時間：2023-07-02 09:37:39
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關鍵詞： “知假買假” 消費者 欺詐行為 加倍賠償 處理
一、問題的提出
1993年10月31日，我國制定通過了《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》），并于1994年1月1日起開始實施。《消法》第49條規定：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。” 和我國傳統的民事賠償制度相比，該法加重了經營者的賠償責任，首開懲罰性賠償的先河。
在當前我國商品和服務市場存在著較為嚴重的假冒偽劣的情況下，《消法》無疑是保護消費者權益的“法寶”。第49條的規定更是切實地維護了消費者的利益：只要經營者提供的商品或服務有欺詐行為，消費者在自己的損失得到全部補償后，還可以要求得到已支付價款或費用的一倍的賠償。從《消法》實施6年多來，消費者以此條為“護身符”，一改過去在受欺詐時低聲下氣地請求退貨或賠償，而理直氣壯地要求經營者退貨并加倍賠償，司法機構、工商部門、消費者組織和各種媒體也積極聲援消費者的這種行為。然而，在消費者的合法權益依法可以得到保護的同時，這種懲罰性賠償的規定也帶來了一些“副作用”：實踐中由于利益等因素的驅動，在一片“打假”聲中，全國先后發生了多起買假索賠糾紛，涌現出了多個諸如王海式的“打假英雄”、“打假專業戶”和打假公司。王海式的買假索賠行為（暫且將之稱之為“知假買假”索賠行為，之所以加上引號，是因為這只是一個通常的叫法，在法學理論和司法判例上并未當然地作出如此定性），在社會上產生了強烈的反響，消費者歡欣鼓舞，經營者言不由衷，司法界及法學界引起了激烈的爭論。從司法實踐上看，有的判例支持了“知假買假”的雙倍索賠要求，而有的則被駁回。作出支持雙倍賠償判決主要立足于《消法》的價值取向：打擊經營者的不法行為，維護作為弱者的消費者的合法權益。而作出駁回判決的主要理由為：“知假買假者”以贏利為目的，不是《消法》所指的消費者；由于消費者在購買商品或接收服務時，已經知曉它們存在瑕疵，故不能構成欺詐。這兩種截然不同的判例反映了當前存在的針鋒相對的兩種觀點。顯然，如何從法律上對“知假買假”行為進行準確定性并采取相應的處理措施，是一個既涉及到《消法》有關規定的內涵和價值取向，又涉及到對經營者經營行為的監督及不法行為制裁，還涉及到對獲取利益方式的道德判斷、法律判斷的重大理論和實踐問題。本文擬從以下三個方面發表一孔之見：“知假買假者”的雙倍索賠權的主體資格問題、“知假買假”與“欺詐行為”、加倍賠償的性質“知假買假”的處理方法。
二、“知假買假者”的雙倍索賠權的主體資格問題
雙倍索賠權的主體-消費者的主體資格問題是目前處理此類糾紛的焦點問題之一。幾乎所有的雙倍賠償訴訟中，作為被告的經營者都對原告的“消費者”身份提出了質疑。如：“趙蘇訴南京市汽車聯合貿易公司銷售假冒北京吉普車要求按消法加倍賠償損失案”（以下簡稱“趙案”）、“吳文進訴南京大慶煙酒食品商店出售過期食品構成欺詐要求雙倍賠償案” （以下簡稱“吳案”）[1]等。我國《消法》在第2條所對其保護的對象-消費者作了限定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或接收服務，其權利受本法保護”。從該條文可以歸納出“消費者”具有以下法律特征：（1）消費的性質屬于生活消費；（2）消費的客體是商品或服務；（3）消費的方式包括購買、使用商品和接收服務；（4）消費的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。從《消法》的上下條文還能得出第（5）個特征：消費者購買、使用的商品和接收的服務是由經營者提供的。
有的學者認為知假買假者是消費者。其理由為：“消費者有選擇的權利（其中包括只看不買的權利），即清楚地表明，未實際購買、使用商品的人，即在商店只看不買的人，同樣是消費者；……”[2]“并且，王海一類‘知假買假’者不為消費者的判斷，邏輯上存在一個悖論。因為‘知假買假’者若不是消費者，他就沒有資格依消費者保護法要求退貨，那么他只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者。”[3]筆者認為，認定知假買假者是否是消費者，應當放到的相關的法律關系中去考察。“而在法律關系中，主體的權利義務是現實的，法律規范所假設的事實已經發生，從而使主體之間產生實際的權利和義務關系。”[4] 上述第一種理由用法律規范中可能的權利和義務，來說已經發生的并且完全不同于其假設前提的現實，顯然是缺乏說服力的。上述第二種理由中所說的悖論在法律上是不存在的，因為其一，使用某一件物品不能當然地成為《消法》所保護的“消費者”，三個“消費者”在法律意義上是不一致的；其二，消費者向經營者要求退貨和知假買假者自行使用物品顯然是兩個沒有多少法律聯系的法律關系。
應該說，《消法》第2條對“消費者”所作的限定是較為概括、抽象的，立法是不完備的，作為成文法國家，勢必帶來理論和實務上的混亂。正是因為如此，目前對“消費者” 的涵義存在著多種觀點，如：什么是生活消費？商品和服務包括哪些內容？消費者是否包括單位？醫院等特定單位是否是經營者？對這些問題的不同回答便產生了不同的觀點，也直接導致能否適用《消法》。對“知假買假”的爭論焦點在于：“知假買假者”的活動是否屬于生活消費？所以本文只就此發表看法，對其他爭論在此就不作討論。
消費是社會再生產的一個重要環節，它包括生產消費和生活消費兩大方面。二者是以消費的目的作為標準的。生活消費是指為滿足生活需要而耗費各種物資資料、精神資料以及接受勞動的行為。《消法》第2條規定的消費者是指為生活消費需要而購買、使用商品或接收服務的人。如果不是為了生活消費，而是為了生產、經營或其他非生活消費目的而購買、使用商品或接收服務，顯然就不是《消法》所要保護的消費者。因而，在“知假買假”索賠糾紛中弄清購買者購買商品的目的就至關重要。
由于同一種商品往往既可用于生產消費，又可用于生活消費品。這里就涉及到對“為生活消費需要”的法律解釋問題。法律解釋就是對特定法律規定的說明。一般而言，法律解釋應當遵循以下基本原則和程序：第一，公平、善意、秩序原則；第二，推定法律條文用語具有通常意義或遵循一般社會成員的理解；第三，參考法律上下文的規定；第四，立法的目的、宗旨與價值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表現在兩個方面：保護作為弱者的消費者的合法權利；維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展。《消法》第2條和第49條集中地體現了者兩點。這兩者是缺一不可的。正是因為如此，筆者反對不顧法律規范的具體規定，違背法律解釋的基本原則和程序，以“保護消費者，打擊欺詐行為，實現《消法》價值”為由，對“為生活消費需要”做擴充性解釋，將知假買假索賠者定為消費者。因為知假買假索賠者是以市場監督者或利用法律和經營者的缺陷謀利者的身份出現，并不是真正的“為生活消費需要”而購買商品，更不是法律給予救濟的在知識、力量、交易機會等方面存在劣勢、合法權益易于受侵害的弱者。雖然他們的行為有利于維護社會經濟秩序，有利于社會進步，但并不足于要曲解法律，給他們于雙倍賠償。
筆者認為，只要購買者到商店購買了可用于生活消費的商品，具有自行生活消費或送給他人生活消費的可能性，那么，其行為就視為“為生活消費需要”，就屬于消費者，這應當成為《消法》存在的當然前提（在“趙案”中，被告曾經以大多數中國人的生活水平出發，認為汽車不是生活消費品，是不能成立的）。在這里，只應當要求購買者購買商品具有生活消費的可能性，而不必要求進行實際消費，更不應去追究是自行消費或送他人消費。在“知假買假”索賠糾紛中，購買者也沒有進行實際消費，購買者更沒有義務證明自己購買商品是“為生活消費需要”。在司法判例中，被告對上述觀點存在著不同意見，筆者認為應當按照《消法》的精神作出有利于購買者的解釋。當然，如果經營者主張購買者購買商品不是“為生活消費需要”，而另有營利等其他意圖，不是《消法》所保護的消費者，經營者對此應負有舉證的責任。從實踐上看，經營者要證明購買者的這種主觀意圖是十分困難的。經營者往往以王海等人“專業打假人”的身份、“吳案”中“原告在訴訟之前曾他人向被告索賠，對其行為有明顯的認識，顯系以營利為目的”，認為購買者不具有“為生活消費需要”的購買意圖，顯然只是一種推斷，缺乏足夠的證據，在法律上不能認定為事實。
因此，我們不能斷然地認為“知假買假者”就是或不是消費者，但如果經營者不能提供足夠的相反的證據，“知假買假者”就是消費者。
三、“知假買假”與“欺詐行為”
