難題的思考總體上顯得較為遲緩。直到瀘州遺贈(zèng)案的判決引發(fā)了社會(huì)的空前關(guān)注，才迫使法學(xué)理論界對(duì)此作出解釋。法律原則適用的難題給予了法官濫用自由裁量權(quán)的可能性和無視法律規(guī)則和法律原則的權(quán)威的可能性。然而，“法律原則如何適用”又絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問題。在廈門代孕案中，法官直接指出代孕合同無效，因代孕合同違反了公序良俗原則而判決原告敗訴。而林在《代孕合同之法律問題探微》一文中指出，大大超出合理補(bǔ)償范圍的高額代孕合同違背了其出于社會(huì)善良公德來滿足無生育能力的人生育權(quán)的初衷，有違公序良俗，是無效的。那么該案法官直接引用公序良俗的法律原則作為判決的依據(jù)是否具有其正當(dāng)性？

（一）學(xué)術(shù)界關(guān)于法律原則適用條件的幾個(gè)理論觀點(diǎn)

張建龍認(rèn)為法律原則的適用條件有四個(gè)：1. 唯一適用法律原則，禁止適用風(fēng)俗習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)民意、政治原則等非法律原則；2. 窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；3. 法是人民意志的體現(xiàn)，法律規(guī)則必須被強(qiáng)制執(zhí)行和遵守；4. 適法者必須就原則的適用情況向社會(huì)與當(dāng)事人充分說明理由。舒國(guó)瀅在《法律原則適用的困境――方法論視角的四個(gè)追問》的論文中以三個(gè)條件和三個(gè)規(guī)則來解決原則與規(guī)則間的沖突。即 “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”和“若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則”。

我認(rèn)為學(xué)術(shù)界對(duì)法律原則的適用條件在某些方面取得了共識(shí)，例如，法律規(guī)則應(yīng)優(yōu)于法律原則；法律原則的適用條件有嚴(yán)格的條件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原則又存在多個(gè)相沖突的法律原則時(shí)該如何適用的問題。

（一）筆者認(rèn)為的法律原則的適用條件

筆者通過分析理論界關(guān)于法律原則的幾個(gè)觀點(diǎn)，以及自己的思考總結(jié)出的關(guān)于法律原則的適用條件。假設(shè)法律規(guī)則（Legal Rules）為L(zhǎng)R，法律原則（Legal Principles）為L(zhǎng)P。

1.存在LR1和賦予其正當(dāng)性的LP1，且無其他原則與LR1沖突，則優(yōu)先適用LR1，即“禁止向一般條款逃逸”。因?yàn)楣P者認(rèn)為法律已經(jīng)有了具體的規(guī)定，那么在法律原則與法律規(guī)則均能獲得同一結(jié)論時(shí)，應(yīng)適用具體的規(guī)定，而不能無視立法者明確規(guī)定的構(gòu)成要件和法律后果，這將導(dǎo)致法律權(quán)威下降，具體法律條文成為擺設(shè)。

2.存在LR1和賦予其正當(dāng)性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進(jìn)行衡量。除非經(jīng)過衡量后原則LP2占優(yōu)勢(shì)則適用LP2外，仍適用規(guī)則LR1。例如，筆者認(rèn)為在四川瀘州遺贈(zèng)案中，存在規(guī)則LR1即繼承法對(duì)遺贈(zèng)的規(guī)定和賦予其正當(dāng)性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時(shí)就需要對(duì)兩個(gè)法律原則LP1和LP2進(jìn)行衡量，那么就存在原則沖突的時(shí)候該怎么調(diào)和的問題。對(duì)此，筆者還是比較贊同法學(xué)界的普遍觀點(diǎn)即遵循個(gè)案正義原則。就上述案例，遺囑自由體現(xiàn)了法律價(jià)值，而公序良俗體現(xiàn)了社會(huì)價(jià)值，且法理不同于情理，在法理與情理的沖突下，應(yīng)保護(hù)法益，即保護(hù)遺贈(zèng)人的權(quán)利。同時(shí)還應(yīng)遵循價(jià)值排序原則，即分清基本的和普通的原則，理清上位的和下位的原則，在司法中應(yīng)維護(hù)的是基本的上位的原則。一旦同一位階的原則存在沖突時(shí)，應(yīng)考慮具體案件所要保護(hù)的法益。例如，四川遺贈(zèng)案屬于繼承糾紛屬于民法私法領(lǐng)域，則意思自治原則的地位高于公序良俗的地位。

