時間：2023-07-05 16:19:32
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(一)行政強制措施具有獨立的可訴性
從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權利義務產生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權利義務產生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規定:對于限制人身自由或者對于財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。
(二)行政強制措施與行政程序的目的不同
行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內。此外，所謂程序應當是行政行為所依依據的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權益產生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關系，會發現行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區分性，法院在司法審查過程當中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。
二、行政強制措施與行政處罰的聯系
(一)行政強制措施對行政處罰的作用
1．行政強制措施是為行政處罰服務的。行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發生，對相對人的人身、財產加以暫時性限制，使其保持一定的狀態，只有該狀態保持住，行政機關才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續，行政處罰的程序比較嚴格和復雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關就沒有足夠的時間進行調查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關在作出財產方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉移、隱匿或銷售違法財產或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關義務以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據保全的功能，行政機關作出行政處罰必須有確鑿的證據，因此，行政強制措施在調查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據的一種保全措施，如果沒有對證據的保全和調取過程，行政機關的處罰行為可能涉嫌違法。
(二)行政強制措施與行政處罰的銜接
1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內，最長不超過60天，我國行政強制法規定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結這幾種行政強制措施持續時間最長不超過30日，情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關一般要完成調查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結果查明相對人的行為是否違背法律規定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節行政相對人逃匿或將財產轉移或隱匿，行政處罰失去執行的可能，行政機關的行政行為歸于失敗。
三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響
考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。
(一)行政機關為收集行政處罰證據、依據而實施的強制行為違法，必然導致行政處罰違法
在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據，在調查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據必然是違法的，證據不合法行政處罰自然失去了合法的基礎。《行政處罰法》第三十七條第二款規定:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據的程序違法，證據違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結、強制傳喚、包括稅務機關的稅收保全措施等等。”［4］一旦違法直接導致整個行政處罰的違法。
(二)行政機關為制止違法行為、避免危害發生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性
關鍵詞：行政強制措施 行政處罰 行政命令 區別 可訴性 分析
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強制措施性質、形態的認識還存在許多空白。本文擬從對行政強制措施的范圍、形態和可訴性問題進行探討。
一、“行政強制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強制制度說起。中國的行政強制制度由行政強制措施制度與行政強制執行制度所構成。所謂的行政強制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政法義務的相對方履行義務或者達到與履行義務相同的狀態；或者處于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產采取緊急性、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或其本身正處在或將處在某種危險狀態下的行政相對方。行政強制并非適用所有違反行政法律規范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制的條件。行政強制的目的是保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民的人身權、財產權免受侵害。從這個定義中可以看出行政強制措施，系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。
行政強制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強制行為的一個構成部分，具有下列法律特征：
一是強制性。它意味著當行政機關實施行政強制措施時，對象人負有容忍的義務，否則要承擔法律后果。使用行政強制的行政主體，應該有嚴格的條件限制，都必須有法律予以明確的規定，特別是牽涉到對人身的強制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強制措施中，無論作為基礎性的有關強制措施的行政決定，還是對這一決定的執行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權利，而不是“處分”權利。一般來說強制措施的實施，多是在具有現實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產，以保護相對人和社會利益為目的。這一點與行政強制執行不同。
三是臨時性。任何行政強制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務的徹底實現，維護正常的社會秩序，保障社會安全，保護公民人身權、財產權免受侵害。”
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達，往往表現為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強制約束。不管怎樣行政強制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執行力。
第五具體性。行政強制措施是行政主體為實現特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內容上帶有“普遍性”的行為就不應被入“行政強制措施”的范圍之內。
第六可訴性。行政強制措施在法律救濟上適用行政復議和行政訴訟。根據《中華人民共和國行政復議法》 第6條第（二）項 和《中華人民共和國行政訴訟法》 第11條第（二）項 的規定，行政相對人對行政主體的行政強制措施不服的，可以申請行政復議和提起行政訴訟。
（二）與相關概念的區別
在上面的論述中，我們對“行政強制措施”的概念內涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強制措施“內在”的研究。在這里還有一個重要的任務是劃清“行政強制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細心探測“行政強制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強制措施不是什么的研究。
1、行政強制措施與行政處罰
中國早在1996年業已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區分工作帶來困難。
區分“行政強制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學理上界定概念的需要，它涉及到在行政執法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》 ，我們必須按行政處罰法的標準去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應受中國行將制定的《中華人民共和國行政強制法》規制。
1）處分權利與限制權利。行政處罰與行政強制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權利的最終處分，如沒收財產之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產所有權的最終剝奪即處分；而行政強制措施是對相對人權利（特別是財產使用權和處分權）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強制措施，因為它不是對該財物所有權的最終處分，而僅是在短期內對該財物使用權和處分權的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達對事件最終處理完畢的狀態。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現形式。一般說來，從法律法規上看，行政處罰作為一種罰則，被規定在“法律責任”這一章節中，而行政強制措施被規定在“執法檢查”的章節中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據行為“形式”、“手段”認定行為性質，因為有的行為形式既可作為“行政強制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標準作具體分析。
