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第1篇

論文關(guān)鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀(jì)科技的飛速更新使得社會迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學(xué)術(shù)界加快研究的步伐，法社會學(xué)（sociology of law）和比較法學(xué)（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個(gè)關(guān)于法律文化的精確概念對于法的比較社會學(xué)研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因?yàn)椤胺晌幕笔欠ㄉ鐣W(xué)和比較法學(xué)之間的一個(gè)溝通的橋梁。

一、弗里德曼關(guān)于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個(gè)概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學(xué)者獨(dú)立的思考關(guān)于“法律文化”這一獨(dú)立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構(gòu)建、法律發(fā)展、社會發(fā)展等相關(guān)因素聯(lián)系研究。關(guān)于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個(gè)關(guān)于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認(rèn)識了解法律文化。關(guān)于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時(shí)希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點(diǎn)，“法律文化指向一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨(dú)生法律，這時(shí)候就需要一個(gè)介入元素決定社會集團(tuán)或者社會個(gè)體對于法律產(chǎn)生一個(gè)態(tài)度，那么這個(gè)介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨(dú)特性，每個(gè)國家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個(gè)文化具有有機(jī)聯(lián)系的有血有肉的習(xí)慣，而不是某個(gè)社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標(biāo)志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據(jù)上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個(gè)較為明晰的結(jié)論，法律文化作為一種文化介質(zhì)處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實(shí)性。要更清晰地學(xué)習(xí)法律文化的概念，我們就應(yīng)該將其作為一個(gè)分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細(xì)更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關(guān)于法律文化的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該就這一概念在弗里德曼其他相關(guān)論著中涉及法律文化這一概念的內(nèi)容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運(yùn)用社會學(xué)的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內(nèi)部觀察研究的方法。從內(nèi)外部力量的研究來看，法律文化都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規(guī)則的角度來研究法律文化和法律之間的關(guān)系。弗里德曼認(rèn)為法律制度的結(jié)構(gòu)要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復(fù)雜的有機(jī)體。傳統(tǒng)的法學(xué)研究主要關(guān)注的是制度的結(jié)構(gòu)和實(shí)體兩個(gè)方面的內(nèi)容，但是法律制度真正的意義價(jià)值是一種的外部社會價(jià)值，經(jīng)常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關(guān)。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關(guān)于法律和法律制度的價(jià)值、觀點(diǎn)、態(tài)度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認(rèn)為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規(guī)則對外部社會影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關(guān)系，當(dāng)法律行為和人們的行為有因果關(guān)系時(shí)，這時(shí)候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權(quán)利的掌握者如法官、律師、立法者和權(quán)利官員在法律制度范圍內(nèi)采取的任何相關(guān)系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說明法律規(guī)則本身，這里是強(qiáng)調(diào)規(guī)則用作的過程中是何種力量讓人們?nèi)プ袷匾?guī)則的。法律之所以可以對人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對規(guī)則的反應(yīng)，人們的內(nèi)在價(jià)值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關(guān)系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運(yùn)作的一個(gè)重要的概念。因此，將法律文化作為一個(gè)分析性的概念研究對于法律制度的建構(gòu)和法律發(fā)展的推進(jìn)有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關(guān)文化聚合體的研究

法律文化作為一個(gè)術(shù)語必須具有其實(shí)踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關(guān)因素的一個(gè)抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學(xué)研究這一龐大的研究體系中去。我們應(yīng)該放大研究范圍，面對法律態(tài)度、價(jià)值、習(xí)慣以及社會行為模式這些聚合體時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當(dāng)上述的法律聚合體的規(guī)模縮小限定時(shí)可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關(guān)文化聚合體時(shí)，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關(guān)因素所組成的一個(gè)復(fù)合體，它所涉及的文化內(nèi)涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復(fù)合。因此我們在研究法律文化時(shí)應(yīng)該注意其和文化聚合體的關(guān)系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應(yīng)該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開來研究，如果區(qū)別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時(shí)區(qū)分開來，應(yīng)當(dāng)在存在區(qū)分的必要性即設(shè)定某種假設(shè)前提時(shí)，才可以進(jìn)行區(qū)分。這就意味著，法律文化應(yīng)該僅僅是文化的某一個(gè)層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結(jié)論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應(yīng)該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個(gè)相對獨(dú)立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關(guān)于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內(nèi)，而不是單獨(dú)的把某種文化概念視為一種獨(dú)立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內(nèi)來解釋，那么法律文化概念所顯現(xiàn)出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時(shí)很容易使人們將法律從社會這個(gè)整體中分割出來，但是事實(shí)上法律始終是貫穿與整個(gè)社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時(shí)候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當(dāng)法律文化出現(xiàn)在一個(gè)相對復(fù)雜的復(fù)合體背景下時(shí)，法律文化這個(gè)概念的存在就有一定的價(jià)值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個(gè)概念可以當(dāng)成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關(guān)于法律文化這一概念的提出對于西方學(xué)界來說是一個(gè)重大的突破性事件，但是隨著廣泛關(guān)注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學(xué)者科特雷爾和荷蘭的學(xué)者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國學(xué)者科特雷爾對于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點(diǎn)和看法。首先，他認(rèn)為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個(gè)原因性的因素，并且是法律社會學(xué)理論系統(tǒng)中所闡述的一個(gè)重要的組成部分，因此法律文化就需要一個(gè)精準(zhǔn)的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構(gòu)成要素中：包括習(xí)慣、意見、想法等都只是一個(gè)一般性的描述，相對與這些概念沒有一個(gè)實(shí)際的可操作性的規(guī)定。基于上述的批判觀點(diǎn)，科特雷爾提出了自己的觀點(diǎn)來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識形態(tài)”。他的法律意識形態(tài)包括實(shí)踐所包含、表達(dá)及塑造道德流行的觀念、信仰、價(jià)值和態(tài)度的一種總的概括。