3.無LR1，存在LP1，且無與LP1相沖突的原則存在，則適用原則LP1。例如轟動(dòng)一時(shí)的違反“忠誠(chéng)協(xié)議”案，法院認(rèn)定“忠誠(chéng)協(xié)議”有效，符合意思自治原則。

4.無LR1，存在LP1和LP2兩個(gè)相互沖突的法律原則，此時(shí)法官需要在LP1和LP2之間進(jìn)行衡量。對(duì)于法律原則的衡量問題，已經(jīng)論述過了，在此不再贅述。

三、總結(jié)

筆者通過發(fā)生于廈門的代孕生子糾紛案引發(fā)的關(guān)于法律原則適用條件的思考，結(jié)合法學(xué)界的一些流行的觀點(diǎn)分析得出自己的一些見解。筆者認(rèn)為，廈門代孕生子糾紛案應(yīng)該屬于第二種情況，即存在LR1和賦予其正當(dāng)性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進(jìn)行衡量，除非經(jīng)過衡量后原則LP2占優(yōu)勢(shì)則適用LP2外，仍適用規(guī)則LR1。該案中存在規(guī)則LR1即筆者認(rèn)為代孕合同符合合同法的規(guī)定和賦予其正當(dāng)性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時(shí)就需要對(duì)兩個(gè)法律原則LP1和LP2進(jìn)行衡量。由于此案屬于為同一位階的原則存在沖突，則保護(hù)屬于司法的意思自治原則。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉巧玲.法律原則適用初探[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（1）.

[2]張文顯.法理學(xué)（第三版）[M].北京： 高等教育出版社，2007.

[3]林.代孕合同之法律問題探微[J].懷化學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（6）.

[4]張建龍.論法律原則的適用[J].法學(xué)研究，2011.

第5篇

關(guān)鍵詞：語言技能 “僵化”思維 英語活思維

中圖分類號(hào)：G4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

長(zhǎng)期以來，學(xué)生學(xué)習(xí)英語都是重復(fù)著“背單詞―做題―應(yīng)付考試”這樣的一個(gè)模式。學(xué)生英語水平的高低是通過英語測(cè)試來衡量的，以至于在英語教學(xué)中，教師教學(xué)的重點(diǎn)放在如何使學(xué)生熟練的掌握應(yīng)試技巧，而很少顧及學(xué)生思維能力的發(fā)展。英語測(cè)試固然重要。但是，學(xué)習(xí)一門外語，絕不是以通過考試為目的。因?yàn)檎Z言是人類思維的載體，語言表達(dá)本質(zhì)上是一種思維的表達(dá)。真正意義上的語言離不開三要素：語音、詞匯、語法。語言作為思維的載體，而語法作為一種語言表達(dá)規(guī)律的歸納和總結(jié)，必然集中體現(xiàn)了該種語言的思維模式。從這個(gè)意義上講，語法即是思維，用英語思維，即是用英語語法思維。本文通過分析大學(xué)英語語法教學(xué)的“僵化”思維，探索出訓(xùn)練英語活思維的方法。

1 英語語法教學(xué)的“僵化”思維

1.1 認(rèn)為語法先于語言

教師向?qū)W生們灌輸這種觀念：認(rèn)為語言是由語法專家事先確定并要求人們?nèi)プ裱摹＿@就相當(dāng)于把“語法”當(dāng)成“法律”，傳統(tǒng)的語法教學(xué)加強(qiáng)了這種錯(cuò)誤印象。因此，教師往往在課堂上先列出一些規(guī)則，然后再給出相應(yīng)的例句，并告訴學(xué)生，按照語法規(guī)則造句才是正確的。久而久之，學(xué)生想當(dāng)然的認(rèn)為這種觀念是正確的，事實(shí)恰恰相反，語法是源自語言，是先有語言，然后再?gòu)拇罅康恼Z言實(shí)踐中總結(jié)出人們使用這種語言時(shí)所遵循的一般思維，即所謂的規(guī)則。所以，語法規(guī)則并不是“法條”，而是對(duì)人們的思維規(guī)律或語言表達(dá)習(xí)慣的歸納和總結(jié)。

