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關鍵詞：醫療損害；賠償責任；醫療責任保險
中圖分類號：F840.686 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0166-02
醫療責任保險屬于責任保險的一種，是指以被保險人依法應當對第三人承擔的醫療損害賠償責任為標的而成立的保險合同。該保險最早興起于20世紀初（如美國在20世紀初即建立了醫療責任保險）；在20世紀50—60年代，醫療責任保險得到了迅速的發展；到了20世紀70年代，歐美等國己初步形成較為健全的醫療責任保險制度。目前，醫療責任保險在世界范圍內已經成為一種重要的責任保險，其對于實現醫療風險轉移與社會保障具有重要意義。但就中國而言，目前并未建立起完善的醫療責任保險制度，所推行的醫療責任保險僅為部分地區和部分保險公司在這方面的嘗試。
醫療責任保險制度建立伊始，尚存在諸多問題亟待解決。但目前在研究中國醫療責任保險制度構建時，對于中國設立的醫療責任保險應屬于何種類型的問題鮮有探討。
一、醫療責任保險基本類型辨析
醫療責任保險依據被保險人和構建基礎的不同，可以區分為對執業醫師提供的醫師責任保險和對醫療機構提供的醫療機構責任保險。
（一）被保險人不同
1．醫師責任保險，“是專家責任保險的一種，就是指被保險人（醫師）在執行醫師業務時，因為過失行為（Negligent Acts）、錯誤（Errors）、或疏漏（Omission）、或業務錯失（Malpractice），違反其業務上應盡的責任，直接導致病人體傷或死亡，依法應由被保險人（醫師）負擔賠償的責任，在保險期間內受賠償請求的時候，承保該業務的保險公司對被保險人（醫師）負賠償的責任。”該保險承保醫師在履行職責時，因作為或不作為而使他人遭受傷害時應當賠償的損失。醫師責任保險的被保險人為執業醫師。
2．醫療機構責任保險，是指以醫療機構對其醫務人員因執業過失而致患者損害，醫療機構依法應承擔的賠償責任為保險標的而成立的保險合同。該類型的責任保險，所轉嫁的是醫療機構的風險，被保險人為醫療機構。
（二）構建基礎的不同
1．在推行醫師責任保險的國家中，該類型的保險其構建基礎在于，在這些國家里，醫師為自由職業者，醫師能獨立承擔醫療損害賠償責任，在法律上為獨立民事主體，在經濟上具有獨立承擔保險費的能力。
2．在推行醫療機構責任保險的國家，該類型的保險其構建基礎在于，醫療機構對其醫務人員因執業過失所造成的醫療損害承擔賠償責任。
中國目前所推行的為醫療機構責任保險。而醫師責任保險則主要在美國、英國、日本等國家以及中國臺灣地區推行。在此值得說明的是，目前在國外和中國臺灣地區不僅設立了醫師責任保險，同時還存在有以醫療機構為被保險人的責任保險。比如，臺灣產物保險公司于1989年推出的醫院綜合責任保險，以一張保單承保整個醫院或診所的醫師及其助理護理人員執行業務錯失應負之賠償責任，并擴大至包括醫院或診所之公共意外責任。美國的醫療責任保險體系也實行的是醫療機構責任保險和職業醫師責任保險的雙重責任保險。但是，需要注意的是，雖然在美國、臺灣等這些國家和地區也設立有醫療機構責任保險，但這些國家和地區構建醫療機構責任保險的出發點同中國卻完全不一致。在美國、臺灣等這些國家和地區，構建醫療機構責任保險的出發點則在于，醫療機構希望通過投保醫療機構責任保險增強保障能力，目的是吸引醫療人才，屬于一項福利制度，只是對實施的醫師責任保險的補充；而在中國設立醫療機構責任保險的出發點在于，認為中國的醫師不屬于自由職業者，中國法律規定由醫療機構來承擔醫療損害賠償責任，因此被保險人應為醫療機構。
二、中國現行模式的反思
鑒于目前中國已推行的醫療責任保險為“醫療機構責任保險”，通過對中國法律規定和現實需要的考察，中國目前所推行的醫療責任保險，其類型設計不合理。
在中國，依據《醫療機構管理條例實施細則》第2條規定：“醫療機構，是指經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構。”當前，中國的醫療機構可以分為公立醫療機構（非營利性）城鎮個體診所和股份制、股份合作制及中外合資合作制的醫療機構（營利性）。上述醫療機構依據民事主體的性質劃分，又可以分為個人合伙、個體工商戶和法人型的醫療機構。非營利性的公立醫療機構在中國均為法人；而城鎮個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作制的醫療機構（營利性），結合中國實踐中存在的形式，又可以區分為個人合伙、個體工商戶以及法人三種組織形式。
在中國法人型的醫療機構中，醫務人員和醫療機構存在隸屬關系，依據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第43條和《醫療事故處理條例》第52條的相關規定，醫務人員的醫療行為定性為“職務行為”，由醫療機構承擔“替代責任”。醫療損害賠償責任的主體為醫療機構，雖然醫療機構承擔賠償責任后可以向負主要責任的醫務人員予以追償，但這是基于二者之間的勞動合同關系及內部的懲罰措施，并非將醫務人員視為獨立的責任主體。在法人型醫療機構中，醫療機構對醫療損害承擔賠償責任，醫務人員既然無賠償的義務，因此醫療責任保險的被保險人為醫療機構自無異議。
然而，伴隨著中國醫療體制的改革，目前中國營利性的私營醫療機構已經占居相當比例。而依據《醫療機構管理條例實施細則》第13條的規定，由依法取得醫師執業資格的醫師所開辦的個人合伙型和個體工商戶型的個體診所，在中國已大量存在，并為居民提供著大量醫療服務。在這種不具備法人資格的個人合伙型和個體工商戶型的醫療機構中，當發生醫療損害賠償責任時，依據《民法通則》第35條和《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第47條規定，個人合伙對外責任的承擔，是由全體合伙人負無限連帶責任；依據《民法通則》第29條和《民通意見》第42，43條的規定，個體工商戶在承擔損害賠償責任時，個人經營的以個人財產承擔，家庭經營的以家庭財產承擔。因此，在這兩種類型的醫療機構中，發生醫療損害賠償責任時，應由作為合伙人或個體獨立經營的執業醫師來承擔醫療損害賠償責任。此時，當個體診所的執業醫師因執業過失造成醫療損害時，該個體診所的業主即執業醫師本人為賠償義務主體。如果是個體診所的雇用人員致使醫療損害的，則應由個體診所的業主即執業醫師來承擔雇主責任。責任保險的被保險人為對第三人承擔損害賠償責任的人，因此在個人合伙和個體工商戶型的醫療機構中，執業醫師自應當成為被保險人。
三、中國醫療責任保險類型的重構設想
中國目前所推行的醫療責任保險條款簡單劃一地規定醫療機構即為被保險人，可以說既忽視了中國醫療機構所存在的類型，也未認識到不同類型的醫療機構由于其法律性質不同，損害責任的承擔主體因此有差異。這樣的做法不僅不符合中國實際情況的需要，也不符合中國法律的規定。
因此，中國在構建醫療責任保險制度時，應對現行的醫療責任保險類型予以重構。同時，這種重構，不是單純的借鑒國外和中國臺灣地區的做法，而是立足于中國的實踐和中國現行的法律。
對中國醫療責任保險類型重構中，由于在法人型的醫療機構中醫務人員不屬于自由職業者，需要由醫療機構承擔“替代責任”，因此，醫療機構應為醫療責任保險的被保險人。此類型的醫療機構投保的應為“醫療機構責任保險”；而在個人合伙型和個體工商戶型的醫療機構中的執業醫師屬于自由職業者，并依照法律規定獨立承擔醫療損害賠償責任，因此，這種類型的醫療機構中的執業醫師應為被保險人，此類型的醫療機構中的執業醫師投保的應為“醫師責任保險”。因此，在設立中國醫療責任保險制度時，中國醫療責任保險的類型應采用綜合型的責任保險類型，既應包括醫療機構責任保險，也應包括醫師責任保險。
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① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一， 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單， 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系， 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。
② 更為重要的是， 就損害賠償關系的法律調整而言， 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則， 換言之， 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致， 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上， 筆者認為， 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則， 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果， 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言， 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約， 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則，但是，我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由，否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看， 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式)，它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系，私人之間的關系)，而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系， 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此， 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上，不論侵權發生在什么領域， 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說， 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致， 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致， 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則， 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見， 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當， 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義， 比如，人們在享有和行使其法律上的權利的同時，應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利，不承擔法律上的義務，反之亦然;在特定的法律關系中，一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務，反之亦然 )，而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性， 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的，那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合， 這種見解不符合我國現行法的實際。
② 即使在醫患關系這一特定的法領域， 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯， 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性， 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。