如果“知假買假者”是消費者，其能否獲得雙倍賠償還取決于經營者的行為是否構成《消法》第49條所規定的“欺詐行為”。最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》（試行）第47條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為”。國家工商行政總局1996年根據《消法》的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條的規定：欺詐消費者行為（即《消法》第49條所規定的“欺詐行為”）是指經營者在提供商品或服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。上述規定說明了“欺詐行為”具備三個特征（或構成要件）：（1）欺詐者必須有主觀上的故意，即實施欺詐行為的經營者明知虛偽，仍故意制造假象企圖使消費者陷入錯誤認識而實施雙方交易；（2）欺詐者實施了欺詐行為，這種行為既可以是積極的作為行為，如虛假消息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實情況不予告知；（3）消費者因為游經營者的欺詐行為而陷入錯誤認識，并因此實施了某種民事行為，即欺詐行為與受欺詐而進行的民事行為之間有因果關系。
由于欺詐者實施的行為是客觀的，所以“知假買假者”能否以“欺詐行為”為由獲得雙倍賠償就取決于兩點：經營者是否有主觀上的欺詐故意，消費者是否因受欺詐而進行的購買商品。
《欺詐消費者行為處罰辦法》以列舉的方式規定了欺詐行為的各種表現形式。根據該法的規定，我們可以作出如下結論：凡是以積極作為的形式表現出來的欺詐行為，均具有主觀上的故意；而以不作為的形式表現出來的欺詐行為（可能是故意，也可能是重大過失），則實行舉證責任倒置的原則。《欺詐消費者行為處罰辦法》第4條的規定：“下列行為（5種不作為的銷售欺詐行為），如果經營者不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施的，應當承擔欺詐消費者行為的法律責任。”也就是說，如果經營者不能證明自己是重大過失，就應當認定為故意。從實踐上看，經營者很難提供充分的證據證明自己的不作為欺詐行為是重大過失，如在在“吳案”中，雖然被告辯稱“確因經營管理不善，兩次出售過期食品給被告”，但法院審理認為：被告的證據“不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而銷售法律明令禁止銷售的食品，其行為已構成欺詐”。
“知假買假”索賠糾紛中“知”假而買也是爭論的焦點。顯然，如果消費者是知假買假，那就不能說是受欺詐而購買商品，因而經營者的行為也不能構成“欺詐行為”。當然，消費者是否是知假買假，應由經營者舉證，法院認定。從司法判例看，經營者認為消費者是知假買假的理由主要有以下三類：一是王海式的“打假專業戶”具有特殊的注意力，在購買商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相關的專業人員具有高度的辨別力，應該知道商品的瑕疵；三是商品本身有標記，消費者可以看到。從經營者的三類開脫責任的理由來看，它們將經營者必須履行的禁止性義務和消費者的無法律規定的一般的注意義務相提并論，將消費者應當知道和必然知道混為一談，將推論當作事實，顯然是站不住腳的。即使是同一消費者在同一商店多次購買同一批不合格商品并加倍索賠（如“吳案”），經營者也不能以該消費者曾購買索賠過、應當知道該商品有瑕疵為由而對后來的索賠予以拒絕。因為在首次購買索賠后，經營者有義務撤下該批商品，消費者也有權確信經營者已經撤下該批不合格商品而放心大膽地購買，沒有義務審查經營者是否撤下、所售商品是否合格。除非經營者有證據證明消費者在購買時商品時已經識破、知曉其欺騙行為或商品瑕疵，否則就構成“欺詐行為”。
四、加倍賠償的性質
大陸法系的侵權損害賠償和違約損害賠償，都是單純的補償性的，而英美法系則將補償賠償和懲罰性賠償結合起來。我國的民法主要借鑒原蘇聯的民事立法和民法理論，也遵循損害賠償的補償性原則。無論是侵權損害賠償，還是違約損害賠償，都規定以實際的損害范圍作為確定賠償的標準。如《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受的損失。”在《民法通則》的第117條和119條也規定了類似的內容。但《消費者權益保護法》第49條的規定的“增加賠償”，顯然是借鑒了英美法系的做法，這種賠償明顯第突破了補償性的賠償，而是懲罰性的賠償。
《消法》第49條規定的懲罰性賠償是基于合同關系而取得的，是違約損害賠償，是合同責任的一種形式。這是因為：其一，《合同法》第113條在規定了合同損害的補償性賠償責任后，在其第二款規定：“經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者保護權益法》的規定承擔損害賠償責任。”這表明“合同法已經明確將此種責任歸于合同責任制度中”。[5]其二，經營者提供的假貨本身不一定會對消費者的人身和財產造成損害，這也不符合侵權責任的條件。將加倍賠償的性質定性為違約損害賠償的民事賠償，這有明顯的實際意義。有的觀點認為，第49條中的加倍賠償實質上是國家通過法律授權，把懲罰欺詐者的權利授予相應的消費者行使，消費者就成為行政處罰權的主體，享有對欺詐行為者的處罰權。[6]這種觀點和上述對加倍賠償的定性是相悖的。加倍賠償在理論上和事實上都不可能單方形成，消費者也不可能單方對經營者執行加倍賠償。加倍賠償權只能是一種請求權，他需要通過協商、訴訟等途徑來實現。
《消法》第49條規定的懲罰性賠償規定了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關系，即“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。這里產生一個問題，“一倍”是上限，還是一個確定值？多數學者認為，此條規定是一個確定性的規范，加倍賠償的數額應當一律賠償一倍。[7]
五、“知假買假”的處理方法
縱上所述，對“知假買假”糾紛的處理不能一概而論，應當以事實為依據，秉法嚴格區分處理。“知假買假者”是否是消費者，經營者在“知假買假”過程中是否有“欺詐行為”，是處理“知假買假”索賠案的核心。這兩個問題的關鍵在于經營者是否有充分的證據證明購買者的意圖或心理狀態，因而對經營者而言是十分困難的。如果經營者有證據能否定其中之一，那“知假買假者”就是真正的知假買假者，經營者不必加倍賠償；否則，在其他條件也成就的情況下，“知假買假者”就是受欺詐的消費者，經營者就必須承擔加倍賠償的責任。
受欺詐的消費者可以通過《消法》第34條規定的協商和解、消協調解、申訴、仲裁、訴訟來實現自己的加倍賠償的權益。對于知假買假者的請求，筆者認為，既不能將他們視為受欺詐的消費者而給予加倍賠償，簡單地駁回請求也有不妥。贊同給知假買假者以雙倍賠償的人認為：知假買假行為不僅不具有不法性，反而具有社會公益性，對于監督經營者的經營活動，凈化經營行為，維護經濟秩序，起著政府職能能部門無法比擬的作用；雖然認定知假買假者是消費者會給社會帶來追求不當利益的傾向，但權衡利弊，雙倍賠償更有利于社會進步。這種贊同的觀點只看到了知假買假的積極作用，但它忽視了這種處理方法帶來的法律上的危機：首先，它損害了法律的嚴肅性。《消法》明確地規定了加倍賠償的適用條件，這種條件不得因為知假買假行為具有社會公益性、進步性而擴大適用，更不得因此而改變，否則變違背了“法必須遵守”這一基本法律觀念。有的學者認為，《消法》個別條文（指的就是第2條和第49條）和《消法》的基本價值存在沖突，應當依照《消法》的基本價值判決知假買假者獲得加倍賠償。這種觀點是值得商榷的：姑且不說《消法》個別條文和《消法》的基本價值是否真的存在沖突，即使存在沖突，按照法律解釋和適用的一般原則，恐怕也是具體規范優先。其次，它也是對民法基本制度-物權制度的巨大挑戰。民法規定了物的取得必須有合法依據（如依法或依約取得），沒有合法依據取得的財物是不當得利。趨利弊害無可厚非，然君子愛財，取之合法，即便是純粹利益驅使而在懸賞破案、購買彩票中獲利，仍然是有法可依。然而給知假買假者多一倍的賠償卻于法無據。
誠然，知假買假行為對社會有著重大意義，《消法》第6條也規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行監督。” 但這種鼓勵和支持不一定、也不應當單純地采用雙倍賠償的方式。知假買假作用的發揮、對知假買假者的鼓勵和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社會的方法。如法院可以依據《消法》、《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》、《計量法》、《價格法》等法律對知假買假索賠糾紛作如下判決：退還買假者的價款，賠償買假者的損失；沒收或銷毀購買的商品；訴訟費由售假經營者承擔。同時法院還應向工商行政部門發出給予售假經營者行政處罰的司法建議；工商行政部門及時介入知假買假糾紛，依法對給售假經營者給予行政處罰；工商行政部門或社會建立專項制度，對知假買假行為進行獎勵等。這樣，既保護了知假買假者監督不法經營的積極性，又維護了法律的嚴肅性。
注釋：
1、光盤：《包青天：個人法律顧問大全》 北京天安億友信息技術有限公司制作。
2、3、鄧鶴：《“王海現象”的再分析》 河北法學 2000年第3期，P31。
