時間：2023-07-06 16:19:26
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案例教學法由前任哈佛大學法學院院長蘭德爾教授(C．C．Langdell)于1870年首創，并被全面引入該學院的法律課程，后來也被引入經濟學院、管理學院教學中，目前已成為美國教育中使用最廣泛的教學方法。案例教學法就是在授課過程中利用案例作為教學媒介的一種教學方法。《教育大辭典》將案例教學法定義為“高等學校社會科學某些科類的專業教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業技能、知識和理論。”我國傳統的法學教育界一直認為高等本科教育是一種素質型教育，而非職業教育。這導致長期以來，我國本科教育中法學教育與法律職業分離。到底何種教學質量更高，近些年一直存在爭論，不同的學校也偏重不同的教學模式。比如，同是本科教育，一所學校定位偏重于學術型，要求學生有寬厚的基礎知識和扎實的理論根底，但學生的實際知識和操作能力就可能顯得比較弱;另一所學校面向職業應用，對學生要求打好比較專門的應用知識基礎，實際操作能力強，但知識視野較窄，理論功底不高。③認知心理學的代表人物布魯納(JSBruner)認為，學習任何一門科學的最終目的是構建學生對該學科的良好認知結構，而構建學生良好的認知結構常需要經過三個過程:習得新信息、轉換和評價。認知結構學習理論的基本觀點可以概括為:為了使學生學得好，掌握提供的信息是必要的;學生不是被動的知識的接受者，而是積極的信息加工者;掌握這些信息本身并不是學習的目的，學習應該超越所給的信息。學生的心智發展主要是遵循他自己特有的認知程序，教學是要幫助或促進學生智慧或認知的生長。由此，他提出了發現學習法。發現學習理論基本觀點:強調創設問題情境;注重內在動機的激發;注重學生的自我發現;注意信息的提取。④從布魯納的觀點可以看出，培養學生主動學習的能力，注重學生的自我發現能力對于構建良好的認知結構至關重要。而案例教學法通過在法學課堂中引入案例，針對案例進行啟發和引導式教學，對于學生既掌握良好的理論知識又具備相應的案例分析能力具有很好的效果。法學作為一門社會科學學科，本身就是一門實踐性很強的學科。隨著社會生活的發展變化，勢必對法學教育、法學研究不斷提出新的要求。近年來，我國法學教學中越來越多開始引入案例教學法，國際法教學也不例外。
二、國際法的特點及要求
國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系(主要是國家間關系)的，有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。⑤國際法不同于調整私人之間或私人與國家之間的法律關系，除了國籍、引渡、人權等部分內容涉及個人之外，國際法主要調整國家之間的各種權利義務關系。相對民法、刑法等國內法，學生往往對國際法的印象是“高冷”，即與現實生活關聯度不高，適用性不強。教學過程中，如果只是系統的傳授知識，會導致學生愈發覺得“高冷”，這就需要為學生創設一定程度的現實感和實用感。國際法內容體系龐大，國際公法就涵蓋很多部門法，包括領土法、海洋法、空間法、國際環境法、國際人權法、國際組織法、外交和領事關系法、條約法、國際爭端解決法、戰爭法等。每一部門法又包括諸多國際條約、宣言、決議等，比如《聯合國》、《維也納條約法公約》、《聯合國海洋法公約》，而人權公約就包括普遍性國際人權公約和專門性國際人權公約，專門性國際人權公約包括《保護種族權利的國際公約》、《保護婦女權利的國際公約》、《保護兒童權利的國際公約》等等。而國內法往往都有相對簡單的法律體系，比如《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《合同法》等。對于剛開始接觸國際法課程的本科生而言，相比國內法，整個國際法課程就會顯得體系繁雜，內容繁多。全球化的發展，以及社會科技進步和經濟建設發展，對國際法專業人才提出了新的要求。傳統的以講授為主的國際法教學已經難以適應新時期的需求，各個高校也都對國際法課程進行了教學改革。武漢大學國際法研究所一直非常重視“案例法”的教學，教師在講解國際法相關理論的同時，穿插一些典型案例在課堂上分析討論。案例教學法的運用，能夠充分提高學生學習的積極性和創造性，使得學生具備理論聯系實際的能力。
三、國際法案例教學法的概念及改革思路
國際法案例教學法就是國際法教師在具體講授課程中運用與其講授有關的國際法案例(包括已作出判決、裁決的案例或者正發生的尚未作出裁決的案例)，結合相關的國際法原理，促使學生積極主動學習國際法知識的一種教學方法。國際法主要研究國家與國家之間權利義務的關系，是一門理論性強、實踐豐富的課程。由于國際法的內容浩如煙海，相關的國際條約、國際慣例、國際案例非常多，對于剛剛接觸國際法知識的本科生而言，激發其內在興趣尤為重要。如果教師一味追求國際法知識點的介紹，平鋪直敘的灌輸相關內容，學生的興趣和信心未建立，教學效果肯定不好。在教學過程中，應結合國際法知識，在講授既有經典案件外，通過結合近年或當前發生的國際時事熱點問題引導學生思考。教學模式上可采用“案例－理論－案例”模式，根據不同知識要點，有針對性的講授。教學手段上，除了課堂講授，案例分析外，還可結合“蘇格拉底討論式”教學方法，一問一答，啟發學生思考;也可結合實習模擬教學法，將學生分為原告、被告兩組，針對已發生或正在發生的國際爭端案例，展開辯論，鍛煉學生法律推理能力和口頭辯論能力。此外，為使學生對國際法產生更直觀的感受，還可以通過播放經典影視資料，比如聯合國網站視頻資料，有效引導和疏導學生的愛國情緒，理解和把握我國和平外交政策。
(一)國際爭端案例與國際時事熱點問題相結合
《國際法院規約》第38條規定了國際法的淵源，其規定國際法院在第59條的規定下，可適用“作為確定法律原則之補助資料”的司法判例及國際法學家的學說。雖然司法判例不是國際法的主要淵源，但它是重要的補助資料。國際法院的裁判活動及其判例，對國際法規范的確定和解釋，對國際習慣法的形成和發展，都起著重要作用。因此，學習經典的國際爭端案例對于學生研習國際法知識以及培養學生法律思維能力十分重要。但基于國際法院或WTO爭端解決機構判決的案例，無論是案情還是所涉法律問題都比較復雜，判決書達上百頁。國際法授課過程中，應根據所講內容重點，有針對性的結合既往案例。但是，由于學生往往對既往案例缺乏現實感，倘若結合當前國際時事熱點問題，學生則會產生更強烈的現實感，會很有興趣的參與討論。比如在分析領土與海洋權益問題時，就可列舉中日案或者中菲仲裁案，學生結合國際法理論知識，對這些時事熱點問題進行分析、討論或辯論，提交自己的看法和結論。要注意的是，對國際時事熱點的選擇、問題的設計、小組討論、總結歸納都要僅僅圍繞所授國際法內容有針對性的選擇。這種理論聯系實際的做法可以最大限度地激發學生參與的熱情，并形成對中國外交政策的理解。
(二)“案例－理論－案例”模式
“案例－理論－案例”模式是指在講解一部分(一章或一節)前，以一個經典案例作為引子，提出問題。學生帶著問題學習相應國際法理論知識，再結合理論知識分析該案例。這種模式的本質是從國際法問題出發，有利于激發學生學習興趣，更容易理解相關的理論知識，并能夠掌握案例分析的要點。比如講到引渡和庇護內容時，可以先引出學生們比較熟悉的賴昌星案，然后講授國家之間的三種引渡方式、雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則以及死刑犯不引渡原則。通過這些理論的講解，再分析賴昌星案，學生就能融會貫通，較容易的理解這些國際法理論和原則。在“案例－理論－案例”模式中，要注意對案例的選擇需真實、可靠、具權威性和針對性。
(三)啟發和引導相結合原則
啟發和引導兼用原則是指教學活動應以啟發為指導，并引導學生從事積極的智力活動，從質疑問題、答疑解惑中理解教學內容，融會貫通地掌握知識，并培養、訓練學生良好的思維能力和積極主動精神。⑥國際法專業學生的學習對象是比較深奧的國際法學理論知識，這就要求教師應循循善誘，通過案例啟發學生主動思考，通過對國際法案例所涉法律問題的仔細分析，理解有關理論知識。此外，教師應當改變單一的“自問自答”或“我問你答”的形式，可以引導學生進行相互辯論或問答，或結合模擬法庭、辯論等多種途徑，不斷變換教學形式以喚起學生的積極性。
(四)案例法與討論式教學法相結合
案例教學法偏重于運用經典案例分析相關理論，討論式教學法偏重問題導向，學生討論為主。武漢大學國際法所早在20世紀90年代就將討論式教學作為教學改革的重要一環。討論式教學法主要是啟發學生的思維，如在講授《國際法》一課時，老師采用課堂討論式，把海灣戰爭、蘇聯解體、等問題與國際法上的基本原則、國家的基本要素、國家的承認、國家的繼承、國際責任、民族自決權等理論問題結合起來，使學生的參與積極性顯著提高。討論十分熱烈，既啟發了學生的思維，也鍛煉了學生的口頭表達能力。⑦討論式教學法重在鍛煉學生的國際法思維和口頭表達能力，但因為討論式教學所耗時間比較長，需要授課教師加以引導，分組討論，并控制時間節奏。在整個國際法授課進程中，為保證國際法授課內容的完整性和系統性，考慮到本科生以學習基本理論知識為主，討論式教學法的運用不用太多，其更適合于研究生階段學習。
(五)采用實習模擬教學法
武漢大學國際法所在國際法授課中也一直采用實習模擬教學法(也稱疑案論辯教學法)。實習模擬教學法，也是培養學生實際能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在辦理的國際爭端案引入課堂，結合教學內容把學生分成原、被告兩個小組針鋒相對地辯論。二是用“模擬法庭”教學，讓學生通過模擬法庭學會如何用訴訟的方式處理涉外法律糾紛。⑧這種模擬教學法適合于在課程授課末期，在整個課程內容授課結束前，引入一正發生的國際爭端，學生代表分為原、被告，由學生自行組織一場模擬辯論賽，將所學知識運用到具體國際爭端中，讓理論與實際融會貫通、相得益彰。
(六)影視資料
為提高學生興趣，增強學生現實感，國際法影視資料可作為一種教學媒介。比如，《中國恢復聯合國席位》介紹了中華人民共和國獲得聯合國席位的整段歷史，授課過程中播放這一珍貴影視資料，一方面可以讓學生了解這段歷史，另一方面，也能學習聯合國相關決議程序。而《東京大審判》、《盧旺達大飯店》等影視資料討論了戰爭罪、反人類罪、人道主義干涉與國家原則、聯合國維和行動等國際法問題。在收集和篩選這些國際法影視資料時要保證其權威性，同時要避免一些史料不實、誤導性的影視資料。
四、結論
關鍵詞：遺產信托；受托人；遺囑繼承；遺囑執行人
作者簡介：馬新彥，女，國家2011司法文明協同創新中心、吉林大學法學院教授，博士生導師，從事民商法學研究；黃海洲，男，吉林大學法學院博士研究生，從事民商法學研究。
中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）01-0076-09
已故香港富豪霍英東家族爆發的遺產爭奪風暴而引發的遺囑執行人糾紛暴露了遺囑執行人制度的弊端。1遺囑執行人制度是被繼承人死亡后由遺囑確認或法院指定的人直接參與遺產管理和分配的制度。遺囑執行人在遺產分配中扮演著極其重要的角色。盡管法律為了確保遺囑執行人以被繼承人意志為主旨，合理公平地管理與分配遺產做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地會引發紛爭，嚴重者將導致被繼承人辛苦一生掙下的家族資產無法依被繼承人的意志有序傳承、發揚光大。相比之下，洛克菲勒家族歷經150年的風風雨雨，幾代人的傳承與努力，如今已經成為美國最重要的家族基金會。探其原因，在于其運用了遺產信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族資產的分刮與破裂。
我國改革開放三十余年，民營企業得到了前所未有的發展，成為國家經濟發展的有力支撐。如何避免在企業的創始人作古后出現遺產紛爭，使民營企業發展陷入不利，需要法律人竭盡智慧尋找良計妙方。在筆者看來，英美遺產信托制度在企業的傳承與發展中所起到的至關重要的作用對我們不無啟示。研究借鑒這一制度，在我國繼承法修改之際，將遺產信托制度與遺囑繼承制度在立法技術上予以有效的銜接，將繼承法與信托法予以合理的架構，是法律人當下的重要使命。
一、英美傳統遺產信托制度的緣起
英美法信托制度的精髓在于所有權的質的分離1，一方當事人享有法律意義上的所有權，而另一方當事人享有衡平法上的所有權（或者為實際意義上的所有權）。
信托制度發源于中世紀[1]， 是在土地用益制度基礎上形成的。中世紀的英國處于封建的農業社會，土地與封建身份緊密相連，土地的壟斷是強權的標志，統治者基于維護封建統治的需要，絞盡腦汁確保土地的高度集中，以加強軍事優勢而謀求其他相關利益。調整土地流轉的法律制度為了服務于統治者的政治目的，采取了極其嚴厲的態度，土地不僅限制自由轉讓，更限制依被繼承人意志的繼承， 以此確保土地永久集中于少數的諸侯手中。[1]在這樣的歷史背景下出爐的繼承法采取了限制繼承的立法態度。第一，嚴格適用嫡長子繼承制。即被繼承人死亡，只有嫡長子享有繼承權，其他任何晚輩血親不得繼承。第二，死者配偶亦不能合法繼承。雖然土地所有人的遺孀依法律保障能夠在被繼承人死后預留維系其生存所必需的土地份額，但是待其死亡后，該土地之上的所有權仍然只能歸屬于嫡長子繼承。第三，嚴格禁止遺囑繼承。即土地所有權人不得以遺囑的方式于其死亡時將土地交由嫡長子以外其他任何晚輩血親或其他任何家庭成員繼承。第四，土地所有權人不得將其土地轉讓或贈與嫡長子以外的其他家庭成員，如果土地所有權人將其土地轉讓給其晚輩直系血親，國家將課以巨額稅費，以此方式限制轉讓。[1]
嚴格的限制繼承的立法態度阻礙了土地所有權人尋求私利的欲望，為了規避這些苛刻的封建束縛，實現自己私利的訴求，自十四世紀和十五世紀時起土地所有權人嘗試利用法律允許范圍內的制度規避法律的嚴格規定。土地所有權人將其土地的用益權轉讓給受托人，受托人盡管沒有所有權，但如同所有權人一樣有權對土地進行經營管理，同時，負有義務將土地經營獲得的利益交付給土地所有權人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡時，無論土地依照當時的法律由誰來繼承，受托人對土地的用益權不變，仍有義務將土地經營的利益交付給原土地所有權人指定的受益人。[1]這樣一來，土地沒有自由交易，也沒有影響嫡長子繼承制，但嫡長子的繼承權形同虛設，土地的實在的權利轉移到了原土地所有權人指定的人手中。2
以規避限定繼承制度為目的而產生的土地信托，起初并未得到普通法承認與救濟，于受托人背信棄義損害土地所有權人或受益人利益時，土地所有權人或者受益人無法依據既有的普通法，這為受托人實施欺詐行為并獲取暴利提供了便利，由此引發了大量糾紛，引起了尖銳的社會矛盾。[2]為了應對這種混亂的局面，英國議會于1535年頒布了《禁止受托人用益權法案》[2]，試圖以此防范因土地所有權人轉讓用益權引發的矛盾與沖突。然而，這種嘗試以失敗告終。土地所有權人仍然對以此方式實現土地的自由繼承給予極高的熱情，“衡平法院（Court of Chancery）在試圖執行這一法案時發現，自己將站在曾經廣泛適用這一方式，并且堅決地準備繼續適用該方式的民眾的對立面”[2]。面對巨大的社會壓力和現實需求，英國衡平法院同意向受益人提供衡平法救濟，“衡平法承認，盡管土地的經理人（即受托人）享有土地的相當于所有權一種權利，但是這種權利必須受到另一種財產權的限制。即衡平法院賦予受益人的衡平法上的所有權”[3]。這就意味著在土地之上存在雙重權利，受托人的法定所有權和受益人的衡平法所有權。由此，遺產信托制度得到法律的正式認可與公平保護。
從遺產信托制度的形成過程可知，傳統遺產信托制度的功能就在于真正擺脫現行法繼承的限定性規定，最充分尊重土地所有權人處分自己遺產的自由意志，最大限度地在被繼承人死亡后的土地流轉中實現其個人意愿。
二、英美現代遺產信托的制度優勢
美國現代信托制度根植于英國的遺產信托，自1792年美國第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春筍般成長壯大起來。尤其是到了十九世紀末以后，信托公司無所不能。如今美國是現代信托制度最為健全、信托產品最為豐富、發展總量最大的國家。信托制度的設立被廣泛認定為是英美法為世界法律體系作出的最為重要和突出的貢獻。[4]在名目繁多的信托中，遺產信托是最具有普適性的一種。今天英美的遺產信托之所以還廣為適用，是因為較之遺囑繼承以及遺囑執行人制度有其不可替代的制度優勢。
（一）可以規避遺囑繼承的弊端
1. 合理回避遺囑認證程序
遺產信托制度有別于遺囑繼承制度之處在于它不必經過遺囑認證程序。在美國，遺囑認證程序為遺囑繼承的法定必經程序，程序煩瑣而復雜，需經過若干個步驟：首先，要將歸檔的死者遺囑交由遺產法院受理（美國法中稱這一過程為“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遺產清單；法院受理后要對遺產進行評估。遺產法院認定遺囑合法有效后，在遺產中支付被繼承人生前所欠的債務，包括應當繳納的遺產稅。最后，遺產法院方可以依據遺囑指示對剩余部分遺產進行分配。即使死者未訂立遺囑或者經認證遺囑無效，其死后所留財產也必須經過遺囑認證程序。這一程序被稱為“未留遺囑的死亡”（intestacy），所留財產經遺囑認證程序后，法院依據州立法將遺產分配給近親屬。
遺囑認證程序目的是在確保遺囑真實有效的情況下依據遺囑的內容分配遺產，從而真正實現遺囑訂立人的真實遺愿。在美國法學界不乏遺囑認證程序的堅定支持者，他們主張遺囑認證程序可以有效地防止遺囑繼承中的欺詐行為，切實保護“受益人”的合法利益，并及時解決被繼承人的債權人對遺產主張的債務清償糾紛。但是，遺囑認證程序的實踐卻并不盡如人意，文件整理工作的復雜和管理流程的煩瑣，致使任何一個遺囑認證程序均需經過一年以上的時間，有的甚至要長達七年之久。除了耗時之外，遺囑認證程序還要付出高額的費用，通常遺囑認證程序要求有遺囑執行人（部分州立法稱“特別人”）和專業律師參加。而遺囑執行人在遺囑認證程序中更多時候起到的是輔助作用，如在律師指示文件上簽字以及質疑等瑣事。除了花費遺囑執行人費用和律師費用以外，遺囑認證程序還需花費遺產法院受理費用、資產評估費用及其他費用。1盡管很多州立法對遺囑認證程序做出了相應改善，如規定簡易遺囑認證程序，限制律師費數額等，但仍難以解決時間成本與金錢成本的付出，致使真正從中獲益的只有處理相關程序的律師，而美其名曰要保護的受益人除了能得到少量的家庭補貼（family allowance）外，幾乎什么都拿不到。[5]而遺產信托制度無須經過煩瑣復雜的遺囑認證程序，無須因為律師介入而支付高額的律師費用，又可以真正實現被繼承人的意愿，是財產所有權人待見的以其意志轉移財產權利的方式。
2. 保護財產所有權人的財產信息
沒有人喜歡將自己的財產公之于世。遺囑繼承最讓商賈權貴詬病的是遺囑認證程序要求必須對遺產法庭公開遺產數額和遺產清單。這是對個人隱私權的變相侵犯，也是越來越多的人選擇遺產信托的原因。遺產信托無須公開自己的遺產數額和遺產清單，信托關系一經成立，財產的法定所有權即轉移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益權。一些不愿意公開遺產數額和遺囑分配內容的家庭僅因遺產信托的隱秘性寧愿設立遺產信托，也不愿意通過遺囑繼承分配財產。
3. 避免高額的遺產稅
遺產稅是財富再分配的一種有效手段，一般而言美國的遺產稅占被繼承人遺產的18%～50%，采超額累進制。[6]（P40）不愿意屈于稅收的強制性上繳自己財富的財產所有權人，寧愿選擇遺產信托，依自己的意志將財產轉移給意愿轉移的人。美國弗吉尼亞州法院在2010年8月2日判決中認為：與遺囑一樣，被繼承人死亡之后遺產信托發生效力，且不能被撤銷。這種信托通常被用于在家庭內部分割信托財產。與遺囑繼承所不同的是，它不必繳納遺產稅。1合理避稅不能不說是遺產信托制度頗受美國人民喜愛的非常重要的原因。2
（二）保護未成年子女的利益
被繼承人在繼承人未成年時死亡，即便是由繼承人繼承財產能夠滿足被繼承人的遺愿，因未成年子女沒有管理財產的能力，而有因管理不善遭受損失或因他人侵犯而受損害的可能。現代意義上的遺產信托制度在很大程度上是為保護未成年人的利益而設定的。被繼承人于生前簽訂信托合同，將未來遺產授予受托人管理，于被繼承人死亡后，其未成年子女按期領取收益，從而能夠保障未成年子女的基本生活，避免遺產交至未成年子女手中所造成的不當揮霍或其監護人的不當利用和侵害。[7]被繼承人還可以在遺囑中指定遺囑執行人為受托人，指定未成年子女為受益人，待未成年子女成年或者到達被繼承人規定的年齡，遺囑執行人的信托義務完成，將財產交由繼承人管理。3
（三）確保企業的傳承和發展
