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一、法律談判的概念和特點
（一）法律談判的概念。隨著近年來我國社會糾紛的的急劇增長，訴訟爆炸已成為一個比較嚴重的社會問題，因此糾紛解決機制的多元化也受到了當今學術界的廣泛關注。法律談判作為一種社會糾紛的解決方式，與訴訟相比有其獨特的優勢。法律談判代替法庭訴訟，成為當事人更樂于采用的解決糾紛的方式。美國只有5%左右的民事和刑事案件最終通過訴方式得以解決，其余95%都是通過非訴方式解決的。[1]法律談判是指由當事人的談判律師參加談判，運用法律知識和訴訟經驗對法庭訴訟的各種可能后果進行全面評估后，借助律師技能和談判技巧實施庭外博弈。溝通和拖鞋貫穿其中，整個過程既有合作也有競爭，以爭取庭外和解為最終目的。
（二）法律談判的特點。法律談判區別于一般糾紛解決機制的特點是：一、法律談判是一種非規范性的糾紛解決機制。二、法律談判的參與者只有雙方當事人，沒有第三人。三、法律談判是一種自主選擇的過程，必須建立在雙方當事人自愿的基礎上，完全遵循當事人的意志自由。[2]在現代社會商品經濟體制下，法律、尤其是民事法律，更為體現當事人意思自治的原則，法律談判即是這一原則的體現。通過談判的方式解決糾紛，不僅有利于節約司法成本、維護社會的公平正義，而且也符合我國建設社會主義和諧社會的治國方略。
二、法律談判與其他談判的異同
（一）法律談判與其他談判的不同。法律談判區別于其他談判方式主要在于，法律談判的目的是解決法律問題，談判過程中談判雙方運用的是法律知識和技能。其他談判，主要涉及到的是各自的專業領域，如商業談判主要涉及商業知識。法律談判作為一種糾紛的解決機制，談判者在談判過程中往往會考慮談判的替代結果，如通過訴訟方式解決糾紛，談判者（通常是職業律師）會將可能預見的談判結果同可能預見的訴訟結果相對比，然后選擇最佳的解決糾紛的方式。
（二）法律談判與其他談判的共同點。法律談判與其他談判也存在共同點，如談判都是一個觀點交鋒和理論博弈的過程，雖然談判的種類不盡相同，有合作型談判、競爭型談判等，但諸多談判肯定都涉及到了心理學的運用，因為畢竟所有談判都是當事雙方的溝通交流和博弈，雙方的觀點通過語言的方式表達出來，是一個由內而外的過程，在談判過程中如何調控好自己的心態同時把握對方的心理至關重要。
三、法律談判中心理分析的具體運用
談判實為溝通，溝通是一種意識的交流。在談判過程中，各方參與者其實就是在談判過程中使用各種溝通方式來傳達訊息，因此在談判過程中對各方參與者的一舉一動都有必要加以注意并予以分析，借此獲得有助于談判進行的各式信息。這其實就是一種對對方心理分析的一種表現。[3]通過對課程的學習和對相關資料的搜集，我將在法律談判過程中在心理調控方面應當注意的事項總結為如下幾點：一、制定談判目標；二、培養良好的談判心態；三、創造良好的談判環境。
（一）制定談判目標。首先，談判的目標應當適當高于預期。因為談判過程是雙方討價還價的一個過程，如果制定了既定的最低預期目標，那么在談判過程中就毫無退路可言，如果適當提高自己的目標，再視談判進程做出些許讓步或妥協，無疑會達到一個更好的效果，也更有利于談判的成功。其次，要確定本方和對方各自的可接受范圍區域。確定自己可接受的區域，在談判中，如果對方提供的低于你可接受的最大限度的可替代選擇，不要接受。制定己方的可接受范圍可以幫助自己在談判中迅速決定什么樣的結果是可以接受的，可以防止在達成協議之后因出現疏忽大意而后悔莫及。確定或者是預測談判對手的可接受領域，知道他們想要什么？他們的可接受的最大限度的可替代選擇是什么？讓他們知道你了解他們的需要，并且努力達到一個權衡點，注意，你應該想方設法讓對方認為你知道他們的需求，這樣可以增加你們之間的共同點，減少分歧，談判的氛圍也更加的和氣。此外，在確定好目標的同時，要做好可替代的備選項，因為當你設定好自己的談判目標之后，這個目標在談判中不一定就能圓滿地實現，如果談判的進程超出了自己的預料，如果有一個備有方案，當然會避免因準備不足而造成的措手不及。
（二）培養良好的談判心態。首先，談判過程中應當充滿自信，但必須謙虛。談判可能會讓人情緒激動，作為一名職業律師，應當具備良好的心理素質，言行舉止要大方，給人以充滿自信的感覺。此外，還必須做到謙虛謹慎，因為談判的目的是達成共同的合意，如果在談判中表現的太讓對手反感，勢必會影響到合意的達成。其次，法律談判者還必須認識到談判是一個雙贏的過程，我們必須考慮對手的需求，盡量實現利益的共享，而不是對抗，打個比方，關于薪水的談判，雇主希望支付盡可能低的酬勞而你希望得到盡可能高的回報。因而，給予一些福利以平衡薪水的問題：增加彈性的工作時間，遠距離工作和假期等等。這些福利有很多種并且獲得雙方的同意。以合作為目標的談判，可以雙方情感交流為主線，表現出互相理解、樂于配合的意愿，拉近彼此關系、形成情感共鳴，開局氣氛則會較為融洽，有利于雙方達成一致的協議方向。一個良好的心態往往通過細節表現出來，必須要注重你的著裝打扮，你對談判對手的稱呼。在談判場上，每個人都須相對偽裝，不能讓對手洞悉自己內心真實想法。但出于人的本能，在舉手投足間都會表現出一定的心理活動，所以要有極大的耐心觀察細節和行為的細微差別，關心對手，注意其行為舉止，如果事情似有不順就要有所警覺。
（三）創造良好的談判環境。在具體的談判中，一個合適的良好的環境將會為談判創造一個融洽的氛圍，根據你談判對手的特點，你可以選擇一種環境能夠表現你對對手的尊重，或是選擇一種環境表現出你對談判的重視。要營造良好的談判環境要從很多個方面著手，只有營造良好的談判環境才能更好的發揮自己的才能，才能讓對手信服。談判環境的布置也是很重要的，安靜優美的環境，寬敞明亮的房間，合適舒適的座椅，都有利于談判順利進行。相反，環境嘈雜，房間陰暗，座椅不舒適，都會影響談判者的情緒，導致談判失誤。座位的安排也應得當，在座位安排時若展現較強勢的作風，一般人在心理上就會有像去別人家做客的感覺，會較為謙恭，相比之下己方在地位上就在心理上取得了一定的優勢。[4]
【參考文獻】
[1]. 何主宇，《案件的非訴解決方式一評》，載于中國民商法網，http：// .cn/article/default.asp？jd=23099.
[2].周亮，司振魁. 淺議法律談判的糾紛解決[J].商品與質量：理論研究，2011（2）.