4、沈宗靈主編：《法理學》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。
5、王利明：《懲罰性賠償研究》 中國社會科學 2000年第4期 P119。
關鍵詞：懲罰性賠償金 消費者 消費 欺詐行為
中國的懲罰性賠償具體體現在《消費者權益保護法》的第49條(以下稱《消法》)，這一規定有助于遏制不法經營，鼓勵消費者依法維權，是對我國民法賠償制度的補充和完善①。它突破了傳統民法理論中“補償性賠償制度”的束縛，有力的打擊了消費市場中惡意制假造假等侵權行為，是保護消費者合法權益、維護社會主義市場經濟秩序的有力武器。但第49條的規定較籠統，面對我國消費市場日新月益的變化，其在具體適用中出現了一些伺題。比如說，在新的消費形勢下，該條中的法律名詞的含義是否也需隨之發生變化，新的含義該如何理解；另外，有一些學者對我國《消法》中的賠償制度持否定態度，那么就此制度在我國有無存在的必要呢?本文將針對這一系列的問題，通過分析《消費者權益保護法》第49條，來具體闡述我國《消法》中的懲罰性，同時借鑒英美和大陸兩大法系的相關規定，使我國的此項制度能夠吸取二者之精華，更加充實、完善。
一、分析《消法》中懲罰性賠償制度的內容及要件
我國在保護消費者權益是對懲罰性賠償制度的具體規定見于《消法》第49條，即：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的消費者購買商品的價款或接受服務費用的一倍”。它“首次在我國法律上確立了懲罰性賠償制度”。順應我國經濟社會發展的需要，有利于“懲罰不法行為人，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。”
根據《消法》49條之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的構成必須具備以下三個要件：
1、“消費領域中懲罰性賠償金的法律關系主體是經營者和消費者”。經營者提供商品或服務，是懲罰性賠償金的賠償義務主體，消費者接受商品或服務，是懲罰性賠償金請求權的權利主體。
2、“消費者和經營者之間的關系發生在消費領域”。以經濟學的觀點，消費是“人物消耗一定的生活資料和勞務以滿足生活需要的過程”。消費是針對消費者而言的，是將生產過程中產生的產品由生產者轉移到消費者的過程，以及消費者在消耗這些產品的過程，在這樣的過程中，才能發生懲罰性賠償金的適用。“其中經營者的行為是提供商品或者提供服務，消費者的行為是接受商品或者服務，以及在接受商品或者服務后的使用或者其它的消費的過程中所發生的關系。表明這種關系的標志是消費者和經營者之間的合同行為，沒有上述合同關系就不存在懲罰性賠償金的適用。
3、“經營者的提供商品或者服務的時候，有欺詐行為”
“一方當事人故意告知對方以虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，就是欺詐行為”。在消費合同領域，經營者向消費者提供假冒偽劣商品或提供偷工減料、以假充真等名不副實的服務均屬合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構成懲罰性賠償金只要具備欺詐行為即可，此時不需具備損害事實的要件。
二、《消法》第49條具體適用中存在的問題
第一，對“消費者”一詞的理解和認定
我國《消法》沒有對“消費者”這一明確的定義，只在第二條中規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護：本法未作規定的受其他有關法律、法規保護”。據此，我國目前的做法是把消費者限定為“為滿足生活需要而購買、使用商品和接受服務的個人或單位”。這一規定較為籠統，存在以下問題。
1、消費主體的理解與認定
根據上述規定消費主體為“個人與單位”，就個人而言，一個商人為他的辦公室購買一臺空調，該商人的購買行為是否受《消法》調整，就我國目前相關規定來看是很難加以確定的。因為上述行為可能同時產生這樣的效果：即既改善了工作條件，又方便了生活，對生產、生活都有利。若因該空調的質量產生了法律上的訴訟，該商人能否以消費者的身份呢?另外，就單位而言，能否作為消費者?世界各主要國家和地區明確規定單位不能作為消費者，因為單位生活消費最終表現為個人消費，而我國對此未作明確。因此，建議在定義中規定“消費者購買商品的目的；不是直接和它的貿易、商業和生產有關”，從而明確消費主體的含義和范圍。
2、關于消費對象即“商品”或“服務”的適用范圍
我國現有《消法》制定于改革開放之初，針對的是當時普通商品市場存在的假冒缺斤的問題。最初，“商品”范圍很狹窄，現在，隨著經濟的發展，消費市場正在逐步擴大，汽車、住房等大宗物品正成為家庭消費的對象。因此，應該“在《消法》中擴大商品的內涵，把近年來走入廣大消費者生活的新商品也包括進去”。以擴大消費者的范圍。另外，筆者認為，對于近年來被廣為關注的醫患糾紛，也應把患者作為消費者，把醫患關系列入消費關系。因為醫患關系的實質具有消費服務的性質。首先，醫患關系中確有某些盈利性成份，特別是醫療美容，更是純屬這種行為。而且，患者看病不僅是消費，而且是為了人的生存而必不可少的生存消費。故十分有必要將患者也列入消費者的范圍之中，使其有權請求獲得懲罰性賠償金。
3、“王海”是否為消費者
自《消法》實施以來，以王海為代表的購假索賠之風在全國各地盛行，此種現象被稱為王海現象，是否可將王海作為消費者而適用懲罰性賠償金一直存在廣泛的爭議。
有的學者認為：制定懲罰性賠償金制度的立法價值取向一方面在于其懲罰性，即制裁不法商人的違法行為，另一方面在于其鼓勵性，即鼓勵人們同制假賣假、提供欺詐的不法商人作斗爭，并且用相應的獎勵(懲罰性賠償金)來調動人們的積極性。因此，“在司法實踐中，無論知假也好，不知也好，一律作為消費者來對待，適用懲罰性賠償金制度”。
筆者不贊同以上觀點。根據《消法》第2條，成為消費者的要件之一必須是為了生活消費，依民法解釋學，無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“購假索賠”已超出了為生活的需要一語可能的文義范圍，若將王海們也視為消費者，只會給一些人的投機行為留有可乘之機，這種打假行為違反了誠實信用原則，損害了交易的性質，其結果必然損害正常穩定的市場交易秩序。故購假索賠者不屬于消費者，不應對其適用懲罰性賠償金。
第二、關于“欺詐行為”的主觀構成要件”
從法律規范的性質來看，對欺詐行為加倍賠償的規定，是確定經營者懲罰性賠償責任的民事規范，但這種責任不是違約責任，而是一種無效合同的賠償責任②。其中，對欺詐行為認定的往往在于對其主觀構成要件的認定上，根據最高人民法院的司法解釋及相關的學說解釋，在主觀方面，欺詐行為必須以故意為構成要件。據此，《消法》上第49條中所說的欺詐行為的行為人的主觀狀態只能是故意，而過失，即使重大過失也不構成欺詐行為。但按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，若要證明經營者故意的主觀心理狀態，無消費者責任的要求更為嚴格，更大。此時，在評斷經營者是否有欺詐行為時列舉或歸納出此種主觀心理狀態下的客觀行為表現形式是現實且有可操作性的。為此，國家工商行政管理局的《欺詐行為處罰辦法》第三條列舉了經營者在向消費者提供商品時屬欺詐行為的十三種客觀表現。第四條還規定采用故意推定的辦法。這樣一來認定行為人主觀上的故意就變得客觀化，從而真正體現了保護弱者--------消費者的利益。
第三、對“增加賠償”的理解
“增加賠償”是我國《消法》確立的懲罰性民事賠償責任，這是民事立法的一大進步。但由于其立法用語較含糊，在適用時可能會出現一些問題。
1、賠償金的賠償范圍
《消法》第49條規定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務的價款的基礎上再賠償這些費用的一倍，在這一條文中，關于對增加賠償其受到的損失這一術語具有不同的理解。一種理解認為增加賠償的損失仍然是指已經造成的實際損失。因此對于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損害的，才屬于增加賠償的范圍，沒有不能要求這種賠償。另一種理解認為，增加賠償的損失是消費者的精神損害，有精神損害就應當賠償，范圍就是原來所付費用的一倍。筆者認為，這里所指的損失，可以包括消費者的精神損害，也可以包括消費者受到的實際損失。
2、對大宗商品如何適用懲罰性賠償制度
在司法像商品房這樣的大宗商品的涉案金額數目巨大，動輒十萬，上百萬，一律判“雙倍賠償”可能導致雙方利益顯失公平。比如說，一套價值三十萬的商品房僅因木地板材質不符合約定便判雙倍索賠六十萬在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合法的判決。因此，筆者認為，象商品房這樣大宗商品的索賠案中，不宜生搬硬套49條中的雙倍賠償，而是根據實際情況，依公平原則，將其列入合同法的，也可借鑒英美法系國家的作法，由法官根據經營者欺詐行為的性質，財產狀況，消費者的財產及精神的實際損害程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。