2、行政強制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強制要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區別標準是沒有問題的。問題在于我們時常發現，不少行政強制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅散人群，必然同時命令被驅者離開。這時，如何解決行政強制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認為，這里應區分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強制行為也作為獨立的行政強制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據該命令實施一種強制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強制行為便作為“行政強制執行”而不是“行政強制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強制措施過程中或與實施行政強制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強制措施中的一個程序上的告誡環節，它被行政強制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強制措施在其屬性有“強制”的限定，但就其所包含的內容而言，行政強制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態的具體的行政強制措施。
有些學者在論及行政強制措施時明確指出，“行政強制措施包括預防性強制措施、制止性強制措施和執行性強制措施”。預防性強制措施，是指行政主體對可能發生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強制措施。預防性強制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產生危害，非采取即時強制不足以防止危害結果的發生。制止性強制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產或人身自由的即時性強制措施。制止性強制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經發生，非采取即時制止性強制措施不足以遏制違法行為的繼續和發展。執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章和其他行政規范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。換言之，行政強制措施既可以適用于行政強制執行的場合，以實現已生效的具體行政行為；也可以適用于調查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學者以行政強制行為的調整對象為標準將其分為：對人身的強制措施和對財產的強制措施；以行政行為使用目的和程序為標準，把它分為即時性強制措施和執行性強制措施。可見，場合的不同，目標追求的差異，都使行政強制措施呈現不同的形態，與相對人權益的關系，法律對其規范和要求的側重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強制措施主要是指公安、海關、國家安全機關、醫療衛生等行政機關，對那些對社會有現實威脅或拒不接受有關機關作出的人身處罰，拒不履行法定義務的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務的強制措施。根據目前有關法律、法規規定，對人身的強制措施主要有以下幾種：強制拘留、強制扣留、限期出境、驅逐出境、強制約束、強制遣返、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、收容審查、強制履行等。
對財產的強制措施，主要是指行政主體對負有履行法定財產義務卻拒不履行義務的相對方，所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。主要有：凍結、扣押、查封、劃撥、扣繳、強制拆除、強制銷毀、強制檢定、強制許可、變價出售、強制抵繳、強制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強制措施的多樣性和復雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權益，所以對他應該有一個明確的規制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統一的認識對我們研究這樣的一個復雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態的行政強制措施都具有可訴性。某一具體的行政強制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強制措施是否達到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權益的關系。行政強制措施的獨立性和成熟性，是指行政強制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經成立。而行政強制措施與相對人權益的關系則是法律上的利害關系，即行政強制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權益。
一般來說行政主體實施了行政強制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關系。在多數情況下，這種行政強制措施的實際作用就是保障或輔助后續的具體行政行為的作出。在后續的具體行政行為作出后，行政強制措施應理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續的具體行政行為。這時的行政強制措施就成為一個直接影響相對人權益的、獨立、完整的具體行政行為。產生第一種結果的行政強制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強制措施的異議和權利請求，可以歸并入對后續具體行政行為的異議和權利請求之中。產生第二種結果的行政強制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強制措施具有可訴性。
綜上，行政強制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態有很大差異。行政強制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強制措施都具有可訴性。一個特定的行政強制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經成立的具體行政行為及其與相對人權益的關系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進行，維護社會秩序或保護公民的人身健康、安全的需要，采取強制措施使相對人履行或達到履行義務的狀態。首先行政執法人員要提高素質，知法、懂法，行政執法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權力，但不能濫用職權；其次行政執法人員要依法行政，按照法律的程序、規定采取強制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執法過程中，體現人性化執法，在采取強制措施的同時，保證公民人身健康、財產的不必要損失。行政強制措施具有可訴性，相對人可依法保護自身合法權益，使行政機關采取行政強制措施行為受到監督，更有效地規范行政強制措施，構建社會主義和諧社會。
參考文獻資料：
1、《行政法學》羅豪才主編 北京大學出版社 1996年版；
2、《行政法與行政訴訟》姜明安主編 北京大學出版社與高等教育出版社 1999年版；
3、《行政法學》葉必豐著 武漢大學出版社 2003年修訂版；
4、《行政法學》胡建淼著 法律出版社 1998年版；
(一)行政訴訟強制措施針對的對象是有其特定性的。它所針對的是有妨害行政訴訟行為的人,這是行政訴訟強制措施在所針對的對象上的特點,也是行政 訴訟強制措施與民、刑事訴訟強制措施、行政處罰和行政強制措施等的一個重要區別。民事訴訟強制措施針對的對象是妨害民事訴訟的人,行政處罰和行政措施針對 的對象分別是行政法律關系中有違反行政法的行為和未履行行政法義務的公民、法人或者其他組織。
(二)行政訴訟強制措施由人民法院在行政訴訟過程中依法決定并實施,其目的是排除妨害,以保障行政訴訟活動的正常進行。這是行政訴訟強制措施在實施主體和目的上的特點,也是它與其他訴訟強制措施或行政處罰不相同的一個特點。
(三)行政訴訟強制措施的法律依據是行政訴訟法,其強制措施必須依行政訴訟法規定的方式實施。這是行政訴訟強制措施在法律依據和實施方式上的特點。我國的 行政訴訟強制措施包括訓誡、責令具結悔過、處1000元以下的罰款和處15日以下的拘留等種類,這些措施與民事訴訟強制措施不同。
如民事訴訟中對那些必須到庭 而又無正當理由拒不到庭的被告,可以實施拘傳的強制措施,而行政訴訟的被告是國家行政機關,其法定代表人并不屬于必須到庭的 人,對于行政案件,作為被告的行政機關如不提供作出具體行政行為的證據和規范性文件,要承擔敗訴的風險,行政機關的法定代表人及其訴訟人拒不到庭的, 并不影響行政案件的審理,通過作出缺席判決就可以結案。因此,無須也不宜采取拘傳的行政訴訟強制措施。
一、取締的概念和特點
“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執法機關依照法定權限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準、核準和登記）的行政相對人擅自從事的有關生產、經營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。