被繼承人遺留的財產是其一生苦心經營蒸蒸日上的企業，于其死亡時由繼承人繼承可能出現兩個弊端：第一，繼承人對企業經營無興趣、無能力，或者天性揮霍無度，企業落入該人之手，便落入萬丈深淵；第二，繼承人人數眾多，為繼承遺產大打出手，反目成仇，繼承財產之后，財產分散、權力分散，不利于企業的經營管理和長遠發展。而設立遺產信托有利于防止后代的肆意揮霍或管理無力。縱覽全球富豪家族，最成功運用遺產信托制度的典范便是美國的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族產業緣起于石油，僅20世紀初其家族資產就已經超過了十億美元。然而，洛克菲勒家族的后代卻不再是石油大亨，可他們的家族企業依舊控制著美國乃至世界經濟的命脈。他們的子孫沒有因爭奪財產而反目成仇，即使不愿子承父業，也不會揮金如土，奢靡一世。而這一切，都源于其家族遺產是通過遺產信托的方式被傳承至今的。其創始人約翰·洛克菲勒為其子嗣設立了五個遺產信托，而這些信托的受托人實質上管理著洛克菲勒集團90%的股權。無論美國總統幾班更迭、世界經濟如何動蕩，無論是股市的雪崩還是全球性的金融危機，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基業無人可以撼動，其中的奧秘即是洛克菲勒家族組建了自己的信托公司來打理家族成員的私人財產。4
更值得說明的是，隨著社會平均生活水平的提高，遺產信托不再僅僅是美國的權貴們用來作為傳承和維系家族產業的工具，更多的普通百姓也開始運用遺產信托制度來管理、傳承自己遺留的財產了。
（四）規避限制繼承的法律規定
現代法已經取消嫡長子限定繼承制度，但仍不乏限制繼承的相關規定。例如，依據美國大多數州的立法規定，未婚同居者相互之間不能繼承對方的遺產；同性夫妻關系在一些州尚未得到法律的認可，被定性為未婚同居關系，相互之間不享有繼承權。1而且即便一對同性夫妻是在馬薩諸塞州（認可同性婚姻）合法結婚，若他們生活在賓夕法尼亞州（不認可同性婚姻），那么他們的事實婚姻雖然可以被法律認定為有效，但一旦發生配偶一方死亡需要遺產繼承等涉及具體民事權利的問題時，該項由婚姻賦予的基本民事權利卻不被該州法律所認可。2對于上述沒有合法婚姻關系或因合法婚姻關系不被法律所認可而導致不能合法繼承相互遺產的愛人而言，這無疑是極不人道的。如果運用遺產信托制度，將自己財產的法定所有權交付給受托人，受托人再將經營所得利益交付給受益人（同性配偶），便可以合法的方式實現自己的夙愿，向愛人表達自己的情感和忠誠。美國加州有這樣一個經典案例：未婚同居關系一方配偶（因不承認同性婚姻而被認定為未婚同居關系）稱遺漏了其作為合法配偶的部分遺產利益。一審舊金山高等法院認定其簽訂的遺產信托協議因未結成同性婚姻關系而無效，另外其作為一方配偶也已經放棄了任何取得遺產利益的權利，原告上訴。上訴法院審理后作出改判，認定未婚同居關系中的遺產信托協議的效力不會因缺少一紙結婚證書而失效，因為其強制執行力來自于《統一婚前協議法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何棄權行為也必須在遺產信托文書中明文記載。3可見遺產信托制度在規避限制繼承中所凸顯的作用。
（五）剝奪繼承人的繼承權
被繼承人在法律規定的限度內可以剝奪繼承人的繼承權，然而法律也規定被無故剝奪繼承權的繼承人可以對被繼承人的部分遺產提訟。這樣一來，被繼承人決定其死后財產歸屬之權利受到一定的限制。與其徹底地剝奪繼承人的繼承權，不如選擇采取一個相對緩和的方法直接斬斷財產與繼承人之間的關系。大多數美國父母選擇采取留很少一部分財產給該繼承人，而將大部分財產置于遺產信托中。同時在信托合同中規定“不可爭產”條款，即一旦該繼承人不接受所留部分財產份額，那么任何爭產行為和爭產訴訟的失敗都將導致其一分錢也拿不到。[5]
三、英美遺產信托制度的內容
設立遺產信托須由委托人與受托人在公證機關的公證下簽署信托合同方具有效力。遺產信托合同中須具備最主要的兩項內容是信托財產清單和轉移法定所有權的意思表示。對于無須提供權屬證明文件的動產，只要列入信托清單，所有權即由委托人轉移給受托人；對于需要提供權屬證明文件的財產除列入信托財產清單之外，還需在合同簽訂之后，在權屬文件上由委托人更名為受托人。[5]
遺產信托的制度內容由制度內在的權利義務所構成。遺產信托中有三方當事人——委托人、受托人和受益人，每一方當事人在各自的立場上享受權利或履行義務。
（一）委托人與受益人的權利義務
委托人是將自己未來的遺產交托給受托人管理的信托授予人，委托人除需對清單中列舉的信托財產承擔瑕疵擔保責任外，更多的是權利。例如，他對于受托人怎樣管理遺產，將信托利益以何等條件交付給何人等具有至高無上的決定權，甚至有權規定限制受益人配偶的4、有權約定受托人或受益人的義務等等。
受益人享有依照委托人的約定接受信托利益的權利，如果委托人對其接受利益賦予一定的義務，受益人需履行該約定的義務，但受益權始終是受益人的標志性權利。1
（二）受托人的權利義務
受托人對信托財產享有法定所有權，以及經營管理信托財產的權利，同時，因經營管理信托財產而接受報酬的權利。受托人的義務由法律規定和當事人約定，義務的宗旨是最大限度地維護受益人的利益。
1. 忠誠義務。受托人在管理信托財產的過程中應當本著最有利于受益人的方式管理受托財產2，不得將自己的利益凌駕于受益人之上，或者利用受托人的職位為自己謀取不正當的利益。 受托人以少于信托財產的價值變賣信托財產，尤其是受托人從該處置行為中獲利的3，或者受托人內部自我交易行為以及任何直接或間接的擅自買賣信托財產的行為均屬于對忠誠義務的違反，受益人有權主張該行為無效。4但是，如果受托人自我交易行為的目的是為了最大程度地使受益人獲益，并且受托人交易前及時通知了受益人，則該處分行為有效。
2. 披露義務。是指受托人應當及時、完整、精確地向受益人告知信托合同的全部內容，匯報信托財產經營情況等。如果受托人所披露的信托內容遭到質疑，受托人必須對自己披露事項的真實性予以證明，并須證明其在信托財產的運營中具有良好的信譽。美國弗吉尼亞州發生過這樣一個經典案例：伊利諾·弗萊徹設立了一個遺產信托，指定其三個孩子詹姆斯、安德魯和艾米麗為受益人。亨利·弗萊徹和一家銀行為受托人，負責向三個受益人按月支付生活費及醫療費用。在委托人伊利諾死后，詹姆斯作為受益人受托人，要求他們公開遺產信托的全部內容和細則。受托人只提供并公開了很少部分的信托內容，并聲稱委托人伊利諾不希望該信托內容被公開。法庭判定，受托人負有披露義務，而且應當積極履行披露義務，而不是在受益人請求后被動履行。詹姆斯作為受益人有權查閱全部的信托內容和遺囑細則。5
3. 謹慎注意義務。受托人管理信托財產必須盡如同管理自己財產一樣的注意義務（fiduciary），因過失或疏忽大意致使信托財產損失的，為謹慎注意義務的違反，受托人應當向受益人賠償由此而造成的損失。因此，于信托財產損耗惡化時通常以受托人是否盡了謹慎注意義務判斷受托人在信托財產的管理中是否違反了自己的職責，是否應當承擔責任。信托人伍德先生將其價值800萬美元的股票，以其妻子為受益人與美國銀行簽訂遺產信托合同，合同約定：“受托人必須以原來的形式持有所有股票……除非情勢明顯變更，繼任受托人才能依據法律規定以合理適當的方式持有現金不做投資之用途。”美國銀行作為受托人按信托要求持有并管理相關股票，占受托總資產的80%。在信托人死亡后，股票行情大變，伍德夫人作為受益人要求受托人在股票升值時出售部分股票以獲利。受托人忙于并購另一家銀行，而忽略了受益人要求，此時股價從每股21美元上漲到35美元。最后，股價一路下跌至每股16美元，此時美國銀行才做出最終決定出售了相關股票并將收益轉給受益人。受益人因此訴請法院要求受托人賠償因怠于履行特殊情況下的謹慎注意義務而給受益人造成的損失，法院判決支持了原告的訴訟請求。6因未盡此義務而被訴的案件還有受托人因未能及時對受托財產交付保險費用致使遭受意外損害無法獲得保險公司賠償所遭受的損害，以及未盡合理注意義務對受托房產進行合理的維修等造成的損害而引發的訴訟。
四、英美遺產信托對完善我國遺囑繼承制度的啟示
我國經濟體制改革三十余年，經濟生活領域發生了翻天覆地的變化，改革最顯著的成果便是一批民營企業成長壯大起來，成為中國經濟發展的生力軍。公民個人所擁有的財產不再是自行車、手表，而是房產、廠房、辦公樓、公司、股權等各種名目的資產。改革開放早期頒布實施的繼承法已經遠遠不足以解決當下的遺產繼承問題。借鑒英美的遺產信托制度，確立多元化的遺產處理模式，最大限度地實現被繼承人的真實意愿是我國繼承法修改之際需要思考的重要問題。
（一）遺產信托制度在我國的現實需求
我國尚未有遺產稅的規定，美國現實生活中以遺產信托合理避稅的問題不是我國當前社會的現實需求。筆者所主張的現實需求主要源于以下四個方面。
1. 維系民營企業興旺發達
我國改革開放后第一批成功的弄潮兒多半現已進入花甲之年，他們是家族企業的創始人，歷盡千辛萬苦將企業做強。民營企業不僅創造了絕大比例的財政稅收，還造就了廣大的就業平臺1，在一定意義上具有支撐國民經濟增長的作用。如何傳承企業不僅僅關乎家族的事業，更關乎國家的事業。遺產信托便是解開這一世紀難題的金鑰匙。遺產信托制度發展至今，英、美、日、德等發達國家均廣泛地應用這一制度來管理家族產業、傳承家族財富。
威脅民營企業長遠發展的另一個令人擔憂的問題是眾多繼承人爭奪遺產的紛爭，紛爭的結果是財產分散于各個繼承人，當然公司的權力也分散于各個繼承人，致使無人能夠掌控公司，公司的衰敗指日可待。倘若企業的創始人運用遺產信托合同，指定受托人在其死后將股份收益平均分配給妻子和子女們，股份的投票表決權賦予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再將股份平均分配給孫輩，即將財產與收益相分離，子輩只享有收益，財產由孫輩繼承。這也可以稱為“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。這樣一來，既可以確保事業的傳承，又保證其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。
2. 防范家族財產被繼承人揮霍浪費
中國人將一生所得留給子女的傳統觀念根深蒂固，至今幾乎無人能夠改變和克服。而獨生子女能否珍惜并審慎使用從父輩繼承所得的財產，令其父輩擔憂。遺產信托制度既可以實現父輩將自己苦心經營一生的財產轉給子女的遺愿，又能夠防止子女的揮霍浪費。現實生活中的實例表明遺產信托制度在我國有廣泛的適用空間。
3. 避免家族產業外流他人
目前中國很多民營企業家都面臨這樣的窘境：自己離世之時，仍然年輕的妻子在繼承丈夫一半甚至更多的遺產之后，如果改嫁，將容易導致家族產業外流的狀況或基業毀于一旦。而遺產信托卻可以避免這種狀況的發生。遺產信托除了在維持家族產業傳承方面獨具優勢之外，還可以通過遺產信托協議中的特別條款來限制家族產業因繼承了遺產的配偶改嫁他人等原因流轉到被繼承人不愿意流轉的人手中。委托人只要在信托合同中約定“若配偶改嫁，受益停止，或減少受益”的特別條款，一旦配偶改嫁，她將喪失受益人地位，不再擁有獲得信托利益之權利，有效地保護了家族財富不外流，真正實現了被繼承人的遺愿。當然這種特殊條款的設置應當予以相應限制，違背公序良俗、違反法律強制性規定的條款無效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因為沒有子嗣而將其遺產信托的受益人指定為其侄女，但是在信托文書中規定其侄女不得結婚，以防其結婚后家族財產被未來侄女婿瓜分，如果其侄女結婚則剝奪其受益人身份，遺產信托的受益人轉為其侄女的孩子。2但馬里蘭州上訴法院認定此條款無效。另外，如果有因為宗教等原因限制受益人結婚的條款也將被宣布無效。3
4. 緩解再婚配偶與自己子女之間的矛盾
喪偶或離異的老年人再婚是社會文明的進步，再婚父母的幸福與否在很大程度上取決于再婚配偶與自己的子女之間的財產利益的平衡問題。子女擔心父（或母）死亡后，自己父母生前的財產被父（或母）的再婚配偶繼承，而再婚配偶又擔心對方死亡后，自己無所依靠，又無財產賴以生存。于是在再婚配偶與子女之間發生爭奪財產的激烈戰爭，受到影響的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）將其財產的法定所有權轉移給受托人，受托人將經營管理財產的收益在再婚配偶與子女之間進行合理的分配，待再婚配偶死亡后，財產再由子女繼承，則完全可以避免再婚配偶與自己子女之間的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。
（二）遺產信托制度與遺囑執行人制度的銜接
時下正值我國繼承法修改之際，在修改繼承法的諸多論著中不乏學者對于遺囑執行人制度的討論，主張合理設置相關規則以完善遺囑執行中的相關規定。其中最受詬病的就是我國繼承法關于遺囑執行人的規定過于粗略，沒有對遺囑執行人法律地位的認定，也沒有關于遺囑執行人相關權利義務責任等可供操作的具體規則，更沒有關于遺囑執行人出現糾紛的救濟方法，這些都有待補充完善。
時至今日，世界各國法律大都有對遺囑執行人制度的相關規定：如《德國民法典》第2197至2228條對遺囑執行人的產生、權利、職責、責任、解除以及報酬等做了相關規定。尤其是第2197至2198條規定，遺囑執行人由遺囑訂立人指定或委托第三人指定，同時其可以指定繼任遺囑執行人，還可以授權遺囑執行人再指定一人或數人為其共同執行人或繼任執行人。另外，法院依遺囑訂立人申請，也可為其選任遺囑執行人。《法國民法典》第1025至1034條也有相關規定，其中第1025條規定，被繼承人的遺囑指定的一人或數人為遺囑執行人。《瑞士民法典》第517條規定與其相似，《日本民法典》第1006至1021條也都有遺囑執行人的相關規定，而我國繼承法對遺囑執行人的規定卻顯簡單。1
雖然筆者在文中著重研究遺產信托制度，對遺產信托制度較之遺囑執行人制度的優越性進行了更多的分析，但并不否認遺囑執行人制度的重要性，在一些情景下遺囑執行人制度具有不可代替性。例如，被繼承人生前債權債務關系復雜，遺產的種類繁多，在遺產分配前需要遺囑執行人作為遺產的代管人代替繼承人行使權利或履行義務，遺囑執行人制度必不可少。從另一個角度講，不乏被繼承人因為諸種原因愿意將遺產直接交給繼承人，而不是交給受托人，因此，建議我國遺產繼承采用雙軌制，給予被繼承人自主選擇權：既可以選擇以訂立遺囑方式傳承和遺留自己的財產，并指定遺囑執行人來執行遺囑內容，也可以采用訂立遺產信托的方式來維護家族產業的延續。兩種制度各有所長，同時確立，取長補短，真正實現被繼承人的自由意志。
（三）繼承法與信托法的合理架構
遺產信托實際上是以財產信托的方式實現遺產的分配與處置，因此，遺產信托制度須繼承法與信托法的巧妙結合與合理架構方能滿足現實社會的高度需求。我國現行繼承法尚未有遺產信托的規定，《信托法》第十三條以遺囑信托的稱謂對遺產信托做了粗略規定2，《信托法》第二條規定，受托人可以是有民事行為能力的自然人、法人，而《信托投資公司管理辦法》又規定，經中國人民銀行批準的法人方可以作為受托人，自然人不可以成為受托人。可見，現行法無法滿足現實社會實際需要，應當盡快修改繼承法與信托法，賦予繼承法與信托法不同的規范區域。
筆者認為，繼承法應當在以下區域內予以規范性規定：第一，賦予被繼承人將自己的遺產交由繼承人繼承或者交由受托人管理的選擇權，被繼承人一旦選擇了遺產信托，任何法定繼承人不得以任何理由提出抗辯，即繼承法要確認遺產信托的不可撤銷性。第二，賦予被繼承人對遺產信托性質的決定權，即被繼承人有權在民事信托與商事信托兩種不同屬性的遺產信托中予以選擇。如果被繼承人根據自己財產性質選擇民事信托，則被繼承人可以依據信托法的規定自由選擇自然人或者法人作為受托人；如果被繼承人選擇商事信托，則需依據《信托投資公司管理辦法》的規定選擇由中國人民銀行批準的機構作為受托人。第三，賦予被繼承人遺產信托形式的選擇權，即被繼承人可以選擇遺囑的方式指定受托人，也可采合意的方式與受托人簽訂遺產信托合同。如果遺囑指定的受托人拒絕或者無能力接受信托的，被繼承人死亡后，可由受益人另行選定受托人；被繼承人與受托人簽訂遺產信托合同的，受托人接管信托財產的時間可根據被繼承人的意愿確定，或者合同生效之日，或者被繼承人死亡之時。
在繼承法規范的上述問題之外，其他事項均由信托法予以規范。諸如：信托的設立、信托財產的范圍，受托人的權利義務，受益人的權利義務，受托人于被繼承人生存期間即接受財產時被繼承人作為委托人的權利義務，以及受托人職責的終止、信托的變更與終止等問題。信托法是財產信托關系的一般性規定，因此，在遺產信托關系中信托法不足以規范的問題，仍需要繼承法予以特殊性規定，或者由最高法院在具體實施繼承法和信托法時予以司法解釋。
1 霍英東長房三子霍震宇，以遺囑執行人身份入稟高等法院，指親兄弟霍英東集團總裁霍震寰侵吞至少14億港元遺產，要求撤換霍震寰及姑姑霍慕勤兩名遺產執行人，并建議高院委任退休法官羅杰志或其他合適人選與他共同管理霍英東遺產，同時要求霍震寰對遺產情況進行清點交代和重新估價。詳見陳凱：《遺囑執行人能否隨便解任》，載《北京日報》，2011年12月28日第18版。
1 所有權的質的分割源于十三世紀的土地用益制度（use），是在英國時期蓬勃發展起來的。當時，英國的土地主們還受束于封建土地制度，一旦土地主們要去參加，那么他們就需要一個信得過的人替他們來管理自己的土地，以便在自己東征歸來后不會喪失原來的土地。然而，當土地主們載譽返鄉時，他們歸還土地的要求卻遭到他們指定的管理人的拒絕。開始，普通法并沒有考慮他們的訴求，直到王國法庭意識到這個問題并著手處理，受托管理人才依法履行其義務，將土地歸還。而歸還與否的主要依據卻不在于法律的規定，而是王國大法官基于公平和正義的個案判斷，這也促成了公平原則的誕生。但是不久之后，王國法庭發現具體案件具體分析的辦法不能應對和解決大量的土地歸還訴求，因此大法官決定讓土地的現實占有人繼續占用土地，將土地收益給予真正的土地主，并在他們訴求歸還的時候返還土地。那么這些返鄉的戰士（即過去的土地主）就是信托受益人，土地的現實占有管理人就是受托人，而這個制度就是最早的信托制度的雛形。參見Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。
2 亦有學者認為英美的遺產信托制度源于十四世紀古羅馬的信托遺贈。“信托遺贈”于羅馬帝國末期由國王奧格斯德士創立。當時這一制度的設立，是為了使外國人、俘虜、異教徒等非法繼承人能以合法的方式取得對遺產的繼承。其具體內容為遺囑訂立人通過遺囑，指定一個具有法定資格的繼承人先繼承遺產，然后再由這個法定繼承人依照遺囑訂立人的意愿將遺產轉交于遺囑訂立人要贈與的受益人。由于這一制度有規避當時遺產受贈法之嫌，因此在最初設立時并不為羅馬法所承認，直到古羅馬帝國后期才賦予其合法的地位。《羅馬法》規定：在按遺囑劃分財產時，可以把遺囑直接授予繼承人，若繼承人無力或無權承受，則可以按信托遺贈制度把遺產委托或轉讓給第三人處理。古羅馬的信托遺贈制度已經形成了一個比較完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以確認。參見斯賓思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相關論點，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。
1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遺囑認證費用由州立法規定。房產的遺產認證費用是基于房產增值后價值計算的，同時這也將產生大量的律師費用。例如，幾年前的一處房產價值150 000美元，而幾年后它的價值已達900 000美元，那么遺囑認證費用就基于增值后的價格比例確定為23 000美元。
1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.
2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.
3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.
4 參見張偉湘：《家族信托：富豪家族財富傳承秘密印記》，http：//，2013年5月31日登錄。
1 同性夫妻關系的法律地位及相互之間的繼承權問題各州有不同的規定。在加州認定為未婚同居關系，不具有相互繼承權；康涅狄格州為民事結合、合法婚姻關系，雙方具有相互繼承權；夏威夷州為互惠受益人關系，具有相互繼承權；馬薩諸塞州為合法婚姻關系，具有相互繼承權等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）
2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.