1.2 把語法規(guī)則當(dāng)成一成不變的公式

把語法當(dāng)作規(guī)則來遵守，這就容易讓人們把語法規(guī)則當(dāng)作一成不變的公式，學(xué)習(xí)語法就如同學(xué)習(xí)數(shù)學(xué)公式一樣，死記硬背，因而把英語學(xué)得非常死板。但是，語言靈活多變的，同時(shí)又具有規(guī)律性。因此，語法并不是一成不變的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊區(qū)域”，因而總有“例外存在”。所以，語法規(guī)則不是絕對(duì)的，不是“死”規(guī)則。

1.3 把語法規(guī)則當(dāng)成隨意的公式

語法規(guī)則常常似乎表現(xiàn)為隨意的公式。比如，對(duì)于冠詞的用法，教師一般會(huì)如此講授：“第一次提到的單數(shù)可數(shù)名詞前面用不定冠詞a或an，這一名詞再次出現(xiàn)要用定冠詞the”。教師只是給出這樣的規(guī)則，但不結(jié)束為什么會(huì)這樣選擇冠詞。這樣的話，學(xué)生很容易誤認(rèn)為語法規(guī)則是隨意的，沒什么道理而言，因而容易死記規(guī)則，而忽略了規(guī)則背后的合乎情理的思維規(guī)律。因此，學(xué)語法重在理解規(guī)則背后的思維，而不能“死記”規(guī)則。

2 將“僵化”思維轉(zhuǎn)化為“活思維”

2.1 結(jié)構(gòu)形式與意義用法

上文中強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該把語法當(dāng)作思維來理解，而不應(yīng)該當(dāng)作規(guī)則來死記。那么，如何才能把“死規(guī)則”轉(zhuǎn)化為“活思維”呢？這需要理解語法規(guī)則的構(gòu)成。語法規(guī)則包含形式、意義和用法這三方面：

（1）形式：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)是怎樣構(gòu)成的。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”的構(gòu)成形式是have been doing。（2）意義：某個(gè)語法結(jié)構(gòu)表達(dá)什么意義。比如“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)”可以表示“一個(gè)活動(dòng)從過去一直延續(xù)到現(xiàn)在說話時(shí)刻”這樣的含，這就是完成時(shí)態(tài)這一結(jié)構(gòu)所具備的語法意義。（3）用法：關(guān)于何時(shí)/為什么使用某一語法結(jié)構(gòu)的問題。這與實(shí)際交流中的語境相關(guān)，在具體的語境中采用具體的語法結(jié)構(gòu)來表達(dá)特定的意義才合適。這三者之間的關(guān)系就是：英語學(xué)習(xí)者要能夠準(zhǔn)確地、有意義地、恰當(dāng)?shù)厝ミ\(yùn)用英語語言結(jié)構(gòu)。做到這一點(diǎn)，才能夠真正靈活使用語法規(guī)則，并進(jìn)而在思維高度上來使用英語。

2.2 句子與語境

在真實(shí)的語言交際過程中，任何一個(gè)句子都不是孤立存在的，都有一個(gè)賴以生存的語境。甚至有時(shí)候，語境決定了一個(gè)句子真正要表達(dá)的意思。比如下面這個(gè)電影對(duì)白發(fā)生在一個(gè)父親與自己女兒的男朋友之間：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

這位父親問他女兒的男朋友（正準(zhǔn)備開車帶他女兒出門）：Do you drink？他真正的意思是問這個(gè)年輕男子是否有飲酒的習(xí)慣，既是在詢問情況，而不是問他現(xiàn)在想不想喝酒。這就是語境對(duì)于句子意思的重要影響。所以，在學(xué)習(xí)語法的時(shí)候，堅(jiān)持從交際的角度去看待語法，在具體的語境中考查語法規(guī)則的使用，通過語篇、語境駕馭語法來達(dá)到具體的交際目的。