《無照經營查處取締辦法》（國務院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規，也沒有對“取締”進行明確的解釋，但在第9條中規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營的行為進行查處取締時，可以行使下列職權：（一）責令停止相關經營活動；（二）向與無照經營有關的單位和個人調查、了解有關情況；（三）進入無照經營場所實施現場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經營有關的合同、票據、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物；（六）查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。
綜上所述，筆者認為衛生法律法規中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛生行政部門依照法定權限和程序，通過責令停止經營活動、查封、扣押違反法律法規當事人的物品、經營場所等行政手段，以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規、規章規定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛生行政執法中的取締應具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛生法律、法規、規章規定的當事人；③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關經營活動，查封、扣押用于從事相關經營活動的物品或經營場所；④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。
二、取締在現實衛生行政執法中的理解和應用
由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋，致使不同的行政執法部門在現實的執法活動中，對“取締”的理解和應用也不同，主要表現有以下三種形式。
（一）認為取締是一種強制措施
行政強制措施是指行政機關在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機關在日常的行政執法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規的行為依法需要進行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標志、牌匾等）進行查扣，對從事違法行為的場所進行查封，并向社會公告。
認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛生部在《關于〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構或非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證的規定。《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締的，請參照本批復執行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。
（二）認為“取締”是一種行政處罰
“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這種觀點主張，衛生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規定的程序，進行調查取證，做出行政處罰決定，告知當事人應享有的各項權利和法律義務，當事人在法定期限內不履行“取締”行政處罰的，由衛生行政部門申請人民法院強制執行。
認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《獻血法》還是《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》等法律法規，均將“取締”列入法律責任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產使用權和從事某種經營活動的能力，它和責令停產停業、吊銷執業許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經批準擅自開辦醫療機構或非醫師行醫的，還是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的，均屬于違反衛生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法律法規的規定，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規定。
（三）認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為
持這種觀點的學者主張，〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法，取締可以表現為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關根據法律法規的規定，對違法行為進行取締時，應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成”。行政執法機關在實施“取締”時，往往是強取、強拆、強封、強收，窮盡各種行政措施，來達到取消或禁止某種經營活動或某種能力的目的。
各項衛生法律、法規其立法宗旨均是為了保護公民的健康權益，各級衛生行政部門在日常監督檢查中，發現當事人違反法律、法規的規定，如不立即停業，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛生行政部門此時在履行“取締”責任時，必須要采取衛生行政強制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進行調查取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據等），做出行政處罰決定，如當事人不履行處罰決定，申請法院強制執行。
三、對取締不同的理解和應用，在現實衛生行政執法中存在的問題
由于國家司法機關和衛生部對“取締”沒有一個十分清楚的規定，導致在現實的衛生行政執法中，不同的衛生行政部門、衛生執法人員，對“取締”的理解不同，表現的具體行政行為也就不同，使不同當事人同一的違法行為，在不同的地區，承擔的法律責任不同，難以體現法律的嚴肅性、公平、公正性。
（一）認為“取締”是衛生行政強制措施的衛生行政部門，在現實的衛生行政執法過程中會出現以下三方面的問題。
首先，衛生執法機關在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產停業同屬能力罰的范疇，應當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛生執法機構在實施“取締”時，認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰，向當事人不出具也無法出具強制措施文書，當事人知情權、陳述權、申辯權、聽證和等權利被當場剝奪，而且扣押藥品和醫療器械等物品和查封經營場所等行為無明確的法律依據，衛生行政執法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或而陷入被動。
其次，衛生行政執法部門只是一個行政機關，沒有限制人身自由的權力，也沒有相關強制警械，公安機關近幾年也不愿介入行政機關日常執法工作，使實施“取締”強制措施缺乏保障，往往在對非法醫療機構、采供血機構的藥品、醫療器械等物品進行扣押時會出現當事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛生執法機關和執法人員陷入被動，甚至威脅執法人員人身安全，使“取締”行政強制措施難以實施。
最后，對違法行為先行采取“取締”行政強制措施，往往會打草驚蛇，使違法當事人有了思想準備，在“取締”后，衛生執法機關對違法當事人進行調查取證時，違法當事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調查取證，還會托關系、找熟人干預調查取證，使行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。
（二）認為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現實衛生行政執法中會出現以下三方面的問題。
首先，實施“取締”時，使用何種“衛生行政執法文書”。如取締未經批準擅自設立醫療機構或非醫師執業的，對扣押的醫療機構牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫療器械等物品，衛生執法機關應當向當事人出具何種“衛生行政執法文書”，如使用“衛生行政強制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內對以上物品解除控制，再次進行處分，還要進入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛生行政控制決定書”，《衛生行政執法文書規范》中則再無其他合適文書可用。
其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛生行政執法部門再進行調查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強制執行也無理由和根據，使“取締”法律責任難以落實，違法當事人將會逃脫法律的制裁。
最后在實施“取締”時，無論是行政強制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛生執法機關在實施具體行政行為時，應嚴格遵守國家的各頂法律法規，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準確的法律依據，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構建合諧社會、維護社會穩定不相適應。
四、筆者對取締性質的基本觀點