3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.
4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].
1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].
2 UTC Section 808（d）.
3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].
4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].
5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].
6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].
1 據統計，2012年民營企業500強的納稅總額為4094.34億元，占全國納稅總額的55%；吸納就業人口629.51萬人。參見賈中山：《中國民營企業納稅總額4094.34億 “追平”總利潤》，引自搜狐財經網http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登錄；另參見蔣正華：《當前國企只占企業總數1% 民企納稅更多》，引自鳳凰網，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登錄。
2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.
3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.
1 《繼承法》第16條規定：公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。
2 《信托法》第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。”
參 考 文 獻
[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.
[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.
[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.
[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.
[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.
[6] 陶繼侃：《當代西方財政》，北京：人民出版社，1992.
[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.
[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.
Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law
——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country
MA Xin-yan，Huang Hai-zhou
（Law School， Jilin University， Changchun， Jilin 130012， China）
關鍵詞：信托制度 正式制度 非正式制度
上世紀80年代以來，我國制度建設的改革超越了歷史上的任何一個時期，借鑒西方所謂先進制度的力量成為了我國社會的主流。尤其是近幾年，對于我國固有文化傳統、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內在力量。2001年，我國制定信托法，正式從法律上引進信托制度。信托制度根植于英國，以衡平法的良心基礎為出發點。所謂信托，是一種財產轉移和管理的方式，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。
信托法在我國實施幾年來，財產管理的功能未能很好地發揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統之間的關系，強調應當重視制度變遷過程中與民族的特性、社會習俗、慣例的融合。
信托制度本土化和國際化的思考
國際化已經成為我國走向開放和崛起的標志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導向的標準。所謂和國際接軌就是和西方發達國家的制度接軌，其邏輯結果就是盡量借鑒西方的經濟制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國建立信托制度作為一個經典的移植案例，無疑對于研究制度變遷和制度移植效率具有“標本”意義。一方面，吸收信托制度是我國在財產管理方式上趨向國際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財產管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經濟社會的“有用”制度還需要做進一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進的過程，所謂跨越式發展，只能發生在技術進步方面，制度的跨越式發展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設計，但是在執行過程中，市民社會原有的文化、法律環境、原生態的制度自覺性與之磨合的成本將會很高，畢竟法律是民族文化的個性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學習和創造形成的。任何制度、規則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間，信托制度以及正式規則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶或沖突。由于人的理性選擇，為經濟人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會經濟生活中的執行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認為，制度的國際化和本土化不是截然對立的。在全球經濟一體化的今天，經濟領域中，尤其是貿易、經濟合作等涉及到的交易行業，國際化意味著全球適用的游戲規則，大大減少了交易成本，降低了交易過程中的不確定性，而且國際化的程度還需要進一步加強。但是，在家庭、財產管理制度等方面應當注重本民族的文化特質，這個領域不單是經濟問題，還是文化問題和傳統生活方式的傳承問題。本文認為，信托制度在我國國際化不足和本土化有待加強同時存在。相比較而言，本土化尤其應當加強。
信托制度本土化的原因及理論分析
（一） 制度的效率方面
正式制度，尤其是制定法，包括授權性規范和禁止性規范。授權性規范是授權、許可主體進行法律行為的規則；禁止性規范是禁止主體進行某些行為的規則，一旦違反應當承擔相應的法律責任。規則的作用表現在兩個方面：一是為交易行為提供行為準則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對交易對方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過禁止性規范，形成對違約方的威懾，同時為交易提供一個解決爭議的有保障的外在強制力。就信托制度的現有規則來看，為我國信托業的發展開創了全新的發展空間，以授權性規范為主，為行為主體提供了利用信托規則開展業務，進行財產管理的選擇渠道。但是作為外來的規則體系，僅靠國家強制力作為后盾，無法回避行為主體規避法律、選擇性適用其他相關制度的現象，這對制度的效率將會產生負面影響。
就家庭財產管理的方面來看，我國有長期的傳統，家庭財產的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉村社會，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習慣上以男性后代為主，并為當地社會廣泛認可。信托管理遺產缺乏相應的文化背景。信托作為授權性規范和工具，和傳統社會現有的非正式規則嚴重脫節，信托制度的效率無法體現。相反，主體選擇適用信托來管理財產反而增加了交易成本，社會總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應的。行為的形成和原有環境有密切的關系，選擇行為往往是無意識的或者下意識的理。全社會都認可和接受并實施的制度對于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統文化、民間習慣如果一致，制度的溢出效應會產生正的外部性。比如，我國傳統的“定分止爭，息訴求和”的觀念對于解決糾紛并減少訴訟有利。“息訴求和”并不必然意味著公民對于自身權利的漠視，而動輒訴訟也未必就意味著公民權利意識的提高。相反，信托制度如果脫離傳統文化和社會的生活習俗，將會是無效率的。
制度包括以規則和管制形式對行為施加的一系列約束、檢驗行為是否偏離了規則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規范。諾斯認為，制度是一個社會的游戲規則，或更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。放到經濟增長的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規則，包括制定法是追求效率的。制度的設立關乎專業化和勞動分工，規則被社會接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二） 制度的適用對象
按照對信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個群體：市民社會、商業社會、鄉村社會。這種劃分法比較籠統，其中的邊界也不科學，但是為了說明問題的方便，本文依照此劃分。
商業社會對于信托制度的使用將會非常廣泛。一方面，信托制度已經在現代的演化中從被動的財產管理逐步變成主動的融資工具；另一方面，商業社會和外來的經濟交往非常頻繁，對于新事物的學習和接受能力很強。商業社會追求利潤最大化的動機迫使其“干中學”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產生經濟效率或降低成本，這個群體不存在制度本土化后才能適應的問題。
市民社會對于新知識的接受能力比較強，接受新知識的渠道比較多，受傳統文化的束縛比較少。容易也愿意學習新制度、運用新制度，況且在市民社會中存在廣大的信息交換和傳遞系統。比如，媒體的宣傳、律師對具體案件和項目的法律服務，都會加深市民社會對于信托制度的接受程度。同時，隨著個人財富的積累，市民社會對于財產管理工具也會越來越重視，這都會加快信托制度與原有制度的融合。
對于鄉村社會，信托制度完全是個全新的概念。鄉村社會的交往范圍不大，有其自身的生活習俗。交易也按照其區域的原有邏輯進行。對于新生事物，受制于多種因素，學習和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來的文化傳統與其現有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經達成所謂制度的均衡，強行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會提供了一種財產管理的選擇工具，不是社會生活的必需品。如果一味追求國際化的所謂先進，忽視或根本漠視本土的現有制度結構，失敗是不言自明的。另外，鄉村社會的交易范圍和規模制約了社會分工的細化，也影響了信托制度在鄉村社會的適用。
（三） 正式制度和非正式制度
按照諾斯對制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規定的社會運行規則，非正式制度則是長期以來社會賴以運行的習慣、管理、習俗、道德約束等等。如果正式規則脫離人們的原有傳統，脫離哈耶克所稱的自發秩序，正式制度的實施效果將會弱化。其實，正式制度本身不外乎是通過法定的程序對自發秩序的確認、強化，并賦予國家強制力。在法律上，自發秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實施效果將會是最優的。
在我國，文化傳統的力量非常大，而且文化傳承的效果有長期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導人們行為的作用，但是，這需要時間，因而短期內無法產生預期的效果。信托法實施以來，在社會生活中的作用未見明顯。近兩年來，房地產信托成為熱點，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說，這正好證明了法律作為工具而擴張的事實。在房地產領域，沒有原來制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業的人員，不受其他非正式規則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應當歸結于國際化嗎？還是應當歸結于本土化？本文認為，房地產開發的中國特色與融資環境的制約造就了金融信托的擴張，反而是一種本土化力量造成的。
經濟學理論認為，資本、土地、技術水平構成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統文化、歷史、習俗存在于每個人的頭腦中，作為一種本地知識（local information）對于經濟發展的作用尚沒有被很好地研究。而這應當被納入新制度境界學的框架中。哈耶克講，一切價格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產生全體人類共通的交往規則。但是不能用存在全人類共通的規則來解釋、要求全人類應當適用共同的規則。在特殊中產生一般，而不是用一般來抹平特殊。
制度的效用最大化目的
技術進步和良好的制度環境推動著經濟增長。但是在我國，對于制度的作用存在兩方面的誤區：一方面是制度對經濟增長的作用認識不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國，起因在于對當時法律的規避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國要引進的是信托制度的哪個方面，是首先應當明確的。在財產管理制度方面，我國有合同制度、委任制度、遺產繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發揮作用。作為財產管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對于促進流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國在信用管理、產權登記、訴訟證據的確認等方面的制度建設還不完善，把信托制度的財產管理和融資功能全盤引進將會造成制度的混亂。實踐證明，信托制度在我國財產管理方面沒有產生積極的效果。諾斯認為，所有經濟理論的基礎都是貿易收益。全球經濟一體化對于貿易規則的需求是一致的，在貿易和商業領域，信托制度的作用更容易實現。
信托制度不是要置換原來的制度，而應當是補充，同時填補原有制度的空缺。本文所說的本土化，就是在這個基礎上的制度創新。
參考文獻：
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綜合這兩條理由，法官們駁回了安順的請求。安順的失敗正是在于對法條的理解不準，訴訟的請求不當。2012年頒布的《著作權法》(修改草案第二稿征求意見稿)中對“作品”進行了更為詳細的界定:“作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。”［1］其中的一個關鍵詞是“以某種形式固定”。如果原告以影片中的兩場具體地戲曲目作為對象來提出訴訟，那勝算的可能性要大很多。［3］在當前專門法律缺失的前提下，訴請人應仔細研讀《著作權法》，區分《著作權法》中保護對象和涉案權利主客體的異同，尋找合適的訴訟角度，有策略地進行訴訟，才能最大程度地維護自己的權益。進而言之，在對民間藝術進行保護時，既要注重其抽象的藝術體系，更要注重具體的作品。在《著作權法》“重作品，輕表達”的特點下，突出以作品為代表的保護思路更加切實可行。
正確衡量所付出的勞動，區分“創”和“編”
“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。”《著作權法》在第十一條中表明該法保護的是“創”而非“編”。對發掘利用民間藝術作品的藝術家而言，只有自己在作品中發揮了創造性的作用，才能依法享有對作品的著作權。此時的作品也由民間作品轉變為再創作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調。20世紀60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術節上，央視主持人說這首歌是郭頌創作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認為，《烏》應該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用該歌曲時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”，并在報紙上發表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級人民法院做出終審判決，維持一審判決結果，駁回上訴。中國音樂著作權協會從作曲的專業角度對《烏》進行了技術分析鑒定，認為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調的基礎上改編完成的，應屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創作的部分，并且因為郭頌的演繹和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個人作品，并以此享有著作權。類似的例子還出現在王洛賓身上。20世紀90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創作者，并將10首民歌作為個人財產賣斷給臺灣商人。這一舉動“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準備提出抗議或狀告王洛賓)。”［4］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢林出版了自己的美術作品《京劇臉譜》畫冊，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設計公司主辦的網站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發現了自己《京劇臉譜》畫冊中的京劇臉譜，他認為這些單位的行為侵犯了其著作權，故向法院提訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經濟損失。
近十年來，趙夢林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經濟損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢林是否享有這些臉譜的著作權?判斷這一問題的關鍵在于《京劇臉譜》是否具有創造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認為京劇臉譜作為一種民間藝術，是屬于被鼓勵開發和運用的民間作品，可以無償地公開使用。但法官卻認為原告“這是利用京劇臉譜藝術這一民間藝術進行的再創作，體現的是一種智力創造性勞動，具有獨創性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都對原告采取了支持的態度。從這兩個案例可以看出:編和創有著本質的差別，“編”主要是形式上的變動，使得藝術作品通過外在排列組合的變化來表現出不同的主題，而作品的主要構成元素、表現的主旨和情感、呈現出的美學風格是沒有變化的。“創”則是由著作權人進行了創造性的勞動，他在借鑒民間藝術作品的一部分元素的基礎上，融入了自己的創作意圖，表達了自己的世界觀和審美觀，呈現出一定的智力成果。作為藝術家來說，不能認為只要自己付出了勞動，就可以將民間藝術作品變為自己的私人財產，而應積極思考如何將民間藝術和自己的思想、情感相結合，使民間藝術融入當代社會，使之表現出獨特的風貌，這才從收集、整理轉變為創作，才是《著作權法》所保護的對象。作為企業和商家來說，讓民間藝術為商業運作添色加彩的同時，要主動區分民間藝術作品和再創作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。
加強權利保護意識，做好證據的留存和收集
民間藝術大多是群體智慧的結晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續。在傳承的過程中，民間藝術既可能原汁原味地保存下來，也可能因為某些藝術家的杰出貢獻而產生創造性的發展變化。《著作權法》中，只有創作性的作品才能受到保護，因而舉證出能體現創作性的證據成為法院判定的關鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴鳳英是著名的黃梅戲藝術家，她為《天仙配》中七仙女的許多經典唱腔做出了巨大貢獻。1955年，上海電影制品廠以嚴鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴鳳英的丈夫及子女在書店發現有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴鳳英的法定繼承人，以嚴鳳英享有唱腔設計著作權和表演權為由提訟，要求被告停止侵權、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請求，二審駁回上訴，維持原判。嚴鳳英是否享有唱腔的著作權?“戲曲作品中的唱腔設計和唱腔表演是該作品中可以單獨使用的部分，因而相應的唱腔設計者和表演者有權單獨行使其所享有的著作權和鄰接權。”［7］嚴鳳英在戲曲《天仙配》中，根據自己的嗓音條件及對劇目的理解，對唱腔進行了獨立的處理。她所付出的是一種智力創造性勞動，她的唱腔設計理應是對傳統黃梅唱腔的再創作，因此理應享有唱腔的著作權。但被法院駁回的原因在于，嚴鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設計，無法將前后唱腔進行對比，從而不能體現出嚴鳳英唱腔的創造性。［8］藝術工作者對民間藝術作品進行了再創作，應該享有新作品的著作權。但在向法院主張這一權利時，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創造性的變化和改動，才能有力地維護自己的合法權益。在對民間藝術進行再創造時，藝術工作者們應當加強自身權利的保護意識，保留創作過程中的各種證據，例如原始收集的文稿、圖案、曲調等，便于將來面對法律糾紛時能夠提供有力的證據。
挖掘民間藝術的技術資產，利用專利制度進行主動保護
很多被納入民間藝術范圍的對象實際上包含了技術的屬性，能夠應用于生產或者與產品相結合，這類對象包括民間傳統工藝和民間藝術中眾多富有美感的設計。積極挖掘民間藝術中具有技術屬性的資產，對其進行適當的改進和發展后，申請專利權，這是利用專利制度對民間藝術進行主動保護的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對于新穎性、創造性的規定。但一些優秀的傳承人根據傳統工藝的特點，結合自身的理解和現代技術，對工藝進行了新的改進，此時該工藝就成為了一種新的技術，符合了《專利法》的規定。這時民間工藝的創新者就應當利用專利制度對這項技術進行主動保護。但現在無論是個人還是社會組織，都遠未認識到從這方面對民間藝術進行保護和利用的重要性。以我國民間傳統紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對涉及蠟染的專利申請進行統計，與蠟染有關的專利申請量的趨勢如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識的覺醒，專利申請量逐年攀升，上升勢頭迅猛。從申請人的角度來看，統計數據得到申請人有84人，其中大部分是企業，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術廠，分別申請了18和16件專利。由此可見，專利意識在逐步增強，部分企業已經具備了用專利的手段進行主動保護的觀念。但從總專利數和平均專利數的絕對數量來看，159件的專利和申請人均1．89件，應該說專利保護的意識還有待提高。需要強調的是，在知識產權制度下合法保護和利用民間藝術不僅僅局限于著作權和專利制度。1982年，世界知識產權組織(WIPO)與聯合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為國內法示范法條》，它為我們提供了極具價值的指導方向。示范法條提出對民間文學藝術進行專有權利保護，并且將之作為并列于其他知識產權的特殊模式，凡民間文學表現形式構成“作品”的，可適用著作權法;作為外觀設計使用的，適用于工業產權法;作為商標、產地標記使用的，適用于反不正當競爭法;屬于建筑藝術表現形式的，適用于保護文化遺產的法律。
結語
這不禁令人想起幾年前，一則深入人心的臺灣大眾銀行的廣告：五位平均年齡81歲的臺灣老人，騎摩托車環島13天，完成各自心里的“騎士”夢想。
不管是皇家趣事，還是品牌傳播立意，故事之所以那么雞湯，那么感人，無非是有一種東西觸動了大家的心靈――情懷，一種對某種心愿、夢想癡迷的情懷。
而在北京，就有一個熱衷中國傳統文化，對書法的普及推廣一直抱有極大熱忱和情懷的“寫字派”。他們的故事，要從近年來國家持續關注普及書法教育，但實際推進舉步維艱說起。
書法進中小學課堂被寫進提案，終于在2015年兩會上通過，但缺教材，缺師資的實情卻讓這項文化大業面臨窘境。據統計，僅從師資來說，如果全國每個學校配備一位書法老師，全國至少還有40萬老師的缺口，毋寧說那些邊遠和貧困地區。
而這個平均年齡超過40歲的團隊，成立了一個寫字派教育科技有限公司（以下簡稱寫字派），搭載“互聯網+”的科技力量，將中國傳統文化的精髓代表――書法，做成了一份事業，不僅承載了書法教育的社會責任，還實現了“書法+大數據”的商業謀變。
眾所周知的是，做文化事業并不容易，而寫字派不僅打造了現有App手機應用、書法云教室、云書院和線上商城四大產品線，更是形成了線上線下相結合、校內和校外相補充的書法教育生態體系，130萬漢字儲備、2000節課程、16000段書法視頻、16萬張碑帖圖片，團隊規模近百人，并成功引入優酷集團入股投資。
寫字派聯合創始人、培訓部CEO劉琳琳打趣說，本是幾個高齡的“文化老干部”，抱著一股傳承社會責任的初衷，將中國書法情懷做成事業，沒想到，竟然還成了！
“老干部”打造書法數據庫
2015年兩會上中小學課堂書法普及的提案通過，是源于背后政協委員們已經連續了九年的堅持。
2014年，寫字派正式成立。
劉琳琳對《中外管理》介紹，核心創始人中一個60后，三個70后，分別來自中國藝術研究院、書法出版社以及國企宣傳部門，多年浸文化產業，有熱忱又有政策敏銳度，他們堅信書法進課堂是必然；而另外一位核心成員，是曾從聯想集團離開的80后IT科班生，對大數據的應用和實踐駕輕就熟，他發現文史大數據庫太少了，書法數據庫更是聞所未聞。
本著希望解決書法教育困境的初衷，寫字派成立之初，就決定做一件事：建起書法大數據庫。
厲兵秣馬，只有先把書法教學方法、成型的課程和書法文章、書法常識、書法出版、書法資源以及高清的碑帖的圖片搭建成一個數據庫，將來書法教育的普及才有源頭活水。
然而，編撰工作量之大，數據庫建模專業度之高，著實令大家“頭痛”了好一陣，劉琳琳介紹說，高齡團隊就是“愛較真”，從中國書法定義的溯源，到考察自甲骨圖片開始的書法字樣，再到按照朝代進行編年的書法字帖、按照書法名家的朝代、書法派系的排序，以及細化到如何對毛筆進行分類，從材質、產地的分類，何謂湖筆、何謂徽筆，何謂狼毫、何謂羊毫……每一步必細致嚴謹。其間，團隊很多次深入毛筆制造加工廠、宣紙制造的現場采訪調研拍攝，為了確保數據庫建模的專業度和方便管理，寫字派還專門收購了一家技術公司。