2.3 英語思維與漢語思維

用英語思維是許多英語學(xué)習(xí)者都希望達(dá)到的一種境界，因?yàn)檫@是用英語流暢地表達(dá)思想的基礎(chǔ)。中西文差異很大，英語和漢語的表達(dá)方式也不同。比如下面這句話：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含義呢？看完這句話后，大部分學(xué)生做出的翻譯是：“他來大連有6年了”。這種理解其實(shí)是錯(cuò)誤的。還有人曲解為：“他到大連一路上走了6年。”學(xué)生應(yīng)該認(rèn)識(shí)這個(gè)句子中的每個(gè)單詞，并且知道has been coming是“現(xiàn)在完成進(jìn)行時(shí)態(tài)”，但是依然不知道這句話真正要表達(dá)的意思是：“在過去這6年中，他常常來大連”。

其實(shí)，在這里的has been coming在英文里表示的是一個(gè)重復(fù)的活動(dòng)，用短暫動(dòng)詞（come）的完成時(shí)（has been coming）來時(shí)間內(nèi)重復(fù)發(fā)生的動(dòng)作。這就是說，他在6年期間，多次重復(fù)來大連，而不是一直在大連住了6年。所以，學(xué)生不去真正理解英語的思維規(guī)律，是無法理解句子的意思，那么就無法真正提高英語水平。

綜上所述，學(xué)習(xí)語法的目的是要讓學(xué)生會(huì)使用語法知識(shí)，進(jìn)行語言交際，

把語法知識(shí)轉(zhuǎn)化為語言技能。首先，要多思考―― 即逐漸培養(yǎng)自己用英語思維的能力，打破傳統(tǒng)英語語法教學(xué)的“僵化”思維。其次，要多練習(xí)，要做聽、說、讀、寫、譯全方位的練習(xí)，尤其是口語和寫作這種語言產(chǎn)出能力的練習(xí)。只有這樣，才能真正的培養(yǎng)學(xué)生的英語思維能力。

參考文獻(xiàn)

[1] 曾賢模.關(guān)于英語語法教學(xué)地位的再思考[J].貴州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）：25-27，92.

[2] 陳凌.思維差異外語教學(xué)的新探索[J].廣西教育學(xué)院學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2000（6）：31-35.

第6篇

2009年吳邦國(guó)委員長(zhǎng)就提出：“一部法律的規(guī)定有很多，但群眾最關(guān)注的往往就那么幾條；工作中需要解決的矛盾和問題會(huì)不少，實(shí)際上關(guān)鍵的問題往往就那么幾個(gè)”。邦國(guó)委員長(zhǎng)用這樣生動(dòng)的語言告訴立法工作者，起草法條不必拘泥于體例形式，而是要抓住最為關(guān)鍵的制度，力爭(zhēng)通過立法解決問題。市人大常委會(huì)主任劉云耕也撰文指出，“隨著國(guó)家法律體系的不斷完善，地方立法中綜合性立法項(xiàng)目必然會(huì)越來越少。今后的地方立法，更多的應(yīng)當(dāng)是針對(duì)一些具體問題，由系統(tǒng)性立法向問題引導(dǎo)立法、立法解決問題方向嬗變”。這一新的形勢(shì)變化決定了簡(jiǎn)易體例最適合于未來地方立法的特點(diǎn)。

領(lǐng)導(dǎo)同志的高瞻遠(yuǎn)矚為具體從事地方立法理論研究與實(shí)際工作的同志明晰了方向，在近幾屆地方立法理論研討會(huì)上，如何運(yùn)用好簡(jiǎn)易體例一直是熱門話題。作為我國(guó)立法學(xué)理論開創(chuàng)者之一，周旺生教授曾對(duì)法的體例問題做過定義。法的體例又稱法的結(jié)構(gòu)形式，主要是指法的章節(jié)結(jié)構(gòu)，即卷、編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目的劃分。按照這個(gè)定義，我們常說的完備體例就是指起草法律時(shí)根據(jù)條款內(nèi)容和層次的不同，將一部法律劃分為若干章，章下設(shè)節(jié)，節(jié)下再依次設(shè)條、款、項(xiàng)、目。同理，簡(jiǎn)易體例則是起草法律時(shí)不再構(gòu)建篇、章、節(jié)等復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，而直接羅列條款構(gòu)成。