3、如果增加賠償消費者所購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍，小于消費者所受實際損失，對此該如何適用懲罰性賠償制度。
筆者認為若消費者通過行政、司法索賠過程中實際花費的金額大于增加賠償的金額，則此時雙倍賠償也彌補不了消費者實際蒙受的損失，這對消費者是很不公平的。此時，若將消費者與經營者之間訂立的合同作為無效合同，并按照一般無效合同的處理方法，賠償全部損失，同時，為體現其懲罰性，還可將49條規定修改為其中返還財產為消費者購買商品價格與接受服務費用的一倍。這樣就可避免出現消費者勝訴而最終得不償失的情況。
4、如果經營者許諾的賠償責任超過了《消法》第49條規定的賠償限度，則此種許諾是否有效。
目前，不少商家為推銷商品，向社會作出了如計量“少一罰十”，質量“假一罰十”，價恪“暴一罰十”等承諾，其中許諾的賠償金顯然是高于49條中“一倍”數額之規定的，盡管如此，筆者認為這樣的承諾應該具有法律拘束力，因為作為促銷手段，上述承諾應屬懸賞廣告，其目的既為促銷，又鼓勵消費者監督、捉假。確認懸賞有法律拘束力已為民法理論及許多國家的民事立法所確認。再者《消法》49條關于增加賠償的規定并不屬于禁止性規定，因而就不排除出雙方約定的賠償主法。由于假一罰十等承諾是商場自愿作出的，所以一旦消費者購買了假貨，商場應兌現承諾.因此，對《消法》49條之規定應理解為該條適用于在雙方事先未約定賠償數額時，經營者提供商品或服務有欺詐行為的,消費者要求增加賠償時其增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或接受服務的費用的一倍。若當事人對賠償數額有約定的就依約定。
三、法理上對懲罰性不同意見
有些學者認為我國懲罰性賠償制度缺乏充足的法理依據。因為民事責任是民事違法行為人對受害人所負的以恢復和補救為目的的法律責任。它指在對已經權利損害和財產損失給予填補和賠償，使其恢復到未受損害時的原來狀態。據此經營者的賠償范圍與欺詐行為利益損害程序相適應，但依據《消法》第49條消費者得到的賠償卻大大超過其受損害的程序，這與傳統民法理論相悖，而且證明消費者享有的此種屬何種性質。故應將《消法》第49條中增加賠償損失的規定修改為“賠償消費者因此而受到的損失”。
筆者是不贊同上述觀點的。根據中外消費者保護運動的經驗，在相關法律中設立懲罰性賠償制度是十分重要的，理由如下：
第一、在現代市場中，銷售假貨或者欺詐地提供服務的事件眾多而分散。因其頻率之高，不僅對個別消費者私人利益的侵犯，而且是對全體消費者共同利益的侵犯。因此消費者權利實質上是一種社會權利而非單純的私人權利。所以《消法》上的欺詐行為是一種特殊的侵權行為，法律往后應采取該行為加以治理。而因其發生之分散，在大量消費者基于種種原因放棄了他們的請求權這樣行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利益，實施該利行為便成為有利可圖的勾當，而懲罰性賠償金的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使責任機率上升，使不法商人無利可圖，甚至反受其害，這樣就可減少這種行為的發生。
第二、鑒于受害的消費者若要通過司法程序獲償，則要付出高額的訴訟費用，更不要說為追索而耗費的時間精力以及蒙受的焦慮等。此時單純的損失補償往往彌補不了他們受到的實際損失。而懲罰性賠償制度則可望為請求人提供較充分的補償，從而也鼓勵消費者認真對待自己的權利，進一步增強維權意識。
所以，在《消法》第49條設立懲罰性賠償的規定是十分必要合理的。對消費者進行更充分的保護必須緊跟時代步伐，突破傳統民法理論的束縛，建立更具現實意義的懲罰性賠償制度。
四、兩大法系中對懲罰性賠償制度的相關規定
英美法系在保護消費者的法律中規定了明確的懲罰性賠償制度。在該法系看來，當被告對原告的加害行為具有的暴力、壓倒惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判決給原告超過實際財產損失的賠償金。在實際適用中，當被告符合上述侵權行為之規定時，可以由陪審員或陪審的法官根據侵權行為的性質，行為人的動機、財產狀況以及其它事項加以綜合考慮，行使裁量權，決定一般損害賠償和懲罰性賠償的數額。這種制度在由法院的判例而非制定法所確立的，并且隨著社會的發展，其理論也在不斷的發展和完善。
在大陸法系，保護消費者的相關法律法規中雖然沒有明文規定懲罰性賠償金制度，但該法系國家基本上都規定了精神損害賠償，并對精神損害賠償的范圍和要件作了詳盡規定，而“精神損害賠償的懲罰功能兼具補償和懲罰兩方面的性質是眾所周知”。
上述兩大法系中確立懲罰性損害賠償和強化精神損害賠償的懲罰對于懲罰和防止侵權行為人的侵害，保護消費者的權益具有異曲同工之妙。我國現有相關制度還不夠完整明確，因此應兼收并蓄現代兩大法系中懲罰性賠償制度的精華，結合我國消費者保護工作的實際情況，使我國消法中的懲罰性賠償制度得到進一步充實和完善。
五、完善意見
1、就適用范圍而言，明確懲罰性賠償金僅適用于以“生活消費”為目的的消費行為，并且該行為與消費者的貿易、商業和生產沒有直接關系，將“購假索賠”排除其適用范圍。
2、就賠償范圍而言，在《消法》中對第49條“增加賠償其受到損失”的規定作具體解釋，明確懲罰性賠償金的賠償范圍既包括“由于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損失的”，也包括“沒有造成實際損失的”。可將后一種情況中的懲罰性賠償金作為精神賠償，并增加其可操作性。
3、就賠償金的數額而言，則無需拘泥于固定標準，而應以雙倍賠償為原則，具體問題具體分析。
對于不宜適用“雙倍賠償”的索賠案，可根據實際，依公平原則，列入合同法的調整范圍，將其作為合同違約或無效合同等情況做出處理。也可借鑒英美法系國家的做法，在《消去》中規定由法官根據經營者的欺詐行為的性質、財產狀況，及精神損害的實際程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。
另外，應明確若經營者對賠償金額作出超過雙倍的承諾，或者經營者與消費者之間有此類約定的話，則應依承諾或約定的數額。
六、結語
總之，消費者在市場經營中具有主體地位，因此，要大力加強保護消費者的意識，將保護消費者的措施與消費者的具體權益相結合，與改革開放的具體結合，與國際通行慣例接軌，打破封閉的立法思想，充實《消法》第49條的內容，確立和完善既有中國特色又富有時代精神的懲罰性賠償制度。這對于拉動內需，增強我國消費市場的國際競爭力具有重要意義。
注釋：
①中國消費者協會編：《消費者保護理論與實務》，工商出版社，2000年版第69頁
②王眾孚主編：《消費者權益保護法律理解與適用》，工商出版社，2000年版第186頁
參考文獻：
1、嚴學軍、王俊豪、宋華主編：《中國消費者權益保護規則研究》，中國商業出版社1995年版
2、李昌麒、許明月主編：《消費者保護法》，法律出版社1997版
3、張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版
關鍵詞：懲罰性賠償；消費者；權益保護
中圖分類號：DF529 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0126－02
一、懲罰性賠償的概念及功能
懲罰性賠償，也稱懲罰性損害賠償（Punitive Damages），是指在民事損害賠償中，惡意加害人除了要賠償受害人的實際損失外，法律還強制惡意加害人增加賠償受害人的損失。早在17世紀，英美國家已經在一些故意侵權的案件中適用懲罰性賠償。實施懲罰性賠償的目的，在英美國家一般認為有三項：其一是削弱侵權行為人的經濟基礎，防止他們重新作惡，以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為；其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提訟，激發他們同不法行為作斗爭的積極性；其三是對原告（受害人）遭受侵害的精神進行感情方面的損害賠償。
懲罰性規定主要有如下功能：
1．補償功能。懲罰性賠償并不是獨立的請求權，必須依附于補償性的損害賠償。這就是說必須具備構成補償性賠償的要件，才能夠請求懲罰性賠償。如果行為人沒有給受害人造成任何損害，則受害人不可以請求懲罰性賠償。加害人的不法行為給受害人造成財產損失、精神痛苦或人身傷害的，可以請求懲罰性賠償。
2．制裁功能。懲罰性賠償就是要對故意或惡意的不法行為實施懲罰，這種懲罰與補償性損害賠償所體現的制裁作用有所不同。它通過給不法行為人強加更重的經濟負擔，使其承擔超過被害人實際損失的賠償來制裁不法行為。只有通過懲罰性賠償才能使被告刻骨銘心，從而達到制裁的效果。
3．威懾功能。一般認為，威懾是對懲罰性賠償合理性的解釋，可警告威懾其他經營者不得仿效。
4．鼓勵功能。通過實行懲罰性賠償制度，可刺激和鼓勵消費者同銷售者的欺詐行為作斗爭。因為這一制度的確立，突破了民法的補償性原則，突出了法律對消費者的特別保護。