歷經一年多的努力，寫字派的書法數據庫成功搭建起來。現在從數據庫的資源就可見一斑：收集經典碑帖圖片16萬余張，知識庫、原創稿件、書法課程、題庫等130萬字，中小學及愛好者課程2000余課時，書法課配套視頻16000余條，幾乎涵蓋了全面的書法學習課程與素材……
而此時恰逢2015年兩會傳來正式確定中小學書法進課堂提案通過的好消息。外人看來，這家創業公司似乎是趕上了一場天時地利人和的東風，但只有寫字派知道，這個偶然是必然。
“云教室”讓更多人受益于書法
迎合“主旋律”做正能量的事情，寫字派的這幫人忙得不亦樂乎。
書法教育課程啟動首先得有教材。
通過與全國11家教育出版社的頻繁溝通和洽談，寫字派最后與七家出版社一同搭建書法課程互聯網合作教學的協議塵埃落地。要知道占據90%教材市場的這七家出版社，對書法教育的普及和推進起著不容置疑的作用。
很快，2015年7月，寫字派就勢在安卓和蘋果同步上線了同名“寫字派”的移動App應用。將初始的書法數據庫內容和簽約的出版社中小學書法數字教材，同步上線做配套教輔。寫字派承諾所有對書法文化有興趣的人群，都可以免費使用這個App工具。
后來寫字派又陸續補充了大量書法教材視頻，甚至請專業書法老師將寫字的過程拍成視頻錄入App，學生和會員可以清晰地看到每一字的運筆和筆法。
然而，有書法教程，沒有書法老師怎么辦？
截至2015年9月，本應按照教育部的紅頭文件要求，書法教師、教材一并到位，但近70%的學校并沒有開課。有些學校甚至讓體育老師、美術老師來兼任書法課教師，“學校也有苦衷，師資力量的短板是不爭的事實。”劉琳琳有些無奈地說。
在中小學書法課堂線上課程展開后，寫字派就陸續接收到多所學校邀請，希望能夠給他們提供中小學書法教師培訓，“這期間差不多跑遍了全國200個城市、鄉鎮、村子的中小學，最偏遠的甚至還到了黑龍江、青海、新疆、廣州最南部等。到目前，由寫字派專家隊伍培訓的各地教師數量達一萬多人。”回憶起那段艱苦的日子，劉琳琳說，辛苦，卻很值得！
線上教輔、教師培訓等工作井然有序，硬件配套也不能落后。
緊接著，寫字派在全國的中小學開始了“云教室”布局。首家書法“云教室”落地安徽阜陽呂寨小學和插花鎮小學。孩子們可以在標準、專業的書法環境中學習了。
據劉琳琳介紹，云教室，就是從搭建網絡環境到教室內的碑帖掛圖，再到書法授課數字教程、教學的課桌板凳以及一些相關的標準硬件配套。在全網絡環境下，老師可以使用寫字派的線上書法數據庫教材，而學生寫字的桌椅也是按照書法書寫的人體力學特別設計的。
為了讓偏遠山區的孩子們也有更好的學習條件，寫字派通過考察，選擇了青海樂都市海東區城鎮學校、青海海晏縣寄宿制民族小學，專門為其捐贈了云教室。同時也以與慈善基金合作的方式，讓遼寧沈陽等地的更多學校能夠在云教室環境上書法課。
“每個地市的教育局都有書法教研員，各地書法老師聚集在一起，在移動互聯時代，用寫字派的App和網上教程探討怎樣去繼承和發展書法文化，大家一起從實踐里探索如何利用工具把書法教學做得更好。”劉琳琳對《中外管理》說，每當想起這番場景，整個團隊都格外欣慰。后來中國書協的一位專家在提到書法教學推進現狀時，直接提出：“信息化時代，書法教學能否搞好，要看寫字派。”
商業變現，將書法事業生態化
在商業界，各行各業都有巨頭，但書法行業少有翹楚。傳播書法文化，秉承社會責任，相信有這種情懷的人不在少數。但迄今為止，成功的書法商業化案例卻鮮有，確實，光有情懷永遠不能成事。
寫字派能夠活下來，并且還活得不錯。為何？
劉琳琳解釋說，移動互聯時代給書法的傳播帶來更全新的改觀。搭建書法大數據庫，配套書法教材教輔，實地安裝“云課堂”，廣泛傳播書法文化，社會責任和商業變現不但不相矛盾，也可以相輔相成。
從線上看，寫字派推出的龐大書法數據庫資源，等于用技術的壁壘將競爭對手甩在身后，以獨有的數據庫資源優勢迅速搶灘市場高地；與出版社的書法教輔的配套簽約合作，是一種基本的基于知識產權交易的商業方式；功能全面和內容豐富的App實現了流量收益，大數據分析技術會根據用戶行為分析實現線上電商的分流，電商業務又會是很大一個利潤版塊。
從線下看，寫字派的書法專家資源為有此需求的學校提供針對性教師培訓和軟件硬件服務。云教室的配套設施的推進也是采用捐贈、公益合作以及半商業合作進行。很多商業模式也在逐步探討，據劉琳琳介紹，僅山西省就即將簽署200多所學校的書法進課堂的教師培訓、教程軟件、云教室等配套服務，遼寧省更是達到600多所學校的簽約服務需求。
除了針對中小學生的書法授課，寫字派還推出成年人書法培訓班，線下的教室里不僅有十歲以下的小學生，更吸引了都市白領、孩爸孩媽等成年人來此學習書法。
由純資源型的數據庫轉型為基于大數據平臺的書法教學生態體系，寫字派短短半年來的商業模式探索已經小有收獲。到目前為止，寫字派書法云教室和云書院已實現近千萬元的銷售額。這不能不說是一個文化產業中的“商業奇跡”。
寫字派有一個愿景，就是要以獨具中華元素的漢字作為弘揚民族文化的切入點，以“漢字書寫”作為業務本宗，利用互聯網技術，將中國傳統的漢字書寫文化高效傳播，力求打造一條“空中文化絲路”。將這條以書法數據庫、書法云課堂，線上線下同步發力的“書法生態化”路子，走得更穩。
媒介對未成年人的思想和道德的影響越來越明顯。為了使青少年能夠適應在各種媒介包圍下的健康成長。迫切要求我們進行媒介素養教育。 媒介素養是一種具有綜合意義的語文素質和能力的培養。開發媒介語文課程資源符合提高學生語文素養的要求。
新課程明確提出了開發課程資源的新理念，將課程資源建設納入課程改革計劃。新時期的中學語文教學就要引入多維媒介資源，拓寬文本平臺，培養學生具有全面的信息鑒賞、批判和加工的能力，形成良好的道德素養和審美表達。在媒介素養教育實踐中，學生可以從語言藝術、社會（政治、經濟）、歷史、視覺藝術（美術）、多媒體技術等角度去探究實際問題。
媒介素養教育對語文課程的意義重大。媒介素養教學為學生提供了非常廣闊的聽說讀寫活動了空間。首先是提供了鮮活生動的學習內容。電影、電視成為語文教學的學習媒介。網絡媒介更是為學生獲取海量信息，開闊視野，增強認知的重要渠道。學校擁有書籍、期刊、視聽資源、可以進行文字處理、圖形設計和科學活動的計算機并且附有支持圖書搜索與信息檢索功能的圖書館，可以為學生的聽說讀寫活動提供了豐富的印刷和非印刷文本的資源。如果能將媒介素養所涵蓋的諸多媒介引入語文課堂，學生的學習內容將會更豐富。其次是為教師的教學方式提供了更多的選擇當今傳統平面媒體較之新興媒體的最大弱項，一是時效性差，一是很難解決與受眾直接面對面的互動。網絡使文字、聲音、圖像融為一體。而這為我們理解新課程所提出的合作、探究式的學習方式提供了有益的啟示。
高中語文課程的“總目標”被確定為“積累?整合”“感受?鑒賞”“思考?領悟”“應用?拓展”“發現?創新”。語文教學的總目標也同時指出了培養和發展媒介素養的目標。
媒介素養教育與當前語文課程的整合
1、閱讀
（1）閱讀敘事性作品，能梳理故事情節大意，簡單描述重要的場景、人物和情節，能抓住細節，分析人物，理解作品中人物的命運和情感，欣賞作品中的生動形象和精美表述，領會思想，說出自己的深切感受。
（2）閱讀詩歌，找出多個意象，想象文字描述的情境，揣摩詩人的情感。鑒賞詩歌的思想和藝術。從優秀作品中受到感染和激勵，向往和追求美好的理想，熱愛和諧的社會和自然。
（3）欣賞抒情或闡述哲理的文學作品，能有自己的情感體驗，領悟作品的內涵，培養對自然、社會、人生的深厚情感。
（4）了解詩歌、散文、小說、戲劇等文學樣式。進一步了解電影、電視、廣播、網絡等信息平臺。能夠區分寫實作品與虛構作品，評價媒介信息的可靠性和可信度。
（5）借助讀物中的圖畫閱讀。了解圖畫主題思想。
（6）增加閱讀量。通過圖書館、網絡等信息渠道拓展閱讀。實現探究性學習。課外閱讀總量不少于100萬字。
2、綜合性學習
（1）觀察自然與社會，用口頭或圖文等方式表達自己的觀察所得。
（2）關心學校、本地區和國內外大事，就共同關注的熱點問題，能通過各種媒體搜集資料，展開調查訪問，組織班級討論或舉辦專題演講。能撰寫心得或用圖表、圖畫、照片等制作媒介作品表達觀點交流思想，表達對世界的認識和理解。
（3）分析電視、電影、廣播中的故事和形象，討論創作意圖和表現效果，收集整理影評、作品評論文章等，觀察社會反響，能批判性的看待媒介信息，學習辨別是非善惡。
（4）能提出學習和生活中感興趣的問題，經過討論，選出研究主題，制訂相應的研究計劃，從報刊、書籍或各種媒體中獲取有關資料，討論分析問題，獨立或合作寫出簡單的研究報告。
（5）能自主組織文學活動，在辦刊、演出、研討、采訪等活動過程中，體驗合作與成功的喜悅。
3、口語交際
（1）講述媒體事件，閱讀、解釋和說明媒介產品中所包含的信息內容，評價媒介信息。遴選有偏見的、不可信的信息，進行反思和批判。
（2）組織演講、課本劇表演、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等多種媒體形式的活動。通過口語交際的訓練，形成人際交往與社會溝通的能力。
三、在高中語文教學過程中體現媒介素養教育
（一）板塊教學
1、閱讀教學
（1）閱讀教學的學習目的
“語文課程標準”指出“讀古今中外文化論著，拓寬文化視野和思維空間，培養科學精神，提高文化修養。以發展的眼光和開放的心態看待傳統文化和外來文化，關注當代文化生活，能通過多種途徑，開展文化專題研討。”“課標”關于閱讀教學的目標闡述歸納起來有三個方面：一是培養語感；二是學習閱讀方法；三是提高鑒賞能力（包括思想內容和表達方法）。
媒介素養的能力要訓練學生通過各種文體的語文閱讀，形成讀懂媒介信息的能力。能夠積極的思考、辨別媒介信息，了解媒體中的文化、經濟特點。具有欣賞各種媒體獨特的美學思想、美學形態的能力。能夠主動科學的使用媒介，與媒介積極互動。建立表達、溝通、主動探索、獨立思考的能力。
（2）閱讀文本
（a）文學類文本：
文字類：古代、現代詩歌、散文欣賞，中外小說、戲劇名作欣賞
閱讀文字類文學作品，可以提高學生的信息感知能力，培養他們的批判思維能力。還可以在對人物形象分析的過程中，提高習得信息的能力，培養辨證的善惡觀。
教學案例
a.學習《荷花淀》，學習《邊城》，通過兩篇小說的比較鑒賞，學習作家熟練駕馭語言文字，為表現自己的思想感情服務。同樣是清新的語言，不僅可以表現豪情，也可以表達傷感。熟悉祖國優美的民族風情畫卷。
b.學習《荷塘月色》，學習《故都的秋》，通過兩篇散文的比較鑒賞，學習用細膩的筆觸描寫所見所感，體會作者綿密的情感。培養愛國情感。
c.學習的《詠梅》，學習陸游的《詠梅》，通過古今兩首同題詞的比較鑒賞，學習文人借自然抒懷，表達志向。樹立積極高尚的價值觀。
視像類：電影、電視、話劇、歌舞劇
影視與語文聯系非常緊密。與高中語文文本相關的影視資源很多。其中涉及到大量古代詩詞、文言文、中外小說戲劇名著等等。
通過觀看電影，學生以一種輕松愉悅的方式了解了文本內容，并對文本中的人物、情節、環境有了直觀地認識和初步的理解評價。這種方式激發了學生的求知欲望和濃厚的學習興趣。
在觀看影片和閱讀名著的基礎上，學生會主動去交流觀感，積極寫影評，在和諧輕松的氣氛中加深了對作品的理解。
與課文背景知識相關的有具有濃厚文化底蘊，能使學生受到文化熏陶的電視節目有很多。這些被學生喜聞樂見的節目，拓展了語文教學的視野，拓寬了學生的知識面，培養了學生的道德情感。對學生形成美好人格起到了潛移默化的促進作用。
在語文教學中合理地利用影視資源，指導學生對電影的主題、風格、演員表演、攝影、背景音樂、美工、制作等方面進行分析。對情節順序和角色動機等影視固有程式進行辨析。辨識媒介元素傳遞的信息，進行影評的寫作等等活動 。
教學案例：
觀看《林黛玉進賈府》，讓學生仔細觀察電視劇中的人物形象。林黛玉的“弱”，熙鳳的“笑”，寶玉的“癡”，賈家姐妹各有特點的描述，讓學生們一一對號，體會曹雪芹精心刻畫人物的精妙和良苦用心。學習如何描寫人物，如何刻畫人物形象。
觀看《祝福》，讓學生分析電影中祥林嫂拿刀砍土地廟的門檻這個細節是否恰當。學生在觀看影片的時候發現這個細節，而原文中沒有。啟發討論。學生提出質疑，激烈討論，各抒己見，充分地參與課堂，充分認識到祥林嫂的悲劇其實是舊社會、舊思想、舊制度造成的。多年掙扎在重壓之下，反復遭受命運捉弄的祥林嫂們根本無力也無心反抗。學生對小說深刻的主題有了進一步的認知。
觀看《雷雨》，學生發現劇本中侍萍把周樸園給的支票撕了，而電影中則是在油燈上點著了。讓學生對比這兩處細節，激起了他們的濃厚興趣。討論得出意見，“撕”比“燒”表達的內涵更豐富，感情更強烈。學生不僅學會了質疑，還懂得了借助細節分析人物的內心感受，體會了語言文字的美麗，提高了藝術鑒賞能力。
觀看《林教頭風雪山神廟》， 作品中沒有明確說林沖是怎樣的隱忍，但演員的表演無疑將他的忍氣吞聲，逆來順受只求茍安的心理和性格外化在形象中。認真仔細的觀察，深入細致的分析，能夠使學生的想象力和創造力得到提升。
（b）實用類文本：新聞體裁類：消息、通訊、訪談、時評、《新聞聯播》《焦點訪談》《新聞調查》；人物傳記類；科普類；調查報告類
新聞閱讀是屬于實用文體范疇。
學習新聞采訪的步驟和技巧，掌握新聞的寫作技巧，模擬采訪并寫簡單的新聞。要學習批判性的閱讀，能夠在閱讀時對新聞事實做出自己的思考，能辨別真假，能讀懂新聞者的目的。更要有自己的價值判斷。
教學案例
學習社論《大力弘揚燦爛輝煌的中華民族文化》
教學過程設計四個環節：
一、說出本文的基本內容：
1.燦爛輝煌中華民族文化具有三個顯著特點：源遠流長、博大精深、影響深遠。
2.要大力弘揚中華民族文化，我們應該對我們的民族文化繼承、創造。
二、說出本文主要的表現手法：
從中華民族文化內容的廣度和時間長度，一橫一縱兩個方面來說明它的特征，
字里行間流露出作者的民族自豪感
三、思考討論：
1.小組討論介紹任一課文中提到的文化現象或文化作品。
2.展示課前制作的民族文化小報。
3.拓展探究
①“古典民族文化與現代藝術的完美結合”，現代生活中還有哪些民族文化痕跡？
② 端午節和中秋節被列為國家的法定節假日，為了弘揚我們的民族文化，我們應該怎樣度過這些節日？
學生整理出現代生活中的民族文化痕跡：飲食、書法、音樂（流行音樂中融入傳統曲風，如王力宏的《花田錯》《龍的傳人》、周杰倫的《東風破》、《青花瓷》、《中國風》、陶哲《蘇三說》等等）、服裝（唐裝、旗袍、手工刺繡、印花布）手工藝（剪紙、陶泥塑、宋錦、竹編、草編、手工刺繡、扎染、蠟染、手工木雕、泥塑、剪紙、民間玩具）、裝潢（雕刻，鏤空）、影視、雜技、武術等等！
弘揚民族文化就要學習民俗風情，了解節日傳統，積極宣傳、開展和參與民俗文化活動，學習民族藝術和技術，傳承民族文化精粹。
本節課活動設計和活動實踐中注意媒介素養教育與語文學習的結合，注重對媒介語言的解讀與信息積累的學習。學生通過查找資料、深入思考、拓展討論，習得大量知識，拓寬了藝術視野，陶冶了情操，培養了熱愛祖國輝煌燦爛文化的情感。
（c）文化經典：古代“四書”、“五經”、《百家講壇》《讀書》《大家》《講述》等。
文化經典，既稱經典，就是因為保留了無數珍貴的人生經驗和處世哲學，學習古代文化經典，可以開悟，可以提高分析能力和應變能力，可以增加智慧和生活經驗。可以使人們了解社會文化、經濟、歷史，從而啟迪未來。可以訓練學生的理解能力，發展美學思想，培養創新力。
教學案例
學贄《童心說》引導學生思考這篇文章在當時和現在的意義。
“童心”就是真心，也就是真實的思想感情。文學都必須真實坦率四表露作者內心的情感和人生的欲望。在李贄看來，要保持“童心”，反對封建教育的桎梏，追求個性自由和解放的精神。與初步資本主義萌芽的社會經濟狀況相適應。這在當時的環境中自有它的進步性與深刻性，具有振聾發聵的作用。即使就當代來說，無論是對文藝批評，還是對教育的理論與實施，都具有深刻的積極意義。
新時期的中學語文教育貫通了中國古代文化和現當代文化，包含著不同淵源、不同背景、不同發展經歷、也各有建樹的多種文化。是一個龐大的文學文化體系。通過對多種題材、多種體裁、多種作用的文本的閱讀和鑒賞，學生獲得了認知、理解、比較、鑒別、評價文本的能力，也掌握了批判思考的方法，同時建立了正確的價值觀人生觀。這也就實現了在高中語文教學中進行媒介素養教育的目的。
2、寫作教學
利用寫作教學能夠提高學生對媒介作品的解讀和思辨能力。要引導學生關注身邊媒介環境中的語文資源。看新聞、廣告、電影、電視劇、聽歌曲等時學會留意并積累有價值的語文學習材料，積累鮮活多樣的生活素材。學生習作展示可以通過小組班級交流的形式，也可以通過板報、自辦文學小報、等形式，還可以利用網絡平臺給學生提供發表交流的平臺。
（1）文字材料作文：
學生要了解社會，積極思考社會現象和社會問題，善于尋找立意角度，能深入剖析問題實質，提出自己的看法和主張，恰當地有效地表達自己的思想。才能在高考作文中立于頭籌。
（2）圖片材料作文：
20世紀傳媒技術迅猛發展，人類從以印刷文字為中心的“讀文時代”發展到以影像為中心的“讀圖時代”。讀圖識圖說圖的對象可以是照片、繪畫、漫畫、連環畫節選、地圖、明信片甚至請柬等等。
教學案例：
課文文本《祝福》中祥林嫂的畫像，《裝在套子里的人》中別里科夫的畫像，文本人物：看圖分析人物。
請學習小組搜集反映“人與社會”“人與自然”主題的優秀攝影作品。給作品擬標題，作簡要的文字說明。說出你向大家推薦這幅照片的原因和目的。
學生搜集到的一部分照片。“我看社會”“我們的家園”“戰爭與和平”
學生們從和諧、發展、親情、交融、環保、戰爭等角度，展開聯想與想象，分析社會現象，說出自己的認識和評價。他們視野的寬度和思想的深度得到開發，語言表達的能力也得到了很大的提高。
通過小組合作，搜集照片，擬題，表述圖片內容和自己的感想，學生主動的科學的使用媒介，欣賞媒體獨特的美學思想和美學形態。他們積極地思辨媒介訊息，主動探索，獨立思考，明白了受眾在大眾媒介傳播過程中的位置，和自己與媒介互動的作用。鍛煉表達和溝通的能力。
（3）文學作品鑒賞：
“語文課程標準”提出，要讓學生讀古今中外文化論著，從而拓寬他們的文化視野，打開他們的思維空間。使他們能夠以發展的眼光和開放的心態看待傳統的和外來的文化。要通過多種途徑進行文學鑒賞，開展文化專題研討，整理出有價值的文學評論作品。
教學案例
指導學生專題賞析史鐵生的《我與地壇》、羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》、馮友蘭《人生的境界》、蔡其矯的詩歌《川江號子》、莊子的《尊生》。寫出自己的感受。
讀《我與地壇》，懂得：當一個人能夠豁達的面對死亡，以平靜的心態看待和談論死亡的時候，他當然就獲得了堅強活下去的自信。
讀羅曼?羅蘭的《貝多芬傳》，懂得：唯有真實的苦難，才能夠幫助我們承擔殘酷的命運。不經過戰斗的舍棄是虛偽的，不經劫難磨煉是輕佻的，逃避現實是卑怯的。
讀莊子的《尊生》懂得生命是至高無上的價值，所以不能讓任何東西損害和拖累生命，要珍視自己和他人的生命。理解生命的價值和尊嚴和對人的大關懷，是莊子思想中最有價值的部分。
讀蔡其矯《川江號子》懂得：苦難的生活鑄造了纖夫號子手的堅強性格。雄渾悲壯、跌宕起伏的號子，是川江船工的生活寫照。人類就是這樣用不屈的精神、偉岸的體魄譜寫生命的最強音。
讀馮友蘭《人生的境界》，理解了人生的四種境界：自然境界、功利境界、道德境界、天地境界。懂得：幸福始終把握在自己的手中。人生是在做事，不是在表演。我們的一生不是在創造奇跡，而是用自己的“心”在實實在在的做事，這就是我們對人生境界的最好解讀。唯有用人生的“意義”來鋪路，才能走出自己的境界，實現從“平凡”到“偉大”的飛躍。
經過這樣一個關于”生命意義“的專題閱讀，學生更加深刻地認識到生命之于我們的重要，不在于“活著”，而在于“有所作為”，為自己，為別人，為社會，為人類。學生的情感態度、思想觀念、文化品位和審美情趣都得到了培養。
（4）影視作品評論：
影視作品能夠反映歷史現象、社會生活和人生百態，能夠豐富和深化對歷史、社會和人生的認識。理解影視作品中表現的價值判斷和審美取向，就能從中吸取思想和藝術的營養，提升藝術欣賞品味，豐富精神生活。
教學案例
欣賞《阿甘正傳》，談談你怎樣看待阿甘這個形象。又如何看阿甘一直在奔跑。本片的表現技巧是怎樣的。
本片展現歷史與個人的約定，以阿甘這樣一個頭腦簡單、純真，而又缺乏主見的小人物的經歷透視美國政治社會史的史詩片。導演運用長鏡頭和蒙太奇手法，再現了歷史場景和現實場景。營造出輪回交替、時光荏苒、物是人非的歷史氛圍。塑造的阿甘形象，不僅具有高度的代表性，而且是對歷史的直接圖解。在他身上我們看到了不怕挫折，盡全力去嘗試的人生信條和寵辱不驚、大智若愚的人生態度。他的奔跑在這里既是一種行為方式，也是一種思考方式，它象征人類的積極向上、執著向前的行為能力和一種主動出擊、堅持不懈的實干精神。
學生通過分析人物情節，體驗人物的語言及內心世界，分析人物形象，從而明白“英雄源自凡人”，從中領悟到人生真諦。學到從不同的角度和層面解讀影視作品的方法，提高了欣賞水平。
（5）博客、論壇、自辦刊物
指導學生在網絡上開博客，發微博，進入論壇，瀏覽別人的說法，發表自己的觀點。隨著媒介融合的進一步發展，學生可以通過各種媒介途徑，隨時隨地發表個人意見、上傳帖子、博客發言，直接參與媒體進程中，與網絡媒體在線互動，隨時掌握媒體動態，體會到媒體融合的好處。使用論壇交流.（可以是網絡空間的，也可以是真實環境的）分享關于學習內容的研究成果或媒體作品。
指導學生組織文學社、詩社、話劇社、朗誦社等，創作文章、詩歌，改編撰寫話劇劇本等。自辦社刊、辦刊、校刊，展現當代中學生的語文素養和媒介素養。
3、語言文字應用
（1）新聞類：
新聞點評、消息概括等
（2）實用類：
編機短信、賀詞、贈言、頒獎詞、串聯詞、給活動擬名、編寫宣傳標語、廣告詞、解說詞、新聞銜接詞、接受采訪、圖文轉換等
近年來高考命題中媒介信息事實越來越被關注，是考查學生語文能力的一個重要內容，主要在語用題中出現，綜合不外乎以下幾種內容的考查：
1）提取概括信息能力：一句話新聞，擬標題；
2）表達的準確、鮮明、生動和連貫、簡明、得體：包括詞語的辨析選擇，詞句的改錯等，如新聞報道語言的準確性及一些常用應用文的表達；
3）看圖表達：圖（表）文轉換，看圖會意，看圖作文，；
4）修辭能力：擬廣告語，手機短信等；
5）感受生活，體悟生活，判斷生活的能力。
目前我們對學生語文能力的考核越來越傾向考查學生主觀理解、感悟與表達，聯系生活，注應用。比如其中讀圖題的增加，就是因為我們越來越認識到讀圖能力是現代傳媒社會必須的語文閱讀能力，讀圖它能夠考察學生的觀察能力、理解能力、想象能力以及語言的組織能力。如2007年高考語文進一步強化了語言文字實際運用能力的考查，圖文轉換類題目，全國卷、廣東卷、四川卷、山東卷等都設計了這類題目。
教學案例1 公益廣告的欣賞和創作
觀看“綠色出行”公益廣告，說說你都看到了什么？廣告創意有什么特點？請你試著構思，做一個廣告策劃，擬出公益廣告語。
學生評價：簡單的線條，清新的色彩，動畫的設計，貼心的提示，既能很好的表現此廣告作品的主題，又生動活潑，引人注目。真正起到倡導節約能源，降低排放，保護環境，綠色出行的作用。創意好，形式新，為人們喜聞樂見。
學生擬廣告語：1.多種一棵樹，世界就多一片綠色。2.我是有生命的軀干，你是有德行的賢者。3.尊崇自然，敬畏生命。4.自然不可改良，生活可以選擇，選擇綠色生活，健康適度消費。5.草木無情皆愿翠，行人有情多愛惜。等等。
教學案例2 商品廣告的分析和認識
觀看361°的商品廣告，說出其廣告語。談談你的認識。
廣告語：“不屈服天生的高度，不甘于平凡的態度，不重復自己的角度，不追隨別人的速度，不滿足昨天的難度，有勇氣你就可以挑戰每一度。”
評論：好的商品廣告，不單單是將產品的優點告訴觀眾，還要倡導健康的消費理念，宣傳企業文化，弘揚社會風尚。如果單單是為了宣傳產品，故意夸大產品的功效，或者畫面粗制濫造，內容平庸低俗，只會遭到消費者的厭惡，就談不上廣告應該具有的經濟效益和社會效益了。
通過對廣告作品的觀看和分析，學生更進一步認識到廣告的創作要求， 能夠用批判思考的方式對廣告這種媒介作品進行分析和評價。也對廣告制作的過程和方法有了一定的認識。能夠了解廣告語言，讀懂廣告潛臺詞。能分清媒介訊息中事實與虛構的區別。能認識到媒介訊息中的商業性，識別廣告傳播的根本目的。懂得媒介的宣傳功能和輿論導向功能。初步掌握簡單的媒介訊息制作的方法和過程。可以指導學生制作班級文化宣傳短片。進行班級交流和校內展示。
4、語言表達
演講、課本劇、朗誦、辯論、采訪、新聞評說等
教學案例
（1）指導學生自編自導自演課本劇《雷雨》
（2）舉行 “愛我中華，勿忘國恥”主題演講；
（3）展開關于“網絡是把雙刃劍”的辯論；
（4）指導學生對校長進行關于“科學減負，發展學生素質的舉措”的采訪；
（5）舉行關于“理想 信念 追求”的主題自創朗誦詩會；
（6）觀看《大國崛起》，展開討論等等。
利用語言教學可以培養學生的多元的審美觀，提高他們對傳統媒介的認同感。可以班為單位，或在班際，或以年級為單位展開，激發學生的參與意識，實現學生鍛煉語言表達、實現語文素養和媒介素養的目的。
在教學過程中，教師可以運用以下策略，對學生進行媒介素養的培養。
誘導式的授課方式
教師應該是學生學習的激勵者和共同學習者。教學要善于利用學生任何可能的直接經驗。教育家Jerome Bruner提出課堂媒介教育可以采用螺旋式課程的概念。即以簡單的方式引進，輔之以適當的方式，使學生由認知的基礎層次，隨著探索的進一步深入而逐漸走向能力的成熟。如隨著學生認知水平的不斷提高，教師從指導學生區分食物與廣告產品，鑒別廣告的目的，到試著評價廣告的效力，到引導他們分析廣告的技巧和影響力，到對廣告的細節進行研究，考慮廣告內容和技巧的經濟效果，再到自己來設計和構思，甚至動手制作廣告產品。這就幫助學生完成了了解媒介產品的內涵意義、提出問題、進行研究、甄別模式、創造出屬于自己的媒介產品的過程。
詢問模式組織學生專題討論
為了激發學生積極的探索情緒，開放式的思考和提問，教師要善用詢問的方式。這樣可以激發學生對周邊世界的好奇心，能及時的把大部分學生感興趣的議題集中起來。如組織討論如何看待明星炒作的現象。教師設置問題：請說說你知道的網絡紅人？說說他們是怎樣走進人們的視野中的？他們在哪些方面很優秀？…… 當學生開始熱議這個話題時，就會在學生中間形成一種共同的較強的意識，想要分析一些現象或問題。這時，集中研究和批判性思考的價值就會體現出來。
解讀媒介環境
要是學生真正了解媒體，與媒體交流，教師必須要使學生明白，傳播領域的每一種媒介都有自己擅長的領域，都有自己意識形態的傾向性，都有各自的特點。這就要想清楚一些問題：這種媒介在社會、經濟、政治方面的用途是怎樣的？這種媒介目前的慣例有哪些？誰是它最重要的使用者，怎樣交流，交流什么？媒介與使用者之間是怎樣相互影響的？有沒有其他的媒介可以替代？這種媒介的技術要求？目前面臨哪些限制？應該如何更進一步開發？獲得關于媒介環境的詳細深入的解讀，是學生從根本上認識媒介、形成媒介素養的前提。
批判思考策略
批判思考又叫對話式思考。它使人理性的決定應該相信什么、采取什么行動。使人公正、理智，思維開放，追求真理，自我約束。太多的媒介信息會讓我們在互相沖突的觀點中舉棋不定，而批判的思維模式能使我們避免迷失。運用批判思考策略，首先從媒介信息中找到其價值認定，然后鑒別這種認定的可靠性依據，接著要認清這些依據背后的隱含信息或缺失條件，避免加入習慣看法或偏見，通過這些得出這個信息邏輯上的矛盾，最終就能獲得有力度的觀點和論證。
創造性的經歷
當我們的學生具備了對媒介信息進行解碼的能力之后，還要訓練他們用自己的智慧進行重新編碼的能力。創造媒介產品的活動是媒介課堂的必要部分。學生只有在進行了復雜的操作之后，才會能真正領會媒介信息的內涵，掌握媒介產品制作的方法。如學生自己動手制作教師節感恩主題的多媒體作品。學生們用相機或手機進行拍攝，抓取精彩瞬間，遴選表現力強的畫面，運用多媒體技術，將照片組合、剪輯、修飾，編輯文字，配樂解說，當作者和觀眾看到這作品為之感動而潸然淚下的時候，可以說，學生收獲的不僅僅是媒介素養能力，他們也得到了情感和道德的升華 。
強調大眾媒體積極的一面
大眾媒介信息紛繁復雜，特征、目的和效用又都各有不同。教師要強調其中積極的特征。不應將自己的精英價值意識強加給學生，畢竟學生的閱歷和認知水平有一個循序漸進的過程。教師要鼓勵學生去探索與他們當下的知識背景、文化處境相關的價值和品位。比如，在討論清宮穿越劇、韓劇泛濫的社會意義和價值時，比較演繹四大名著的新版、老版電視劇時，讓學生充分的自主的闡述觀點，探討媒介信息的特征。從而獲得他們自己的價值觀念的提升和飛躍。強調大眾媒體積極的一面，有助于學生形成積極的態度，建立正確的價值觀體系。
內容提要: 《侵權責任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權。義務是法律規定的行為強制資格。債務是特定人的義務，是因特定行為發生的行為強制資格。過錯是對行為人意志的間接否定，即導致欠缺必要注意的心理狀態，可分為加害人過錯和非加害人過錯。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關系的行為的要求，只能由法律直接規定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人過錯發生法律上的約束，包括發生義務，義務不消滅，喪失權利，不取得權利等。不履行意定發生之義務不存在過錯問題。責任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。侵權是違法和責任之唯一根據。違約發生債務，不發生責任。