③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話， 那么， 如前所述，合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比，或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來， 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據， 恰恰相反，它實際上是反對適用條例的論據。
3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立，也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。
(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定，本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構，對于不同數額的賠償，其償付能力可能不同;不同的醫療機構，對于同等數額的賠償，其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點， 對于一家實力雄厚的大醫院而言，即使是一件高達百萬元的賠償，也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言，即使是一件不足千元的賠償，也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立，但由于這一判斷的對象只不過是個別事實，該事實不具有一般性或典型性或唯一性，因此該事實與所謂的醫療福利性一樣，不具有立法事實的性格。所以， 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話， 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣，條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性，并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度，以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時，可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮， 在立法政策上， 這種考慮也是極不妥當的。
① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之，發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題， 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時，當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價， 確定什么樣的損害應當賠償， 什么樣的損害不應當賠償， 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準， 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于，在確定賠償范圍和賠償標準，即確定求償權和賠償義務的內容的時候，到底應當考慮什么，不應當考慮什么，到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目，對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見，醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題，不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于，她把應當性與可能性混為一談，用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯， 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的，因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的，因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的，因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于，國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的，因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉，讓工人們失業。
② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系，也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現，答記者問似乎把二者聯系在一起，似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說，大概在答記者問看來，較之其他侵權領域的賠償義務人，在同等情況下醫療事故機構應當少賠， 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益， 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實， 如果條例起草者也是如此認為的話， 那么，不僅條例限制賠償的規定， 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨，作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一， 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明， 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣)， 如果不限制賠償而實行實際賠償原則， 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉， 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此， 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失， 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上， 加重廣大患者的就醫負擔。
不過在筆者看來， 盡管這種顧慮本身也許有一定道理， 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償， 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言， 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故， 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機， 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以， 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯， 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響， 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。
4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由
說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段，國家還不富裕， 人民生活水平在總體上還比較低， 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由， 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用， 說條例限制賠償是合理的，人們也許就難以理解了。
所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷，當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷，并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么， 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問，至少就相當一部分地區而言， 答案應當是后者。
答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高，其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度，就像發達國家那樣，老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費，其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值，其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚，在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣，有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此， 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內，在醫療事故賠償問題上，就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。
關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題，本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認，在我國相當范圍的不同地區，經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村，不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異， 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距，就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實，對于證明條例限制賠償政策的合理性而言，是不合格的，沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷，而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定，顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。
5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系有關限制性規定存在的主要問題[59]
議論至此，有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規定。
如前所述，條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉，所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。