第2篇

關(guān)鍵詞：自由裁量；價(jià)值；法律概念

一、從價(jià)值的角度分析法官的自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)可以克服法律固有的局限性.

法律雖然是從一般的生活現(xiàn)象中抽象出來的社會規(guī)范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社會現(xiàn)實(shí)存在差距的，另外由于社會生活的多樣性、復(fù)雜性，法律不可能規(guī)定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而賦予法官一定的自由裁量權(quán)在我國這樣的成文法國家線的尤為必要，具體體現(xiàn)在一下幾個(gè)方面：首先，法律具有模糊性與不確定性的特點(diǎn)。法律是由語言構(gòu)成的，而語言其本身就有一定的模糊性，在不同的語句環(huán)境下有時(shí)會有不同的表達(dá)意思，另外由于立法者在一定的社會發(fā)展條件下，其認(rèn)識能力是有一定的局限性的，每個(gè)法律概念、術(shù)語的制定不可能完美無缺，更不可能一直適應(yīng)不斷發(fā)展的社會，因而其模糊性和不確定性會限制法律在社會當(dāng)中的作用，不能實(shí)現(xiàn)社會的公平和正義。而賦予法官的自由裁量權(quán)的價(jià)值就在于它能彌補(bǔ)法律自身的缺陷，法官對于法律具有一定的能動作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能動解釋，更好的實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，因?yàn)檎x是法律的終極價(jià)值追求，由于法律自身的缺陷導(dǎo)致正義的錯(cuò)位，因而法官在具體案件中應(yīng)盡量實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義。就像費(fèi)爾巴哈說的那樣：“在服從成為背信棄義的地方，對法官來說，不服從就是他對待正義的一種神圣的義務(wù)，他僅僅報(bào)效于公平正義。”其次，法律還具有滯后性的特點(diǎn)。法律作為一種社會行為規(guī)范，是對一定行為的確定性規(guī)定，要求社會行為都應(yīng)符合法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)要件，但是社會在不斷變化，人們對社會價(jià)值的定位和行為價(jià)值的理解也會發(fā)生變化，但是法律不可能朝令夕改，必須具有一定的穩(wěn)定性，只有這樣才能保證社會行為的合法性，這樣人們今天的行為不會受到明天法律的追究，因此法律的滯后性就顯得尤為明顯啦，在這樣的法律狀況下，賦予法官的自由裁量權(quán)，將一般的法律條文具體化，明確化，應(yīng)用到具體的案件中去，使得相對落后的的法律能夠適應(yīng)不斷變化的社會，只有這樣，法律作為現(xiàn)代社會的管理社會的手段，才能維持其自身的權(quán)威性，才能保證正當(dāng)行為的合法利益和追究違行為的責(zé)任。最后法律還具有僵硬性的特點(diǎn)，具體是指法律一經(jīng)制定，在一定時(shí)間范圍內(nèi)是不會改變的。法律是對一般的社會行為的規(guī)范，但是案件是具體的個(gè)別的，法律的僵硬性使得法律很難實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，法官的自由裁量權(quán)對于個(gè)案的公平正義顯得尤為重要，法官通過對具體的案件的研究，并結(jié)合法律規(guī)定，將法律的僵硬性通過能動的應(yīng)用和解釋，將個(gè)案的情況能夠個(gè)案解決，實(shí)現(xiàn)法律的真正的價(jià)值。