[關鍵詞]法律談判；利益；平衡
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）03-100-01
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞某一問題，運用法律知識和技能，共同提出解決該問題的方案的過程。法律談判被認為是解決糾紛的最佳途徑，英美法國家中有90%的案件是通過談判達成了庭外和解而結案，的案件也有50%左右是以談判和解而結案的。法律談判之所以日益受到重視，原因在于其能夠使得當事人在一個非對抗性的環境中就彼此關注的問題以及各自的利益進行討論，在問題的各方面力爭達到一個雙方都可以接受的平衡，最終實現“雙贏”的效果，如果我們以一個更為系統性的視角來觀察的話，法律談判本身就從始至終體現著一種“平衡”的理念。
一、法律談判的價值平衡
法治社會框架之下，人們解決問題的著眼點在于正義、權利的實現以及權利的正確行使等價值因素，相對于人們解決法律問題常用的訴訟渠道，法律談判在其價值層面體現著更為和諧，平衡的特性。
（一）程序正義與實體正義的平衡
法律談判在一方面體現著程序正義的要求，談判雙方一種非公開的環境下，本著平等互利的原則，開誠布公的探討問題，于談判主體在一種相對于訴訟更為寬松的環境下平等交流，正體現了當事人意思自治的原則，有利于當事人利益的實現。
從實體正義的角度上講，法律談判賦予當事人平等自由的討論空間，當事人在這種環境下可以就自己關心的問題找到多種解決方案，使得當事人的權利以一種更為和諧的方式實現。
（二）成本與效益的平衡
正義是法律存在的基礎，但是“法律的存在基礎不僅僅是正義，對效率的追求也是其存在的理由”。傳統的訴訟渠道需要經過長時間的審判程序，準備大量的訴訟材料，消耗相當的人力物力，占用了大量的司法資源。而相對來說，法律談判則更為靈活，雙方可以自己掌握談判進度和時間，而且可以有效的規避訴訟風險。故而從效率角度來說，法律談判更能夠在當事人的成本和效益之間達到一定程度的平衡，解決問題。
二、法律談判參與主體間的利益平衡
法律談判涉及到多方主體，各方主體均有其各自的利益需求，如果不能處理好法律談判主體的這些利益沖突，那么法律談判就不能達到預期的目的。
以最為普遍的雙方談判來說，法律談判涉及四方主體：本方當事人及其律師、對方當事人及其律師。對于當事人而言，談判過程中其目的在于以盡可能小的代價解決與對方之間的問題，實現自己的利益最大化，而律師的目的在于完成職責，爭取在過程中多收取利益。這種利益上的不一致就可能導致參與法律談判的主體之間產生沖突。
（一）客戶是你最大的敵人
作為法律談判中的律師，受托于客戶，理應忠于委托，運用自己的法律知識和談判技能實現客戶利益的最大化。但是基于客戶與律師之間的利益分歧，在法律談判過程中總是不可避免的出現兩者之間的矛盾與沖突。這種沖突就會在實際中造成客戶不聽律師的建議，對律師的行為挑刺并尋找理由少付甚至拒付律師的報酬等情形。
在法律談判中，總體上來說律師和客戶之間還是一定程度上的相互信任的關系。但是基于前述的利益沖突，律師又在多大程度上能夠信任他的客戶呢？作為談判參與方的律師，就必須在盡職委托過程中對自己的客戶留一個心眼，學會保護自己的利益。這種自我保護是否又會對其與客戶之間的合作關系造成影響呢？這里依然需要進行一定程度上的平衡。
（二）律師與客戶利益的平衡
律師與客戶盡管存在著一定程度上的利益分歧，但是在法律談判中，其畢竟是出于同一方，共同的對手是對方當事人及其律師，都有著取得談判成功的動機，所以其利益在很大程度上還是具有重合性的。對于律師來說，與客戶之間的合作關系是其參與法律談判并獲取利益的基礎，其主要的工作還是忠于委托，力爭實現客戶利益的最大化。在這個前提下，也可以采取一定的措施（比如對談話錄音，一定程度的拖延等），保證自己的最低利益，實現自身利益與客戶利益的契合。
三、法律談判的策略與技巧——達到平衡的工具
法律談判是與人打交道的活動，需要法律談判參與者，尤其是律師具備一定的法律談判技巧。很多談判場合中，只有有效地運用談判技巧才可能實現住參與主體的利益平衡，促成談判的成功。
（一）談判技巧的選擇與利益的平衡
談判技巧千差萬別，但是其所適用的目的都是一樣的，即處理好與對方的利益關系，為談判成功服務。對于談判參與者而言，在需要解決某一問題時，可能有多種談判技巧可供其選擇，這時選擇何種談判技巧就需要談判者根據實際情況加以選擇。比如在對方當事人愛好某項運動時時，可以從與該項運動有關的賽事著手，以此作為談資，拉近與對方的關系，創造更為友好的談判環境。
（二）技巧之外——談判者自身素質的平衡
法律談判中，技巧占據著相當重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律談判的一個部分。作為一個法律談判者，除了談判技巧之外，各方面的知識儲備、解決問題的思路、心理素質等也十分重要，比如溝通能力、藝術、策略、心理、語言等等。這也需要談判者自身在其各項素質之間達成平衡。
關鍵詞：法律談判；訴訟制度糾紛探析
一、何為法律談判？
法律談判是二十世紀七十年代起源于歐美地區的一種非規范性的糾紛解決方式，法律談判是針對法律事務所進行磋商的行為和過程。
談判不僅適用于一般的商事談判活動、民事糾紛談判，而且隨著社會的發展和法制的進步，談判也逐步開始適用于行政糾紛案件以及輕微的刑事案件處理范疇。
法律談判中，一致的目的就是爭取庭外和解。
二、為何要在我國推行法律談判？
社會主義和諧社會是民主法治的社會，是公平正義的社會，有些案件通過訴訟的方式解決具有明顯的不徹底性，判決結果與當事人的預期相差較大，甚至加劇了當事人之間、當事人與法院之間的對抗性，從而釀成新的層面或范圍上的糾紛隱患。
與訴訟制度相比較而言，法律談判糾紛解決機制的優勢在于：第一，可以避免仲裁或訴訟中的雙方對抗程序帶來的敵視態度，促進雙方當事人的溝通，帶來雙贏的結果，能夠靈活高效尋求最佳解決糾紛的方案， 節約成本和管理成本。第二，因為選擇何種糾紛解決方式，以及糾紛解決方案的形成與實現，都是建立在當事人意思自治的基礎之上，所以它還有利于充分尊重當事人的意志自由。
三、法律談判的應用價值探析
在我國司法實踐中，只有小部分沖突通過上訴法院方式來解決的。并且，在上訴的過程中，其中的訴訟爭議是通過談判磋商得以化解的。法律談判作為一種高效地糾紛解決方式，必然具有其存在的正當性與合理性理論基礎。關于法律談判的應用價值，筆者從以下四個方面進行簡要分析：
（一）法律談判能夠充分反映出雙方當事人的意志
法律談判首先考慮到當事人自愿協商的意思，這表明它是當事人意思自治的最佳選擇。
（二）法律談判可以幫助增強當事人的法律信仰和意識
在法律談判中，談判律師會運用法律技能和技巧，并且會從專業化的法律角度和對方進行磋商。因此，談判律師在協調當事人之間的利益沖突時候，能夠有效地強化當事人的法律信仰。
（三）法律談判可以不但能夠減小當事人所面臨的壓力，還能夠有效優化以及改善司法資源
法律談判應該是在、實現雙贏的目的下，考慮怎樣將費用、時間、精力等成本降至最低的同時，探索解決糾紛的最佳方式。法律談判的這種優勢，使許多民事糾紛不必經訴訟程序就可以得到妥善的處理。從這一角度來說，法律談判一方面減輕了當事人壓力，另一方面可以將司法機關將重點放在犯罪等一些社會危害性比較大的犯罪分子，這樣就會有效地實現司法資源的優化配置。
四、法律談判的應用前景探析
法律談判被認為是解決糾紛的最佳方式。據相關資料顯示，在西方國家中，大概有九成以上的民事糾紛案件是雙方當事人通過談判達成和解的，在已進入訴訟階段的案件中，大約又有一半以上最后是雙方通過談判達成庭外和解的。由此可見，法律談判的運用前景是非常廣闊的。
在我國出現的糾紛大部分主要通過訴訟方式來化解的，但是訴訟制度本身具有程序復雜、效率偏低、成本過高的特點，這樣會影響糾紛的處理和及時化解，判案質量不高。而且很多糾紛不能從根本上得到解決，這樣往往事后難以執行或者會產生新的糾紛。如果在實踐中引入法律談判理念，那么結果將會是另一種情況。
法律談判可以讓當事人最大限度地利用法律的空間，在合意與強制兩者之間找到最符合自身價值和利益的結果。即使法律和案件事實是相對確定的，雙方當事人仍然可以根據自己對利弊的權衡，通過一定的談判來實現比訴訟更加有利的結果。
在法律糾紛化解的過程中，雙方當事人都想以較小的成本來實現更為合理的目標，這樣就增強了對法律談判的應用需求。一方面，在進入司法程序之前就引入法律談判可以盡早解決糾紛；另一方面，除了勞資、合同等民事類糾紛和部分行政糾紛等領域的應用外，還可以從我國基本國情出發借鑒國外的“訴辯交易”，將法律談判應用到我國的輕微的刑事案件和刑事自訴案件當中。通過法律談判，減少和避免可商議的糾紛進入到司法領域，這樣可以緩解訴訟壓力。
五、結語