二、適用懲罰性賠償應注意的幾個問題
我國在《消費者權益保護法》（以下簡稱消法）中確立懲罰性賠償制度的目的在于督促經營者誠實經營，鼓勵消費者積極同經營者的欺詐行為作斗爭，從而更好地維護消費者權益。然而事實上，懲罰性賠償法律制度在我國實踐中并沒有起到很好的保護消費者利益的作用，《消法》中規定的懲罰性賠償制度在適用方面一直存在廣泛而持久的爭議。
（一）消費者定義
一般來說，無論在經濟學上還是在法學上，都把消費者看做是從事生活消費的主體，但各國法律對消費者的定義不盡相同。我國《消法》第2條規定：受其保護的消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。然而，對消費者定義的理解存在以下兩方面的分歧：
1．如何理解“為生活消費需要”。立法本意是要將為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的消費者與為生產消費需要而購買、使用商品或者接受服務的經營者區分開，但知假買假者是否屬于為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的消費者，能否依照《消法》第49條規定增加賠償呢？持肯定態度的人認為：《消法》未禁止這種以索賠為目的的購買商品或者接受服務的行為，而且這種行為客觀上起了打假的作用，應當認可。而持否定態度的人認為?押知假買假者不是《消法》中規定的消費者，他們不是為了生活消費需要而購買、使用商品或接受服務，因此不能適用《消法》第49條的規定。
2．消費者是否包括單位。一種觀點認為，在單位將其購買的商品作為給職工的福利或獎品或者非營利性單位購買商品后提供給其服務對象消費的情況下，該單位即是消費者。另一種觀點認為在上述情況下，消費者不是單位，而是實際消費這些商品的人。我國《消法》中對消費者定義的不明確，給懲罰性賠償制度的適用造成極大影響。
（二）關于“欺詐行為”的認定問題
《消法》第49條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，適用懲罰性賠償。但惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為是否屬于欺詐行為，我國法律對此未作明確規定。在美國，懲罰性賠償的適用范圍很廣泛，除故意欺詐以外，惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中，東芝公司之所以拒絕給中國用戶以賠償，其主要原因就是中國的“一加一賠償”制度只適用經營者的欺詐行為，而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此，即使由法院來判決，依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定，東芝公司不會被判令支付一倍的懲罰賠償金。另外，在舉證責任方面，根據我國“誰主張誰舉證”原則，被欺詐的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定，就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意，但由消費者證明經營者主觀上有故意是非常困難的。
（三）懲罰性賠償在計算方法上有不妥之處
根據我國《消法》第49條的規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍，即“一加一賠償”制度。這種制度的優點是：賠償的數額比較容易確定，適用起來方便快捷，增強了該制度的可操作性。但是，由于其規定的賠償數額單一，不管經營者主觀過錯程度如何，損害結果如何，都統一適用“一加一賠償”，難免會引起經營者過錯程度與責任輕重失衡。
三、完善我國懲罰性賠償制度的幾點建議
（一）進一步明確《消法》中關于消費者定義的解釋
如何理解“為生活消費需要”方面，知假買假者不屬于消費者呢？《消法》保護的是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人，知假買假者購買商品或者接受服務不是為了生活消費，而是為了索賠獲利，不符合《消法》第49條規定的適用范圍，法律規范不僅包括明確具體的條文，還包括法律原則。誠實信用原則是民事法律行為的基本原則，要求民事主體應當誠實守信，不得濫用權利規避法律，消費者應受其約束，只有這樣才能建立良好的市場秩序。因此，明知有假而惡意利用《消法》第49條規定牟取利益的行為不應受到保護。另外，持肯定態度的人認為知假買假后的索賠對打假有積極作用。不可否認，這種行為確實對打擊不法經營者有一定作用，但其負面作用也不容忽視，“以惡治惡”不僅不能從根本上解決問題，反而會引發其他問題的出現，有損法律的權威。關于《消法》中認定的消費者是否包括單位，筆者認為不應該包括單位。因為根據《消法》第2條的規定，受其保護的消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。而單位不是為生活需要購買商品，而且單位購買的商品的最終使用者是職工而不是單位。另外，《消法》是對弱勢群體的特殊保護，若賦予單位以消費者的特殊權利，則有失公平，也有悖制定《消法》的初衷。因此，單位不應屬于《消法》第2條中規定的消費者范圍。當有損害發生時，職工作為實際消費者即可以自己的名義要求經營者賠償，無須由單位要求。
綜上所述，針對我國《消法》中對消費者的定義產生的分歧，我國應通過修改相關法律或出臺司法解釋對其作出明確規定。如可以規定《消法》保護的是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人，為了索賠獲利的知假買假者不屬于消費者，單位不是消費者等。
（二）擴大《消法》第49條“欺詐行為”的適用范圍，平衡經營者和消費者的舉證責任在適用范圍上，《消法》第49條不僅可以適用于主觀的欺詐行為，而且可能適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為。這樣規定，可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務。如果經營者對消費者人身財產安全極端輕視或對造成損害有重大過失，就可以對經營者處以懲罰性賠償金，這將對消費者提供更周到細致的保護。對于舉證責任方面，如果根據“誰主張誰舉證”原則，應由消費者舉證，但實踐證明這對消費者是相當苛刻的，往往使消費者的權利得不到實際保護。如果實行舉證責任倒置，完全由經營者自證其責，對經營者又有失公平。因此，應當適當平衡經營者和消費者的舉證責任，才能在公平原則的基礎上保護消費者的利益。具體來說：一是證明經營者對自己實施了欺詐行為的責任應主要在消費者，因為欺詐行為的實施有明顯的外在表現，而且這種行為是直接針對消費者的，消費者有責任也有能力來證明經營者提供了不合格的商品或低劣的服務，或者實施了其他欺詐行為，如出示經營者出具的購貨憑證或服務單據，或者出示其他有效證據。但這種舉證責任不能無限延伸，若經營者否認某件商品是由其售出，應由其來舉證證明其從未經營過此種商品或服務，或者是在發票所載日期中未提供過此種商品或服務；二是對于證明經營者是否有欺詐的故意的責任，則應由經營者承擔，即實行舉證責任倒置。因為主觀態度是內心活動，它要靠外在行為來推斷，而在購買商品或接受服務之前，經營者的一切經營活動消費者根本無從知曉，因而消費者要證明經營者有欺詐的故意是相當困難的，而經營者可以較容易地找到為自己辯解的理由。
（三）合理計算懲罰性賠償數額
當消費者合法權益受到損害適用懲罰性賠償時，法律應當不規定具體的比例或倍數或只規定懲罰性賠償數額的上下限，由法官依據誠實信用原則發揮其自由裁量權。另外，為了防止法官自由裁量權的濫用，相關法律可以規定以下幾個方面的評判標準作為法官自由裁量的依據：（1）經營者的惡意程度；（2）侵權者的可獲利性；（3）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間；（4）侵權行為被發現后采取的態度和行為；（5）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（6）經營者的財務狀況。有了這樣的彈性規定后，在一定程度上可以避免經營者過錯程度與承擔的責任輕重失衡問題的出現，從而更好地起到保護消費者合法權益的作用。
參考文獻：
[1] 劉榮軍．懲罰性損害賠償與消費者保護[J]．現代法學，1996，（5）．
1、商品房銷售中的明碼標價問題
對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。
根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等。《上海市房地產市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。
2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現