一、《侵權責任法》第2條的模式
我國《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”
第2條規定了《侵權責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權益，均須承擔侵權責任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權，當然侵害民事權益，但通常情況下，違約并不侵權。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應是：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，但侵害某類權利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。
第2條第2款列舉了侵權適用的權利，多達18類。立法者顯然希望第2款發生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權的適用范圍，第1款又多余了。
那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權對象的共性，無法明確界定侵權，即：民法之侵權究竟侵害什么權利。或者說，侵害什么權利不構成侵權，因此無法明確規定除外條款。
在無法明確界定侵權的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規定侵權的適用范圍，但這樣就表明《侵權責任法》的立法者無法界定侵權概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權利中，是否存在非侵權行為侵害對象的權利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權利不是侵權行為的侵害對象。如不存在，哪些權利不是侵權行為的侵害對象？第2款的使命應該是限制侵權行為的適用范圍，即界定侵權行為與侵害民事權益的其他行為的區別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。
《侵權責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權責任法保護的民事權利的確定，《侵權責任法》采取了具體列舉和一般概括相結合的規范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立。《侵權責任法》第2條是全文之綱，發生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權行為的本質屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權。相對身份權是自然人十分重要的權利，可因法律規定而發生，如親屬權、監護權；亦可因合同而發生，如配偶權、養父母親權；無論法定發生還是意定發生，內容均由法律規定。現實生活中，侵害相對身份權時有發生，構成侵權。2.列舉不當：第2款列舉了股權。股權反映股東與公司的關系和股東之間的關系，兩種關系均為特定人之間的關系，股權實質上是合同債權。[2]侵害股權通常構成違約，不構成侵權。[3]
最高人民法院研究部門認為：“相對權的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權不作區分的都納入到侵權責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權一般不適宜由侵權責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的，應當承認侵權責任的成立。這也是我國學者的主流觀點。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對權存在，仍惡意去侵犯他人權利的”，是侵犯相對權嗎？如是，第三人是相對權的義務人嗎？如是，相對權還“相對”嗎？相對權而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權包括第三人侵害相對權，如此理解，該如何界定侵權呢？還有可能界定侵權嗎？
《侵權責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權，但根本原因是立法者不了解侵權與違約所侵害權利之區別。討論這一區別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。
二、責任概念的困惑
責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。
民法學有多種責任，如：侵權責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據此，侵害權利發生責任，如侵權責任、違約責任；未侵害權利也可能發生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發生責任，如自己責任；因他人行為也可能發生責任，如替代責任；有過錯發生責任，如過錯責任；無過錯也可能發生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。
近代以來，社會關系日益復雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區分，如：絕對關系和相對關系，絕對權和相對權，物權和債權；對一些民事范疇，不明確界定，如權利客體、人身、財產、物。責任與其近似概念債務、義務，可能亦屬不明確區分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現形式可能不同，含義應該相同。思維必須從不同的表現形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。
《現代漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內應做的事：盡責。2.沒有做好分內應做的事，因而應當承擔的過失：追究責任。”這一解釋可以給我們很多啟發，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區別。
責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務、債務、責任。民法已經有了義務范疇和債務范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務、債務有什么區別呢？
義務是相對于權利的概念。權利表示法律確認的行為選擇資格，義務表示法律確認的行為強制資格。義務可分為不特定人義務和特定人義務：不特定人的義務是不作為，即不妨礙權利人行使權利。特定人的義務即債務，債務人須為特定行為（含不作為），以協助權利人行使權利。民法用義務表示行為強制資格；用債務表示特定人的義務，即特定人的行為強制資格。義務與債務的區別是清楚的。
責任是行為強制資格，因此屬義務。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務。可見，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關系，哪一類債務是責任。
三、區分相關概念
回答上述問題，必須明確區分下列概念。
（一）稀缺資源之靜態歸屬關系和動態歸屬關系
法律是對可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序的規定。所謂資源，即價值之載體。此類規定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關系，須恢復原狀，受害人發生債權，加害人發生債務。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復至等價狀態，如侵害財產實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復原心理狀態，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現為行為規范、行為評價。據此，稀缺資源之歸屬關系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務，發生特定人與不特定人之間的法律關系，表現為靜態歸屬關系，稱絕對關系。(2)特定人承擔特定行為義務（含不作為），發生特定人之間的平等法律關系，表現為動態歸屬關系，稱相對關系，也就是債的關系。通說認為，債是典型的相對關系，言外之意除債之外還有相對關系，不能成立。[5]動態歸屬關系包括：(1)特定人為自己設定特定行為義務，是靜態歸屬關系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態歸屬關系，須廣義恢復原狀，是靜態歸屬關系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務。
稀缺資源歸屬關系可參見圖1:
（二）法律關系之發生和內容
法律關系包括權力義務關系和權利義務關系。民事法律關系是權利義務關系。此處討論之法律關系為民事法律關系，內容為權利義務。權利義務是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發生；各自的內容均為相對方內容之逆向表述，明確了一方內容，也就明確了另一方內容。法律關系可分別從發生和內容的角度分類：
1．從因立法者意志發生還是因義務人意志發生，法律關系可分為發生法定法律關系和發生意定法律關系：前者可簡稱法生法律關系，如人格權關系；權利義務之發生均由法律直接規定，權利為發生法定權利，可簡稱法生權利；義務為發生法定義務，可簡稱法生義務。后者可簡稱意生法律關系，其實即合同關系；義務由合同債務人為自己設定，即發生意定義務，可簡稱意生義務；權利由相對人為自己設定，即發生意定權利，可簡稱意生權利。法生法律關系中，權利義務內容必然法定。意生法律關系中，權利義務內容通常由義務人決定，但存在例外：(1）如發生絕對權，內容法定，如抵押權、質權。(2）如發生相對身份權，內容法定，如配偶權、養父母親權。需要指出，法律對合同關系的規定，包括明示規定和非明示規定，后者即附隨義務。在法理上，兩種規定均應視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質上屬意生之權利義務。可見，內容法定之法律關系可因立法者意志而發生，亦可因義務人意志而發生，須作區別。
法律關系從發生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關系分類表之一）。
法生義務包括特定人義務和非特定人義務，前者即法生債務，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權行為，含惡意不當得利。債務人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償。可見，合法行為亦可構成法生債務的原因。
法生義務分類可參見圖3。
2.從內容法定還是意定的角度，法律關系可分為內容法定法律關系和內容意定法律關系，權利亦可分為內容法定權利和內容意定權利，義務亦可分為內容法定義務和內容意定義務，同樣須作區別。民法之侵權，并非侵害權利之簡稱，而是侵害內容法定之權利。或者說，違反內容法定之義務。對此后文將作分析。
法律關系從內容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關系分類表之二）。
（三）行為性質和行為后果
法律是行為規范。所謂行為規范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質，非行為后果。
前文指出，合法行為亦可構成法生債務的原因，如善意不當得利，無因管理。這意味著法律可在肯定行為性質的同時，否定行為后果。否定行為性質，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關系；兩者含義不同，須作區別。義務人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，構成侵權，法律既否定行為后果，又否定行為性質，屬違法行為。義務人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利、無因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質，屬合法行為。但善意不當得利人明知不當得利，無因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構成不作為侵權，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質。
（四）不同法律關系中的過錯
1．過錯概念
民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態，即意志；后者指外在表現，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。
行為是意志的表現。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據并非意志的表現形態，而是被表現的意志，即心理狀態。法律規范行為，實質上是規范表現為行為之意志。或者說，法律直接規范行為，間接規范意志。因此，過錯應指心理狀態。
為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統一說。如，《中國侵權行為法》一書作了詳細論證：“筆者認為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認主觀方面的過錯與不法行為之間的聯系，是一種機械的認識；將主觀方面的過錯與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點和獨立價值。……正如我們不得在刑事法律領域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責任一樣，如果當事人僅有過錯（原注：如企圖損害他人之財物），也不構成侵權行為之要件，進而也不應承擔民事責任。”[6]又如，《中國民法學·民法債權》在介紹了過錯的主觀說和客觀說后認為：“我國民法的過錯概念應當建立在主客觀相統一的認識基礎之上。……我們可以得出這樣的結論：過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態。”[7]從上下文看，這里的“主客觀相統一”，其實是主客觀說相統一。
需要指出：(1)過錯主觀說與客觀說的根本區別，在于過錯指心理狀態還是指行為，并非承認不承認過錯與行為的聯系。主張過錯是心理狀態的觀點，與承認過錯與行為有聯系的觀點，并不沖突。過錯主觀說并不否認過錯與行為的聯系，無須用主客觀統一說來彌補。(2)未表現為行為之心理狀態，無論什么內容和形式，均非法律上過錯。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財物”的意志為過錯，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實質上通過規范意志的表現而規范意志，但心理領域、意志領域不存在不法問題。“企圖損害他人的財物”的意志如未表現，不是民法過錯。
過錯客觀說認為行為之所以違法，是由于有過錯，即視過錯為違法之根據，但又把過錯理解為違反義務的行為，即過錯之所以為過錯，是由于違法。這樣就陷入了循環定義。
過錯常被解釋為未履行注意義務，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意；按今天一些學者的說法，為未履行“謹慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態，企圖注意之意志才是心理狀態。過錯并非未履行注意義務，而是導致未履行注意義務之心理狀態。或者說，導致欠缺必要注意之心理狀態。
可以得出結論：法律上之過錯是導致欠缺必要注意之心理狀態，表現為欠缺必要注意之行為，是法律間接否定意志的范疇。
2．區分不同法律關系中的過錯
法律有強制性，法律過錯區別于一般過錯之根本所在，就在于法律過錯表現為法律對過錯人的強制性約束。但法律規定的必要注意有不同類型，法律上的過錯也有不同類型：(1）加害人過錯，存在于稀缺資源歸屬他人的法律關系中，行為人是稀缺資源之不作為義務人，其必要注意是不侵害該歸屬關系，如其心理狀態表現為侵害該歸屬關系之行為，該心理狀態即為法律過錯。侵權行為之過錯即加害人過錯。(2）非加害人過錯，包括：1)受害人過錯，存在于稀缺資源歸屬自己的法律關系中，行為人是稀缺資源之權利人。如：混合過錯關系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相當過錯。補充責任關系中，受害人欠缺必要注意，減輕補充責任人之責任。兩類受害人之心理狀態均視為法律過錯。2)遲延行使權利人過錯，包括：①物權人過錯：如，所有權人或用益物權人因欠缺必要注意，在法定期間不行使權利，導致取得時效完成，所有權人或用益物權人心理狀態視為法律過錯。②知識產權人過錯，如：商標權人因欠缺必要注意不續展到期商標，商標權人心理狀態視為法律過錯。③債權人過錯：如，債權人因欠缺必要注意導致受領遲延或消滅時效完成，債權人心理狀態視為法律過錯。④債務人過錯：A.作為形成權人之過錯：如，因欠缺必要注意導致除斥期間屆滿，形成權人心理狀態視為法律過錯；B.作為失效權利人之過錯：如，承租人不給付租金，繼續占有房屋，出租人未解除合同，后承租人補交租金，出租人合同解除權消滅，出租人心理狀態視為法律過錯。(3)所謂“不真正義務人”過錯：如投保人未告知保險人必要事項，理賠請求權不發生；或者，未通知保險人增加之危險，新增危險所造成損害之理賠請求權不發生；投保人心理狀態均視為法律過錯。通說有“不真正義務”理論，主張民事義務包含“不真正義務”，如投保人之“告知義務”、“通知義務”；合同解除權人對已受領給付物之“保管義務”，學界稱為“強度較弱”之義務。[8]而筆者認為此說不能成立。義務是法律規定之行為強制資格。所謂“不真正義務”，其實是：民事主體不為特定行為，將發生權利障礙，包括：(1)相應請求權不發生，如投保人之“告知義務”和“通知義務”。(2)正當行使此權利，構成侵害他權利。如合同相對人根本違約，非違約方可解除合同。合同解除后，已受領之給付物所有權不移轉。如未妥善保管，侵害相對人財產權，須損害賠償。但權利障礙非行為強制資格，不屬義務范疇。需要指出，合同解除權人未妥善保管已受領給付物，一旦解除合同，構成侵權，其過錯應歸入加害人過錯。
上述諸關系中，侵權關系中之過錯是狹義過錯，包括加害人過錯和受害人過錯；非侵權關系中之過錯是廣義過錯，包括遲延行使權利人過錯和“不真正義務人”過錯。
可見，必要注意或為義務，如加害人不得損害他人稀缺資源；或非義務，如上文中受害人、遲延行使權利人、“不真正義務人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理狀態為法律上過錯，發生法律上約束，包括發生義務，義務不消滅，喪失權利，不發生權利，等等。[10]
作一小結：法律上的過錯，指導致欠缺法律上必要注意之心理狀態。或者說，表示法律對導致欠缺必要注意之心理狀態的否定評價，是間接否定行為人意志的范疇。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關系的行為的要求，只能由法律直接規定，或法官依法認定；或為義務，或非義務。行為人欠缺必要注意即發生法律上約束，或為義務；或為其他不利后果，包括義務不消滅，喪失權利，不取得權利等。
過錯分類參見圖5。
(1)從加害人過錯和非加害人過錯的角度（過錯分類表之一）。(2）從侵權關系過錯和非侵權關系過錯的角度，見圖6(過錯分類表之二）。
（五）區分違法和違約
1．有無必要注意義務
在法理上，違法者欠缺必要注意，具有法律過錯。那么，違約者是否欠缺必要注意，具有法律過錯呢？回答這一問題，首先必須回答：合同債務人的必要注意義務是什么？
所謂必要注意義務，即法律規定之注意義務，或法官依法認定之注意義務。法律可直接規定行為人的必要注意義務，法律能否通過確認合同生效，規定合同債務人的必要注意義務，即間接規定行為人的必要注意義務呢？合同債務人的義務是履行合同，履行合同是意生義務，非法律直接規定。違約可因不同原因而發生，包括：不可抗力、情勢變更、債權人原因、債務人原因、第三人原因。因不可抗力、情勢變更和債權人原因違約，債務消滅。因債務人原因或第三人原因違約，為保障交易安全，債務不應消滅：包括：(1)違約之原因行為違法，如因吸毒、賭博不能清償。(2）違約之原因行為合法，如因經營不善、一物二賣、第三人原因（如第三人全責之車禍，債務人行為合法，非第三人行為合法）、救助行為等不能清償。其中：一物二賣有失誠信，法律上不能否定，道德上可以否定；經營不善、第三人原因中之債務人行為，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行為，道德上不僅不能否定，而且應該表彰。退一步說，即使違法行為構成違約之原因，也不能推論違法必然導致違約，如不能推論吸毒、賭博必然導致清償不能。可見，合法未必導致守約，違法也未必導致違約；甚至應該提倡之道德，均可能導致違約。這意味著合同債務人的必要注意義務難以認定。
前文指出，合同義務包含發生意定而內容法定之義務，如配偶義務、養父母義務、義務人不履行此類義務，應視為欠缺必要注意，有過錯。
不難發現，法生義務發生必要注意，意生義務不發生必要注意。可以得出結論：除違反發生意定而內容法定之義務外，違約不存在過錯問題。也就是說，如果合法行為不欠缺必要注意，違法行為欠缺必要注意，那么，違約行為通常不存在必要注意問題。法律否定違法的行為性質和行為后果。法律不否定違約之性質；如無法定事由，法律否定違約之后果。
違約原因分類可參見圖7。
通說認為，違約采無過錯責任歸責原則，無論違約人是否有過錯，如無法定事由，均須承擔違約責任。然而，前文指出，內容意定之法律關系不存在過錯問題，上述表述不規范。關于無過錯責任歸責原則，下文將作分析。
買賣合同標的物意外風險之歸屬有兩種立法模式：(1)風險歸占有人，過錯移轉風險；(2)風險歸所有人，過錯移轉風險。兩種模式均主張過錯移轉風險。前文指出，合同債務通常不發生必要注意。買賣關系不存在過錯問題，所謂過錯移轉風險，實為違約移轉風險，與過錯無關。
2.強制性不同
法律是強制性行為規范。合同是按當事人意志發生法律效力的協議，為法律所確認，也具有法律的強制性，此即“合同必須嚴守原則”。《法國民法典》第1134 條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。”在這一意義上，違約可視為間接違法。然而，違法欠缺必要注意，有過錯；違約不存在欠缺必要注意問題，無所謂過錯。由于這一區別，合同的強制性與法律的強制性存在本質區別，違約不是違法。
違法反映內容法定的法律關系，通常適用絕對關系。違法違反法律規定，是因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系。法律禁止違法，即禁止為任何因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態歸屬關系之行為，也就是必須保持一種不作為狀態。在操作上，法律可強制不作為。違法者須恢復稀缺資源靜態歸屬關系。
違約反映內容意定的法律關系，即合同關系。從發生不同權利的角度，合同可分為狹義合同和廣義合同。合同通常發生債權（變更債權可視為發生債權的特殊形式）；也可終止債權，如終止原合同；也可發生其他財產權利，如所有權移轉合同、他物權設定合同、知識產權轉讓合同、知識產權質押合同。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如質押合同，質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。違反廣義合同，通常構成侵權。狹義合同義務人允諾為特定行為，存在履行問題。所謂違約，其實指違反狹義合同，即違反自己之允諾，不為特定行為，損害稀缺資源動態歸屬關系。
需要指出，在操作上，法律無法強制作為。財產可強制執行，但并非由于可強制債務人作為，而是可強制補償債權人損失。
前文指出，違約行為通常不存在必要注意問題，合法行為，道德上肯定甚至提倡之行為，均可能直接導致違約。因此，如果說合法行為是法律許可之行為，違法行為是法律禁止之行為，那么，違約行為本身不存在法律許可還是禁止問題，如無法定事由，法理上應視為法律允許債權人接受或拒絕違約之后果。這意味著法律并不禁止違約。
實際上，人身性合同不能強制履行；財產性合同如執行不能，債權人也不能強制債務人人身。有清償能力之財產性合同有兩種情況：(1)合同債權人同時也是標的物物權人，如借用合同，出借人可以合同債權人身份請求給付標的物，也可以標的物所有人身份請求給付標的物；但只能以標的物所有人身份請求強制執行標的物，不能以合同債權人身份請求執行標的物。法院可強制執行標的物，法理上視為法院對出借人標的物返還請求權之救濟，而不是對合同債權之救濟。(2）合同債權人非標的物物權人，合同債務人是標的物物權人，如買受人請求給付標的物，法理上可否強制執行？《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務并符合合同約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”此規定法理根據不足。
上述第2類合同中，買受人非標的物物權人，不能支配標的物，當然也不能請求法院支配標的物。出賣人是標的物物權人，可支配標的物，只受法律限制，不受他人包括買受人限制。出賣人曾允諾給付標的物，此意思表示是為自己設定給付標的物的債務，但并非即時移轉標的物所有權。因此，出賣人拒絕給付標的物雖然違約，但是合法。
違約即不為允諾之特定行為，如無法定事由，合同債務依然存在，仍須履行。需要指出，在法理上，履約應視為移轉一價值，如無法定事由，違約須補償未移轉之價值，以及未移轉價值在違約期間之孳息。這意味著，違約之法律后果—包括違約金在內，其實是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務的轉化形態，并非法律的制裁。違約后果是補償而非賠償。民法之賠償是法律否定行為性質之利益平衡，適用侵害內容法定之權利，以債務人過錯為要件，既否定債務人行為后果，又否定債務人行為性質。民法之補償是法律否定行為后果之利益平衡，適用侵害內容意定之權利，或不侵害權利，與過錯無關，僅否定債務人行為后果，不否定債務人行為性質。
因此，在法理上，如無法定事由，違約之法律后果是恢復稀缺資源動態歸屬關系，而不是強制為允諾之特定行為。《合同法》第107條之“繼續履行”，混淆了物權和債權之關系。民法有自身的邏輯。民法的邏輯通過規定權利而表現。不同類權利有不同權能，突破權能范圍的權利規定違反民法自身的邏輯。在補償允諾移轉之價值及孳息之前提下，或者說，在違約人不能從違約中獲利之前提下，法律無須禁止違約。此時合同之強制性僅表現為必須承擔違約后果。因此，所謂合同必須嚴守，不能理解為法律強制履行，只能理解為法律強制補償。學界引入法經濟學之效率違約理論，為違約提供論據，其實沒有必要。民法以民事關系當事人法律地位平等為公正之唯一標志。在法理上，民法之合同強制性本來就不在于強制履行，而在于強制補償，與有無效率、效率高低毫無關系。
作一小結：法律和合同均有強制性，違約可視為間接違法。違法須恢復稀缺資源靜態歸屬關系，無免責事由違約須恢復稀缺資源動態歸屬關系，兩者均發生債務，這是兩者的共性。但兩者的強制性存在本質區別。違法是違反法律，無免責事由。違約是違反自己之允諾，有免責事由。違法欠缺必要注意，有過錯。違約并不存在必要注意問題和過錯問題。法律禁止違法。法律的強制性不僅在于強制賠償，而且在于可制止違法行為。法律不禁止違約。合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。
（六）區分侵權和違約
1．侵權概念之誤解
(1)侵害了什么權利。侵權是民法基本范疇，有多種理解：侵害權利，侵害法定權利，不履行法定義務，侵害絕對權，等等，沒有統一的表述，導致侵權行為也沒有統一的界定。有學者贊成外國學者的看法：“一個令人滿意的關于侵權行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進展。”[11]