立法選擇完備體例還是簡(jiǎn)易體例屬于立法技術(shù)問題，因而應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于立法目的、立法意圖，這是立法工作的基本規(guī)律。從這個(gè)意義上說，為了追求體例完備而忽視立法目的、內(nèi)容的做法，就是對(duì)立法的僵化理解，無助于立法反映社會(huì)客觀規(guī)律。

具體來說，地方立法具有一些不同于國(guó)家立法的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)決定了地方立法可能更適合于采用簡(jiǎn)易體例。首先，地方立法的權(quán)限范圍十分有限，尤其不涉及對(duì)民事基本制度、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則的調(diào)整。也就是說，地方性法規(guī)涉及的社會(huì)關(guān)系相對(duì)清晰，一般不需要借助復(fù)雜的結(jié)構(gòu)層次予以梳理。其次，地方性法規(guī)條文所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較簡(jiǎn)單，大多是將地方性的社會(huì)管理目標(biāo)條目化。大部分情況下，一個(gè)條款即可以獨(dú)立完成對(duì)一項(xiàng)具體制度的表述，因而不需要在一組條文之上疊加章節(jié)進(jìn)行概括。最后，為了緊密回應(yīng)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的特點(diǎn)，地方立法所選擇的切入點(diǎn)一般都相對(duì)較小，這類法規(guī)本身就不需要太多的條文，劃分過多的結(jié)構(gòu)層次反而顯得累贅冗長(zhǎng)。

第7篇

[論文摘要]這個(gè)世紀(jì)我國(guó)法學(xué)界最為糾纏不清的問題也就是法的“現(xiàn)代性”問題。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外。

一、法的現(xiàn)代性因素

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對(duì)于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導(dǎo)性、強(qiáng)制性等等。博登海默認(rèn)為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動(dòng)性等特征。上述幾個(gè)方面的法的現(xiàn)代性因素，其實(shí)質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實(shí)質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容。現(xiàn)代社會(huì)剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個(gè)可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程。”由此可見，法律的現(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對(duì)形式合理性的追求和張揚(yáng)。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國(guó)稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應(yīng)“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個(gè)人和情境”。稅法主體的個(gè)性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡(jiǎn)化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農(nóng)場(chǎng)主、手工業(yè)者和工場(chǎng)主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對(duì)自由的人。”

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實(shí)感受到國(guó)家征稅的“取之與民、用之與民”，同時(shí)也便于公眾監(jiān)督。同時(shí)，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)制度構(gòu)成的一個(gè)重要訴求。

總起來看，我國(guó)稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進(jìn)的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動(dòng)力來自對(duì)社會(huì)契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對(duì)傳統(tǒng)稅法學(xué)加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實(shí)現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚(yáng)形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價(jià)值的方式。但是該理性絕對(duì)地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導(dǎo)致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國(guó)稅法學(xué)是一門很年輕的學(xué)科。加上在研究方法和研究人員的知識(shí)結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國(guó)稅法學(xué)研究目前還存在著不少問題和亟需改進(jìn)之處。尤其在生態(tài)保護(hù)的稅法價(jià)值認(rèn)同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運(yùn)用現(xiàn)代性理論對(duì)其進(jìn)行反思是中國(guó)稅法現(xiàn)代性的必然。