目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：
1.明碼標價的方式不合理
有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。
2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。
3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策
首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數地方的商品房管理法規規章尚無這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當的價格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規制，無疑會放縱不法經營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規定對這一問題已經有所反映，如《上海市物價局關于規范商品房銷售價格行為的若干規定》第四條對房價用語規定“凡以商品房立項開發的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經市、區縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經十分廣泛，而且現實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
內容摘要………………………………………1
引言……………………………………………1
一、懲罰性賠償制度的功能
（一）賠償功能……………………………………………2
（二）制裁功能……………………………………………2
（三）威懾功能……………………………………………2
（四）鼓勵功能……………………………………………2
二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件
（一） 權利的主體必須是消費者………………………3
（二） 經營者的行為構成欺詐…………………………4
（三） 消費者受到損失…………………………………5
（四） 消費者提出懲罰性損害賠償的請求……………5
三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
四、結 語…………………………………………7
內容摘要：伴隨著改革開放的深入，近二十年中國經濟的飛速發展，市場經濟的不斷繁榮，商品交易激活了市場、激活了企業。然而，和其它新生事物一樣市場經濟也有它的利弊兩面。消費者權益保護方面就是其中的重要部分。消費者是市場經濟的主導力量，有需求就有供應，需求什么就供應什么。同時，消費者又是市場經濟的弱勢群體，就單個消費者而言，相對廠家、經銷商，消費者是弱者，通常表現在，從與工商管理部門、法院、質量監督部門的關系來說，一般情況下，廠家、經銷商比普通消費者占有較大的優勢；從雙方的人力、財力方面來說，單個消費者也無法與廠家、經銷商抗衡。在強勢對弱勢這樣的商品交易中，消費者處于被動的接受地位，以及對商品性能、質量的了解較少，價格方面的信息絕對不對稱，就是說，在價格方面，消費者一直被蒙在鼓里，這一切導致消費者在選購商品時慎之又慎、惟恐上當，希望買到物有所值的商品。基于此，規范市場、保障消費者的合法權益就顯得尤為重要。《中華人民共和國消費者權益保護法》應時而出，其中第49條首次規定了對消費者的懲罰性損害賠償制度，對保護消費者的合法權益，鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭，進而促使經營者不敢以身試法，保障市場經濟有序健康運行提供了法律依據，具有現實積極意義。但該懲罰性損害賠償制度仍存在不完善之處，需要市場經濟的進一步實踐驗證。本文試著通過對懲罰性損害賠償制度的功能、適用該制度的條件以及關于消費者的界定等方面對我國的該項立法進行分析，并對相關問題的完善提出了幾點淺顯的建議。
關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善
試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度
引 言
伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。 懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提起訴訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。 我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：
（一） 賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提起訴訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。
（二） 制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。
（三） 威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。
（四） 鼓勵功能
鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。 通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。
二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件
（一） 權利的主體必須是消費者
《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。
筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護。《湖南省消費者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。
（二） 經營者的行為構成欺詐
《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定： “一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。 筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王海現象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。 故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三） 消費者受到損失
根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。
（四） 消費者提出懲罰性損害賠償的請求
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提起訴訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。
三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。 有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。
3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。
結 語
消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入wto以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入wto后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。
參考文獻
[1] 劉 靜，產品責任論，中國政法大學出版社，2000年7月版，
[2] 張 奇，懲罰性賠償的含義及其功能，嘉興學院學報，
2004年1月第16卷第1期.
[3] 向 東，《消費者權益保護法》49條與懲罰性損害賠償制度，
河北理工學院學報，社會科學版2003年第1期.
[4] 吳潔玲，欺詐行為與懲罰性賠償——淺談對我《消費者權益保護法》第49條的理解，黃岡職業技術學院學報，2005年第7卷第2期.
[5] 杜紅衛，試論《消費者權益保護法》中懲罰性損害賠償的構成要件，
中山大學學報論叢，2005年第1期.
[6] 丁曉軍，試論消費者權益保護法上的欺詐行為，
甘肅政法學院學報，2002年第2期.
[7] 符 琪，簡論懲罰性損害賠償制度，河南大學學報，2001年第3期.