侵權可否界定為侵害權利？否。民法學中，侵權是相對于違約的概念，侵權行為不同于違約行為。債務人因自己原因或第三人原因違約，成侵害相對人債權，但不構成侵權，表明侵害權利未必是侵權行為。也就是說，侵權不是侵害權利的簡稱。
侵權可否界定為侵害法定權利？否。前文指出，“法定權利”一詞含義不明：是權利發生法定，還是權利內容法定？發生法定之權利，內容必然法定；但發生意定之權利，內容也可能法定。如抵押權、質權、配偶權、養父母親權。侵害發生意定而內容法定之權利，構成侵權。
侵權可否界定為不履行法定義務？否。“法定義務”一詞同樣含義不明：是義務發生法定，還是義務內容法定？發生法定之義務，內容必然法定；但發生意定之義務，內容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務，養父母之撫養義務。不履行發生意定而內容法定之義務，構成侵權。
侵權可否界定為侵害絕對權？否。（1)侵害相對身份權，如配偶權、親權、監護權、親屬權，均構成侵權。(2)法生之債屬相對關系，法生之債的債權屬相對權，內容法定。法生之債當事人雙方可就清償事項達成合意，此時已屬意生之債。法生之債債權人可減少或免除債務，但減少后為意生之債，免除后債即消滅。侵害意生債權構成違約，但侵害法生債權構成侵權。
(2)是否侵害權利以外之“法益”。通說認為，侵權行為不僅侵害權利，而且侵害權利以外之“法益”。所謂“純粹經濟損失”理論，就是這一主張的產物。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”引文采用的文字是“權益”，非“權利”。第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身財產權益。”所列舉者均為權利，但稱“權益”。原因只有一個，即認為侵權不僅侵害權利，而且侵害與權利并列之“法益”，也就是權利以外法律保護的利益，但又不作列舉。
法律是行為規范。法律直接規范的只有行為。法律是通過規定行為資格規定行為的。法律規定的行為資格就是權利，說得具體一些，就是主體對客體的支配資格。因此，法律只規定權利（義務是權利的逆向形式），當然也只能保護權利。有名稱之行為資格是權利，學理上稱有名權利、典型權利；無名稱之行為資格也是權利，學理上稱無名權利、非典型權利，通常可歸入人身自由權或一般人格權。除權利外，法律概不規定，當然也不保護。利益如受法律保護，只能存在于權利以內。如果法益指受法律保護的利益，那么，法益只能存在于權利以內，權利以外無法益。主張權利以外存在法律保護的利益，將法益與權利并列，是對權利的誤解，也是對民法基本法理的誤解。如果侵權包括侵害權利和權利以外之法益，即權利和權利以外法律保護之利益。那么，侵權就應改稱侵權益，侵權行為就應改稱侵權益行為，侵權責任就應改稱侵權益責任。這顯然沒有必要，也不能成立。
2．區分侵權和違約
在民法學中，侵權向來是相對于違約的范疇。違約侵害的是內容意定的權利。作為違約的相對概念，侵權侵害的是內容法定的權利。或者說，違反的是內容法定的義務。侵權發生于內容法定的法律關系，違約發生于內容意定的法律關系。侵權行為欠缺必要注意，有過錯，構成違法。違約行為通常不存在必要注意與過錯問題，不構成違法。在民法中，侵權是違法之唯一根據，唯侵權構成違法，違法意味著侵權。所謂侵權行為，即侵害內容法定之權利的行為或者違反內容法定之義務的行為。
侵害發生意定而內容法定的權利，如抵押權、質權、配偶權、養父母親權，構成侵權還是違約？
抵押權、質權為絕對權，義務人為不特定人，侵害絕對權構成侵權。絕對權設定人侵害設定之絕對權，如抵押人毀損抵押物，出質人毀損質物，構成侵權，是否構成違約？否。前文指出，僅發生債權的合同為狹義合同；終止債權的合同，或發生其他權利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發生之債權外權利，不存在違約問題。
養父母親權通常因收養合同而發生，由送養人設定，合同相對人是送養人，但權利相對人（義務人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養子女不服養父母管教不構成違約。
配偶權即夫妻的平等身份權，由婚姻相對方設定。所謂侵害配偶權，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權發生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構成違約；從配偶權內容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構成侵權。這意味著違約和侵權并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設定內容法定之義務，而不履行義務。或者說，為特定人設定內容法定之權利，而又侵害此權利；既違約，又侵權。民事主體為特定人所設定之內容法定權利，可為絕對權，如抵押權、質權；亦可為相對權，如配偶權、養父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權，如侵害配偶權；可能既違約又侵害絕對權，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]
3．違法性非侵權要件
《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”
根據《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權行為有三要件：損害事實、因果關系和過錯。而根據《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權行為有四要件：損害事實、因果關系、過錯和行為的違法性。
國內一些學者主張四要件說，如：“中國侵權法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權責任構成要件。對此不應當有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權責任的構成要件應為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關系以及行為人的過錯。”[14]
前文指出，侵權是違法的根據，違法是侵權的結果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權行為一樣，是侵權行為全部要件—損害事實、因果關系和過錯的共同結果。侵權關系中，過錯是因欠缺必要注意導致損害事實之心理狀態，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關系，可以認為違法性是過錯的結果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認為是“違法性吸收說”在現代立法上的代表。四要件說不能成立。
（七）區分損害和侵害
《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第6條第1 款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”兩條規定實際上認為：侵害他人民事權益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權益的，無須承擔侵權責任。
楊立新教授認為：“立法者規定本條（本文按：指《侵權責任法》第2條），是要確定侵權法保護的范圍。因此，在草案的條文中規定，凡是‘侵害民事權益’就 ‘應當承擔侵權責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權責任法定基本功能是制裁違法，保護權利，但侵權責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在歷史上，侵權法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應當承擔侵權責任。這樣的侵權法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權法才真正發揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權責任。”[15]
《侵權責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，。《侵權責任法》第2條第1款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”兩個條文含義并無區別。前文指出，《侵權責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權益，但通常不構成侵權。楊立新教授參與制定《侵權責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權益’就‘應當承擔侵權責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權責任，過錯損害才應當承擔侵權責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。
需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動。或者說，妨礙他人正當行使權利，屬事實判斷；“侵害”指無法律上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權利，屬價值判斷。損害之發生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發生侵權責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發生侵權責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權益”用詞重復，實際上否定了“過錯”是侵權之根據，導致無過錯侵權之矛盾結論，應改為：“因過錯損害他人民事權益。”
四、侵權行為歸責原則之法理根據
（一）無過錯侵權違反法理
《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任原則。《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”《侵權責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質的肯定。承擔侵權責任，表示法律對行為性質的否定。法律既肯定當事人行為的性質，又否定當事人行為的性質；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權責任，其究竟該如何做才可以不侵權呢？才可以不承擔侵權責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權責任法》第7條都是對當事人行為性質的雙重評價，直接挑戰形式邏輯。
（二）侵權行為歸責原則之法理根據
前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態，在侵權領域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態，具體地說，是一種意志。(2)過錯導致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應對自己的過錯負責。
在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產生的損害事實，行為人就要承擔侵權責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。
加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關系，不考慮行為人的主觀狀態，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權責任，包括非因自己的過錯而產生的損害。這是一種非理性原則，無法體現自然人的平等人格關系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產生的損害承擔侵權責任，這是理性的勝利。過錯是構成侵權行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現了自然人的平等人格關系。
在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構成侵權，加害人應承擔侵權責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規定以過錯為侵權要件，以無過錯為免責根據。而在今天，在某些領域，主要是高危作業、環境保護、產品責任等領域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規定了免責事由，實際上就是規定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發生于法定領域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯。可見，無過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。
所以，在實質上，現代侵權行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應對自己行為所導致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關系。因此，現代侵權行為要件表面上是三項：損害事實、因果關系和過錯，實質上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權，無過錯而發生民事責任的規定，都違背民法的基本邏輯和法理。
（三）關于所謂“公平責任原則”
根據《民法通則》，我國侵權行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”（第132條）
《侵權責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權威機關研究部門否認《民法通則》和《侵權責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。
據《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。
適用公平責任原則的經典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。
法律對侵權行為的規范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條都不應成為侵權行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關系當事人法律地位平等的基礎上，均是公平的原則。
侵權行為歸責原則可如圖8所示。侵權行為要件可如圖9所示。
五、債務發生的邏輯
（一）責任概念
現在可以界定責任概念了。
法律是有強制力的行為規范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現為法律對稀缺資源靜態歸屬關系的規定，間接強制力表現為對合同關系的確認。法律的直接強制力表現于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據此，責任具有以下屬性：
(1)責任是義務。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務。
(2)責任是債務。責任是違法人的義務，即特定人的義務，因此屬債務。
(3)責任是法生債務。責任由法律直接規定，即發生法定，因此屬法生債務。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。
(4）責任是欠缺必要注意之法生債務。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發生義務；② 非加害人過錯或義務不消滅，或喪失權利，或不發生權利。法律規定了可支配稀缺資源歸屬關系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發生之義務即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質。
前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務人為加害給付，既構成違約，又構成侵權：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內容意定之權利，構成違約，應承擔違約后果，補償未移轉價值及孳息；從侵害相對人內容法定之權利的角度，加害給付構成侵權，應承擔侵權后果，賠償因侵害內容法定之權利而造成的損害。
因此，違約不發生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應稱違約債務。
無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規定侵害權利后果之法理根據，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權領域，也適用合同領域，可表示如下：行為人侵害他人權利，如無法定事由，即發生債務：如侵害內容法定之權利，推定有過錯，構成侵權，須賠償損失，即恢復原狀（原權利可行使之狀態），所發生債務為責任；如侵害內容意定之權利，不存在過錯問題，構成違約，須補償未移轉價值及孽息。
需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。
民事關系當事人法律地位平等，任何人均應承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權利，消極后果—債務。如屬財產性債務，債務人應以全部財產為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質，也違反民法平等原則，不能成立。
又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產擔保債務，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權人允諾之債務，非因過錯而發生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權利或不承擔債務之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。
所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。
通說認為：責任是債務之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務，而是表示因過錯發生之債務，即違法之法律后果。不特定人無債務，如侵害絕對權，發生債務；特定人侵害發生意定而內容法定之權利，也發生債務。兩類債務均因欠缺必要注意即因過錯而發生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區別于無須否定行為性質，僅須否定行為后果之債務，包括意生債務和無過錯之法生債務，如善意不當得利、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。
債務與責任關系可如圖11所示。
羅馬法沒有區分債務和責任，日耳曼法作了區分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：
(1）日耳曼法中，債務不履行發生責任，即視責任為債務的擔保和替代形式，不能成立。
(2）日耳曼法中的責任主要表現為債權人可對債務人實行人身強制。債是一種民事關系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權人一旦可強制債務人人身，債務人即完全或部分喪失主體資格，債的關系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。
(3）債是一種法律關系，有強制效力。日耳曼法將債務與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務概念從法律領域驅入了道德領域。
同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質區別。刑事關系、行政關系，均是國家與當事人之關系。刑事責任、行政責任均是作為關系一方之國家對作為關系另一方之違法行為人之制裁。民事關系是平等主體之間的關系，民事關系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現為法律確認受害人享有債權，可親自或通過人行使債權，受領和請求債務人之給付行為，以實現廣義上的恢復原狀；受領不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權，或放棄債權。
承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復數主體，非單一主體。所謂合伙之權利義務，即全體合伙人之權利義務。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產擔保全體合伙人之債務，即各合伙人均以全部財產承擔風險。
（二）關于締約過失責任
締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產損害或人身損害，締約人應承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。
前文指出，責任是違法的后果，違約不發生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發生之債務既非侵權后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權利或內容法定，或內容意定，不存在第三類民事權利；侵害內容法定的權利發生侵權債務，侵害內容意定的權利發生違約債務。據此，侵害權利不發生第三類債務。
締約過失有兩種類型：1．未訂立協議；;2．協議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權之不作為義務。此類義務內容法定。因過錯不履行內容法定之義務，侵害的是內容法定之權利，應承擔侵權責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權責任。
然而，根據誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務。此類義務是作為特定人的義務。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關系進入互為特定人的關系。這一關系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發生約束力，應屬合同關系。這意味著，締約雙方在訂立希望發生之合同關系前，已發生合同關系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務屬內容法定之義務，又是先合同義務，即在先之合同的義務。可以推論，締約人以內容法定義務為內容意定義務，相對人享有發生意定而內容法定之權利。侵害此類權利，構成侵權，亦構成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務而發生之債務，此言成立。但通說之“先合同義務”為“先于合同之義務”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權和違約之第三類民事后果，不能成立。
以法生義務為意生義務，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務為意生義務，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務為意生義務，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務，從不特定人成為特定人，如為自己設定配偶義務、合同誠信義務，有民事意義。
（三）債務發生的邏輯
法律是對可支配稀缺資源歸屬關系和歸屬程序的規定，是定分止爭的工具。“定分”表現為稀缺資源之靜態歸屬關系，即絕對關系。“止爭”表現為稀缺資源之動態歸屬關系，即相對關系，也就是債的關系，是靜態歸屬關系因人為原因變動后的確認或救濟形式。“定分”是“止爭”的根據，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權的邏輯體系，也就是債務發生的邏輯，可從兩個角度表述。
1．從債務發生意定還是法定的角度
稀缺資源的靜態歸屬關系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內變動歸屬關系，發生意生債務。意生債務是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務內容通常亦由義務人決定，但存在例外，如，配偶義務因義務人意志而發生，而內容由法律直接規定。
意生債務有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務，即因要約或承諾發生之債務。意生債務人通常不存在必要注意義務問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務，債務人均發生違約債務，不發生責任。
(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關系，發生法生債務。法生債務是法律對稀缺資源歸屬關系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務之內容必然法定。
法生債務亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權，含惡意不當得利。債務人欠缺必要注意，有過錯，發生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務人行為直接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如善意不當得利。②債務人因受益而間接損害稀缺資源靜態歸屬關系，如無因管理。善意不當得利人和無因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發生責任，但發生債務，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質。
據此，從發生意定還是法定的角度，債務的發生可如圖12所示（債務發生分類表之一）。
2.從是否侵害權利，以及侵害何種權利的角度
債務可因侵害權利發生，亦可因非侵害權利之原因發生。前者如違約和侵權，后者如善意不當得利和無因管理。違約侵害內容意定之權利，發生違約債務。侵權侵害內容法定之權利，發生侵權責任。善意不當得利和無因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權利，須適當返還利益。
據此，從是否侵犯權利，以及侵害何種權利的角度，債務的發生可如圖13所示（債務發生分類表之二）。
民法需要義務概念，是為了表示法律規定的行為強制資格。民法需要債務概念，是為了表示特定人的行為強制資格。或者說，表示因債務人行為發生的行為強制資格，反映法律對債務人行為后果的評價：如因債務人允諾而發生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規定而發生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發生之債務。或者說，因違法發生之債務。民法通過義務、債務、過錯、責任等范疇，建立了債務發生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。