依筆者之見， 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述，民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此，衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是，衛生部匯報中沒有提及這個重要問題，答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍，就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規定。
① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的，對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算，自殘疾之月起最長賠償30年)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年)的規定，大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關，也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外，關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此。“按照醫療事故發生地……計算”之類的規定， 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素，與四項事實根據似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到，這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員，不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于醫務人員單純技術上的差錯，而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職，甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治， 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了，原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫療事業的發展，在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響，不應當通過限制賠償，而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述， 限制賠償不是條例的目的， 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身， 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的， 從比較政策論的觀點看， 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性，是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認， 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化，醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度，醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量，醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高，醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時，不應當像答記者問和條例起草者那樣，只見前者，無視后者。
② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種，其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此， 限制賠償只不過是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案， 政策制定者就應當利用效用成本分析， 對各種手段作出適當的評價， 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言， 限制賠償是得不償失的， 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一，在效用方面， 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償，對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以，限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同，醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償，醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下，就超出部分承擔賠償責任。所以， 在發生醫療事故的情況下， 只要損失未超出保險范圍，醫療機構就無須賠償，醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然，事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制，只要不發生醫療事故，醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度，保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔，從這個意義上講，醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響，尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為，至少在我國的現階段，談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險， 至少在保險費率上還是相當低的(當然， 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下，保險費率有可能上漲)[60]。第二，在成本方面， 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立，這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同，醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償，有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下，患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明， 衛生部在選擇限制賠償政策時， 與其在起草辦法時[61]不同，沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測， 也許在衛生部看來， 即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度， 醫療機構大都加入了醫療責任保險， 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業， 我國的經濟水平還不夠高， 醫療機構的償付能力仍然有限， 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾，對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義， 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。
在筆者看來， 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障，又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響， 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性， 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關， 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛生部匯報， 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望， 似乎都很憂慮。她們似乎擔心， 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用， 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價，在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮， 筆者的疑問是， 在衛生部和最高法院看來， 我國醫療事故賠償的水準， 我國患者的生命健康利益的實際價值， 到底是合情合理的， 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決， 難道真的已經到了離譜的地步， 并有四處蔓延之勢， 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制， 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題， 長期以來， 有一種相當流行的觀點， 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來， 中國既然是個人口眾多的窮國， 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別， 那么， 對中國的老百姓而言， 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情， 想要提高自己個人的生命健康價值， 那就是想入非非的漫天要價， 就是無理要求， 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來， 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定， 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關， 應當警惕和肅清這種觀點的影響， 應當從人權保障的觀點出發， 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題， 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規定的議論中， 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明， 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說， 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上， 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是， ① 按照羊毛論的邏輯， 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者， 那么， 