論文摘要：2006年3月原告農戶趙某在被告錢某經營的生產資料商店購買價值人民幣5000元的化肥，同年6月份，原告趙某在使用化肥后經有關部門鑒定其購買的化肥全部為假肥，被告錢某對假肥的鑒定沒有異議，并在訴訟中承認自己所銷售化肥是從沒有經營化肥資格的孫某處進貨，在銷售中沒有告知原告，故同意為原告退還全部貨款。
基本案情：2006年3月原告農戶趙某在被告錢某經營的生產資料商店購買價值人民幣5000元的化肥，同年6月份，原告趙某在使用化肥后經有關部門鑒定其購買的化肥全部為假肥，被告錢某對假肥的鑒定沒有異議，并在訴訟中承認自己所銷售化肥是從沒有經營化肥資格的孫某處進貨，在銷售中沒有告知原告，故同意為原告退還全部貨款。而原告要求被告應按照《消費者權益保護法》第四十九條規定賠償，即經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買的價格或者接受服務的費用的一倍。而被告辯稱，自己在進貨和銷售過程中主觀也并不明知該化肥是假化肥，因此不具有欺詐行為，故不同意雙倍賠償。本案在審理中存在兩種不同意見。
分歧意見：一種意見此案適用消費者權益保護法第四十九條規定。理由是：被告向原告隱瞞了其非正常渠道進貨這一重要事實。化肥作為重要農業生產資料，國家對其經營主體、流通渠道、銷售價格等一直是嚴格監管的。國務院〔1998〕第39號通知規定：除各級農資公司、農技推廣站、植保站、及允許農墾、林業、煙草、軍隊在系統內銷售外，任何單位和個人不得從事化肥批發業務。被告作為化肥銷售方當然有不向沒有化肥批發業務資格的單位和個人進貨的義務。而本案被告在明知孫某沒有經營化肥資格的情況之下還從其處進貨，且在銷售中沒有告知原告，若在銷售中附隨告知原告，原告則有可能進行選擇其他商店購買，完全可以避免此損失的發生。因此被告在主觀上有明顯隱瞞和欺詐的故意。
第二種意見是此案不能適用消法第四十九條。其理由是：若適用消法第四十九條，被告必須有欺詐行為，銷售者的行為要符合國家工商總局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第三條規定，即經營者在向消費者提供商品中，有下列情形之一的，屬于欺詐消費者行為，其中第一項規定銷售摻雜、摻假、以假充真，以次充好的商品的；對于此條規定的理解應是以主觀認知為條件。特別是“以假充真”此句話的本意就是強調主觀上必須有故意為條件。而本案被告沒有主觀故意，因此不能認定被告有欺詐行為。故不能適用消法第四十九條。
美國法將欺詐和錯誤陳述區別開來。“欺詐是有意地歪曲事實，取得另一方的信任，從而使另一方放棄為其所有的某些有價值的東西或放棄某種法律上的權利。”它與錯誤陳述的最大區別就在于前者是故意為不真實的表示，而后者是非故意的，是無辜的。欺詐的構成要件包括：（一）欺詐人有非法獲取受欺詐人的合法權益的動機；（二）欺詐人對事實做了虛假的說明；（三）受欺詐人基于對該陳述的信賴而采取了行為；（四）此種虛假說明使受欺詐人蒙受損害。根據法律規定，欺詐通常只限于事實問題，發表意見或者吹噓可能不真實，但不構成欺詐。陳述當事人并不存在的意圖屬于欺詐，但之后改變其意志并且未能按被期待的效果行事，則不屬于欺詐。關于法律后果的陳述亦不屬于欺詐，除非當事人之間存在特殊關系。對于基于欺詐而訂立的合同，受欺詐人可以采取如下補救措施：（一）恢復原狀。這是一種對撤銷合同的救濟措施，它使當事人恢復到訂立合同前的地位。具體后果是：已交付財物的，當事人互相返還；還有義務尚未履行的，解除履行義務。（二）更改，即合同仍存在，但是改變其有關條款。（三）損害賠償。它適用于當事人有過錯的情形，但因過錯的程度其適用有所不同。在欺詐的情形下，法院可能給予懲罰性損害賠償，其數額甚至可達補償性損害賠償金的數倍。
三、我國合同法上的欺詐問題
我國合同法上的欺詐，是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。根據《中華人民共和國民法通則》第58條和第61條的規定，基于欺詐而訂立的合同為無效合同，從合同訂立時起就沒有法律約束力。合同被確認無效后，當事人因該合同取得的財產，應當返還給受損失的一方；有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯，應當各自承擔相應的責任；雙方惡意串通，損害國家的、集體的或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或返還第三人。
我們認為，我國合同法對欺詐問題的規定存在以下幾個方面的問題：
（一）基于欺詐而訂立的合同的效力問題。如前所述，不論是大陸法國家還是英美法國家，均將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。但是，我國卻將欺詐作為合同無效的一個事由。“究其原因在于欺詐行為本身是一種違法行為，我國立法對此類行為一向采取嚴格禁止的態度。從這個意義上講，規定基于詐欺訂立的合同無效是恰當的。不過，若考慮到欺詐的特點及立法對欺詐規范的目的，使基于欺詐訂立的合同可撤銷則更妥洽。”因為欺詐行為具有三個特征：一是受干涉的表意因素僅存在于受欺詐的一方當事人，在實踐中不存在當事人雙方互相強制的問題；二是受干涉的一方當事人主觀上既無故意，也無過失，其意思表示是自愿的；三是不當干涉行為獨立于表意行為內容之外，此種不當干涉可以是對方當事人所為，也可以是第三人所為。在實踐交易生活中，有些基于欺詐而訂立的合同并非當事人所不能接受，有時可能出于主觀判斷或客觀變故的原因，而在實際上對受欺詐人并無不利甚至有利。對此類合同附之可撤銷的效力僅僅意味對不法行為人束以合同法的約束，而此類合同確定無效原則必然意味著使不法行為人完全不受合同法的控制，這實際上為不法行為人利用合同形式從事欺詐活動留下了漏洞。所以，法律對此類合同的效力評價不能從制裁受欺詐的一方當事人的目的出發，而只應以保護其利益和排除不當干涉因素的影響為目的。法律不能違反原來不自愿一方當事人的意志，任意撤銷其效力。只有這樣，才能符合當事人的真正利益。基于以上認識，我們主張宜將欺詐作為合同可撤銷的一個事由。
（二）行使撤銷權的問題。如果意思表示缺陷是因一方當事人的故意所致，則該當事人無撤銷權。這是現代民商法的一條公認的規則。這一規則的意義，在于保護善意當事人和遏制惡意行為。為此，各國法律規定，只有受欺詐人才有撤銷權，欺詐人沒有撤銷權。然而，我國合同法只規定行使撤銷權的法定期限，即“自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護”，但是對于行使撤銷權的主體未予規定，結果給許多惡意當事人留下了可乘之機。所以，我國合同法應當增加撤銷權和追認權的主體規定。因一方當事人的故意造成意思表示缺陷時，善意當事人有權選擇，若合同對其有利，則可行使追認權而使之確定地有效，反之，則可行使撤銷權而使之歸于無效，而惡意當事人一方則不受這種保護。
（三）基于欺詐而訂立的合同被撤銷后的法律后果問題。如前所述，大陸法國家多將合同被撤銷后的返還賠償問題列在不當得利或者侵權之債規則中，而在總則法律行為制度中則不加規定。但是，我國合同法卻反其道而行之，簡單地將與可撤銷合同相聯系的返還財產或者賠償損失問題視為合同被撤銷后的違法后果。這在理論上是行不通的。因為基于欺詐而訂立的合同成立后，依法僅發生可撤銷的后果，并不產生民事責任問題；只有在該合同成立時或者成立后，當事人因信其有效而履行了標的物的交付時，才構成不當得利或者非法占有，此時受領人才依法產生返還債務或者責任，而受害人則取得了請求權并使時效開始進行。如果在該合同成立后，當事人因對標的物的處分行為或者非法行為已經造成對方當事人損失時，其行為才構成侵權，此時才產生賠償責任和時效后果。
（四）合同法上的欺詐與侵權法上的欺詐之間的關系問題。對于欺詐行為的法律控制應當由法律行為制度、侵權法制度和刑法制度共同來實現。“三者相輔相成，始可預防、壓制欺詐，而保護及救濟受欺詐人，即不必相排斥，亦不必相伴也”。然而，我國一方面合同法籠統地認定基于欺詐而訂立的合同無效，另一方面刑法又作了與此相矛盾的規定。《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》第四部分“關于詐騙罪的幾個問題”之“（二）關于以簽訂經濟合同的方法騙取財物的，應認定詐騙罪還是按經濟合同糾紛處理的問題”規定：“1、個人明知自己并無履行合同的實際能力或擔保，以騙取財物為目的，采取欺詐手段與其他單位、經濟組織或個人簽訂合同，騙取財物數額較大的，應以詐騙罪追究刑事責任。個人有部分履行合同的能力或擔保，雖經過努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理。2、國營單位或集體經濟組織，不具備履行合同的能力，而其主管人員和直接人員以騙取財物為目的，采取欺詐手段同其他單位或個人簽訂合同，騙取財物數額較大，給對方造成嚴重經濟損失的，應按詐騙罪追究其主管人員和直接責任人員的刑事責任。3、國營單位或集體經濟組織，有部分履行合同的能力，但其主管人員或直接責任人員用夸大履行能力的方法，取得對方信任與其簽訂合同。合同生效后，雖為履行合同作了積極的努力，但未能完全履行合同的，應按經濟合同糾紛處理。”這些規定不僅在自身內容上有矛盾之處，而且將侵權法對欺詐行為的控制化為烏有。它所導致的實際后果是：司法制裁只能對已經構成犯罪的各種欺詐行為實施有效控制；而對于不構成犯罪，而由虛假事實陳述構成的實際欺詐卻未加控制；在其基礎上成立的合同依合同法規定為無效合同，依刑法規定又屬于合同糾紛，這就使得法律對欺詐行為的控制留下了缺口。司法實踐中，不僅不具備履約能力人的虛假合同可以構成民事欺詐，而且具備履行能力人的虛假合同行為也可以構成民事欺詐；不僅當事人在合同訂立時產生的惡意可以構成欺詐故意，而且當事人在合同后形成的惡意也可以構成欺詐故意。因此，合同法上的欺詐與刑法上的詐騙罪行為之間應當以侵權法上的欺詐行為的存在為基礎，而民法對于侵權法上的欺詐行為責任制裁不能由刑罰或者合同的效力規定所取代。
國人經常會為外國巨額賠償的報道所驚詫。比如：
美國的一位煙民因得肺癌去世，其遺孀狀告菲利普?莫里斯煙草公司，認為其丈夫長年吸萬寶路香煙上癮，以致得肺癌死去，是煙草制造商侵犯了她丈夫的生命權。后來法官判決煙草公司賠償死者的遺孀3280萬美元。
一位名叫安得遜的女子駕駛一輛美國通用汽車公司生產的雪佛萊車，尾部被撞擊致使油箱 漏油引起爆炸，安得遜和其四個子女及一個朋友被嚴重燒傷。法庭認定這款汽車的油箱設計不合理，太靠近后保險杠而容易發生危險。可是通用公司為了省錢沒有及時召回這款有缺陷的車，以致發生了這起慘劇。法院判決通用汽車公司支付損害性賠償1.07億美元，懲罰性賠償48億美元。
美國得克薩斯州一個沒有經驗的機械工在嘗試使用噴燈從拖車上卸除輪胎和輪箍時死亡。因為沒有有效警告他不要給輪胎和輪箍加熱，公司被判賠償1.64億美元。
美國佛羅里達州某公寓游泳池的門損壞，一個無人看護的幼兒掉進游泳池，由于溺水腦部受到了永久性損傷。陪審團裁定公寓管理商賠償1億美元。
美國和許多國家的責任保險都有懲罰性賠償。懲罰性賠償不但補償了受害人的損失，同時它還對侵權人惡意的不道德行為進行了制裁，意在遏止侵權行為的蔓延或因低成本而再犯。在懲罰性賠償的威懾下，一些侵權案件的侵權人不得不以巨額賠償的方法和受害者和解。
國 內
中國法律中也有懲罰性賠償的規定，但懲罰力度極小。如《消費者權益保護法》規定，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”去年，最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定，對一房兩賣或再抵押和有欺詐行為的，買受人除可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。
[關鍵詞] 雙倍賠償商品房交易雙刃劍
一、問題的提出
商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第四十九條關于雙倍賠償的規定,在理論上一直都有爭議,在司法實踐中,也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一,但未必能避免理論上的爭議。
另一方面,直觀地看,如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定,則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益,但可能不利于房地產業的發展;如果不適用,則有利于房地產業的發展,但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。
問題的原因,在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易?又如何運用這把劍的雙刃?此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡,而且關涉我國房地產業規范穩定的發展,因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易
《消法》第四十九條的規定如下:
“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”
司法實踐中,多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條,最主要的原因是,商品房買賣合同金額巨大,動則數十萬、上百萬,判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用,畢竟,在商品房買賣中,被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在,不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。