筆者認為法律談判雖然并不能完全彌補其他糾紛解決方式的弊病，但是法律談判的點已經使其成為了利益沖突和糾紛的有效方式之一。通過法律談判，在糾紛解決的實踐中提供了一個很好的對話平臺，保障了當事人的意思自治，為我國多元糾紛解決體制的構建，發揮著積極的社會協調功能。在和諧社會的建設過程中，法律談判將會擁有更為廣闊的應用前景和價值。（作者單位：貴州大學）
參考文獻：
[1]（美）特普利：《法律談判》，法律出版社2005年版。
[2]（英）特來布著，高如華譯：《法律談判之道》，法律出版社2006年版。
[3]劉同君：《論法律談判的理念及其實踐把握》，江蘇科技大學學報2009年09月第9卷第3期。
關鍵詞:民事法律談判;合同談判;婚姻家庭糾紛談判
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。在選擇采用法律談判的方式解決的糾紛中，有近六成屬于民事領域內的法律談判。尤其在近幾年中，隨著人民對非訴訟解決方式的認識越來越清晰，將法律談判應用于民事糾紛的選擇也被越來越多人所青睞。
一、民事法律談判的種類
由于民事法律糾紛的范圍較為廣泛，形式也多種多樣，因此為了方便分析和理解，本文將民事法律談判分為四個基本類型:合同談判;國際民事糾紛談判;婚姻家庭糾紛談判和其他民事糾紛談判。具體來說:
(一)合同談判。合同談判是民事法律談判中最為常見的法律談判類型之一。且在合同問題的處理中，當事人通常是以法律談判為主，以訴訟方式為輔的。合同談判是指，律師在雙方當事人之間實施策略以求得到和解的過程。這種類型的談判在貨物買賣、產權交易、不動產交易以及雇傭合同、營業性合同中廣為運用。①從法律的角度說，合同談判是雙方當事人的自愿交換，遵守著交易中的契約自由原則。
(二)國際民事糾紛談判。本文所講的國際民事糾紛談判，主要是指國際私法所涉及的民事糾紛。目前我國在這類糾紛中，適用法律談判手段解決問題的情況也比較常見。國際民事糾紛有三個明顯的特征:一是，這類爭端通常涉及文化方面的差異和分歧，難以簡單判斷對錯;二是，各個對于同一法律問題或相同范圍的法律問題的規定存在差異，不能簡單適用國內法，而要考慮到外國法律的域內效力問題，所以較為復雜和特殊;三是，各國對于法律適用的沖突規則，即適用哪一國家法律的問題也存在分歧。②這些特征也就導致國際民事法律談判與其他民事法律談判也存在明顯的區別。
(三)婚姻家庭糾紛談判。與合同談判一樣，婚姻、家庭糾紛的法律談判在實踐中的應用十分普遍:它被廣泛運用于處理婚姻家庭關系以及雙方當事人之間的權利和義務的問題中。主要包括婚約同居糾紛、結婚糾紛以及離婚糾紛。離婚糾紛本身又包括離婚糾紛、離婚后財產糾紛、離婚后損害賠償糾紛、共同財產分割糾紛、子女撫養糾紛等一系列的矛盾糾紛。法律談判手段之所以能在這類糾紛中被廣泛應用，主要是因為在婚姻家庭糾紛的談判過程中，雙方當事人經常存在情緒上和心理上的問題，因此訴訟或其他非訴訟方式在這類案件中所發揮的作用遠不及談判。
(四)其他民事糾紛談判。本文中其他民事糾紛是指除了合同糾紛、國際民事糾紛、婚姻家庭糾紛以外的所有其他類型的民事糾紛。對于其他民事糾紛，法律談判也是解決問題的一種有效方式。雖然，目前我國人民在解決這些民事糾紛中通常習慣于采用訴訟手段，但是隨著人們法律素質和律師談判能力的提高，法律談判越來越成為人們解決普通民事糾紛的一種常用手段。
二、我國民事領域內法律談判現狀的原因分析
我國民事法律談判之所以較為普遍，主要是由民事糾紛的自身特性和法律談判的特點兩方面因素共同決定。由于許多文章已經對法律談判的特點進行過詳細分析，無須贅述，因此本文只對民事糾紛的自身特性問題進行分析。本人認為，民事法律談判在我國廣泛運用的自身特性原因有以下幾個方面:一是，民法意思自治原則的要求。與其他部門法強調“法定”不同(如刑法強調的罪刑法定原則)，民法強調的是意思自治原則。民法中意思自治原則的主旨是當事人意志決定論，即當事人有權依據其自我意志做出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的準則。其中，不言而喻的一點就是:當事人可以而且應該對依據其自我意志做出的選擇負責任。③而法律談判是以協商和溝通為前提的，它的運行過程是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是雙方當事人自愿與合意談判協商過程，是當事人意志自由的結果，這與民法的意思自治原則相符合，也是當事人自我意志體現得最為明顯的一種糾紛解決模式。這種模式下，談判中的主體具有法定范圍內的廣泛的行為自由;同時，談判中雙方當事人可以在法律的范圍內自主行事。這也使民事談判在所有糾紛解決方式中最為符合民法的意思自治原則要求，有利于其在民事領域的廣泛適用。二是，與刑法、環境法糾紛相比，民事糾紛損害的利益相對較輕，有通過私力救濟的方式解決糾紛的可行性。刑法是對重要的人身權(如生命權、健康權等)和重要的財產性權利進行救濟的法律，維護的法益較為嚴重，甚至涉及社會公共利益問題。環境法也是如此，雖然環境法具有一定的私法性質，但同時也具有公法的特征，常常涉及到社會公共利益。對于這些較為嚴重的侵權問題，必須由國家通過法律法規加以詳細地規定，并由國家強制力保障實施，以保證這些法益不被侵犯。但是民事糾紛主要涉及的是當事人之間的財產問題、以及不嚴重的人身權利問題，不存在犯罪的發生，因此有通過私力救濟來解決糾紛的可能性。④這樣做，一方面有利于節約司法資源、減輕訴訟負擔，另一方面，也是糾紛的解決更具有靈活性，可以適應各種復雜的糾紛情況。三是，與其他糾紛不同，民事糾紛大量涉及當事人的個人隱私和商業、技術秘密，不適宜訴訟。例如，婚姻糾紛所涉及的個人感情、私生活內容，合同糾紛中某公司產品的營銷策略、某種食品的秘制配方等等，都屬于不適宜公開的問題。但是，訴訟和調解、仲裁等非訴訟解決方式都會導致第三方的介入，從而使秘密和隱私被泄露的可能性加大。尤其是在通過訴訟方式解決糾紛的情況下，訴訟本身所要求的公開性與這些民事糾紛的私密性相沖突，雖然解決了糾紛，但由于其在保護秘密和隱私上存在的缺陷而不被當事人當作首選方案。就這方面而言，法律談判具有獨特的優越性。民事糾紛中的隱私和商業秘密可以在法律談判過程中得到很好的保護，這也是法律談判受到民事糾紛當事人青睞的原因之一。除此以外，民事糾紛中適于使用談判方式特質還有很多，比如時間因素、情感因素、費用因素等。正是我國民事糾紛的這些特質的共同作用，形成了我國目前民事領域內法律談判方式被廣泛應用的現狀。
三、結語
目前，在我國民事法律談判是法律談判中運用最為廣泛的一種談判類型。總的來說，民事法律談判的范圍主要可以分為四類:合同談判、國際民事糾紛談判、婚姻家庭糾紛談判，以及其他民事糾紛談判。這其中又以合同談判和婚姻家庭糾紛的法律談判運用最為普遍。這種現狀是由多種因素綜合作用的結果，對其現狀的原因分析應當從法律談判特點和民事糾紛自身特性兩方面著手。本文對我國民事法律談判的現狀及成因進行簡單的分析，也是希望通過這些討論借鑒經驗，促進法律談判在其他領域內的發展和應用。
作者:孫佳溪 單位:北方工業大學
注釋:
①黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．14．
②范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002:235．
③陳珊．自救行為研究［D］．湖南大學，2006．
④辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
參考文獻：
［1］范愉．ADR原理與實務［M］．廈門:廈門大學出版社，2002．
［2］黃婷．法律談判的法理分析［D］．湘潭大學，2008．
［3］辛國清．公力救濟與私立救濟、社會救濟之間—法院附設ADR的法理闡釋［J］．求索，2006(03)．
關鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
1 作為法學教育目標的法律思維
法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設中的重要作用：法律思維在法治建設中也發揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究，法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準；（3）法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。①另一方面則在于法學教育自身的定位。法學教育“應當培養的是一種法律職業者的獨特的批判性和創新性的法律思維，……批判性和創新性的法律思維尤為重要。因為法律條文可以隨社會的發展而變動，法律院系培養的畢業生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業者。”②