要在衛生行政執法中正確適用“取締”，就必須準確把握各項法律法規的立法精神和法律法規設置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締，還是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》對未經批準擅自開辦醫療機構、非醫師執業或者未經注冊從事醫療活動、護士工作的行為進行取締，其目的是規范衛生秩序的管理，懲處違反法律法規的行為，保障公民的身體健康。所以在衛生行政執法過程中，必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規范、監督行政機關行使行政職權的基本法，在保護公民身體健康的同時，還要保護公民、法人和其他組織的合法權益。權衡利弊得失，筆者認為，在履行各項衛生法律法規中“取締”這一法律責任時，應將“取締”做為一種行政處罰，嚴格按照《行政處罰法》的規定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設置行政處罰種類中，雖沒有明確的設置“取締”這一種類，但在第8條明確規定：行政處罰種類還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。“取締”就是《執業醫師法》等六部法律、法規所規定的，應當屬《行政處罰法》設置的行政處罰的一個種類。②《執業醫師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻血法》第18條，《鄉村醫生從業管理條例》第42條，在法律責任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛生行政執法部門依照相關法律、法規，剝奪當事人的財產權和從事某種活動的能力，是對當事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規定，“取締”應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。
五、如何在衛生行政執法中正確適用取締
“取締”是行政處罰，在衛生行政執法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執行相關的法律法規，并配套運用其他行政措施。
2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的”，沒有延續《食品衛生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執法活動中操作難度較大。在執法過程中，要謹慎適用“取締”。發現違反相關衛生法律法規行為適用“取締”時，應當立即啟動行政處罰一般程序，進行調查、取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調查終結后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發“衛生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規規定的合法證件，容易搜集其違法證據，花費時間和精力不會太多。
在下發“衛生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規定實施，書面告知當事人享有的陳述權、申辯權、聽證權、行政復議權和行政訴訟權，充分尊重當事人的權利，耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見，如發現行政處罰中有違反程序和適用法律不當時，及時糾正，盡量避免形成行政復議或訴訟，更不能因不當行政行為引發。
1衛生行政執法中取締的特點
1．1對象
主要是未取得合法資格的組織和行為，如對非法行醫行為的取締，即是對未取得醫師資格的人禁止其從事非法醫療活動。
1．2性質
普遍將取締規定在罰則中，而不是規定在《衛生監督》章節中，這是導致認為取締是行政處罰的原因之一。
1．3表述
①直接規定取締。如《傳染病防治法》第七十條，這種立法模式較為普遍。②以其他間接地方法表述，多以“責令停止違法活動”來代替取締的用語，如《醫療機構管理條例》第44條。兩種立法形式在目的和效果上是一致的，前者的內涵和手段更為豐富，除了可以責令停止違法活動之外，還可以采取扣押、查封與非法經營活動相關的財務等措施;而后者的表述更為直白、手段較為單一。但是“責令停止非法活動”不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。
1．4規定
對衛生行政執法中取締的規定過于簡單，往往只規定取締行為的適用情形，至于取締可以采取的手段和程序等缺乏明確的規定，尤其是將取締行為和行政處罰行為規定在同一條文中，模糊了取締行為的性質。
2存在的主要問題
2．1沒有設計取締的程序
由于取締是行政強制措施，行政處罰法的有關規定并不能規范取締行為，而《行政強制法》尚在制定之中。衛生行政執法中同樣沒有取締程序的規定，在這種情況下，只能將取締視為處罰，使取締受行政處罰程序的約束。
2．2沒有對取締具體手段的限制
上述衛生法律規定取締的，無一例外沒有規定取締的具體手段。這給行政機關采取取締時留下了巨大的空間。在《中華人民共和國行政處罰法》施行前，衛生行政主管部門用行政處罰的罰則作為取締的手段。例如，1996年10月10日衛生部在衛監發【1996】63號《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》中明確指出:《中華人民共和國食品衛生法》第四十條所稱取締，系指衛生行政部門對未依法取得衛生許可證或者偽造食品衛生許可證從事生產經營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰，其中的收繳是典型的行政處罰。
2．3沒有規定取締的救濟途徑
在1996年前，取締的救濟適用于《行政處罰法》的有關規定。但在《行政處罰法》施行后，當事人對取締不服時，相關規定無法從現行衛生立法中找到。取締作為行政強制措施，與行政處罰的功能相同。當相對人違法不履行行政法義務時，行政機關可以采用兩種否定性的行政手段，一是行政處罰，另一便是行政強制。
3完善取締制度的若干建議
3．1取締的設定
取締作為行政強制措施的法定形式，其設定應依照即將實施的《行政強制法》的規定。
3．2取締的主體
取締應當由有取締權的行政機關在法定職權范圍內依法行使。行政機關不能將取締委托給社會組織行使。根據取締的法律規定，有兩種情形。3．2．1單獨行使取締措施衛生行政機關單獨行使取締措施，主要限定在衛生執法專業領域，比如《執業醫師法》等。3．2．2多方行使由多個行政機關行使取締的，主要有兩種情況:①違法行為具有程序連續性:例如，在取締無照經營中，由于取得許可證或執照的過程包括了多個行政機關的前置行為，所以，工商、衛生等行政機關都可以在各自的職權范圍內采取取締措施。但實踐中，經常采取最后環節處理的做法，即哪個機關為最后作出許可的，就由哪個機關處理。通常無照經營行為由工商行政機關處理。②違法競合與責任競合:在違法行為發生競合的情況下，應當采取聯合執法或綜合執法的辦法。
3．3取締的形式
取締應當采用書面形式。根據依法行政原則，實施行政強制措施必須使用《衛生行政執法文書規范》規定的或者省級衛生行政部門根據工作需要補充的相應文書，但上述文書種類中，除行政控制規定有專門的《衛生行政控制決定書》外，取締和銷毀均沒有專門的文書種類，目前在衛生行政執法中沒有統一的取締形式。有一種意見主張，應以《衛生監督意見書》作為實施取締行為的法定文書。本人認為，取締采用《衛生監督意見書》并不合適。按照衛生部《衛生執法文書規范》規定，衛生監督意見書是對被監督單位和個人提出指導性和指令性意見的文書，也可對雖有違法行為但情節輕微可以不予以行政處罰的行為，責令其整改時提出指令性的監督意見。此外，衛生監督意見書是要求管理相對人自行履行整改措施的文書，是其自身的主動行為。而取締是由衛生監督部門采取的終止違法行為的主動行政行為，不存在管理相對人是否履行的問題。所以使用衛生監督意見書下達取締決定，缺乏應有的權威性，從法律形式上欠妥當。同時，執法文書的名稱應當與內容一致，應以《取締決定書》的形式向當事人表達行政執法機關的意圖，也與《行政處罰決定書》對應起來。
3．4取締的手段
3．4．1責令立即停止違法活動責令停止生產、經營活動是衛生行政執法中常用的取締措施，目的是立即制止當事人的違法行為，避免違法行為造成損害。
3．4．2查封、扣押有關專用財物對于違法行為人專門用于無證生產、經營藥品和配制制劑的工具、設施設備、原輔料、藥品或者制劑等財物，既是違法行為的證據，又是沒收和采取行政強制措施的對象。因此，對上述有關財物，行政執法機關必須依法予以查封、扣押。
3．4．3保全有關資料與無證生產、經營藥品和配制制劑行為有關的文字材料、資料，如有關的合同、票據、賬簿等，其中的絕大多數是食品藥品監管部門依法實施行政處罰的強有力的證據材料。食品藥品監管部門必須加強檢查、發現并予以保全有關的資料。
3．4．4查封非法場所無證生產、經營的藥品或者配制的制劑，對公民的身體健康構成極大的威脅，因此，食品藥品監管部門在對其非法行為依法進行查處的同時，可以對該場所實施查封的行政強制措施。
3．5取締的程序
取締應當分為簡易程序和一般程序。簡易程序適用于案情簡單、當事人對違法事實無異議、應當且可以當場取締的情形。如取締無照攤點等。一般程序適用于案情復雜、當事人對違法事實有異議、不能當場取締，以及應當與其他行政行為共同使用的情形。比如，執法行為中既有處罰決定也應采取取締措施等。
4取締的救濟
4．1救濟的適用范圍
對于行政強制措施的救濟，《行政復議法》與《行政訴訟法》已作了規定。需要注意的是，《行政訴訟法》第11條第1款第2項有關行政強制措施的規定，分為對人身和對財產兩類。但衛生行政執法的行政強制措施，其種類要比行政訴訟法的規定復雜。比如，查封措施，《行政訴訟法》的含義是對財產的查封，衛生行政執法中的查封，作為取締手段，針對的是經營場所。
4．2取締的時效
取締的申請復議或提訟的時效應當與行政處罰相同。在與行政處罰共同做出的情況下，分別規定取締與處罰的復議時效與訴訟時效，將會給執法機關、當事人與爭議處理帶來不便。
關鍵詞：公安行政；勞動教養；強制措施
一 、勞動教養亟待立法完善
早在1996 年《行政處罰法》、2000 年《立法法》頒布以來，理論界和實務界一直在關注有關勞動教養的法律位階。《行政處罰法》規定，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定”，“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”，《立法法》規定，“下列事項只能制定法律： …… （ 五） 對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰……”而今《行政強制法》規定“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、④第四項⑤和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。勞動教養的直接依據是《國務院關于勞動教養的補充規定》這一行政法規，作為法律位階低一級的行政法規，可以撇開勞動教養是行政處罰還是行政強制措施的爭議不談，其對勞動教養的規定直接違反了多部上位法律，違反了法律保留原則，《行政強制法》的頒布使這個問題更加凸顯，讓立法沖突的矛盾無法回避，當務之急便是提升勞動教養的法律位階，由國家立法機關以法律的形式對勞動教養予以規范。
二、區分強制與處罰，適應法律變化，及時轉變觀念
交通民警暫扣駕駛證是常見執法行為，其性質在《道路交通安全法》頒布以后由行政強制定位為行政處罰，極少數交警受執法慣性影響，在適用簡易程序處罰交通違法行為過程中，如果駕駛員不交罰款，就暫扣駕駛證以保證相對人罰款義務的履行，這是于法無據的行政違法行為。《行政強制法》強調“行政機關履行行政管理職責，依照法律、法規的規定，實施行政強制措施”。警察在執法實踐中，要加強法律學習，正確運用法律手段，避免發生不必要的錯誤。