對(duì)于當(dāng)代的中國(guó)來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)問題，而是價(jià)值認(rèn)同和外在形式的制度與內(nèi)在意識(shí)的重構(gòu)問題。現(xiàn)代社會(huì)最顯著的特征，就是社會(huì)結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型，主要任務(wù)就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國(guó)社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個(gè)歷史性的首要任務(wù)。一方面，社會(huì)秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對(duì)人類實(shí)踐目標(biāo)的決斷為前提；另一方面，一旦社會(huì)秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價(jià)值理想和意義根據(jù),就再也找不到責(zé)任共負(fù)的倫理意識(shí)和公理,這種社會(huì)制度當(dāng)然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時(shí)，有必要形成具有某種普遍性的價(jià)值理想，以此規(guī)范和引導(dǎo)形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊(yùn)。

在反思我國(guó)稅法對(duì)生態(tài)保護(hù)漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國(guó)外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗(yàn),架構(gòu)生態(tài)稅法的同時(shí)，能否以一種新的價(jià)值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實(shí)質(zhì)理性，將相應(yīng)的工具理性與價(jià)值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會(huì)實(shí)踐有著高度的同構(gòu)性，中國(guó)稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行反思而存在。

(1)稅法價(jià)值觀的滯后

當(dāng)前我國(guó)稅法的價(jià)值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當(dāng)前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因?yàn)楣I(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，至于生態(tài)保護(hù)幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當(dāng)今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國(guó)政府的共識(shí)，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識(shí)和新的價(jià)值觀。在西方國(guó)家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應(yīng)當(dāng)審慎反思他們的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。因此，我國(guó)稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的要求，使我國(guó)稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎(chǔ)所在。

(2)制度的缺失

“從社會(huì)制度秩序的角度來看，現(xiàn)代性也就是社會(huì)秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國(guó)稅法的現(xiàn)代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價(jià)值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達(dá)國(guó)家根據(jù)本國(guó)國(guó)情設(shè)立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國(guó)現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過幾十年的努力，但是，環(huán)境問題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來越嚴(yán)重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗(yàn)》一書中就建議發(fā)展中國(guó)家“針對(duì)環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構(gòu)建成為我國(guó)稅法現(xiàn)代性問題緩解的主要方案。

參考文獻(xiàn)：

第8篇

【關(guān)鍵詞】司法；實(shí)質(zhì)法律推理；法治；公正

形式法治是我們的長(zhǎng)遠(yuǎn)努力目標(biāo)，對(duì)法官來說，堅(jiān)持形式法治絕不等同于拒絕實(shí)質(zhì)的司法推理。準(zhǔn)確理解和運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，可以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)正義和形式正義的最佳結(jié)合。

一、實(shí)質(zhì)法律推理注重司法裁量結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項(xiàng)獨(dú)特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律推理的應(yīng)用甚至可以上溯至古埃及和美索不達(dá)米亞的殘存司法判決中。 依據(jù)推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理。當(dāng)然，不同學(xué)者對(duì)這兩類推理的名稱使用及其具體內(nèi)容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法（有時(shí)對(duì)某個(gè)模棱兩可的術(shù)語所做的解釋來補(bǔ)充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對(duì)在兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向?qū)У姆赏评怼保诎焊駹柨磥恚?dāng)僅僅借助于法律規(guī)則來推導(dǎo)判決結(jié)論時(shí)，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)則而是追求法律規(guī)則背后所隱含的立法目的，此時(shí)的法律推理就是目的性或政策向?qū)У姆赏评恚?即實(shí)質(zhì)法律推理。麥考密克則將法律推理區(qū)分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點(diǎn)，因?yàn)椴⒉皇撬械囊?guī)則都是用確定的語言表述的，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。而一旦演繹推理的兩個(gè)局限顯現(xiàn)出來，需要對(duì)被選的裁判規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，后果主義論辯就會(huì)成為法律論證的一個(gè)關(guān)鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規(guī)則所可能造成的后果予以審慎考量，以權(quán)衡利弊。 而波斯納關(guān)于形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的界定是最為清晰的，他認(rèn)為 “形式指的是法律內(nèi)在的東西，實(shí)質(zhì)指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內(nèi)部的東西”就是指法律規(guī)范本身相對(duì)于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實(shí)無可爭(zhēng)辯地為規(guī)范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規(guī)范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進(jìn)行論證和決斷的內(nèi)容。上述學(xué)者關(guān)于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實(shí)質(zhì)上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理兩種。