筆者過去認為，意生債務亦可發生必要注意；合同領域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發生違約責任，無過錯違約發生違約債務，不發生違約責任；不能成立。[20]現特撰本文，以作修正。
注釋:
[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。
[2]參見拙著：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第306頁。
[3]所謂第三人侵害債權的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。
[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。
[5]參見前引[2]，李錫鶴書，第241-244頁。
[6]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第22頁。該作者在《侵權責任法》（中國人民大學出版社2005年版）一書中重申了這一觀點（第68頁）。
[7]王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第459頁。
[8]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第105頁。
[9]通說主張受領是義務，筆者認為此說不能成立。參見前引[2]，李錫鶴書，第357-358頁。
[10]時效完成之效力，學界觀點不一，筆者主張債權消滅。參見同上書，第222-224頁。
[11]前引[6]，張新寶書，第25-26頁。
[12]關于加害給付，見本文第五部分“債務發生的邏輯”之“（一）責任概念”；關于締約過失，見本文第五部分“債務發生的邏輯”之“（二）關于締約過失責任”。
[13]楊立新：《＜中華人民共和國侵權責任法>條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第6頁。
[14]張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第50頁。
[15]前引[13]，楊立新書，第5頁。
[16]前引[13]，楊立新書，第3-4頁。
[17][18]前引[1]，奚曉明主編書，第47頁。
關鍵詞：阿詩瑪 他者 構建
石林具有最為多樣的喀斯特形態。世界各地最為典型的石林喀斯特形態在這里都可以找到，不僅有發育完美的劍狀、刃脊狀喀斯特，而且還有蘑菇狀、塔狀等形態，可謂集石林景觀之大成，堪稱“石林喀斯特博物館”，具有極高的科學和美學價值。
號稱“世界喀斯特的精華”的石林以喀斯特景觀為主，以“雄、奇、險、秀、幽、奧、曠”著稱，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（巖溶地貌）景觀，已形成歷史久遠、類型齊全、規模宏大、發育完整，被譽為“天下第一奇觀”、“地理迷宮”、“大自然雕塑博物館”、“造型地貌天然博物館”，在世界地學界享有盛譽。石林形成于2.7億年前，發育經漫長地質演化和復雜的古地理環境變遷才形成了現今極為珍貴的地質遺跡；它涵蓋了地球上眾多的喀斯特地貌類型，分布世界各地的石林仿佛匯集于此，是典型的高原喀斯特生態系統和最豐富的立體全景圖。
一、阿詩瑪品牌建設
《阿詩瑪》的成長離不開旅游業的發展，而旅游業的騰飛也不可能撇棄《阿詩瑪》。石林旅游業對撒尼地區文化的影響是巨大的，它主要表現對傳統經濟社會結構的調整。以農耕為主的產業勞作中增添了新的樣式，即旅游；傳統的農林產品中加進了旅游性民族禮品和紀念品；受旅游業推動，以往用于個人使用消費的手工藝品及服飾等現在轉變成了商品；以往日出而作、日落而息的田間勞作現在換成了導游和小業主職業等。這些都是旅游業興起后為撒尼社會帶來的劇變。石林旅游是石林撒尼人居住區內關于自然環境、自然風光的旅游，也是吸引和關系到撒尼人文化生活的旅游，因為石林的旅游業為石林阿詩瑪文化的發展提供了展示平臺、創造平臺、經濟支持，同時也為其提供了優良的動力機制；也正是因為有了旅游這一平臺，因此也具有了具體的和實際的發展目標和方向――少數民族文化要圍繞旅游來包裝。
石林阿詩瑪文化有著源遠流長的歷史和光輝燦爛的傳統。傳統文化，特別是優秀的傳統文化，對推動文化的進步有著積極的作用；同時我們也應該清楚地知道，任何一個民族的傳統文化，都是在漫長的歷史長河中逐漸形成的，因此，它也需要在現代得到完善、豐富和發展。任何一個民族都是歷史性和現實性的統一，兩者互相依存，互相轉化。只有按著現代文明標準創造出現代的撒尼文化，才是撒尼人文化發展的唯一選擇。
“阿詩瑪”是飲譽海內外一個獨特的文化品牌，石林彝族自治縣是“阿詩瑪”的故鄉。因此，在對“石林”、“阿詩瑪”等品牌進行保護的時候，石林從現實的角度出發，以跨行業的眼光，實現著石林阿詩瑪大品牌的跨行業塑造。例如，曲靖卷煙廠用了石林品牌，玉溪卷煙廠用了阿詩瑪品牌，云南輪胎廠用了石林品牌，還有石林鞋、石林礦泉水等等都使用著“石林”和“阿詩瑪”這些名稱。但石林并沒有簡單地一刀切，把這些認為是商標侵權，而是通過分析予以處理。這些廠家、公司最初使用“石林”、“阿詩瑪”作為品牌，從積極意義上理解是宣傳石林、宣傳撒尼人。把石林阿詩瑪文化發揚光大了，把石林阿詩瑪的形象樹立了，把石林地區的經濟發展強大了，這便是阿詩瑪文化依托旅游業發展來進行創造性轉換的積極效應。
跨地區來塑造石林阿詩瑪文化大品牌的形象是近年來石林發展的主要趨勢。如石林阿詩瑪頭像已成為云南省的旅游形象，從撒尼傳統音樂中創作的歌曲《遠方的客人請您留下來》成為云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿詩瑪像，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同等，就都是有力的證據。這是民族文化精華的升華、作用的擴大、價值的提升。擴大了阿詩瑪文化存在的空間，延長了存在的時間，讓更多的人接受和認同。
二、石林阿詩瑪文化
石林，作為一個以石林風景區為依托，以《阿詩瑪》為背景來發展的小縣城，雖然是創下了不少令人欣慰的旅游佳績，但這并不等于我們把石林、把阿詩瑪文化的對外宣傳做到了無可挑剔的地步，只有不斷的努力，才能把石林阿詩瑪這一品牌做大，才能更好的為當地的經濟服務。
（一）推崇以《阿詩瑪》為代表的精品力作
撒尼民間敘事長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》為宣傳撒尼傳統文化作出了卓越貢獻。它的成功，表明撒尼傳統文化、漢文化、西方文化三者之間有著密切的關系，是文化間的互相交融和整和成就了這一文化瑰寶。經過撒尼人民一代代的口頭傳唱，到撒尼傳統知識分子畢摩當經書傳唱，再到漢族文人精雕細刻整理長詩，最終采用現代技術搬上銀幕，《阿詩瑪》的創造成功凝聚著多文化類別的努力。長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》成為精品，給石林旅游業發展帶來的積極效應，就是借文化宣傳了石林，促銷了石林；就是借文化發展了旅游業，壯大了旅游業；就是借文化重塑了一個地區的形象，一個民族的形象。長詩《阿詩瑪》的整理出版，電影《阿詩瑪》的發行，以及以《阿詩瑪》為代表的撒尼文化推動了石林旅游業的發展，使撒尼文化發揮了數千年來未能展現的強力作用。因而人們常常用詩中的人名代替族名（撒尼人稱我們都是阿詩瑪或我們都是阿黑），以個人的形象代替群體形象（阿詩瑪是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿詩瑪的故鄉）。傳統文化在這里并沒有消失而是在光大，并沒有零散而是系統化，民族認同感并沒有弱化而是得到強化，民族凝聚力并沒有減弱而是得到增強。
但值得深思的是，長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》的出版、發行都是在四五十年之前，那個時候的物質條件無法跟今天比擬，但卻出現了以《阿詩瑪》為代表的文化熱潮；改革開放以來，經濟快速發展，社會繁榮富裕，科技大步前進，我們卻沒有產生出堪與《阿詩瑪》以及這一時代相匹配的精品力作。這倒是值得認真反思的。
（二）特色旅游――火把節
在石林，彝族火把節從以宗教內容為主的祭祀演變為以文體活動為主的慶典活動，從民間活動演變為政府法定節日，從小規模的活動演變為大規模的活動，發展至今，以至有“東方狂歡節”的稱號，并成為“文化搭臺，經濟唱戲”的大舞臺、大天地。參加人數之多，影響之大，作用之強，效果之好，已經超出了一個民族、一個地區的活動。這表明火把節憑借本身內容的充實、形式的創新而成為一個傳統文化與現代文化結合的成功案例，成為一個少數民族傳統文化與外來文化融合的成功案例。
文化是旅游之魂。從火把節能辦大、辦好、辦長的實例中，我們可以看到現代文化的發展趨勢和人們的追求，并得到一些關于民族新文化的啟示：每年的彝家樂、賽裝節、密枝節等撒尼傳統文化中突出的撒尼人的民間活動、審美觀念和傳統生態觀，和火把節的狂歡構成完整的、系統的彝族撒尼文化。
（三）民居建筑
村寨是文化的載體，民居又是村寨的載體和組成單位。以民居為代表的建筑綜合地反出一個民族的文化，反映出民族文化的地域性和獨特性。
說到彝族撒尼人的建筑，撒尼民間廣為流傳的四句話，說明了石林撒尼歷史上主要的四種民居建筑類型及其主要分布村落：“線日努拖黑，努黑努遮黑，顧黑查葉黑，格思拖拍黑。”即“海邑土庫房，糯黑石板房，和合籬笆房，月湖茅草房”。因此，在現代化的開發建設中，要很好的結合旅游業的發展，在標志性建筑上建出水平，在開發區中保留傳統特色。
（四）民間文藝
石林縣享有“歌舞之鄉”的美譽。據初步統計，活躍在石林縣城鄉各村寨的業余演出隊有600多支，參與人員近3萬人。《阿詩瑪》為什么會在石林撒尼人中產生，《遠方的客人請您留下來》為什么從撒尼人中唱出，大三弦為什么被撒尼人舞出國界？這只能說明一個問題，那就是歌舞藝術在人民群眾中有極其深厚的土壤和根基。
如果不能把這種民間的文藝活動規范化和市場化，而僅僅是民間的自娛自樂，那么，在現代化進程中，民間的各種藝術隨之將很快喪失，就因為它沒有跟市場、發展、開放聯系在一起；如果一味地強調市場化和規范化，失去民間基礎，也比較容易喪失。
三、小結
“阿詩瑪”是遺產，也是資源，為了繼承、保護和弘揚這份歷史遺產，同時也為了更好地利用“阿詩瑪”以促進地方經濟的發展，官方提出了一個新的宣傳、建構理念――石林阿詩瑪文化（品牌）。政府已經看到了“阿詩瑪”帶來的旅游經濟效益對地方經濟、政治、文化等各方面的建設有積極的推動作用，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同也促使政府加大了對石林阿詩瑪旅游文化項目的投資力度，并提出了“石林”、“阿詩瑪”的品牌推廣概念，這些措施都將更好的宣傳和弘揚阿詩瑪文化。
石林阿詩瑪文化的建構工作還有漫長的道路要走，在這一過程中產生的問題還會有許多，這就需要我們認真、仔細地對待、解決。時代在發展，社會在進步，人們的思想、意識也需要與時俱進。但撒尼民眾從觀念上、心理上還沒有真正地適應現代化的發展：他們熱愛鄉土卻不愿離開鄉土到外地無闖蕩創業；農業文明時期的公房制已消失，但也因小伙子們相互之間搶一個姑娘而發生械斗，乃至發生傷亡的現象時有發生；撒尼人有著很好的合群團結的團隊精神，但也經常發生講情不講法的現象等等。
要想更好地發展石林阿詩瑪文化，就讓民眾在心理上、觀念上適應社會發展的要求，但這也不是說我們就要不顧一切地拋棄自己民族的精華，而是要以一種批判的眼光來看待外來文化，看待本民族文化的發展。
參考文獻：
[1]趙德光編《阿詩瑪文獻匯編》，云南民族出版社2003年版。
[2]盧義、黃建明編《石林文化景觀》，中國文學出版社1990年12月第1版。
內容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責任抗辯事由，在我國相關法律中作有明確規定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權法領域，不可抗力抗辯的規范目的在于確定特定主體在多大范圍內對自然現象、社會事件等外在原因引發的損害負責，不可抗力的構成要件亦應依此進行細化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應在個案中結合具體案情并進行利益衡量，以確定是否構成不可抗力及行為人能否免責或減責。不可抗力在不同的歸責原則下有不同的發揮作用的機制，法律效力亦有區別，須進行類型化分析；《侵權責任法》中對不可抗力抗辯的一般規定較為合理，但在無過錯責任領域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關災事糾紛特別是建筑物及其他構筑物倒塌引發的人身損害糾紛能否進入訴訟程序，官方、理論界及實務界都有不同的認識，也曾成為輿論關注的焦點。但實踐中絕大多數災事糾紛案件都經歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調解、和解與協調這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態的合理性，也絕不懷疑政府主導的社會救助是解決災后重建諸問題的有效措施，更不否認責任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關法律問題繼續進行深入研究的理由，特別是考慮到巨災保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當的使政府財政負擔激增，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴重違法的企業或個人逍遙法外，法律上對有責任者的縱容可能會給將來帶來更大的災難。因此建立包括國家救助、商業保險與侵權損害賠償等在內的多元救濟救濟機制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發的巨大災害如非典、雪災、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統法律提出嚴峻的挑戰。其中一個重要問題便是在災事糾紛中侵權責任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統民法上不可抗力這個概念密切相關。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災難發生后如何解決相關糾紛提供有益的思路。
依法律規定和學理共識，不可抗力為民法責任構成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權責任法》中都對其作有明確規定，而在一些特別法如《環境保護法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規定。但學界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標準、構成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權責任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權責任法為中心，闡述不可抗力的內涵與外延，為不可抗力抗辯確立規則、劃定邊界，明確其在過錯責任領域與無過錯責任領域適用場景的差異，并對我國《侵權責任法》中的相關規定進行解釋、反思與展望。
一、不可抗力之概念檢視與本質探究
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責任。羅馬法中將因不可歸責于債務人的事由而發生損害的情形稱為或意外事件，如自然災害、戰爭、交通阻斷、法令改廢等。分為輕微和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務人可以據此免責，“被偶然事件擊中者自擔損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外”（第107條），還對其概念與構成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規定方面有所完善，即“根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”，而非不加區分的全部免責。新近出臺的《侵權責任法》則只是在第29條簡要的規定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”根據我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應被界定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”但這一經典表述并未完全廓清不可抗力的內涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：
其一，“不能預見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標準如何？對此學界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當事人主觀上應注意的程度為標準來認定不可抗力，即主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，當事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發生的，則已發生的事件即為不可抗力。客觀說認為不可能預見和避免的客觀現象之要素有二：一是不可抗力與當事人主觀意志無關；二是不可抗力為非經常發生的事件。但由于絕大多數自然現象與社會事件均與個人的意志無關，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現象與人類防范風險的能力相聯系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標準。我們認為，主觀說過于強調個體差異，與現代侵權法將行為人主觀心理狀態客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業技能或經驗豐富而預見能力較高者逃避責任提供借口。所以，我們認為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現象是否屬于“不能預見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標準來判斷，例外情況下采取較高的特殊標準。這一方面既可為法官提供統一簡便的裁判規則，又能適度保障結果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現斷裂與矛盾。
其二，“不能預見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現象本身，還是應包括其可能造成的損害？我們認為應以后者為是。因為不可抗力并非自然科學上的概念，而是要實現一定目的之法律概念，只有將客觀現象與相應損害相聯系，才能彰顯其法律規范的意義。很多自然現象和社會事件本身均是不能預見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴重干擾人類生活秩序并造成相應損害的客觀現象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風本身與法律無任何關系，只有當其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關時，才能成為決定是否歸責的重要因素，若不將對損害的評價納入進來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質探究
盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案中依價值判斷予以具體化，而此又離不開對不可抗力之本質與功能的探究。如果說合同法中規定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決風險分擔問題，（4）（P108）那么侵權法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強求行為人對其不能預見并不能避免與克服的損害負責，雖有利于對受害人的保護，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經濟層面也會限制自由、阻礙創新，更與整個私法奉行的意思自治原則相悖。我們認為，不可抗力之本質在于確定特定主體在多大范圍內對自然現象、社會事件等外來原因引發的損害負責，也即行為人在多大程度上承擔抗拒自然災害與保護他人人身和財產不受自然災害侵擾的注意義務。在確定這個度時，不僅須考慮個人自由與社會安全的調和，還應顧及防范風險的成本與相應收益的比較。而這個度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關鍵，也決定著對不可抗力構成要件的解釋。總之，不可抗力非純粹的事實問題，而是牽涉價值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權以使其在個案中進行政策考量是不可避免，也是必要的。
還應當注意的是，不可抗力絕不是一靜態概念，而是隨經濟發展、時代變遷與技術進步而不斷發展、變化的動態概念。首先，由于不可抗力歸根結底是要解決應否歸責的問題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經濟占主導地位的時期，不可抗力抗辯與過錯責任原則的內在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時至今日，人們對社會安全的需求與日俱增，無過錯責任開始與過錯責任分庭抗禮，侵權法亦開始強調其填補損害與分散風險的功能，這必然導致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責原則多元化的背景下去反思羅馬法時代“誰也不能對偶然事件負責”、“只能由被偶然事件擊中者自擔損失”的法諺，應有必要。其次，在當今時代，科學技術的發展拓展了人類的活動空間和自由度，提高了人類認識自然與防范風險的能力，不少在前人看來是無法預見的自然災害，現在能夠有所預見；原來無法避免與克服之損害，現在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢還將持續下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢。
二、不可抗力之要件分析與類型整理
（一）要件分析
1．不能預見。某類客觀現象及其造成的損害結果能否被合理預見是判斷行為人注意義務存在與否的關鍵。其一般應以善良第三人的通常認識標準來判斷，但對于負有特殊義務和責任的人，則應以具有專業知識和能力的人的認識標準來判斷，（5）（P260）即采取抽象標準與具體標準相結合的方式。完全不能預見當然構成不能預見，如突發之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準確預見，則須在個案中結合不可抗力的其他構成要件綜合性的予以認定，此在實質上為價值判斷與利益衡量的過程。如某一地區夏季多雷雨天氣，則在此地經營高爾夫球場者就應對不時來臨而又無法準確預見之雷電做好防范，否則應對被雷擊球員事件所致損害承擔賠償責任；在地震頻發地區，建筑物的設計標準自應有相應要求，但對某一次不能準確預見的高強度地震造成的損害，建筑物之設計人、建造人并不會因未特別提高建筑標準而承擔賠償責任。可見，關鍵在于不能準確預見的程度是否足以使行為人無法采取合理措施防止損害發生。
在實踐中判斷某類災害事件的可預見性時，可參酌之具體因素除包括某特定地區的地質條件、地理環境、氣候狀況等情況外，還應注意的是該地區歷史上是否曾發生過類似的自然災害。英美法的許多判例使用“前所未有”、“史無前例”、“突如其來”等詞語限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經發生的事實為基礎推定行為人對再次發生之相同事實應可預見的邏輯。我們認為，曾經發生只能作為事件可以預見的一類證據，但不可將其絕對化。比如史無前例之暴雨確實可以構成不可抗力，行為人對其依原來經驗修建之堤壩無須承擔被沖垮的責任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構成不可抗力，在此應考慮的是某類客觀現象的發生頻率、間隔時間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學技術的發展，人類認知能力與防范風險的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發生也并不代表其當然不可預見。判斷時仍應以事件發生時的科技水平為依據，以一般人獲得信息（包括氣象預報信息）的可能性與及時性為標準，綜合考慮歷史與現今，以在個案中獲得較為合理的結果。
2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現象的發生及消除或減小其損害后果。有學者認為，只有在行為人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實的發生時，才構成不能避免與不能克服。[5]我們認為，這種要求明顯偏高，并會不恰當的限縮不可抗力的適用范圍。因為嚴格而言，絕大多數自然災害與社會事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設計、施工等單位“盡到最大努力”將建筑物等設計、建造的足夠牢固，能夠抵御八級地震，那么很多悲劇就不會發生。這在理論上和技術上雖然可行，但其成本明顯過高，而開發商又會將升高的成本分攤到房價中，最終可能對社會公眾不利。其實只要開發商采取了合理的措施，即建造的商品房達到了《建筑法》規定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發生時，地震就應屬于不可抗力。
3．客觀現象。不可抗力應為獨立于人的意志之外并來自于行為人外部的客觀現象。自然現象的外部性較容易認定，但認定社會現象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。（6）（P38）.我們認為強調不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關系。以此為據，當駕駛人突發心臟病導致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結果若完全由第三人的過錯行為或受害人的過錯行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務人之染疾、受傷、死亡等個人情況也視作不可抗力有別。
（二）類型整理
由于《民法通則》、《合同法》及《侵權責任法》對不可抗力的規定較為概括、抽象，適用時易生偏差，因此民法學者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的“清單”中，不可抗拒之自然災害毫無爭議地占據重要席位，某些社會事件如大規模戰爭等也名列其中；有爭議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個案中由法官結合具體情事進行利益衡量而作出恰當之認定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對，并保持了一定的開放性；另外，侵權責任抗辯事由中的不可抗力與合同責任領域的不可抗力，在“客觀現象”的范圍及其對責任構成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現象指明了大的方向，但若籠統而僵硬的認定某類自然現象或社會現象屬于不可抗力卻不做任何價值上的判斷與細節上的考量，則很可能會出現偏差，這就要求我們必須結合當時當地和當事人的具體情況進行彈性化的認定，即應區分下列不同情況，分別對待：
1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現象，本身即有強弱之分，其對人類生活的影響亦有大小之別。是否構成不可抗力，自不可一概而論。最難預見之自然災難如地震，也并非全部都是不可抗力，因為地震的震級強弱和影響大小是有差異的。《埃塞俄比亞民法典》第1792條即規定，只有“通常不能預見，并且絕對阻礙其履行其義務”的地震才屬不可抗力。所以，震級較低、影響較小的地震，不一定被認定為不可抗力；強震之后的出現的余震，通常漸次減弱震級并有起伏，對于哪些可以構成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構成要件加以判斷。