三、 實施行政強制力求程序無瑕疵
公安民警在日常執法過程中應遵循《行政強制法》的基本程序規定，如： 行政強制措施由兩名以上行政執法人員實施； 出示執法身份證件； 當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑； 聽取當事人的陳述和申辯等等。目前，在一些較大的鐵路車站，為緝查違法犯罪分子，都采取了民警查驗身份證進行盤查的措施這一發點是好的，但畢竟絕大多數旅客是“良民”，不乏有人對民警的執法行為有抵觸情緒，所以民警主動出示執法身份證件，說明執法的理由及依據，有利于緩和氣氛，取得相對人的理解和配合，而不能傲慢地習慣成自然，粗暴執法，漠視相對人的尊嚴。應當說，《人民警察法》、《居民身份證法》對此種執法情形都是有一定程序要求的，而《行政強制法》只是對常規程序進行了重申和更為周詳的規定。
四、扣押物品時注意與物權法的銜接，保護善意第三人的利益
公安機關辦理治安案件，對與案件有關的需要作為證據的物品，可以扣押。有這樣一例： 某派出所某日接到失主某甲報案稱自己家中被盜一臺黑白電視機（ 市場價值500 元） ，而該電視機被發現在鄰居某乙家中使用。派出所查處后得知，該電視機確屬某甲所有，但某乙反映，這臺電視機是其向收廢舊物品的某丙購買的，當時花了400 元，并出示了某丙所寫收據。公安機關調查某丙時，某丙認可了某乙的陳述。那么，公安機關能否扣押該案中的黑白電視機作為物證呢？ 答案是不能扣押，只能登記。因為《治安管理處罰法》同時規定，“對被侵害人或者善意第三人合法占有的財產，不得扣押，應當予以登記”。理解上述結論，離不開對《物權法》第三人善意取得制度的把握。善意取得，又稱為即時取得，是指無處分權人將動產或不動產轉讓給受讓人，如果受讓人取得該動產或不動產時出于善意，則受讓人將依法取得該動產或不動產的所有權，原所有人不得請求受讓人即善意第三人返還原物。從構成要件上說，善意取得的成立必須同時滿足以下條件： 無權處分人處分他人財產； 受讓人取得財產時主觀上是善意的； 受讓人以合理的價格有償取得； 受讓的財產依法應登記的已登記，不需登記的已經交付受讓人。結合本案來看，某乙受讓該黑白電視機并不知道他人無權處分，償付了合理價格400 元，并實際占有該動產，某乙作為善意第三人，已經成為該黑白電視機的合法所有權人，法律從保護交易安全的角度維護他的利益，至于原所有權人，則有權向無處分權人請求賠償損失。公安民警在扣押涉贓物品時，要能正確排除善意取得情形，否則依《行政強制法》第六十二條規定將承擔相應的行政法律責任，也即違法擴大扣押范圍的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
參考文獻：
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[2]行政強制措施的種類之限制公民人身自由
[3]行政強制措施的種類之凍結存款、匯款
我國現行的環境行政處罰種類大多規定在環境法律法規的“法律責任”或“罰則”章節中，并根據是否與《行政處罰法》設定的處罰種類相同將其劃分為一般環境行政處罰和特殊環境行政處罰。據筆者不完全統計，目前環境法律法規中至少設置有下列環境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產和使用；責令重新安裝和使用；限期治理；責令停業和關閉；沒收違法所得；責令拆除；沒收設施；沒收銷毀；取消生產和進口配額；責令限期建設配套設施；責令退運該危險廢物；責令進口者消除污染；責令搬遷、停業、關閉；責令停業治理；排除妨礙；收回海域使用；產品和包裝物的強制回收；補種牧草，恢復植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責令停止破壞行為；限期恢復原狀；取消批準文件；采取補救措施；責令停止建設；責令停止開墾；指定單位按照國家有關規定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。
上述當然并未窮盡所有由環境法律和行政法規設定的所謂“環境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設置的實體標準與程序標準？這樣大量的環境行政處罰種類和方式的設置是否都符合環境管理的科學規律？是否達到了處罰設置的功能和目的？改變目前環境立法處罰種類設置的混亂和無效率，將對準確認定環境行政違法行為，保證環境行政處罰的準確適用，提高環境管理效率和效果有著重要意義。
2 界定環境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定，致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰，那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關乎環境行政執法實踐。
2. 1 環境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于：行政處罰是一種制裁性行為，而行政強制措施是一種保障性行為；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據這一界線，我們就會發現，在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環境行政處罰”，而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”；《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報經同級人民政府批準，采取強制性的應急措施”等。
2. 2 環境行政處罰與環境行政執行罰
行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續性上看，行政處罰是一次性的，而行政執行罰是持續性的；從行為性質上說，行政處罰屬于“基礎行為”，行政執行罰則屬于“執行行為”，兩種行為所處的行為范圍領域是不同的；從被規制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調整，而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。
2. 3 環境行政處罰與責令糾正違法
當發現當事人有違法情景時，行政機關在對他依法實施行政處罰時，同時有權利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3 矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化
我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然，罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律，導致罰款設定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3. 1 矯正罰款設置中的非公正性
環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規定：排污者未按照規定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款，并報經有批準權的人民政府批準，責令停產、停業整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數額差距則很大，易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下，應進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數額在10萬元以下的，處以應繳納排污費數額2～3倍的罰款；排污費數額在10萬元以上100萬元以下的，處以應繳納排污費數額1～2倍的罰款；排污費數額在100萬元以上的，處以應繳納排污費數額1倍的罰款，
3. 2 增強罰款設置的威懾性和代價性
環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右，而法律規定的處罰額度僅10萬元，企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施，違法成本低、守法成本高、執法成本更高，嚴重影響了執法力度。
對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款，轉而使用能力罰，可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。
4 完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系
科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性，這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發，應對下列兩個方面給予完善。
4. 1 設置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于，在現實中卻有不少行政法規以下的規范，如地方性法規，直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環境行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小，或者初次環境違法行為具有適用價值。
4. 2 體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續
目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性，沒有區分不同環境違法行為的個性，如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當，如根據《環境保護法》第39條的規定，對逾期未完成治理任務的單位，可以罰款，或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區，難以體現出行政處罰的功能和效用。
5 保證環境行政處罰的權威和種類的統一
（⒈復旦大學 法學院，上海 200438；⒉南京師范大學 泰州學院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強制法》的立法理念出發，論證了其是我國藥監強制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強制法》對我國藥監行政強制措施規范及影響的基礎上，提出了完善我國藥監強制措施制度的相關建議，以期為提升我國藥品行政監管水平做出些許貢獻。
關 鍵 詞：藥監強制；行政強制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復旦大學博士研究生，南京師范大學泰州學院講師，研究方向為民商法、醫藥法。