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度， 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此， 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊， 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法， 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛， 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系， 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲， 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員， 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論， 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔， 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好， 衛生部匯報所主張的兼顧論也好， 都表明以公正公平為醫療事故賠償政策的價值取向， 反對不顧其他有關方面的利益， 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來，醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的，為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬，賠償標準越高，意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多，為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償，那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系，使其比較公正。
筆者承認， 醫療損害賠償制度的設計，如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣，應當考慮分配的公正。但是， 公正是一個相對性的觀念， 利害關系的各方可能各有自己的公正觀，并且可能互相對立，既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見， 分配是否公正的問題， 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性， 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。筆者認為法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。法律責任的種類為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任。
筆者在研究經濟法責任的過程中，發現法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。
一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質，不能有效地將責任和義務區別開來。
（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規定成為產生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現了法律所規定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生。”[3]其實，法律規定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時，生產者或銷售者要承擔責任，是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規定的義務，即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。
（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。
（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。
（5）狀態說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。
（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產生了責任，假如是私法責任，可以由雙方當事人來協商確認。
（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、熟悉自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統一。
筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為：第一，產生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。
二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準，可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會碰到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。
另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任（是經濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]
筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清楚地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。
第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果。”[18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規定和民事訴訟法第10章的規定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，把握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任。現行訴訟法中的規定是有缺陷的，違反了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任。“刑法并不創設新的義務，不存在不履行刑法規定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規定。刑法并不創立新的義務，義務規范不是刑法規范，而是其它法律的規范。”[21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規范為基礎的，不是僅僅以刑法規范為根據的。”[22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規范如民法規范、行政法規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判定。“我們誰也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．
[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．
[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．
[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．
[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李頌銀．從法律責任角度重新熟悉法學基本理論問題八議［J］．現代法學，1999．5．
[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．
[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．
[29]葛洪義．法理學教程［M］．中國法制出版社，2000．281．
[30]國家也可以承擔個體責任。當然，有學者反對。參見童之偉．再論法理學的更新［J］法學研究，1999．2．
第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]
第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。
第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們熟悉的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化。”[28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。
第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判定哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作
出這樣的判定。“我們誰也不能說一個違反法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。
【注釋】
[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．
[5]、[19]趙震江、付子堂．現代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
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[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．
[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．
[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．
[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．
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[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．
[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．
【關鍵詞】律師；違法執業；刑事法律責任；豁免
律師執業刑事法律責任，有的人稱為律師的刑事法律責任，他認為：律師的刑事法律責任，是指律師在執業活動中，因其行為觸犯了刑法的有關規定而應當受到的刑制裁。刑事責任是律師法律責任中最嚴厲的一種。也有的人稱為律師和律師事務所刑事法律責任，他認為：律師和律師事務所刑事法律責任是指律師或律師事務所在執業活動中實施刑事法律禁止的行為所應承擔的法律后果。稱為律師的刑事法律責任者與稱為律師和律師事務所刑事法律責任者，其相同之處都認為刑事法律責任之發生與執業活動有關，都是在執業活動中實施刑事法律禁止的行為所應承擔的法律后果。其不同之處在于二者對律師執業刑事法律責任的范圍出現分歧：前者認為律師執業刑事法律責任僅指律師個人的刑事法律責任；后者認為律師執業刑事法律責任不僅包括律師個人的刑事法律責任，而且包括律師事務所的刑事法律責任，也就是同時包括自然人犯罪和單位犯罪在內。但是，新《律師法》只有在第49條規定了律師個人的刑事法律責任，而沒有任何一條有規定律師事務所的刑事法律責任。所以，依照新《律師法》的規定，筆者所稱的律師執業刑事法律責任應當是指律師個人的刑事法律責任。