二、從法律概念的角度構(gòu)建法官的自由裁量權(quán)

賦予法官一定的自由裁量權(quán)是要求法官在處理案件的時(shí)候有一定的能動性，可以更好的實(shí)現(xiàn)法律的作用，但是如果從人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能產(chǎn)生司法不公和司法腐敗的問題，因而會讓這種自由裁量在法律外衣的保護(hù)下進(jìn)行違法的司法行為，這就要求我們應(yīng)該將法官的自由裁量權(quán)限制在一定的范圍之內(nèi)，在要求法官自身具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)之外，我們更應(yīng)該從法律的制度上構(gòu)建法官的自由裁量權(quán)，而作為我們法律語言最精華的部分在于法律概念的對法律事物的概括總結(jié)，因而從法律概念的角度出發(fā)，去構(gòu)建法官的自由裁量權(quán)，這樣既可以讓法官有合理的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法的能動作用，又可以將法官的權(quán)力限制在一定的合理范圍之內(nèi)，不至于沒有邊界的行使權(quán)力。

法律概念作為司法中心主義的一個(gè)元素，是指基于法律共同體的約定而承載著價(jià)值的、在司法操作中通過與案件事實(shí)的對接而釋放其意義的制定法上的最小語言單位。在這個(gè)概念中我們可以看到法律概念具有規(guī)范性、開放性和實(shí)踐性的特征，因此法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候應(yīng)該遵循這樣的法律概念，具體來說：首先，法律概念的規(guī)范性特征是說法律概念自身的具有對行為的相對標(biāo)準(zhǔn)的定位和對行為的價(jià)值承載功能，因此法官在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候首先要遵守法律概念規(guī)范的定義，從行為事物的最源頭出發(fā)，去理解行為的來龍去脈，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合案件的情況來處理案件的具體問題，將對案件的理解限制在規(guī)范的法律概念范圍之內(nèi)，這樣法官的自由裁量權(quán)可以達(dá)到情與理的統(tǒng)一。其次，法律概念的開放性說明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封閉的，在這個(gè)意義上說，法律概念是對生活事物的總結(jié)，但又不是完美無缺的總結(jié)。在這樣的情況下賦予法官的自由裁量權(quán)，一方面可以按照法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值去處理案件，另一方面通過法官的能動作用，將法律適用于新的事實(shí)，適應(yīng)新的社會與政治的價(jià)值觀，不斷為法律注入新鮮血液，當(dāng)然，我們說的法律概念意義的開放性并不意味著恣意。因?yàn)榧热环筛拍罨谝?guī)范目的而生，其意義之開放就必須以規(guī)范目的為限度，在此基礎(chǔ)上法官可以發(fā)揮法律概念的包容性。最后，法律概念具有實(shí)踐性的特點(diǎn)，法律是來源于生活的總結(jié)，是對實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的行為規(guī)范的總結(jié)，因此，法律概念也應(yīng)具有實(shí)踐性，來源于實(shí)踐中的法律概念才能符合現(xiàn)實(shí)的需要，而法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，在某種程度上在遵循著實(shí)踐的準(zhǔn)則，將法律條文和實(shí)踐當(dāng)中的價(jià)值觀念結(jié)合起來，將法官的自由裁量權(quán)的價(jià)值發(fā)揮到最大的程度。

從上面的法律概念的特征來看，法律概念可以和法官的自由裁量權(quán)很融洽的結(jié)合起來，所以我們在構(gòu)建法官的自由裁量權(quán)的時(shí)候，從法律概念的角度出發(fā)，讓法官按照法律概念所界定的范圍去判決案件，因?yàn)榉筛拍顝哪撤N程度上來說是在一個(gè)相對比較小的范圍之內(nèi)對某種行為的界定，對一類行為的界定是比較規(guī)范的，因此法官在理解行為人的行為的時(shí)候，可以從行為的源頭去理解一個(gè)行為的合法性和正當(dāng)性，這樣法官可以正確的理解一個(gè)行為的性質(zhì)和屬性，從而可以正確定位案件的爭議所在，同時(shí)由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解當(dāng)事人的行為的時(shí)候，又可以有一定的能動范圍的理解，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，讓法官將現(xiàn)實(shí)的具體案件和法律結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)司法的公正。同時(shí)我們可以借鑒案例國家的制度，對于相同案件的相同法律概念的定位可以參照以前判決的理解，因?yàn)檫@是從一個(gè)小的角度去理解案件的性質(zhì)，一方面可以減少案件的爭議性和錯(cuò)案的判決，提高司法的權(quán)威性和公正性；另一方面又可以發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，但是這種自由裁量又被限制在一個(gè)小的范圍之內(nèi)，讓法官只能在案件合理的范圍內(nèi)發(fā)揮這種作用，不至于沒有邊界，最后達(dá)到案件的公正處理。