從國外相關的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質上可以統一于法律思維能力的培養。兩國法學教育對培養法律思維的重視表現在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權等的基本價值觀念內化成法律人的前結構，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發去理解和解釋法律或法律現象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養。（3）兩國都非常重視發現或認識法律以及確認事實能力的培養。（4）就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養而言，德國的見習服務制度為此提供了契機，見習服務過程實際上就是結合真實的法律事務進行這種能力培養的過程；美國的案例教學法和問答式教學法則為培養一種能力提供了很好的實戰模擬。③對于還比較欠缺相關實踐經驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養法律思維的共同強調無疑為我們提供了宏觀的指導方向。
但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發揮作用，而我國現在法學教育在培養法律思維方面還有很多不足之處。從現狀來看，國內當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養產生間接作用，但是，效果證明并不理想。學界已經對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側重于從整體結構上對法學教育的變革。筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養還更具有現實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養來分析如何提升法科學生法律思維能力。
2 法律談判能力的價值與意義
談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規范的規定相結合。法律職業群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數法科學生將來主要從事律師行業，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義。總體而言，法律談判能力的價值和意義表現在社會現實需求和律師自身素質兩個主要的方面。
一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現實需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關的法律問題已經逐漸成為一種常態。而作為當事人的代表，律師應當具備相關的業務素質，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發展”的要求。⑤從法治發達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經成為當代法治的發展趨勢。在當事人不具備相關的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調解順利進行的最重要因素之一。
另一方面，具備高超談判能力的律師在相關的法律實踐中有著自身獨特的優勢。律師在商務談判方面的優勢表現在以下幾個方面：（1）知識結構；（2）談判經驗；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰術；（5）身份影響：⑥其他非訴業務，例如律師見證、出具法律意見書、證券業務和法律顧問等等，也都是律師發揮其法律談判能力的領域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業務和非訴業務中都有著相當的優勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業務水平，對其執業能力和經歷有著重要影響。
從以上社會需求和自身優勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關的法律談判能力是相當必要和重要的。因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。
3 法律談判能力的培養與訓練
雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養法律談判能力的內容和方式還都比較欠缺。法科學生在接受正規的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統方式提升法律談判能力。因此，大多數法科畢業生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務實踐對法律談判能力的要求。至于商務談判等非訴業務則需要更長時間的磨練。為了減少與法務實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養。談判能力也是法律思維能力的重要環節。將培養法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內容，而培養和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內容兩個方面得到體現。
從教育形式上來看，培養法律談判能力的方式與培養法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務見習等方式。課堂是培養法律思維方式的主戰場。課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養學生的法律思維。課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關案例，獲得了某些間接經驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學教育不同，法務見習為培養法律談判能力提供了直接實踐的機會。雖然法科見習學生不太可能直接參與相關談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關活動的觀察，也能夠積累法律談判的經驗。總之，培養法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設計專門的教育形式，而只需要將相關的培養環節和教育內容貫穿于以上各種教學方式之中即可。
具體就教育內容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經驗等方面的水平。法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經驗、社會閱歷以及對社會現象的感知力、適應力和理解力。因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現其最初目標。在此基礎上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當地展示自己。同時必須具有較強的適應社會能力。適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質等等。法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環節中有所側重。
總之，法律談判已經成為目前法律實踐中日益普遍的業務范圍，法學教育也應當對此有所回應。這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內容，從培養法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構建高素質的法律職業群體作出貢獻。
注釋
① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.
② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發展，2002（6）：42.
③ 陳駿業.法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養[J].河北法學，2008（2）：155.
④ 孫光寧.法學教育視野內的法律方法[J].河北師范大學學報（教育科學版），2008（8）：114.
⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007（4）：93.
一、 工作業務
首先，自己對法律顧問和律師工作的積極性很高，所以在工作過程中積極努力、認真負責，取得了一些成績，也獲得了一些反思和收獲。
(一)訴訟業務方面
積極、主動、獨立主辦案件十多起，總標的額數億元人民幣。
案件涉及建設工程、聯營合同糾紛、合同糾紛、借貸糾紛、勞動糾紛、勞務承包糾紛等領域，涉及法律部門眾多，有些案件甚至觸及法律邊界和法理爭論點。置業顧問年終工作總結個人對每一個案件都認真分析歸類，比較準確地把握了法律關系。在此基礎上，進一步應用法律理論知識、訴訟技巧和實踐經驗(包括中外經典的訴訟案例實踐和技巧)，不斷設定策略和變換策略，以便使對方進入我方的辯護思路，使審判法官的思路和自己的思路融入一體;在訴訟過程中，有規律地應用相關證據和事實，有策略、有步驟地進行辯護(起訴)、舉證、質證、辯論和法庭總結，使案件的走向與自己預先設想努力靠攏，達到預期的結果，為企業挽回損失和創造法律利潤。
在訴訟業務中，也很重視談判和調解，以便達到無訟解決糾紛的境界，努力打造和諧企業，努力為社會的和諧做出積極的貢獻。
案件結案后，認真思考總結，包括糾紛的原因，企業操作中存在的風險點，并向企業提供相關的意見及建議，也包括自己辦案過程中的成功點和不足之處，常寫一些案件體會的思考。這樣使企業在法治企業的進程中不斷成長，也使自己在法律顧問(律師)的生涯中不斷成長，展望雙贏的藍圖。
(二)合同管理方面
2012年以來，審核了大量合同，總計150多份，出具法律意見或建議近400條，合同總標的額近9000萬，有力防范了合同風險和防止了由于合同可能帶來的損失。
首先，與相關單位和部門協商，制定、規范了合同審核、審批流程，從程序上防范由于不規范帶來的風險和損失。比如說合同會簽應該有哪些部門會簽，流程順序如何安排，有誰來簽字等。在合同管理流程規范方面，最突出的是相關要害部門和法律顧問，要在正式合同的草本上簽字確認，防止合同形成過程中合同篡改或責任不明確的弊端。
在合同審核過程中認真負責，從合同的方方面面周全地考慮，逐條地審查，提出相關有效而又操作性強的法律意見和建議。盡管有時工作量很大，但也不得有一點馬虎，審不完的合同，有時加班或帶回家去審查。目的只有一個，就是盡量把好和同關，為企業最大限度地消除風險和挽回可能發生的損失。
(三)積極參與商務談判
在法律顧問工作過程中，積極參與多起商務談判，并結合實際和管理提出相應的法律意見和建議，為商務談判提供有力的支撐。
在談判之前，積極搜集談判對方的資質、信用、資金、業績以及前景預測等信息，并規劃談判的步驟和策略。在談判過程中，有力地應用雙方(或多方)的利弊以及心理特征，及時調整策略和方法，以便達到雙方(或幾方)都能接受的條件，以便促成談判，達到雙贏，形成合作伙伴。
談判之后，認真總結經驗及不足，以便在將來的商務談判過程中更進一步。
二、 學習與實踐
法律顧問(律師)工作是一個理論性和實踐性都很強的工作。 在工作工程中，堅持每天學習理論知識，包括相關法律法規的學習，包括法律理論方面尤其國內外知名專家論文或論著的學習，并積極應用于實踐，檢驗于實踐。
在實踐過程中，及時調整和總結，把實踐過程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相關理論和法律法規，使之升華到理論高度之后，又加深學習和理解了相關的法律理論和法律法規，形成了在實踐中再學習，并用于指導實踐。
堅持每天學習英語知識，閱讀大量的英文資料，尤其注重合同和法律專業方面的英文學習;堅持每天看CCTV英語頻道。目的只有一個，就是逐漸把自己培養成為企業需要的、能處理國際商務的法律顧問。
三、 缺點與不足
有時候在工作過程中過于強調原則，過于較真，表現為處理事情有時不太靈活，今后需進一步改進。
再者，出具的法律或建議過于直率和犀利，不過我相信，自己會慢慢改變這種工作作風，使工作更為和諧一點。
關鍵詞：法律顧問；企業經營；企業管理
近幾年，我國經濟體制得到了不斷的完善，建筑企業和房地產企業在經營過程中面臨更加嚴格和規范的法律環境。經營者不僅需要依據科學的手段管理好企業的事務，同時更加要依據法律做好企業的外部經營工作和內部預防工作，一方面要遵守企業在客觀發展上的需求，另一方面也不能為違背國家的調控，從而適宜大環境，為企業的發展謀取空間。
一、企業法律顧問
（一） 概念
企業法律顧問指的是獲得《企業法律顧問執業資格證書》，注冊后，被聘請從事法律工作的人員，也常被稱作企業律師，是一門職業，更加是企業的“保護者”。
（二） 基本特征
1、所有的法律顧問都必須要再完成國家統一的資格認證考試后，統一注冊，才能拿到執業證，只有獲取職業證書的人員才能被稱作法律顧問。
2、企業法律顧問在工作中的主要內容服務企業的經營管理中涉及到的法律內容，法律顧問需要參與企業經營管理的全過程。
3、企業法律顧問在熟練掌握行業法律知識的基礎上給企業提供一定的法律知識。此外，法律顧問，還應當為企業的經營管理者提供合理的建議，由此可見，法律顧問除了需要掌握豐富的法律知識外，還需要掌握豐富的經濟知識，以及相關行業涉及到的技術，只有這樣的人員才是一名合格的法律顧問。
二、法律在企業經營管理中需要發揮的作用
（一）法制宣傳，建立制度
法律顧問在企業中的一項常規性工作就是要做好法制宣傳，從而使企業中的員工的法律意識能夠得到提高，使其在工作中能夠自覺遵守相應的法律法規，提高企業的法律意識，可以使領導管理變得更加科學，提升企業領導的管理能力。除此之外，還可以使企業的風險防范意識得到提升。企業要想獲得發展，必須要具有一套合法的規章制度，而這些制度的建立需要法律顧問的全程參與。企業類型的不同在制度的建立上也會有所差別，需要依據實際情況而定。企業在制定各項規章制度應當在以人為本的基礎上與時俱進。雖然，制度的建立是一次性完成的，但是對制度的完善和落實則是一項漫長的工作，因此企業法律顧問必須要繃緊神經，眼里要有工作，只有這樣的人才能勝任企業的法律顧問工作。