一、律師執業刑事法律責任的概念及其特征
律師執業刑事法律責任，也就是律師個人的刑事法律責任，是指律師在執業過程中，實施了犯罪行為給社會造成危害，觸犯了刑律，依法應當受到刑罰處罰的法律后果。但對于律師執業刑事法律責任的特征，卻有不同的觀點：有的認為“律師刑事責任基本特征表現為：責任的主體為律師；責任的前提是與律師執業活動有關的犯罪行為；責任具有明顯的背職性。由于律師所扮演的特殊的社會角色，在法律現實中所取得的不可或缺的地位，因而對從事這一行業的人進行特殊的法律規制無疑是必要的，其違反法律所設定的義務就應當承擔相應的法律責任，如果進而觸犯刑律的，由其承擔相應的刑事責任也就是題中應有之義。”也有的認為律師刑事法律責任之屬性是律師“職業行為觸犯了相應之刑事法律規范。雖然刑事責任主體是特殊的，但刑事法律規范卻并不一定特殊，即相應之刑事法律規范并不一定專門為律師而設定，諸如律師行賄、介紹賄賂、泄露國家秘密等等。我國刑法第306條所規定之辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，《加拿大刑法典》第331條規定之受托律師盜竊罪等，是較例外的情況。在大多數國家，律師之大部分刑事責任都是普通規范而非特殊規范”筆者認為，律師刑事責任之構成特征應具備如下幾個：（1）犯罪主體的特殊性。即犯罪主體是特殊主體，僅限于執業律師，而不包括哪些沒有取得律師執業證書，而以律師名義從事法律服務業務的“黑律師”；（2）犯罪客體的復雜性。律師之犯罪行為一般指向其執業的相對人，如司法人員、當事人、證人等，其侵犯的客體比較復雜。一方面，其相關的犯罪行為直接侵犯了具體的社會關系，如律師行賄侵犯了司法機關的廉潔性，另一方面，律師之犯罪行為在一定程度上侵害了律師職業的公信性，貶損了律師職業的社會形象；（3）犯罪與執業的相關性。有人認為“關于律師的刑事責任，要注意律師的犯罪行為是否與其執業活動有關，即要區分律師個人犯罪和律師職務犯罪。從個人角度來看，律師對其自身的與執業活動無關的犯罪行為承擔刑事責任，屬于一般主體刑事責任，與律師刑事法律責任無關；從職務角度來看，如果律師在執業過程中，利用職務之便實施犯罪行為，構成律師的職務犯罪，則屬于律師的刑事責任。律師的刑事責任是律師法律責任中最嚴厲的一種，律師只有在其行為達到嚴重危害社會的程度、觸犯了刑法、并且應當受刑罰處罰時，才負刑事責任。”也就是說，律師之犯罪行為如果與執業無相關性，則屬于公民之犯罪。
二、律師執業刑事法律責任的種類與法律誤區
一、注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構――學理上的探究
(一)法律責任體系構建
1、法律責任功能。法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。從法理上講,法律責任的目的在于:保障法律上的權利、義務、權力、自由得以生效,在它們受到阻礙,從而法律所保護的利益受到侵害時,通過適當的救濟,使對侵害發生有責任的人承擔責任,消除侵害并盡量減少未來發生侵害的可能性。法律責任的目的是通過它的三個功能實現的,即懲罰、救濟和預防。據此,《注冊會計師法》法律責任的功能可以界定為:(1)懲罰功能;(2)救濟功能;(3)預防功能。
2、法律責任體系構建。《注冊會計師法》法律責任體系應包括責任種類的劃分、責任的免除、法律制裁。
(1)法律責任的劃分及確立。注冊會計師法律責任的種類包括刑事責任、民事責任、行政責任。
(2)法律責任的免除。注冊會計師的免責主要包括以下幾種形式:①時效免責。指法律責任超過了法定的期限后而不予追訴的一項法律制度。我國民法、刑法等對此都有相應規定。借鑒國外立法經驗,我國《注冊會計師法》也可規定民事責任的特別訴訟時效;②受害人或第三人過錯免責。受害人過錯指受害人對損害的發生有過錯,而注冊會計師自身并無過錯,只要注冊會計師證明已盡到為防止損害發生所應盡的責任,即可不負民事責任;第三人過錯,即第三人對損害的發生和擴大有過錯,如果第三人過錯是損害發生的唯一或關鍵原因,注冊會計師也不負責任;③政府或部門的非法干涉。政府或其他部門強制干預或指派的鑒證業務,其結果是政府或其他部門授意性的,所產生的民事責任,注冊會計師也可抗辯為免責。
(3)法律制裁。法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。《注冊會計師法》中應分別規定刑事制裁、民事制裁和行政制裁。刑事制裁以刑罰為主,分為自由刑和財產刑,具體體現為有期徒刑和罰金。民事制裁主要為承擔財產責任,體現為賠償損失和支付違約金。行政制裁可分財產罰、行為罰和申誡罰三類。財產罰包括罰款和沒收違法所得;行為包括暫停或取消執業資格;申誡罰包括警告、通報批評。
(二)法律責任鑒定。我國注冊會計師行政處罰的裁定和實施權歸屬于省級以上財政部門,省級以上注冊會計師協會負責日常工作;民事制裁和刑事制裁的裁定和實施權歸屬于法院。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此,中國注冊會計師協會可成立法律責任鑒定委員會,作為注冊會計師法律責任界定的權威機構,該機構出具的鑒定報告應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。
二、注冊會計師法律責任體系具體操作方案之重構――實踐上的設計
隨著我國加入WTO,執業環境發生變化,我國注冊會計師職業發展在未來幾年將面臨巨大的挑戰,注冊會計師法律責任在司法實踐上的設計體現為以下方面:
(一)適應會計師職業界的功能變化。從注冊會計師未來的核心業務發展來看,可以概括為鑒證服務、咨詢服務、規劃服務、技術服務和國際化服務。以某國際會計師事務所為例,目前業務包括:審計、鑒證和商業咨詢服務;商業程序包裝;財務咨詢;全球性人力資源服務;管理咨詢;稅務及服務等六大領域。對注冊會計師業務的拓展,在法律責任的規定上不僅要考慮鑒證業務的法律責任,同時應關注服務業務的法律責任。
(二)加重會計師職業界法律責任。我國注冊會計師職業界已經經歷了第一輪訴訟浪潮,主要為驗資的法律訴訟,其標的額及賠償額相對國外來說是微乎其微的。美國大量的訴訟使整個職業界付出了極大代價,在香港法院在實際案件判決中,也越來越傾向審計師們承擔更多的法律責任。
對此,我國在《注冊會計師法》的修訂中應該考慮四個方面:(1)明確構成侵權的過錯歸責原則,同時明示鑒證結果保證的有限性;(2)由比例責任取代連帶責任。注冊會計師行業承擔日益加重的賠償責任,其權利與義務已經不相稱,美國《私人證券訴訟改革法令》將注冊會計師由過去承擔無限連帶責任改為比較緩和的比例賠償責任。目前,我國的司法解釋已經允許注冊會計師在證明金額的范圍內承擔賠償責任;(3)將參加職業責任保險作為會計師事務所的法定義務。職業責任保險又稱為專家責任保險,其保險標的是專家對其當事人或相關第三人承擔的民事賠償責任。我國目前已由中國人民保險公司和平安保險公司開設了“注冊會計師執業責任保險”,隨著責任保險在全國的推廣,參保應成為會計師事務所繼設立職業風險基金后又一種規避風險的舉措;(4)對惡意訴訟的懲戒及對注冊會計師的保護。
(三)提高獨立審計準則法律地位。由于我國獨立審計準則并未納入法律、法規的體系,這樣注冊會計師行業主張賦予審計準則以法律地位是非常困難的。對此,應以修訂《注冊會計師法》為契機,從兩個角度提升審計準則在司法實踐中的地位:
1、獨立審計準則與《注冊會計師法》掛鉤。我國修訂《注冊會計師法》時,在責任的認定方面可增加參照獨立審計準則的條款。具體可參照德國的立法模式,即審計準則與法律關系密切,甚至將審計準則作為法律的解釋,在德國審計準則與商法是密切聯系的。
2、將獨立審計準則作為注冊會計師法律責任鑒定委員會的鑒定依據。法律責任鑒定委員會可以將獨立審計準則納入責任鑒定的依據體系。在英美國家獨立審計準則已逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。
(四)確立虛假審計報告鑒定制度。虛假審計報告的界定是一個兼具法律裁量和會計專業技術標準的綜合判斷,法律所能提供的只能是一個定性的標準,具體的案例將需要具體的情況分析。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。對涉訴案例,法官需要一個權威性的認定意見做參考,這一認定意見應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。
理論界認為,這種鑒定結論應該由獨立的第三方來出具,這就涉及應該由什么機構來對注冊會計師的工作進行鑒定的問題。在諸多意見中,有一種見解比較值得考慮,即建立獨立的審計鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度。具體來說,獨立鑒定人名冊制度指由司法行政機關會同財政部門、注冊會計師協會,將全國范圍內的具備審計鑒定資格的注冊會計師資料實行名冊登記管理,存放于司法機關、注冊會計師協會,以備選任組成審計鑒定小組;具體案件的鑒定人三方選任制度則指在出現具體的需要鑒定案件時,由糾紛雙方當事人分別從名冊中挑選同等人數的鑒定人,雙方已選定的鑒定人再協商選任1名第三方鑒定人主持鑒定工作,鑒定人均以個人身份參加鑒定,鑒定人的選任不受地區和服務機構限制。該建議體現了對鑒定獨立性的強烈要求。建立獨立的鑒定人名冊制度比較符合大陸法系國家在設計司法鑒定制度時普遍采用鑒定人名冊制度的習慣,對保持鑒定的獨立性很有益,對確保鑒定結果的社會普遍接受性也很有益。
(五)進一步明確審計與會計責任。審計責任和會計責任是兩個不同的概念。審計責任是針對注冊會計師而言的,對其出具的審計報告的真實性、合法性負責。可見,注冊會計師的審計責任具有既對被審計單位負責,又要對政府負責的雙重性;而會計責任是對被審計單位而言的。但是,兩者之間既有區別又有聯系,兩者之間的聯系主要表現為:
1、工作目標的一致性。不論被審計單位,還是審計單位的工作都是經濟管理工作的一部分。工作中,都是以國家的有關法律、法規及規章制度為依據,向有關利益方面提供真實、可靠的財務會計信息,維護利益各方合法權益。所以,工作目標是一致的。
2、客觀基礎的同一性。不論被審計單位還是審計單位,都是根據同一個企業已經實現了的經濟活動履行各自的職能。就是說,兩者反映和監督的都是同一會計主體的經濟活動。所以,它們的客觀基礎是一致的。會計信息虛假陳述、虛假驗資報告、虛假審計報告案件審理中,審計和會計的責任十分容易混淆,詳細劃分審計和會計的責任,才能正確進行注冊會計師法律責任的認定和處罰。
(六)選擇最優會計師事務所組織形式。現階段,我國大多數會計師事務所進行了組織形式改革,采取更能體現會計師事務所本質特征的合伙制和有限合伙制的會計師事務所越來越多。事務所生產要素特征,決定了事務所符合合伙制的要求。“資合”到“人合”的過程,并不是簡單的組織形式的變化。世界各國的會計師事務所有不同的組織形式,但真正能發展壯大的,都是合伙制形式的事務所。合伙制主要想解決的問題,無非是注冊會計師的風險意識和投資者利益,但在當今中國,個人即使負擔無限賠償責任,其賠償能力還是很有限的,所以不要把目光盯在無限責任上,應該走職業保險的路子。投保注冊會計師責任險,可以從根本上保證會計師事務所和注冊會計師的賠償能力。
三、結論
本文提出尖銳而頗具代表性的問題――中國注冊會計師法律責任的誤區和法律體系重構設想。通過對國內外民商法中有關注冊會計師法律責任的條款進行詳細比較,提出注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構和具體操作方案之重構設想。分別從行政法、民法和刑法等方面加以論證和設計,使注冊會計師虛假陳述“誤區”問題得以完整解決。筆者認為,要徹底解決我國注冊會計師法律責任中存在的種種弊端,應當考慮按照法學和經濟學原理,把注冊會計師和會計師事務所承擔的各項業務確認為“公共產品”。然后,按照會計上全面質量控制要求,以注冊會計師法律責任零缺陷為目標,以注冊會計師和會計師事務所提供服務過程的質量檢測為核心,重視質量成本的投入,把缺陷消滅于提品的過程之中。
(作者單位:山東中宇會計師事務所有限公司)
主要參考文獻:
[1]李若山,周勤業.注冊會計師法律責任理論與實務.中國時代經濟出版社,2002.