在學理上,反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者,比如民法學家梁彗星教授,所給出的最強有力的理由是:“消法制定時,所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題,所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物,可作參考。”梁是《消法》的起草者之一,他所說的也許是真的,但其之所以能是真的,絕不是因為梁本人是起草者之一,因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見,而是因為從法條解釋看,《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外,具體分析如下:
按《消法》第四十九條前半部分的規定,雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍,我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”,這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之,《消法》第四十九條認為,消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣,毫無價值,全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的,但對于商品房而言,則往往不是真的。因此,梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時,并未指明包括《消法》在內的原因。
但是,雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”(工程質量不合格實際上是可能的),但其中的“缺斤短兩”仍是存在的,部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且,如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”,則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條,因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”,也有其廢物價值。
更加主要的是,既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外,那么除非出臺相應的有權解釋,就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者,獨第四十九條不適用。(最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。在此強調是“事實上”的,即不排除可能會出臺相應的立法解釋,將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意,最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。)因此,筆者以為,《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的,僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍
適用《消法》第四十九條,前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為,最高院《關于貫徹執行若干問題的意見》第68條的規定如下:
“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。”
現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易,相對來說,應該比較簡單,因此,本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中,因開發過程中(特別是其中的施工)“計劃不如變化”,如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐,則不免失之偏頗。依筆者的研究,認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則:開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現,且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的,可認定為欺詐行為,除非開發商能夠出具反證,證明自己作為一個有經驗的開發商已恪盡職守,責任不在自己。
這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則:即在土木施工過程中,承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系,因為兩者實立足于共同的物理基礎:土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題,還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題,-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則,再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基,商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面:
1.商品房使用功能缺陷。(1)商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的;(2)開發商改變建筑其他平立剖設計(不包括詳圖設計)致使合同標的有所改變的;(3)各分部工程(包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等)或因設備材料改變,或因設備材料有問題,或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言,不一定都意味著使用功能的缺陷,但考慮到買受方的個人偏好,則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利,而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款,則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。
2.質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論,此處的質量缺陷僅包括兩方面:(1)商品房質量不合格但以合格產品出售的,(2)質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者,開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者,一般而言,合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的,因此,要精確地確定買受方的損失也是困難的,但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外,雖然由買受方(委托有關機構)舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難(開發商可能在隱蔽工程上做假),但至少,在房屋結構未出現明顯問題時,有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全,以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3.權利瑕疵。(1)開發商因證件不全或因其他可以預見的原因(比如劃撥的土地未繳足土地出讓金)致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的;(2)開發商有其他欺詐行為,比如,因過戶時間較長,開發商在此期間又將商品房買給他人,致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎,實踐中應按具體情況而定。比如,開發商將商品房重復賣給第三人已過戶,第三人因善意取得產權致使原買受人受損的,雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。
4.公建設施問題。開發商進行小區開發時,就涉及公建設施問題。對于外銷房而言,公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求,房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求,其計算基數可以是開發商未完成部分的造價(買受方應已付該造價,未付時為單倍賠償),也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。
應該說明的是,以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復,比如,質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時,應作技術鑒別,剔除重復計算部分。在任何情況下,開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易,之所以會出現見仁見智的局面,歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是,如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙,原則是可行的,同時按上述,嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍,那么,在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的(不再有利益失衡)。具體的適用,無非以下兩種方式:
1.由有關部門立法或給出司法解釋,按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍,強制性地進行雙倍賠償。
2.由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍,在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時,《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定(第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償,第十四條第(二)項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償),沿用的就是第一種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時,并未指出《消法》是依據之一,但其實《消法》必是其依據中的重點,因為依民法原理,懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的,應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少”的規定,實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定(第五條第二款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償,第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償),沿用的是第二種方式。在《關于印發的通知》中,建設部與國家工商行政管理局還明確地說:“各地要以推行新的《示范文本》為契機,加強房地產市場的管理,規范商品房銷售行為,切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底,就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。
最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定的范圍,各有側重。將兩者結合起來,倒能彌補彼此的不足。但兩者的互補反過來也說明兩者關于雙倍賠償的規定缺乏對法律和建筑做統一的梳理。這就決定了兩者的不足:(1)即便兩者相結合,其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比,偏窄;(2)無統一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償的實現做程序性的考慮,因而某些地方不免失之偏頗。比如,《解釋》第十四條關于面積超出約定范圍的規定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第二款大致相同(前者實際上是參考后者制定的),似并無不合理之處,但是,如果開發商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權利,買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款,此時讓開發商承擔雙倍賠償的責任實際上是不公的。當然,在具體的合同的簽訂中,這種不足是可以通過約定糾正的。