（二）避免企業陷入危機
企業法律顧問在工作中，通過參與企業中的重要經濟活動，了解企業的情況，然后依據法律對企業的經營進行分析論證，并依據法律提出具有針對性的意見，確保企業經營活動的合法性，有效的避免了企業在經營過程中陷入危機。企業重要經濟活動主要指的是：招標、技術引進、人才發展戰略等。
（三）參與談判工作
企業法律顧問在受到企業經營管理者的委托同委派代表一同或單獨同對方的人員進行談判。談判指的是企業雙方針對義務和權利進行會談，當面交換意見，從而使雙方的意見能夠達到一致，在合理合法的基礎下達成協議。企業法律顧問參與到企業談判活動中主要有兩種情況：1、與企業代表共同參與談判，以法律顧問的身份參與談判，在談判中起參謀作用，決定權仍然在企業代表手中。2、企業法律顧問受企業法定代表人委托，獨自出現在談判中，此時的企業法律顧問具有決定權。需要注意是，無論企業法律顧問參與談判的身份如何，其在談判過程中都有盡自己的所能為最大限度的維護企業的合法權益。
（四）運用法律，維護企業權益
企業的法律顧問在工作中，經常會參與到調解、訴訟、仲裁工作中，在維護企業合法權益中有著不可代替的作用。企業在運行過程中，如果與企業員工與單位發生了法律糾紛，企業法律顧問需要積極參與到糾紛的解決中，在糾紛的處理工程中，應當遵守先調解、再訴訟的原則。在獲取到對方的允許后，可以由法律顧問，對存在的問題進行調解，如果對方不同意調解，或經調解后沒有達成協議，則可以向法院提訟。訴訟過程中，法律顧問不僅要維護企業利益，而且要維護社會和國家利益。只要企業本身不違法，作為企業的法律顧問就應當維護企業的合法利益。
（五）依據法律，管理合同
合同管理不僅是企業在管理過程中的一項主要內容，而且其也是企業監督機制中的一個重要組成部分。市場經濟不僅具有契約精神，同時其也是法制經濟。企業在市場經濟下的經營活動都會受到合同的約束，企業在經營活動中利益的獲得，以及利益的保護都需要通過合同的方式實現，企業中的合同必須要受到法律的保護和約束。企業法律顧問作為企業的聘用人，需要以企業的利益為主，要積極參與到企業同其它企業的談判、起草合同、合同簽訂等多個與合同有關的環節中，確保合同的合法性、有效性，從而使企業在確保公平的原則性掌握利益走向的主動權，使合同履約率得到提高，對合同的履行進行全程監控，最大限度提高企業的經濟效益，有效的降低企業的經濟損失和在合同旅行中的法律責任。
（六）處理產權事物，維護企業知識產權
企業在生產經營過程中，經常會使用專利、商標、商業秘密等，企業的法律顧問在工作中，必須要做好相應的事前防范工作。事前防范性主要體現在以下幾個方面：1、參與與知識產權相關的規章制度的制定。2、參與到保護知識產權體系的完善和實施。3、企業法律顧問是企業中懂得法律知識最多的人員，應當積極主辦專利事物、商標等多個方面工作的開展。3、參與知識產權轉讓、許可使用的策劃、談判以及合同的制定等工作。4、針對企業在知識產權上的保護，法律顧問應當給企業提供合理的法律意見。
三、結束語
綜上所述，法律顧問在企業經營管理中有著重要作用，企業的經營者需要發揮企業法律顧問的作用，通過法律對企業的活動進行規范，利用法律管理企業，捍衛企業的合法權益。只有通過法律，對企業的經營和管理進行指導，才能使企業在激烈的市場競爭中存活下去。
參考文獻
[1]張化. 當前發電企業法律事務管理現狀與風險防范[J]. 法制與社會，2012，03：190-191.
[2]李莉. 淺談企業經營管理中法律顧問發揮的作用[J]. 科技與企業，2012，24：33-34.
【關鍵詞】法律談判；糾紛解決機制；社會矛盾化解
一、法律談判概述
在當今社會，雖然我國一直在倡導和諧社會，但是這并不代表著社會就沒有矛盾，當矛盾發生的時候，我們應該怎么辦呢？首先我們也許會私了，但當私了不能解決問題時，我們又該怎么辦呢？也許我們就會訴至法院，通過訴訟解決問題。但最近幾年出現了以法律談判、調解等為主要形態的各種非訴訟社會矛盾化解機制即替代性社會矛盾化解機制（ADR），本文將從法律談判的價值理念出發，探討法律談判在糾紛解決中的適用問題。
雖然糾紛解決機制很多，但是有時也許我們忽視了一種成本最低、卻最直接的社會矛盾化解方式——法律談判。它可以由當事人委托律師參加，通過對法律知識和訴訟經驗的各種可能后果進行全面評估后，同時借助律師技能和談判技巧實施的庭外利益博弈與衡平。顯然這種庭外利益的博弈和橫評并不是當事人之間在法律之外既不受法律約束的自由合意，而是必須在依法的前提下，確認相關法律事實，落實利益平衡點，尋求最佳解決方案。所以我認為法律談判作為一種專業的說服藝術和決策科學，基于解決雙方或多方的沖突糾紛，并需要在法律允許的范圍內，采取一種文明的、理性的對抗方式，通過一個自愿選擇的過程，實現各方利益的平衡，從而解決糾紛。通過法律談判，糾紛當事人爭取各自利益的最大化，并在當事人雙方之間起到緩沖作用，有利于沖突的平息，糾紛的解決但又尊重差異的客觀存在，從而實現和諧的“準平衡”狀態。
二、法律談判的價值理念
與訴訟比較，我認為法律談判獨特的價值理念在于如下方面：第一，從實質正義理念內涵看，法律談判是實現各方當事人實質正義的和諧路徑。法律談判的解決方案基于各方的利益為談判各方提供了更多的解決機會。法律談判關注的是權利，這有利于促使各方的糾紛得以實現非極端化的和諧狀態，避免“因為訴訟中的不利的供述或事實裁決而造成對一方或各方利益減損的可能性”。第二，從程序正義理念角度看，法律談判充分體現了程序公平與正義。法律談判社會矛盾化解模式是“不公開”與“公開”的有效結合。“不公開”是指參與法律談判的只有糾紛當事人及代表各方利益的律師，這種無第三方介入的不公開形式不僅利于保守個人商業隱密，也避免了因為引入第三方而導致部分進程控制權的缺失。“公開”是指糾紛當事人開誠布公的對話形式，這利于發揮當事各方平等對話及協商的意思自治功能。第三，從風險與利益博弈看，法律談判有助于減輕訴訟結果不確定性帶來的風險壓力。第四，從成本與效益上看，法律談判能避免訴訟程序的繁雜和期限的不確定性，耗費的時間成本巨大。更為關鍵的是能有效減輕或消除了雙方的對立情緒，充分滿足了雙方當事人的利益需求，并可將雙方關切的不同利益通過“一攬子方案”得到解決。
三、法律談判的適用
（一）法律談判化解矛盾途徑