關鍵詞：法律責任;經濟法法律責任;社會責任
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
關鍵詞：法律責任；經濟法法律責任；社會責任
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義：一是分內應做的事；二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面，具有肯定性；后者則表示消極方面，具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為，責任至少應當包括：(1)角色責任；(2)因果責任；(3)應負責任；(4)能力責任。也就是說，責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果，使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題，提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義，如：有學者認為經濟法責任的含義包括：角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權利、權力所產生的，由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于：(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提的；(2)法律責任還表示為一種責任方式，即承擔不利后果；(3)法律責任具有內在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關系；(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質，可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果，它主要是一種民事救濟手段，旨在使受害人，被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章，或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門；另一種說法是刑法，民法，行政法，訴訟法，國際法，經濟法，環境法，軍事法這部門法。那么，是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先，違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的，并且，這種責任是具有獨立性的。目前，關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類，即固有與援引說，綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合，但是，僅基于此就設立一個經濟法法律責任，這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次，我認為，將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任，是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的：民事責任是法律站在平等主體之間的立場上，其法益目標是維護公平、平等，因此大多為補償性措施，比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等；刑事責任我認為是法律以國家的名義，在強制力的保障下，法益目標是對公正、正義的追求，通過懲罰犯罪而達到預防犯罪，所以大多是懲罰性手段，比如罰金、有期徒刑等等；行政責任則是政府機關行使職權的行為，目的是政府管理職能的實現，所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行，所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三，違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的，在接受刑事責任的懲罰的同時，還要承擔民事上的賠償責任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，違反經濟法后，所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
[關鍵詞]法律責任;經濟法法律責任;社會責任
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。
有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式.提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性。
(二)經濟法的法律責任概述
經濟法的法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。
學界對于經濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經濟法責任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現為經濟利益;2.承擔經濟法律責任的主體更多地是從事經濟活動的企業法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經濟法責任的特征。
也有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任的法律依據是經濟法;2.經濟法責任的形式具有明顯的復合性;3.經濟法責任具有直接、顯著的社會公益性;4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。
還有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任產生的前提和基礎具有雙重性;2.內容具有整體經濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現為一種組織(團體)責任。
我認為經濟法責任應具有以下特征:1.責任目的的社會整體利益性。經濟法律責任的社會整體利益性是經濟法以社會整體利益為本位在經濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經濟法責任的第一目的,是經濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現了歸責原則的公平性特征。它是經濟法追求經濟公平的反映。3.政府責任的突出性。政府作為調制主體,是與調制受體相對的一方經濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調控或規制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5.責任形式的多樣性。基于此,經濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。
三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型
民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產生了刑事責任;而行政責任是社會發展到一定階段后,政府發揮效用時,才會產生的。不難看出,現有的法律責任體系是隨著社會的發展逐漸成形的,在一定程度上發揮了很大的作用,現在依然是有效的。但是,我們必須承認,現在社會中有越來越多的現象很難用這三種責任進行規之,或者說有一些規制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。
(一)概念
社會責任的產生是基于填補經濟法法律責任承擔的需要而產生的,它是經濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環境有一定的要求,有利于生產經營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經濟法法律責任形式。