基金項目：本文系南京師范大學泰州學院院級課題“藥品監管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發生的惡性藥害事件亟待有力的科學治理，這一現實需求表明，我國藥品監管體制已經進入改革深化的關鍵階段，我國的藥監執法制度應加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規范行政強制設定和實施的重要法律，對我國藥品監管執法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監執法重中之重的行政強制措施更應在立法的推動下，完成制度重構，以規范藥監執法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。
一、藥監強制制度的正當性基礎
⒈健康權——基本人權之一。健康是維持個人尊嚴與發揮潛能的基本條件，目前許多國家承認國民應享有健康請求權，并將與健康權利相關的內容納入憲法保障，以確保社會發展與對民眾權益的積極保障功能。藥品與人的健康權息息相關：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產者和經營者目無法紀，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發揮主導作用，對藥品從研發到生產，從銷售到使用乃至上市后的不良反應進行監測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發揮其有效性。因此，政府監管是必要的，藥監強制行為亦是政府在藥品管理領域的得力手段。
⒉藥監強制對健康權的保護功能。許多國家通過立法規定政府負有保護公民健康權的職責，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規范政府有義務保障民眾獲得健康照護服務的權利。”［1］在我國，健康權的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規定了最基本的人身權利，刑法對健康權的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應規制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規定來看，只有那些嚴重侵害健康權的行為才能夠構成刑事犯罪，而且這類情況發生時一般都已經產生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權的保護還應依賴行政法律的保護。
二、藥監強制制度的法治化：
以《行政強制法》為基準
⒈藥監強制法治化溯源。藥監強制行為在藥品監督管理執法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產權、人身權的直接限制，可能對藥監強制相對方的合法權益構成潛在威脅。英國學者J·賴茲認為：“政府的權威不能以武力或武力的威嚇作為基礎，它依賴于政府執法中所謂的體現的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監管的現實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權力將受到法律、權利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關于“行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止”的規定就透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮。［4］制約機制是現代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權的非理性膨脹保護相對方的合法權益，同時又制約相對方濫用權利，維護行政秩序。
基于法治的理念，藥監強制權是必須受到一定限制的，［5］藥品監督管理執法中大量存在的強制行為，存在事實認定和法律適用的諸多問題。如藥監強制行為的特征、執行主體、程序、法效果等方面規定的缺失，導致對此類案件的適法性認定存在諸多爭議；藥監強制以及藥監強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現代國家出于權利保障的目的，普遍設置分權機制，因為分權機制源自防止濫用權力的原理。［6］這些執法與司法實務中存在的難題暴露了藥監強制法律體系的不健全。從法律技術上來看，這就要求把藥監強制行為納入法律調整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強制法》——我國藥監強制法治化的基石。《行政強制法》第1條明確規定：“為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機關必要的強制職能，以保證行政機關履行職責， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關濫用權力，保護公民、法人和其他組織的合法權益免受不當強制行為的侵害，對行政強制的設定和實施進行了規范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監管行政行為的統一。因此，以《行政強制法》的規定為基準清理藥監強制的現有規定，審視現行藥監行為的合法性，在法律框架內創新藥監新方式，結合藥監執法特殊性和有關法律規定要求，加強藥監強制制度建設尤為必要。
三、藥監強制行為法治化
（一）梳理抽象藥監強制行為——法規清理
⒈理順藥監強制相關規定是藥監強制法治化的首要之舉。我國的藥品監管歷史雖然不長，但是相關部門出臺了大量法律、法規和規章。盡管出臺了眾多的法律、法規和規章，但對于藥品監管卻沒有形成一套完整的規范藥品生產、流通、使用各個環節的法律體系。在現有的法律法規層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調整。在規章和配套文件層面，藥品流通的規章和規范性文件多為國家食品藥品監督管理局頒布，少數涉及藥品的廣告、價格、互聯網等的法律和規章由國務院、國家食品藥品監督管理局、國家工商局、發改委、衛生部、商務部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監督與管理、藥品經營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強制法》為藍本進行藥監強制法規清理。《行政強制法》出臺后，原有設定行政強制的規章或規范性文件還大量存在，超越設定權限的行政法規、地方性法規也未得到系統清理。據統計，上海市有效的149件地方性法規中涉及行政強制規定的法規為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規定不一致、行政強制權的設定與行政強制主體的規定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規17件、涉及修改的事項30項。國務院于2011年下發的《關于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規章、規范性文件存在設定行政強制措施或者行政強制執行，對法律、 法規規定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規定，與行政強制法規定的行政強制措施實施程序或者行政強制執行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數單位對本部門規章中不符合《行政強制法》的規定作出了適當的修訂。地方性法規清理機制的欠缺，造成了行政執法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監強制行為進行合法性梳理的重要契機。
在有關藥監強制舊制度與新法規的適用問題上，需要有關法制部門進行深入研究，結合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規的清理和修訂工作，以規范和統一行政行為。應以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監督行政處罰程序規定》等法律法規建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導下進行逐一梳理和明確；同時，應結合一線稽查執法的實際，及時制定并落實有關詳細操作規范。行政強制法引起的藥監強制制度結構性重塑，重要內容即應從中央到地方的各級立法部門、藥監主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規和規章中有關藥品監管行政強制的規定全部梳理出來，再從現行法律、行政法規和國務院及國務院部門規定中查找設定藥品監管行政強制事項的上位法依據、實施機關、強制條件、強制程序、強制期限等規定以及法律責任，認真對照《行政強制法》及有關法律、行政法規，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規章以下規范性文件的進行清理，廢除藥品監管領域內無上位法依據的行政強制規定。
（二）審視現行具體藥監強制行為——以“取締”為例
現代法治是由三個主要要素構成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現。現代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關制定相關法律規范后，由執法機關或者司法機關將立法機關制定出來的法律與相關的事態予以結合，即是法律的實施。如果司法或執法未能落實立法的目的，那么法律的實現這一終極目標也很難達成。所以，藥監制度法治化的構建也必須著眼于具體的藥監強制行為的實施是否具備合法性。
⒈現行的具體藥監強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監管部門網站公示的行政強制措施項目，經歸類分析，現行藥業領域行政執法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關材料；查封扣押假劣或者質量可疑的疫苗；查封、扣押已經或可能造成醫療器械質量事故的產品及有關資料。⑵封存相關的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結海關驗收手續的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標準規定的藥品，應采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監管行政執法基本不涉及限制公民人身自由和凍結存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監管執法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監督管理人員在進行市場監督檢查過程中，如果發現被檢查方無法提供藥品或醫療器械的合法來源，或無法提供藥品相關生產、經營資質證明和有關批準文件，執法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監執法領域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫療器械的場所是否屬于藥監強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關規定。