在“司法和諧”的基調下，我們有“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”。但糾紛的復雜及多樣性使得僅通過法院、仲裁等力量是不足以應對社會糾紛的解決，特別是在糾紛解決過程中存在各機構未能統一協調、程序上亦未能良性銜接的問題。而引入法律談判作為社會矛盾化解機制則能最優靈活的愈合彌補這一功能缺失。
在法律談判中就有一種比較常用的解決方式及問題解決型，問其實是解開疑團的鑰匙，是雙方彼此獲知信息、就某項問題或各自需求進行陳述和解釋的過程。作為談判人員，知曉提問的技巧和清楚應回避的問題，是其完成任務，達到交易目標的必備技能。提問方式從其目的而言，可以分為兩種，即閉合式和開放式。當我方需要對方的回答在自己給定的范圍時，通常可以用閉合式提問。如果我方的立場堅定， 對于結果也很有信心時，利用這種談判方法可以節省時間，同時減少了對方再討價還價的余地，直接把談判朝著最終有利于己方的結果推進。例如，在談判中我方可采取堅決的口吻問對方，究竟貴方是否同意本月發貨？這樣既傳達了我方的意思，又可以讓對方清楚雙方的處境如何，把其回答內容做出了限定。但是這樣的提問也有其不足之處，因為這樣的問法具有局限性，一旦遭到對方的拒絕，有可能導致談判無法再進行，甚至交易無法達成。如果需要對方表達其真實的觀點或是把問題講清楚、完整時則采用后者較多。如貴公司為什么不同意本月發貨呢？這樣就把回答的主動權交給了對方，希望對方能給出合理的回答。當然這樣有利于氣氛的緩和， 同時在對方的回答中，己方可能會捕捉到更多的信息，為接下來的談判服務。但是這樣的提問也有它的不足之處，首先就是把我方置于了被動的地位，只能聽由對方的理由來行事，而且對方的陳述也有不滿足我方需要的可能。當然提問是有先后順序的，順序安排之后就是一個很好的時機問題了，切不可在對方沒有表達完自己的意圖之前就打斷對方，因為這樣不僅造成信息的丟失，而且有可能過早暴露出自己的意圖，失去談判中的主動權。在聽完對方的陳述之后再根據我方已掌握的情況，適時地提出問題，做到攻守兼備。
在提問之時， 有一些問題是要回避的， 因為這些可能是對方的禁忌， 這也就構成了談判的， 一旦進入， 很可能導致談判的終結， 交易機會最終喪失。常見的需要注意的問題有： 若對方談判人員是女性的話，盡量不要涉及年齡方面的問題。這是屬于隱私性的內容，雖然問者無心，但卻可能會給聽者留下極不好的感覺和印象， 破壞整個談判的氣氛。類似的問題還有如、政黨等。這些細節方面的內容可以在預先的準備工作中做好， 謹防在談判中出現這樣敏感的問題。同時在談判中需要注意， 在提問時要就事論事， 不能針對別人。即使對方給出的情況不符合我方所掌握的事實，其態度上存在著很大的問題， 誠意十分令人不確定，也不能明白地指出這一點， 不可以讓談判直接走向破裂。這樣還會給對方造成非常大的尷尬， 以致于永久地喪失與對方合作的可能性， 甚至雙方會因此而結下梁子， 從此在生意場上只能以敵對的身份來交往。因而針對此情況，絕不可以明指對方人員毫無誠意， 要委婉地說明我方所了解的市場情況， 讓對方明白我方所掌握的信息， 即使雙方可能無法合作， 但正所謂買賣不成情意在， 這為雙方日后合作打好了一個基礎。
（二）法律談判的前景
縱觀上述所談到的各種法律談判所應用的方法及法律談判的適用上，法律談判也不能全彌補所有弊端和困境，然而它的其特殊優勢使其成為糾紛與利益沖突的緩沖器，有效地與其他社會矛盾化解方式實現協調和互補，在我國社會矛盾化解的實踐中承擔著提供對話平臺、保障意思自治等功能，為我國構建和諧社會及解決社會矛盾體制的糾紛，發揮更為積極的社會協調功能。
【參考文獻】
[1]黃婷.法律談判的法理分析[D].湘潭大學，2008.
常凱教授在參與這起罷工事件的處理和解決過程中所發揮的作用,為工會工作者在以后遇到其他類似事件的處理,樹立了一個典范。
廣東一家汽車零部件有限公司(以下簡稱A公司)工人為爭取公平待遇,從今年5月17日開始罷工,勞資雙方經反復交涉,終于在6月初艱苦談判簽訂了勞資集體協議,罷工事件平靜落幕。
接受罷工工人委托
一天傍晚,常凱突然接到一個電話,一個南方口音的小姑娘在電話里說,她是A公司罷工工人談判代表團的聯系人小李。“我們在這次罷工中遇到許多法律問題搞不清楚。資方的律師說我們違法,我們認為是他們違法,但不知如何反駁他們”,小李急切地說,“您是著名的勞動法律專家,我們希望您能在法律上給我們以幫助。”
事出突然,但略作考慮之后,常凱決定接受罷工工人的請求,擔當罷工工人的法律顧問。同時,他也明確向小李提出,只有接到工人們的正式的書面委托后,他才可以介入這次事件。
6月4日上午9點多,A公司工人傳真過來一份簡要的正式委托書:
因近期我公司停工事件中,勞方急需法律顧問的援助和談判代表,經勞方代表商量,一致決定現特委托中國人民大學勞動關系研究所所長、勞動人事學院教授常凱,作為我公司勞方法律顧問兼談判代表。
特此聲明!
委托人:勞方
委托日期:2010年6月4日
其下為簽名,簽名者一共有8位。小李打來電話解釋說,因為許多代表不在班上,當時只能聯系到這些代表簽名,但大家在電話中對委托一事均表示同意。
接到委托書后,常凱立即乘飛機奔赴A公司,以工人法律顧問的身份,參加下午3點開始的談判。因為這次談判將決定這次勞資集體爭議的走向,是和平解決還是擴大事態,這次會議事關重要。
聯手確定談判原則
飛機降落在廣州白云機場的時候,已經下午3點。談判就要開始了,而A公司距離機場至少還有40分鐘的路程。汽車飛馳的路上,小李不斷地打電話來,問什么時候能趕到。常凱對她說,工人可以先談,但要通知企業,勞方的法律顧問馬上就會趕到談判現場。他特別提醒小李,將我們的行程事先告訴以調停人的身份出席談判的A公司總經理。常凱希望,在介入談判前,能夠先和他做一些溝通。
接近4點,常凱一行趕到A公司門口。大家先趕到談判場所旁邊的一間辦公室,總經理正在那里等候。看到常凱的到來,他興奮地迎上來握手,又簡單寒暄了幾句,就切入正題。
雖然對常凱能作為勞方法律顧問出席談判,總經理之前也頗覺意外,但仍希望能給談判帶來新的動力。他已經在勞資雙方之間斡旋了三天,顯然是由于勞累和壓力,雙眼布滿血絲。
常凱出示了罷工工人的委托書,表示自己介入此次事件的身份只是法律顧問,而不是談判代表。因工人談判代表需要工人選舉產生,他作為法律顧問,將以法律為依據,幫助和指導工人代表在談判中爭取自己的合法權益,并要理性對待談判,促成談判雙方的理解和妥協,以便達成協議。