在法學(xué)史上，以普赫塔等為代表的概念法學(xué)派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學(xué)派以及哈特為代表的新分析法學(xué)派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機(jī)械運(yùn)用，堅(jiān)持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實(shí)踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學(xué)者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產(chǎn)生了為實(shí)質(zhì)法律推理提供理論支撐的目的法學(xué)、利益法學(xué)派、自由法學(xué)等價(jià)值法學(xué)觀點(diǎn)。如赫克就指出，“法官活動(dòng)的論理，不屬于認(rèn)識(shí)思維的論理，而屬于‘情動(dòng)思維的論理’。其理想，不在于各種思維結(jié)果的真實(shí)性，而在于思維結(jié)果的生活價(jià)值或利益價(jià)值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認(rèn)為法官不是計(jì)算機(jī)，所以必須進(jìn)行判斷，而且判斷就必須實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據(jù)一般性的法律規(guī)范推導(dǎo)出判決結(jié)論，它注重嚴(yán)格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行推理，它追求的是結(jié)論的確定性，注重推理的形式結(jié)構(gòu)，而與內(nèi)容關(guān)系不大，無涉價(jià)值判斷。而實(shí)質(zhì)法律推理，則注重根據(jù)法律或案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容依據(jù)一定的價(jià)值理由進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，并最終得出案件結(jié)論，此種推理追求的是案件的實(shí)質(zhì)公平，對(duì)推理過程中的形式結(jié)構(gòu)的要求并不高。形式法律推理的基本特點(diǎn)在于它具有結(jié)論的確定性，在運(yùn)用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。形式法律推理結(jié)論的確定性主要與推理的形式結(jié)構(gòu)有關(guān)，而與內(nèi)容關(guān)系不大。而實(shí)質(zhì)法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導(dǎo)依據(jù)，還必須以一定的價(jià)值理由作為隱含的或者顯現(xiàn)的附加依據(jù)進(jìn)行推理。因此，實(shí)質(zhì)法律推理是一種涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)容和一定價(jià)值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實(shí)質(zhì)法律推理中并不是一種重要的因素。

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于：（1）價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案。” 當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征：其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層，更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。 其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù) “一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為：“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”， 認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19 世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。 二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。

在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。 如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向；若法律無明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)。總之，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來越多地運(yùn)用到具體案件裁判過程中。

實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。” 而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問題；不當(dāng)先例，通過對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。

其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無涉價(jià)值的形式法律推理過程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。

其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)椋粲龅椒梢?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來的司法不公。

其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

三、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的；而是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。

其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益；人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會(huì)效果：如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣；如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。

其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。

此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。

四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度

實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定；或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無法通過司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤帷Ｆ涠粋€(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理；（2）對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷；（3）適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。（4）實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。

就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)椋裆淌路梢?guī)范一般都會(huì)在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”；“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動(dòng)的高度復(fù)雜性以及對(duì)民事活動(dòng)對(duì)公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對(duì)行政行為的合理性判斷，必然會(huì)留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對(duì)排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國(guó)刑法對(duì)法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。

第9篇

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于:(1)價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。”亦即在邏輯不能充分發(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案。”當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。

實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征:其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層、更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù)“一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為:“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”，認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來論證“君權(quán)神圣”說，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向;若法律無明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)。總之，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征。可以看出，無論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來越多地運(yùn)用到具體案件裁判過程中。實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論。”而當(dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問題;不當(dāng)先例，通過對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無涉價(jià)值的形式法律推理過程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。

但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)椋粲龅椒梢?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來的司法不公。其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的;二是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益;人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。

特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會(huì)效果:如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣;如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定:民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。此外，以過去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定;或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過價(jià)值判斷來實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無法通過司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤帷Ｆ涠粋€(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理;(2)對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷;(3)適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。(4)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)椋裆淌路梢?guī)范一般都會(huì)在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”;“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動(dòng)的高度復(fù)雜性以及對(duì)民事活動(dòng)對(duì)公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對(duì)行政行為的合理性判斷，必然會(huì)留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對(duì)排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國(guó)刑法對(duì)法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。