具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經營者在一定期限內得到的待遇不同于正常企業,比如,貸款利率要提高、某些優惠措施不能繼續適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經營者整改合格后的繼續經營,就需要管理者的協助。這也是消費者對于管理者信任的表現,要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。
(二)效果分析
如果經營者違反經濟法相關規定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業進行監管,還可以利用社會責任使得該經營者在合理期間內的失去一定的業務能力,使得企業的正常經營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經營者的知情權大有裨益。
引入社會責任對于經營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業務,比如銀行可以據此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業重新獲利;其次,有利于經營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可。現在的企業對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產,因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業重新贏得公眾的信任。
(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性
2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產新月餅的事件”在業內外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經叱咤全國食品行業輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產路。
當“陳餡事件”發生后,南冠被多部門聯合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產經營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業的代價時候過大?超級秘書網
如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內,管理者會告知社會,此時南冠比正常企業低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產生信任的態度,南冠是否還會破產,就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。
四、結論
從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經濟高速發展,經濟法的作用越來越重要的現在,是有很強的現實意義的。
但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。
參考文獻
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[4]李昌麒.經濟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.
[5]楊紫煊、徐杰.經濟法概論[M].北京:北京大學出版社,1999.
[6]丁邦開.中國現代經濟法學[M].東南大學出版社,1992.
[關鍵詞]審計法律責任；確定標準；歸責與免責
[摘要]依法治國和以德治國是我們國家實現社會主義現代化建設目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文全面論述了審計法律責任確定的標準、審計法律責任的歸責與免責條件、審計法律責任的實現方式等問題。
依法治國和以德治國是我們國家實現社會主義現代化建設目標的基本方略；依法審計是審計工作的基本原則和方針，也是加強依法治國和以德治國的重要組成部分。本文擬就我國審計法律責任的確定問題進行初步探討。
一、審計法律責任的標準
審計法律責任的確定應包括審計者（審計機關、審計團體及其審計人員）、被審計者（被審計單位或個人）、委派者（財產所有者，即授權者）的審計法律責任的確定。根據不同的審計關系人的行為和行為性質，適用于確定審計法律責任的標準也有不同的分類。
1、公法責任和私法責任
公法責任主要是指行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任和違憲責任。私法責任主要是指民事責任。西方國家審計法律責任主要追究民事責任，很少追究刑事責任或行政責任。我國審訂責任則主要追究行政責任，而很少追究民事責任。
私法責任中的民事責任是指公民或法人因違約、違反民商法或者因法律規定的其他事由而依法承擔的不利后果，如賠償受害者的經濟損失等。公法責任中的行政責任是指公民或法人因違反行政法規定的事由而應承擔的不利后果，它主要包括行政機關及其工作人員的行政責任及行政相關人的行政責任，如被審計單位非法排污行為的責任，既有損害賠償（屬民事責任），又有行政處罰。刑事責任是指公民或法人因違反刑事法律而應承擔的不利后果。如被審計單位串聯作弊、貪污受賄等情節嚴重者，應承擔刑事責任。國家賠償責任是指國家機關在行使權力時，由于國家機關及其工作人員不當作為或不作為所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。如審計機關及其工作人員對被審計單位虛假利潤不予披露（不作為），誘導投資者作出錯誤決策并產生嚴重后果的，審計機關應承擔國家賠償責任。違憲責任是指有關國家機關制定的某種規范性法律文件或者國家機關作出的具體行政行為與憲法精神相違背或者相抵觸，從而應當承擔的法律責任。如我國憲法規定對國務院及其地方各級政府實行審計監督制度，有個別行政文件卻沒有規定各級政府和國有企業必須自覺接受審計監督，這就是一種違憲行為，從而應當承擔違憲責任。
2、過錯責任、無過錯責任和公平責任
根據審計者、被審計者和委托者的主觀過錯在法律責任中的不同地位，可以把審計責任分為過錯責任、無過錯責任和公平責任。過錯責任是指以存在主觀過錯為必要條件的法律責任。它是根據“無過錯，即無責任”的原則認定的一種法律責任。現代法十分關心能夠保障權利主體權利平等與自由，由此引出在承擔責任時必須以行為人有過錯為前提條件。所以，過錯責任與權利平等有密切關系與影響。無過錯責任是指不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責任。在現代社會，無過錯的合法行為，同樣可以產生損害。如審計者在審計過程中盡管嚴格按照審計程序和審計原則辦事，卻仍然難以避免審計風險而出現失誤，這就是一種無過錯行為但卻要承擔的無過錯責任。一般來說，無過錯責任不適用于刑法。公平責任是指法律無明文規定適用無過錯責任，但適用過錯責任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提并由當事人合理分擔的一種特殊的責任。這是19世紀后期出現的一種特殊性的法律責任。它與無過錯責任一樣，不以行為人的主觀過錯為責任人承擔的前提。但與過錯責任不同，它的適用范圍僅限于法律無明確規定要適用無過錯責任；如果適用過錯責任又顯失公平或違反公平合理原則的情況。如投資者因財務報表的誘導而決策失誤，將會計師事務所告上法庭，中途又撤訴，而后兩家協商解決。會計師事務所賠償受害者一定經濟損失，受害者也承擔一部分經濟損失，這就體現了公平責任原則。
3、職務責任和個人責任
職務責任是指行為主體以職務的身份或名義從事行政活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為主體所屬的組織來承擔責任的。如審計機關工作人員在行使審計監督權時凍結被審計單位銀行賬產造成經濟損失，被審計單位不服而行政訴訟勝訴，導致審計機關賠償其經濟損失的，應當認定是一種公務行為而承擔職務責任。個人責任是指行為主體以個人的身份或名義從事活動時違法所引起的法律責任，它是由該行為個人來承擔責任的。如審計人員以個人名義為被審計單位從事偷稅避稅活動的行為，就要承擔個人責任。
4.財產責任和非財產責任