“通過談判來結束罷工對于勞方和資方都是一個明智的選擇。”常凱希望資方也能采取這種態度。總經理對此表示贊同,并說,經過他的斡旋,企業已經提出一個新的增加工資的方案。目前這個方案已經遠遠超出了當地機械行業的平均工資水平,但工人似乎還不能接受。他認為這個方案已經是資方的底線了。而且,作為一家大型企業的老總,他也擔心,如果A公司工人的工資提高得過多,將會影響整個行業的工資,企業很擔心最終承擔不起。下一步如何進行,他也感到很為難。
常凱對總經理的擔憂表示理解,但他認為,地區的平均工資當然是一個參照,但具體到A公司,工資水平應該根據企業的實際狀況,由雙方來談判確定。總經理對此表示認同。在此基礎上,兩人又具體商議了增加工資方案的細節內容,約定下一步的談判以此為基礎,爭取勞資雙方在互相理解的基礎上獲得一致。
隨著大家達成一些共識,雙方對于談判前景更有了信心。總經理希望常凱的介入促使談判最后成功,常凱回應說:“我相信談判一定成功。到時你要請客的吆!”兩人擊掌為約,一起走進了談判會場。
企業老總兼斡旋人與勞方法律顧問在談判原則上的一致,為談判的進展奠定了基礎。
勞資雙方的談判陣容
談判現場,政府勞動部門的代表,當地人力資源社會保障局局長坐在中間位置,作為中間方主持會議。兩旁分別為勞方和資方談判人員。雙方各派5名談判代表,其中一人為首席代表。
勞方從四個車間三個班次的工人中推選出代表30人,其中首席談判代表為現A公司管理科長兼工會主席吳和先生,這是政府勞動部門建議的。其理由是,法律規定企業集體談判應由工會代表工人,盡管罷工工人提出了“重整工會”的要求,但是在現工會沒有重整之前,讓現任工會主席作為談判代表,可以保證談判程序和結果的合法性。談判工人代表團認可接受了這一建議。
另外4個談判代表是從30名代表中選出的,其他26名代表列席會議。這些工人都是一線工人,大部分是90后,中專學歷。
常凱的第一印象是,工人代表有著罷工工人的強力支持,但對于談判技巧和談判策略并不熟悉,很多人臉上還沒有脫去年輕人特有的稚氣。很顯然,談判中的雙方所擁有的專業資源,處于一種很不對等的狀態。
關于談判,常凱對工人說,必須講究策略,在瞄準最高目標的同時,也要有心中的底線。因為談判是妥協的過程,如果雙方都固執己見,談判就不可能成功。大家已經堅持這么長時間,資方能坐下來與勞方談判,這已經是巨大的成果。
“我們要盡力爭取更高的工資增長,但也必須考慮到企業的接受程度”,常凱說,“關鍵是資方必須承認工人的地位和權利。”工人對此表示認同。
一段“罷工”插曲
正在這時候,廠房有消息傳來:由于遲遲等不到談判的結果,變速箱組裝車間工人停產了。當時是下午5點左右,談判已進行兩個小時。這一意外使得談判場上的人們面面相覷,氣氛馬上緊張起來。
工人代表由于對談判方案意見不一,在如何處置這次罷工問題上,也莫衷一是。
常凱對工人代表說:按照國際慣例,在集體談判進行過程中,工人絕對不能罷工,這種罷工在規則和法律方面都是不允許的。“這一點必須明確,我們應該組織工人馬上恢復生產,否則談判將前功盡棄。”深感此時需要態度明確地說服工人,常凱說,“作為勞方法律顧問,要負責保證談判的秩序,大家必須要聽從我的意見。”
絕大部分代表同意了。馬上,幾名代表回到變速箱組裝車間,把常凱及談判代表的意見告訴了車間里的工人,要求他們立刻恢復生產。很快,機器開動,工人復工了。
一場虛驚過去,談判繼續進行。
第二輪談判開始后,勞方不斷提出意見。但是這些代表都是臨時聚在一起,對于談判并沒有一個統一的目標和計劃,只是各自表達自己的意見。訴求不一而足。對于勞方的意見,資方也無法立即答復。雙方只能再次休會,勞資雙方回到自己的獨立空間繼續討論,以期形成清晰完整的方案。
常凱召集大家坐下來,告訴他們,目前的問題是意見過于散亂,因此必須調整策略。首先要明確主要的訴求,解決最主要的問題;其次要明確意見表達的程序。如果大家無法取得一致意見,需要通過投票決定,少數服從多數。另外,關于談判的具體策略和技術也要明確。
關于主要訴求。代表們經商討整理出四個主要問題。一是工資總額問題;二是工資增加的部分是作為獎金,還是加入基本工資;三是工齡工資問題;四是重組工會。
常凱做了一個簡要的分析。首先,重組工會是工人自己的事情,沒有必要經資方同意。至于工齡工資問題,年功序列工資制度是此外企勞動制度最基本的特色,可以提出在中國實行,但沒有具體的試行方案,建議這個問題在這次會上提出議案,留待下次談判解決。這次談判最重要的應該是第一和第二個問題,即工資增長問題。
增加的薪酬如果計入獎金,拿到手的工資總數會多56元,但作為基本工資則會擴大工資基數。所以在這個問題上,代表們意見分歧。最后決定投票決定。30個代表,按照意見不同分別站在兩邊,棄權者站在中間。表決結果,同意加入基礎工資的占絕大多數,按照少數服從多數的原則,選定這一方案。
關于談判策略,常凱教授提出的意見也得到了大家的認同。這就是,在資方同意增加的500多元中,要盡力爭取更多地作為基礎工資。對此,要有一個爭取的目標,但也要有一個底線。談判就是討價還價,所提的目標只是要價,對方也要壓價。要據理力爭,堅持底線。在此基礎上,大家確定了具體方案,由總經理和常凱先與資方非正式溝通。
資方在另一間屋子里。常凱和斡旋人走過去,提出了勞方的加薪方案。資方談判代表耳語幾句之后,沒提任何意見,完全同意這個方案。他們看起來非常疲憊,目的也很明確――盡快簽訂勞資集體協議,結束罷工。
結果如此順利,出乎工人代表們的意料。當常凱回到工人代表的房間向大家報告這一消息后,他們都歡呼起來。
順利簽訂集體合同
第三輪談判正式開始后,工人代表正式提出增資方案:1544元(原工資)+300元(基本工資)+66元(獎金補貼)+134元(年終獎金)。這一方案企業方正式表示接受。并且,具體實施時間回溯到5月份――也就是工人罷工的當月,關于獎金發放的時間和方式,也達成一致意見。工齡工資問題也被提出,資方同意作為下一次談判的議題。
大功即將告成,會議主持人最后問雙方還有沒有提議。常凱代表勞方提出,資方對罷工工人不得追究責任,參加罷工不能影響工人今后的職位提升和發展,這是解決罷工問題的國際慣例,應該明確地寫入協議。對此,資方表示可以接受,將資方不追究停工的工人的責任寫入協議。
常凱進一步提議,勞資雙方應以此為契機,在法制的基礎上,建立工資增長行勞動關系協調機制,通過制度來解決勞資矛盾,在保證工人合法權益的基礎上,促進企業更好地發展。
會議主持人宣布打印協議文本,簽字生效。在頻頻的閃光燈下,勞方和資方兩名首席代表共同在協議書上簽字。其后,勞資雙方談判代表以及法律顧問、斡旋人和政府代表共同留影紀念。
此時,已是6月4日晚上9點多,距談判開始時間已過去6個小時。延續十余天的集體勞資爭議宣告結束。
是什么促成了談判成功?