⒉藥監強制中“取締”行為細解。《行政強制法》以列舉的方式規定了行政強制措施的種類，同時規定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規定方式的局限性是明顯的。在藥監行政執法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規定。“行政取締活動已成為行政機關制止和處罰各類非法經營行為和非法組織而采取的措施的統稱”。［9］“就實質意義而言，類似先行登記保存、取締、責令停止銷售、責令停止經營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應迅速、執行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據不足、屬性不清、程序不當、極易侵犯當事人合法權益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執法實踐中取締時而被當作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規適用范圍之外。
關于“取締”的法律屬性，有學者認為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復存在。應當說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴厲的處罰措施”。［11］否認行政處罰說的學者認為：“任何一類行政處罰都有特定內容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內容，非法組織被依法取締以后仍然繼續存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內容應當是沒收非法財物。沒收當事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認為：“行政機關依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發現后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內容，為達到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構成行政處罰；如采取的行為是責令改正則該行為構成一項普通的行政決定。所以當取締活動陷入爭訟時，爭訟的標的本身不是取締而是為達到取締目的而采取的相關行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認為應結合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監行政命令與藥監行政處罰密切關聯，藥監行政命令有時發生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監執法中做出的責令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監行政命令相比，藥監行政處罰更容易侵害相對人的權益，造成侵害的后果更為嚴重，因此相關法律對行政處罰特別規定了聽證程序。藥監行政命令與藥監強制也存在諸多不同：藥監行政命令本質上是一種意思表示，行政機關本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產生預期的法律效果。而藥監強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監行政處罰與藥監強制的主要區別在于藥監行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預防、制止違法行為的發生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認。
“進入20世紀中期以后，行政系統在履行管理職能時需要大量的行政法規作為支撐，而同時立法機關則與這些行政規范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權行使中的技術規則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關、藥監機關取締活動的屬性，通過行政規章、部門規章的進一步詳細規定解決其法律適用問題應成為必要之舉。這些方式及其執行機關只能由法律設定，下位法應有對立法的“規定權”，行政規章以下規范性文件雖無行政強制措施“設定權”，可以依據上位法來規定行政強制措施，這樣也有利于行政執法活動的展開。［17］
四、在《行政強制法》框架內創新藥監
強制執行方式
⒈創新藥監強制行為模式。《行政強制法》以開放性的法條，為引進其他藥監強制方式預留了空間。在現有法律框架內引入新的藥監強制手段是緩解執行難的應有之義。因此，如何針對行政領域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當的“其他藥監強制方式”，成為我國破解行政強制執行難的一個思路。
在治理醫藥領域商業賄賂行為過程中，衛生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應信息通報制度也是我國藥品監督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應監測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監督管理局及時數次虛假藥品（醫療器械）信息網站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴格意義上來說，這三種藥監領域內的執法行為不屬于現有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經營的義務，性質與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內的信息實時更新，在現有信息出現變動或更改時將其標示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內容。同時，FDA也十分重視藥品不良反應事件的報告工作，為醫務人員和公眾開發了一個單一的網絡入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫務人員和公眾報告藥品不良反應問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務的，行政廳向大眾公布其事實，并根據社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務。
當下我國藥品安全重大事故時有發生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應當引起行政法學的關注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務，屬于一類確保義務履行的間接強制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執行手段。作為保障行政法義務得以履行的間接強制執行手段，違法事實公布在很多具體行政領域得以推行，已經成為有效遏制相關領域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發展空間。隨著網絡和通訊技術的不斷發展，違法事實一旦被行政機關在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關注并引發公眾的譴責。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務。所以公布違法事實可確保行政法義務履行的實效性而成為藥監強制的重要手段。
我國藥監強制行為法治化依然任重道遠，《行政強制法》對藥品監督管理中的行政強制適用提供了統一的標準，可以有效避免各部門、各地區藥監強制的隨意性和差異性，有助于引領我國藥監強制制度走向法治化。藥監強制法治化的核心內容是以《行政強制法》為基準，審查抽象藥監強制行為——清理諸多相關制度規范以及探究具體藥監強制行為的合法性。藥監強制法治化完善不僅有利于規范藥品監管機關的執法行為，有效實現自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環境，維護公共衛生秩序，捍衛民眾的生命健康權。
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國土資源行政管理機關作為國家行政管理土地的職能部門，其行政職權的行使和行政職責的履行必須以國家強制為保障。針對形形的亂占土地建筑構物和違反規劃管理任意建房的管理法律法規的行為，國土行政管理機關必須以國家強制對其進行規范以保障維護土地和征用土地流轉秩序的監管行為的有序進行，行政強制執行的有效實現是國土行政管理機關實施行政管理、實現行政目的、保證行政效率的有效手段。另一方面，行政強制行為涉及對公民的人身權和財產權的限制，并有很強的強制性和即時性，易對公民、法人及其他經濟組織的合法益造成侵害，建立和完善行政強制執行法律制度，規范和確保行政強制執行，既是依法行政的需要，也是保護公民、法人和其他經濟組織合法權益的需要。我做為一名多年從事基層國土資源管理者從提高行政執法效能的角度，探討國土資源行政管理主體行政強制執行問題。
一、 行政強制和行政強制執行
行政強制，是指行政主體為實現一定的行政目的，保障行政管理的順利進行，對行政相對方人身及財產自由、行為等采取的強制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強制措施、對違法行為的行政處罰等。 行政強制執行，是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規定作為或不作為的義務和行政決定設定的新的義務，行政機關或人民法院依法采取強制措施，迫使其履行義務的具體行政行為。
行政強制執行的特征：
1、行政強制執行的前提：行政強制執行以行政相對方不履行法律規定的義務和行政機關依法設定的新的義務為前提。WwW.133229.COM
2、行政強制執行的主體：根據法律、法規的規定，行政強制執行的主體有兩類，一種是行政機關依照法律、法規的授權對行政相對方直接采取強制執行措施，另一種由行政機關向人民法院提出強制執行申請，由人民法院執行。