財產責任是指以侵害財產為前提條件所承擔的法律責任，如民法中的賠償損失、返還原物；行政法中的罰款；刑法中的罰金、沒收非法收入和非法財產等。非財產責任是指不以侵害財產為前提條件而是以人身、行為、人格等為前提條件承擔的法律責任，如拘留、徒刑是以人身傷害為責任承擔內容的；修理、重作是以行為為責任承擔內容的；訓戒是以人格為責任承擔內容的。
另外，根據審計者、被審計者和委托者責任的承擔程度為標準，可分為有限責任和無限責任；嚴格責任、較嚴格責任和非嚴格責任；單一責任和連帶責任；共同責任和混合責任等。
我國對CPA及事務所的審計法律責任包括有行政責任、民事責任和刑事責任而以行政責任為主。借鑒發達國家的經驗和我國市場經濟發展的需要，我國審計責任應由現在的以行政責任為主過渡到將來的以民事責任為主，并相應明確其歸責和免責的界限。
二、審計法律責任的歸責和免責
（一）審計法律責任的歸責及其條件
對法律責任的歸結稱歸責，它是指對違法行為所引起的法律責任進行判斷、確認、追究以及免除的活動。審計法律責任的歸責其一個重要內容是確定歸責的原則。審計法律責任的歸責原則應包括責任法定原則、因果聯系原則、責任相稱原則和責任自負原則。
1、責任法定原則。其主要涵義包括：（1）違法行為發生后應當按照法律事先規定的性質、范圍、程度、期限、方式追究違法者的責任。作為一種否定性法律后果，它應由法律規范明確規定，這是法律可預測性的必然要求。如《審計法》、《會計法》、《公司法》等法律法規中“法律責任”條款等。（2）排除無法律依據的責任，即“責任擅斷”和“非法責罰”。即國家的任何歸責主體都無權向一個責任主體追究法律規定以外的責任。任何法律主體都有權拒絕承擔法律明文規定以外的責任。刑事責任還有“罪行法定主義”和“法無明文不為罪”的法律條款。（3）在一般情況下，要排除對行為人有害的既往追溯。國家不能以今天的法律來要求人們昨天的行為。這主要表現在刑法上的不溯及既往原則。
2.因果聯系原則。其主要涵義包括：（1）在認定行為人違法責任之前，應首先確認行為與危害或損害結果之間的因果聯系。如傷害動作與被害人的傷勢狀況之間是否存在因果聯系；貪污受賄與國家財產損失之間的因果聯系等，這是認定法律責任的重要事實依據。（2）在認定行為人違法責任之前，應當首先確認意志、思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果聯系。這是確定行為人有責任與無責任的重要條件之一。如沒有主觀上的過錯而導致他人對自己財產失去控制或損失，就不能認定為犯罪行為。（3）在認定行為人違法責任之前，應當區分因果聯系的必然性與偶然性、直接性與間接性。如果存在一因多果或一果多因的情況，應該具體情況具體分析，區分主次，分別對待。如財務報表的虛假信息與股市行情上漲等多種因素，促使投資者決策失誤造成經濟損失的，應該考慮一果多困的因果聯系問題。
3、責任相稱原則。其主要涵義包括：（1）法律責任的性質與違法行為性質相適應。如貪污受賄的違法行為與貪污受賄的法律責任的性質要相適應。只有確定違法行為的性質，才能確定法律責任的性質。民事責任與刑事責任的性質不同，就不能用刑事責任的方式去追究民事違法行為。當然，情節特別惡劣并觸犯刑律的，也要追究其刑事責任。如1998年7月1日，上海粵海企業發展股份有限公司披露虛假資產置換公告，并在1998年中期報告中列示相關的收益。上海會計師事務所對粵海發展1998年中期報告出具無保留意見的審計報告。2000年上海會計師事務所被處以警告，沒收非法所得10萬元，罰款10萬元；并對簽字會計師各罰款3萬元。雖然沒有賠償投資者的投資損失，但追究該所的行政責任和民事責任，也是相當嚴厲的。如果追究簽字會計師的刑事責任，就顯失公平合理原則。（2）法律責任的輕重和種類應當與違法行為的危害程度或損害種類相適應，與行為人主觀惡性程度相適應。如在刑事領域中，除考慮犯罪構成外，還要考慮自首、未遂、中止、主犯和從犯等情節。在民事領域中，還要適當考慮當事人的經濟收入、必要的經濟支出等因素。（3）法律責任的輕重和種類應當與行為人主觀惡性相適應。即所謂“罰當其罪”、“罪責均衡”、“賠償不超額”原則，否則，不僅達不到恢復法律秩序和伸張正義的目的，還可能造成新的不公正事件。在責任相稱原則中還應注意責任的社會效益和生態效益，必要時以立法和司法手段適當加重違約、侵權者的法律責任，以提高其違法、侵權成本，從而抑制違法亂紀行為的發生。
4、責任自負原則。其主要涵義包括：（1）違法行為人應該對自己的違法行為負責。（2）不能讓沒有違法行為的人承擔法律責任，即反對株連或變相株連。（3）要保證責任人受到法律追究，無責任人受到法律保護，即不枉不縱，公平合理。責任自負原則是現代法的一般原則，體現了現代法的進步。當然，在某種特殊情況下，為了維護法律尊嚴和財產的安全完整，也產生責任轉承問題。如上級對下級的行為承擔替代責任等。
（二）審計法律責任的免責及其條件
免責條件是指對于行為人免除法律責任的必備條件。免責條件在不同的法律上有不同的規定。一般來說，私法責任與公法責任有所不同。私法上的免責條件充分體現功利性，即功利主義。私法的免責條件有兩種：即法定免責條件和意定免責條件。私法上的法定免責條件主要是指由于“不可抗力”造成的影響，如天災人禍、戰爭動亂等。私法上的意定免責條件主要包括：（1）權利主張超過時效。即權利方當事人不行使其追償權利，經過一定法定期限，責任人被免除責任。（2）有效補救。即責任人或者其他人在國家機關追究責任之前，對于行為所引起的損害采取有效補救措施，受害人愿意放棄追究責任時，可以免責。（3）自愿協議。即基于雙方當事人在法律允許的范圍內協商同意，可以免責。公法責任由國家專門機關負責認定和追究，不允許雙方當事人協商“私了”。其免責條件除不可抗力、正當防衛和緊急避險外，還有如下條件：（1）超過時效。即違法者在其違法行為發生一定期限后，不再承擔法律責任。（2）自首或立功。對于違法行為發生后有立功、自首表現的，可以免除其全部責任或部分責任。如減刑、緩刑或免于。（3）當事人不。如行政賠償、涉及家庭關系等刑事案件，法律責任的承擔與否取決于當事人的行為。大多數情況下，公法責任的免責條件的認定是由法律規定或特定機關認定的。如對立功人員的刑事免責，是由法律規定并由法院裁決認定的。
三、審計法律責任的實現方式
審計法律責任的實現方式是指承擔或追究審計法律責任的具體形式，如刑事處理、行政罰款、賠償損失等。任何法律責任都帶有國家的強制性，審計法律責任也不例外。其具體表現：第一、法律責任是國家法律法令的組成部分；第二、法律責任是由國家機關認定和追究的，以國家強制力保證法律責任的確認或解除；第三、即使由當事人自行處理的法律責任，也是由國家強制力作保證的，即一旦權利人申請法院強制執行時，該法律責任就帶有強制性。
制裁是指以法律的道義性為基礎，通過國家強制力對責任主體實施的人身、精神以及財產方面的懲罰為內容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種，其中以刑事制裁最為嚴重。民事制裁通常是支付違約金，它對于責任人具有懲罰意義。行政制裁主要包括行政處罰、行政處分。刑事制裁具體分管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最嚴厲的法律制裁。
補償是指以法律的功利性為基礎，通過當事人要求或者國家強制力保證，要求責任主體以作為或不作為形式承擔彌補或賠償的責任方式。主要包括民事補償、行政補償和司法補償。行政補償又稱行政賠償；司法補償也稱司法賠償，行政賠償和司法賠償合稱為國家賠償。
強制是指當責任主體不履行義務時，以法律上的強制性為基礎，通過國家強制措施，迫使責任主體履行義務的法律責任方式。強制包括對人身的強制，如強制治療、強制戒毒、拘留；對財產的強制，如強制劃撥、強制扣繳、和強制拍賣等。
制裁、強制屬于道義性的，補償則屬于功利性的。
制裁責任與補償責任是不同的。其又還有如下區別：
1、實現裁體不同。補償以財產為主，制裁以人身為主。補償責任的載體有三種：財產、行為和精神，其中大量使用的載體是財產。行為載體實際上也是以財產為條件的。精神載體也一樣，開始是公開賠禮道歉、恢復名譽和昭雪等精神慰藉，后來采取金錢賠償，有時賠償金高達數十萬元，帶有一定的懲罰性質，但它不屬于制裁范疇。制裁責任的載體主要是人身，它包括肉體、自由、名譽甚至生命等，雖然也有財產形式的制裁，但主要是人身的制裁，如監禁、限制自由、判刑等。
2、與責任人精神的關系不同。補償責任主要通過賠償、返還（退賠）、恢復（修復）、抑止、精神慰藉等手段來實現，一般不涉及責任人的精神。雖然客觀上會給責任人帶來精神壓力，但這不是補償的目的。制裁責任是指國家使用強制手段對責任人的人身（本身涉及精神）、財產利益所施加的痛苦和損失（法律在主觀上有意識地要造成責任人精神上的痛苦）。這是制裁與預防雙重目的實現的基礎和條件。