2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區都劃為不可抗力規則適用的區域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區界定為適用不可抗力規則的區域范圍，而應因地而異分別考量。國家應當根據地震損害的具體情況確定本次地震的災區范圍，以國家界定的災區范圍作為適用民法不可抗力規則的基本范圍，在該范圍內根據實際情況適用不可抗力規則。[③]另外，即使是同樣嚴重的自然災害，在不同的地區也可能有不同的界定。如破壞力極強之暴風雨摧毀房屋致人損害，若發生在沿海地區，由于暴風雨較為常見且并未達到前所未有的強度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內陸地區，同等強度的暴風雨因其甚為罕見，就可能認定為不可抗力。
3．因人而異的不可抗力。上文已經談到，對“不能預見、不能避免、不能克服”的主體應采抽象標準與具體標準相結合的方式。這就決定了同樣性質、同樣強度的自然現象可能對某類人構成不可抗力，但對另一類人卻可能不構成。如經營高爾夫球場的專業機構因未采取適當的避雷與勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應承擔賠償責任；而在普通學校操場踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學校便可以不可抗力為責任抗辯。再如擁有專業知識與技能的建筑物設計、施工單位，應保障其設計、建造的建筑物符合規定的抗震及其他質量標準，若因未達標準而在地震中倒塌，則不能免責；而依一般生活經驗自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致損害，即能主張不可抗力之抗辯。
4．因時而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時代的發展、科技的進步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關疫苗及藥品的問世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認識自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發性、嚴重性，并在一段時間內難以預防與控制，如果達到了非常嚴重的級別則應可歸入不可抗力。[④]但隨著醫療技術的發達，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復又退出不可抗力的范圍。
三、不可抗力效力的類型化分析
正如楊立新教授所言，侵權行為法抗辯事由是由侵權行為的歸責原則和構成要件派生出來的，適用不同的歸責原則，就有不同的責任構成要件，因而也就總是要求與歸責原則和責任構成要件相適應的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責原則下就會呈現出不同的樣態，因而需要對其進行類型化的分析。
（一）過錯責任領域中的不可抗力
1．不可抗力與過錯。行為人惟有過錯才應負責的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說不可抗力抗辯主要應適用于過錯責任領域。如果說過錯是從正面限定了侵權責任的構成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過錯的存在。兩者總體來說處于一個相互檢驗、相互反證與相互否定的地位。此點可從以下兩個角度論證：
第一，從注意義務的角度來看，由于過錯是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務，而對侵害結果的可預見性及可避免性構成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對某種損害的發生能否預見是確定注意義務是否存在及是否違反的關鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無過錯統一在了行為人對其不能預見的損害不承擔賠償責任的規則之下。
第二，從成本收益的角度來看，不能預見的經濟學含義是某種事件發生的幾率很低，以致于可以忽略不計，因此也就沒有必要采取措施防止其發生，否則就是沒有效率的。換句話說，當幾率很低的事件發生并造成損害時，即使行為人未采取相應措施防止其發生，也是沒有過錯的。而不可抗力之所以能排斥責任的成立，正是因為其發生幾率很低，而防止其發生又須付出高額的成本，因此正確的規則應是否定行為人的預防義務。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對過錯的經典界定。[⑤]
2．不可抗力與因果關系。不可抗力還常被看作是否定因果關系的抗辯，因為其是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結果的發生源于外來原因，行為人的行為與損害的發生不存在任何因果關系，因此行為人也不應承擔賠償責任。（9）（P597）但根據不可抗力介入因果鏈條之時間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：
第一，因果關系的阻斷。如果不可抗力發生之前行為人已經實施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發生就不足以否定行為人過錯的存在，此時須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因為不可抗力而導致的，構成因果關系的中斷，行為人無須負責。（10）（P195）我們認為可以采用“BUT FOR”規則檢驗，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結果是否仍會發生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設建筑商嚴格依照相關標準建造房屋，看損害結果是否仍會發生。答案若為肯定，基本可以說明損害后果與侵權行為間無事實性的因果關系，建筑商無須為不可抗力造成的損害負責。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關系的問題，下文詳述。
在學界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關系，使得行為人不必承擔侵權責任，但未必能一并豁免其應承擔的違約責任。如大地震后才發現房屋質量存在明顯瑕疵，發包人或購房人可依據建設工程合同、購房合同的約定與《合同法》的規定請求承包人或開發商承擔修復、更換、改建、降價或賠償損失等違約責任；若質量瑕疵較為嚴重而構成根本違約，還可要求解除合同。這是因為承包人或開發商瑕疵給付的行為與不可抗力無關，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責任。若非如此，將會使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對價），這顯然是違背法律精神的。試想，若質量嚴重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價款或購房款尚未全部清結的情況，遭受重大損失的發包人、購房人不能向偷工減料而導致建筑質量存在明顯瑕疵的承包人、開發商主張瑕疵給付的責任，后者卻還可以繼續主張原來約定價款的清結，這是何等的荒唐！
第二，超越的因果關系。當損害事實由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會因為隨后到來的不可抗力而必然發生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權人在地震發生之前對他人財產進行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發生了地震致使房屋倒塌，侵權人認為既然因隨后的地震導致房屋倒塌，必然導致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認為，超越的因果關系與因果關系的阻斷不同，后者加害行為的損害結果還未實際發生，潛在受害人的請求權亦處于隱而未發的狀態，而不可抗力的介入使其歸于無效；但在前者，損害結果已經發生，受害人的賠償請求已經有效成立，自不能因為不可抗力的后續介入而使之消滅。有學者認為，在超越的因果關系情形下，侵權人雖不能免責，但應在賠償數額上適當考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動能力而失業，也會因地震失業，那么被告僅須對原告喪失一年工作能力的損害負責。（11）（P14）我們認為這種觀點值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業原告尚有東山再起之機會，而勞動能力喪失后卻無法再行恢復，兩者不可混為一談。
第三，累積的因果關系。當自然災害與行為人之過錯行為結合，共同造成損害時，屬于累積的因果關系或稱共同的因果關系。比如承包人設計、建造的建筑物或構筑物不符合防災抗震的法定或約定標準，由于地震原因與建筑質量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時應如何分配責任？我們認為這種情況下應由包括設計、施工、監理單位在內的行為人承擔全部賠償責任，而不應按照原因力的比例分擔責任。[⑥]因為從法律邏輯的角度，由于過錯行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現兩者共同引發不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過合理的設計、建筑、維護等避免一定級別內的地震所造成的損害，那么在此級別標準內的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護特定范圍內的受害人免受自然災害侵擾的注意義務，應對其過錯行為造成的全部損害負責，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償的規則比根據原因力的比例分擔責任也更具有合理性。因為首先，全部賠償能夠更充分地補償受害人的損失，尤其考慮到與過錯行為形成原因競合的是自然力而非另一過錯行為，而自然力本身是無法承擔補償受害人損失之責任的，此點與無意思聯絡的共同侵權有本質不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質量的嚴重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風險的發生，而若只是部分賠償，對誠信經營者的激勵作用則明顯不足；再次，考慮到實踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠不如“全有或全無”規則來的簡單明了，如此可以大大節省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]
當然，所謂“全有或全無”規則，準確地說是指行為人對其過錯行為造成的損害承擔全部賠償責任，而對純由不可抗力造成的損害全部免責，并非指在任何情況下都不能劃分責任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過錯行為結合產生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經引發部分損害，而當事人的過錯行為又造成損害后果擴大的，或在不可抗力發生之前已經發生侵權損害后果，由于不可抗力而又擴大損害結果的，應根據原因力的比例，由行為人承擔其過錯范圍內的損害賠償責任。[⑧]這在表面上看來是不可抗力免除了侵權人的部分賠償責任，但在本質上仍是“全有或全無”規則的一種體現。在訴訟程序上，為了更充分地保護受害人的利益，可將舉證責任轉由加害人承擔，即由其證明過錯行為與不可抗力分別造成的損害數額或比例，不能證明者就要承擔相對不利的法律后果。
（二）無過錯責任領域中的不可抗力
不可抗力能否成為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，是一個很有爭議的問題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權責任法》第29條應如何理解。對于《民法通則》第107條中的“法律另有規定的除外”，有學者認為其統指法律中規定的無過錯責任，即無過錯責任均屬“法律另有規定”的范圍，在此范圍內不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學者認為其僅指特別法中明確規定的那些不能因不可抗力而免責的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規定，除了這些特殊規定外，不管采何種歸責原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點的差異又直接影響到對《民法通則》第123條關于高度危險責任的解釋。若采前種觀點，第123條規定的高度危險作業的侵權責任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點，結論則恰好相反。我們認為，此問題的答案，主要取決于不可抗力發生作用的機制及無過錯責任中因果關系認定過程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辯主要是通過否定行為人的過錯及行為與損害后果間的因果關系來達到免責效力的。在無過錯責任領域，由于過錯并非賠償責任的構成要件，因此不可抗力不能通過對抗過錯要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關系仍為構成侵權責任所必須，因此確定不可抗力對因果關系的影響至為關鍵。我們認為，無過錯責任中的因果關系與過錯責任中的因果關系是存在一定區別的：前者的認定一般較為寬松，只要行為人啟動了某項危險活動或制造了危險源，受害人能夠證明此危險與損害后果間存在蓋然性的聯系，之后證明責任即由受害人轉移到加害人。其中實施危險活動作為損害發生的必備條件，與不可抗力結合共同致害，就能夠被認定為損害發生的原因，即無過錯責任中因果關系的認定在某些情況下可以采納條件說。這是因為“無過失責任制度的基本思想，不是在于對具有‘反社會性’行為之制裁，而是在于對不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強調之分配正義。”（14）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過錯，但在損害事實上確與被告的行為和物件有關的情況下，若全免除被告的責任，將使無辜受害人得不到任何補償，從而不能達到對損害進行合理分配的無過失責任的目的，且考慮到被告往往已經設有保險，因此由被告承擔損害將比受害人自己完全承擔損失更為合理。（15）（P317）因此，實施危險活動而產生危險源的人，原則上應當承擔給社會帶來的一切風險，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應賠償。[⑨]如此方能順應現代侵權法日益注重“損失填補”功能的歷史趨勢。當然，無過錯責任并非絕對責任，不可抗力抗辯在無過錯責任領域中能否適用及在多大范圍內適用，歸根結底仍是需要進行政策考量的問題。從事危險性較高活動的企業對不可抗力造成的損害負責，一個重要的缺陷是可能會限制某些企業的經營，扼殺創新與創業熱情，進而影響到高新產業等的發展。另外還須考慮一國的市場機制與保險制度是否足夠完善，以使企業的部分成本得以合理的轉移并由社會公眾分攤。這些考量促使各國的立法者在面臨此一問題時均采取較為審慎的態度，并多在涉及無過錯責任的法條中對不可抗力的范圍與效力作出詳細的界定。據此，我們認為不可抗力非為無過錯責任領域中的一般抗辯事由，但法律明確規定不可抗力能夠免責的，應依特別法的規定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規定了受害人故意作為免責事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險作業責任的免責事由。但由于《侵權責任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環境保護法》、《醫療事故處理條例》、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》等法律法規中對不可抗力抗辯做出了特殊規定，可作為例外情況處理。其理論依據正在于不可抗力為損害發生的直接原因，而否認作為致害條件之一的危險活動是損害發生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權責任法》第29條中的“法律另有規定的除外”，就應是限指法律規定行為人承擔無過錯責任或危險責任而又未明確規定不可抗力為責任抗辯事由的情況。
四、不可抗力的立法檢視與規則完善
（一）作為一般抗辯事由的不可抗力
如前所論，不可抗力因其對過錯和因果關系的雙重否定，應成為過錯責任領域中行為人不承擔賠償責任的重要抗辯事由，也是過錯推定原則下行為人用以證明自己沒有過錯的重要理由。我國《侵權責任法》的規定基本沿襲了《民法通則》的規范模式，未按原因力比例分配責任，與不可抗力的內在邏輯保持一致，堅持行為人對不可抗力造成的損害不負責任、對其過錯行為造成的損害（包括過錯行為與其他客觀情事直接結合造成的損害）承擔全部責任的原則，具有合理性，應予堅持。在王利明教授主持的學者建議稿中雖曾補充規定了“對于不可抗力造成部分損害的，免除侵權人相應部分的民事責任”，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋建議稿》中也有了類似規定，即“不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任”。但我們認為其與《侵權責任法》的規定并不相悖，或者說只是一種細化。因為若不可抗力與過錯行為造成的損害可以分開，那么當然存在區分損害和限定責任范圍的問題，此依然符合《侵權責任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任的規范意旨。
值得注意的是，《侵權責任法》第29條規定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規定“根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”顯有不同。我們認為《合同法》之所以對《民法通則》的規定作出改變，是因為不可抗力對合同履行的影響是復雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時不能履行，對于后者，就只能相應的免除債務人的部分責任或免除債務人的遲延履行責任。因此與《民法通則》確立的規則相比，《合同法》的規定只是一種細化或補充，而非屬實質內容的更改。在本質上，其與侵權法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內不發生責任的規范意旨并無二致。只不過相比而言在侵權法領域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權責任法》中第29條的文義范圍內，因此亦無須如《合同法》一般做特別提示。
（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力
在無過錯責任領域，僅當法律明確規定不可抗力能夠抗辯時，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當年制定《民法通則》時，立法機關在高度危險作業的侵權責任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規定以受害人故意為唯一免責事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強化對受害人保護的傾向，所以不可抗力不是高度危險作業責任的免責事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持擬定的侵權法學者建議稿中，均在危險責任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學者建議稿中對其則加以肯定，這顯示了這個問題在學界并未取得一致意見。[11]根據《侵權責任法》第70條至第73條的規定，除核材料和核設施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險作業人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具等）造成他人損害的，均可通過證明損害是因不可抗力造成的而免除責任。此與《民法通則》第123條的規定相比，無形中使不可抗力抗辯在無過錯責任領域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險源的企業或個人，其立法政策是否妥當，尚值探討。
我們認為，由于此一問題可能涉及多個層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應納入考量范圍的因素包括但不限于損害實際發生的概率及損害一旦發生，受害人的范圍與受害程度的大小；潛在受害人對危險與災害的抗御能力；此類高度危險作業對社會經濟的整體推進作用和相關企業若對不可抗力負責將對本行業產生的消極影響之比較；是否存在相應的責任保險機制以分散風險，以及在社會保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟處于弱勢地位的廣大受害人，等等。必要時可以進行相關的社會調查、數據統計與量化分析等實證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個侵權法的功能從非難不法行為向填補損害與分散風險轉向，特別是責任保險制度的不斷完善，高度危險責任更有理由成為純粹的無過錯責任。而《侵權責任法》中不可抗力抗辯在高度危險作業領域的高調復辟，其是順應還是悖逆于當今社會發展的潮流？其是對歷史的糾錯還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對事關重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據不同種類危險作業的特點及危險級別的差異，充分考慮上述諸因素后，進行類型化的規定。考慮到這項工作的復雜性、長期性與專業性，將其從未來制定的民法典中剝離而交由特別法承擔，應為較優的選擇。[12]
注釋:
(1) 胡建萍．涉災案件審判和執行情況調查分析[M]．牛敏．破解——大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務印書館1996．
(3)王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學研究，2000（6）．
(5) 李顯冬．侵權責任法經典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．
(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學，2007（5）．
(7) 楊立新．侵權法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王澤鑒．侵權行為法[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．
(9) 張新寶．中國侵權行為法[M]．北京：中國社會科學出版社，1998．
(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權法救濟[J]．社會科學戰線，2008（9）．
(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責任的原因力規則適用[J]．政治與法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵權行為法歸責原則研究[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．
(13) 楊立新．侵權損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王澤鑒．民法學說與判例研究（二）[M]．北京：中國政法大學出版社，2005．
(15)王利明．侵權行為法（上卷）[M]．北京：中國人民大學出版社2004．
(16)王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法學說判例與立法研究[M]．北京：中國政法大學出版社，1993．
[1] 我國現階段致力于建設和諧社會，這就要求應建立和完善多元化的受害人救濟機制，其中完善侵權法制建設對于保護公民合法的權益，健全社會主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟機制》，《中國法學》2009年第4期， 第161頁。
[2] 不可抗力的效力乃學界較為通用的詞語，其實質涵義是指不可抗力抗辯對責任構成與否的影響力。
[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁。
[4]當然，同樣不能籠統的說某大規模的流行性疾病的爆發就為不可抗力，而應視此疾病的嚴重程度、影響大小以及醫療技術的發展情況而定。
[5] 漢德公式由美國法官漢德在“美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司”一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘以預期事故損失時，他才負過失侵權責任。
[6] 對于設計人、施工人、監理人承擔連帶責任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對侵權責任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，cass.net.cn/file/20090209215240.html(最后訪問時間2009-10-29)。其具體建議條文為：“建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構筑物，因設計、施工缺陷導致垮塌造成他人損害的，由設計人、施工人、監理人連帶承擔賠償責任。但設計人證明其設計符合國家規定安全標準的，不承擔賠償責任”。另外參見《建筑法》第74條。
[7] “全有或全無”規則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來源于德國法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關系，除可適用過失相抵外，加害人就要對全部的損害負責。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權法救濟》，載《社會科學戰線》2008年第9期，第195頁。
[8] 在楊立新教授主持的《侵權責任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規定，依照侵權責任法第二十九條規定，行為人以不可抗力作為免責事由的，不可抗力對于損害的發生應當具有全部原因力。不具有全部原因力的，應當減輕行為人的責任。我們認為在立法目的上與“全有或全無”規則相同，即均在限縮不可抗力免責的范圍，而加重侵權人的賠償責任。惟在表述上其是從反面說明了若不可抗力與侵權人過錯行為分別造成了損害，則侵權人對不可抗力造成的那部分損害可不承擔責任。
[9] 《美國侵權法重述（第二次）》在第522條即規定行為人從事異常危險活動，即使所發生的損害是因為不可預料的一項自然力的作用，也應對該損害承擔嚴格責任。
[10] 參見《最高人民法院關于從事高空高壓對周圍環境有高度危險作業造成他人損害的應適用還是的復函》。