3、行政強制執行的客體：行政強制執行的客體可以是物，也可以是行為，還可以是人。
4、行政強制執行不允許進行執行和解。所謂執行和解就是指在指執行過程中，申請執行人和被申請執行人自愿協商，達成協議，解決爭議，從而終結執行程序。在民事強制執行中，執行和解是法律允許的，但是行政強制執行，法律則不允許執行和解。
行政強制是推進行政監管的重要手段，行政強制執行是實施行政強制的根本保障，我國現行的行政強制制度是以申請法院強制執行為主，行政機關自己直接執行為輔的制度，國土行政管理機關直接強制執行只有有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款，個別規章規定對拒絕、拒絕行政監督行為實施處罰等少量的措施。
二、國土資源行政管理行政強制執行中的困惑和問題
國土資源行政管理機關肩負著保護土地和監管土地流轉、征用安置秩序的重要職責，為預防、制止或控制危害農村城市土地亂占亂建構筑房屋的違法行為的發生，必須確保其行政強制行為的有效實施。作為一位審查多起國土資源行政管理機關的非訴行政執行案件和行政訴訟案件的基層行政審判工作人員，深切感到在實際的執法中，國土資源行政強制執行難，困擾著國土資源行政管理職能的履行，行政強制執行在制度上和實踐中存在一些問題。
1、行政強制措施的設定權不明確。設定國土資源行政管理行政強制措施的有法律、法規和規章。行政機關的權力是國家賦予的，行政強制措施作為行政機關重要的職權，在部門規章中自我設定行政強制措施顯得有些尷尬。如國土資源部《土地違法案件查處辦法》第三十三條規定：當事人對土地管理部門作出的行政處罰或者處理決定不服的，可以依照《行政復議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定，申請行政復議或者提起行政訴訟。第三十四條規定：當事人對土地管理部門作出的行政處罰決定，在法定期限內既不申請復議，也不向人民法院起訴，又不履行的，期滿后由作出處罰決定的土地管理部門提出《土地違法案件行政處罰強制執行申請書》，連同案卷副本送交人民法院，申請人民法院強制執行。當事人對土地管理部門作出的土地侵權行為處理決定，在法定期限內既不申請復議，也不向人民法院起訴，又不履行的，期滿后被侵權人可以申請人民法院強制執行。第三十六條規定行政查封措施為：依法受到限期拆除新建的建筑物和其他設施處罰的單位和個人，繼續施工的，作出處罰決定的土地管理部門有權對繼續施工的設備、建筑材料予以查封，并發出《查封決定書》，送達當事人。被查封的財物，由作出處罰決定的土地管理部門加封封條，任何人不得擅自動用。第三十七條土地管理部門在對繼續施工的設備、建筑材料進行查封時，被查封人是公民的，應當通知被查封人或者成年家屬到場；被查封人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒絕到場的，不影響查封程序的進行。對被查封的設備、建筑材料，查封人必須造具清單，由查封人、在場人簽名或者蓋章后，交被查封人一份。第三十八條規定：被查封的設備、建筑材料，查封人可以指定被查封人負責保管。因被查封人的過錯造成的損失，由被查封人承擔。被查封人拒絕保管的，土地管理部門可以委托有關單位保管。保管費用由被查封人支付。第三十九條：被查封人抗拒土地管理部門實施查封的，或者被查封人隱藏或者轉移已被查封財產的，土地管理部門應當提請公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰。對抗拒不執行有關查封的，土地行政管理機關僅能是“應當提請公安機關依照治安管理處罰法的有關規定處罰”，在實際執行中就感到有些名不正言不順，而且在這樣一部規章中的條款能否作為執法查封的依據尚待商榷。法律、法規一般都沒有給國土資源行政管理機關設定該項權利。這種由部門規章自行設定行政強制執行措施做法，使行政機關行政強制權大打折扣。幸好四川省人大制定《四川省土地監察條例》對此進行補充。其中該《條例》第十八條規定：國土資源行政主管部門發出《責令停止土地違法行為通知書》或者《責令停止使用土地通知書》后，非法占地行為不立即停止的，土地監察人員應當當場予以制止；拒不停止的，查封其繼續施工的工具、設備和建筑材料。對有可能嚴重危及社會公共利益或公民生命安全，必須立即拆除的，國土資源行政主管部門報經同級人民政府批準后予以強制拆除。《四川省土地管理實施辦法》第五十條“受到限期拆除新建建筑物和其他設施處罰的單位和個人，必須立即停止施工。拒不執行處罰決定，繼續施工的，作出處罰決定的機關有權對繼續施工的設備、建筑材料予以查封，對依法查封的設備、建筑材料有權折價變賣。拒絕、阻礙土地管理工作人員依法執行職務的，依照治安管理處罰法的有關規定處罰”。面對如此零散、零亂的行政強制權的設定和或強或弱的行政強制權，執法人員容易憑經驗、憑感覺、憑需要而不是根據法律、法規采取相應的行政強制措施，造成亂作為。從這些規定看：同樣的法律規定既可以是部門（規章設定）立法、又可以是省級地方人大（地方法規）立法，唯獨缺乏在《中華人民共和國土地管理法》中設定，并且這些立法設定重復哆嗦，致使法律效率低，各自為陣。
2、對作出行政處理或處罰決定的設置重復零亂，各自為陣。土地資源行政管理是一個綜合性的資源管理部門，涉及法律法規不多，但行政管理中對違法占地建構筑物的行政處罰、行政處理設定散見于多個法律、法規和規章，由于不同法律、法規、規章制定的時期和背景的不同，貫穿了不同的立法理念，因此而造成對違反使用土地秩序的行為，因主體的不同，違反的法律不同，而依法能夠采取的行政處罰或處理不一致。這種不一致不但沒有必要，而且又易造成實際運用法律的差錯。如《中華人民共和國土地管理法》第七十四條規定：違反本法規定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正或者治理，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第七十五條規定：違反本法規定，拒不履行土地復墾義務的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令繳納復墾費，專項用于土地復墾，可以處以罰款。第七十六條規定：未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對不符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。第七十七條規定：農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。第八十三條規定：依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行，費用由違法者承擔。國院務《中華人民共和國土地管理法實施條例》第三十五條規定：在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構筑物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行。第三十六條規定：對在土地利用總體規劃制定前已建的不符合土地利用總體規劃確定的用途的建筑物、構筑物重建、擴建的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執行。又如《四川省土地管理實施辦法》第四十四條規定“國家建設征地中對當事人依法補償、妥善安置后，當事人拒不搬遷交出土地的，由土地管理部門責令限期交出土地；逾期不交出土地的，經縣級以上人民政府批準，由土地管理部門實行強制搬遷。當事人妨礙建設施工或者影響征地單位生產造成經濟損失的，責令其賠償損失，并處以3000元以上5000元以下罰款”。 第四十九條“當事人、主要責任人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知之日起15日內向當地人民法院起訴；也可向上級土地管理部門申請復議。對復議不服的，可在接到復議通知之日起15日內向當地人民法院起訴。期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行”。所有這些規定，皆指違法占地建構筑物或拒絕復墾土地，如何進行行政處罰，當事人的行政救濟權利和訴訟權利，以及行政處理或行政處罰決定生效后，強制執行的渠道。
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3、行政強制行為缺乏應有的法律的保障。如國土行政管理機關依法行使職權，有關當事人應當接受和給予協助，但在實踐中拒絕檢查、抗拒執法的現象時有發生，實際中登記保全、封存、查封等行政強制措施無法正常實施，對此有關法律沒有賦予國土行政管理機關對抗拒監督檢查行為直接給予制裁的權力，面對這類情況的違法行為，執法人員束手無策、望洋興嘆，使監管無法進行。雖然法律規定對抗拒、阻礙依法執行公務的，可以移送公安機關依據治安管理處罰法處罰，但在行政執法實踐中行政機關感到這種“移送”是那么的“遙遠”，只能是“望梅止渴”。對沒有實施暴力的拒絕、抗拒監督檢查行為，如其移交公安機關處罰，不如同時賦予行政機關直接處罰權力，由行政機關直接依法制裁。另外，現行的國土行政管理機關直接強制執行的手段軟弱，很難實現行政強制執行的終結。
4、行政強制的“軟”也在一定程度上導致行政強制的“濫”。由于國土行政管理機關行政強制執行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執行難，政府或行政執法人員為了實現行政目的，正門行不通，走偏門強行推進，先斬后奏：先強制執行，再等當事人去告或上訪再行攪拌和解。這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執法人員行政強制思想上的錯位和手段上的不規范。如國土行政管理機關要強制執行一戶違法占地建構筑物，或地方政府為實現征地目標，在國土行政機關的牽頭下，由地方政府組織多個行政機關(甚至包括非行政機關)開展集中強制執行行動，其實這就是因為國土行政機關的強制執行的手段有限，只有靠多部門、多人員的氣勢強力推進行政監督，在這樣的集中執行行動中，往往強調的是結果，而不顧過程，其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面，由于國土行政機關行政強制的“軟”使行政處罰變成“行政協商”，處罰也流行了“折扣”，因而行政執法中常常出現討價還價的場面，行政執法工作人員顏面無法，法律失去尊嚴。
5、申請法院強制執行不通暢。申請法院強制執行作為行政機關最終最有力的強制執行手段，在實踐中存在不少問題，一是程序繁瑣，時間長，特別是申請法院強制執行需要在行政決定、行政處罰決定或行政強制措施的法定起訴期限屆滿后(一般三個月后)，時間拉得過長，容易造成執行難，影響行政效率；二是法院在處理國土資源行政管理機關的行政強制執行案件中隨意性較大，也不能確保行政決定執行的及時和到位，有時客觀上實行了執行和解，致其行政決定或行政處罰當作玩笑似的；三是由于法院經費短缺人手不夠，申請強制執行時法院一要向行政機關收取一定費用，還可能增加行政機關額外開支，二是強制執行時還組織一定的外圍防守能力，這樣，行政成本的增加造成行政機關往往不愿向法院申請強制執行，還不如用“土辦法”解決了好。