三、結(jié)語

通過上面的分析，我們可以得出在法律概念的角度是去構(gòu)建法官的自由裁量權(quán)是符合法理之基本精神的，將法官對一個(gè)法律行為的理解限制在法律概念的范圍之內(nèi)，從根本上去解釋行為其自身的意義，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的真正公正，法律的價(jià)值也能夠得到彰顯。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]周光營：《人性視角之法官自由裁量權(quán)探究》華中師范大學(xué)法學(xué)院，2013年5月。

[2]吳炳新：《論法律概念-一個(gè)司法中心主義的立場》甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年3月。

[3][英]哈特：《法律的概念》[M]張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996：16。

[4]徐國棟：《民法基本原則解釋―成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社2001版，笫176頁。

第3篇

《森林法》 的修改是一項(xiàng)極其復(fù)雜而嚴(yán)肅的立法工作，不僅涉及對修改方向的把握，而且涉及對修改內(nèi)容的明確；不僅涉及對具體條款的調(diào)整，而且涉及對法律概念的梳理。

盡管梳理法律概念只是 《森林法》修改工作的一個(gè)方面，但它在 《森林法》 修改中具有十分重要的作用，它是確保 《森林法》 邏輯自足、 內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)和體系完整的基礎(chǔ)，是正確理解和適用 《森林法》 的前提條件。 在 《森林法》 修改時(shí)梳理法律概念至少應(yīng)該包括以下 3 個(gè)方面。

其一，法律概念的表述要統(tǒng)一。 這不僅是指 《森林法》 本身在指向同一事物時(shí)所使用的概念在表述上要統(tǒng)一，而且是指 《森林法》 修改時(shí)要注意與已有的、 現(xiàn)行有效的、 新近頒布的法律法規(guī)相銜接，使《森林法》 和相關(guān)法律法規(guī)在指向同一事物時(shí)所使用的概念在表述上也要統(tǒng)一。

現(xiàn)行 《森林法》 將在林地上從事經(jīng)營活動、 獲取合法利益的權(quán)利表述為 “林地使用權(quán)” ，而 2007 年頒布實(shí)施的 《物權(quán)法》 實(shí)際上將對林地享有的占有、 使用和收益的權(quán)利表述為 “林地承包經(jīng)營權(quán)” （ 《物權(quán)法》 將對耕地、 林地、 草地等享有占有、 使用和收益的權(quán)利統(tǒng)一表述為 “土地承包經(jīng)營權(quán)” ，具體到林地應(yīng)該表述為 “林地承包經(jīng)營權(quán)” ） 。 根據(jù)法律適用規(guī)則和我國實(shí)際情況，筆者認(rèn)為在修改 《森林法》 時(shí)，應(yīng)將 “林地使用權(quán)” 和 “林地承包經(jīng)營權(quán)” 統(tǒng)一為 “林地承包經(jīng)營權(quán)”。

其二，法律概念的內(nèi)涵要一致。 我國有關(guān)森林資源的法律頒布實(shí)施的時(shí)間間隔較大，既有上個(gè)世紀(jì) 90 年代頒布實(shí)施的法律，如 《森林法》 ，也有新世紀(jì)初頒布實(shí)施的法律，如 《農(nóng)村土地承包法》 ，還有最近頒布實(shí)施的法律，如 《物權(quán)法》。 由于這些法律制定的時(shí)代背景和立法環(huán)境差別較大，它們所使用的法律概念的內(nèi)涵就難以避免地存在差異，使同一個(gè)概念在不同法律中具有不同的內(nèi)涵。 這種法律概念內(nèi)涵上的不一致，不僅會給普通民眾在理解法律時(shí)帶來迷茫，而且會給法律工作者適用法律帶來困惑。

因此，在修改 《森林法》 時(shí)應(yīng)特別注意消除這種法律概念內(nèi)涵上的不一致，將同一概念的內(nèi)涵一致起來，使同一概念的內(nèi)涵恒定。

其三，要增加法律概念的界定。《森林法》 的調(diào)整對象是圍繞森林、 林木和林地而建立起來的森林資源保護(hù)和管理關(guān)系。

可以說，森林、 林木和林地是 《森林法》 的基礎(chǔ)，只有界定清楚森林、 林木和林地，才能明確 《森林法》 的調(diào)整對象，才能明確 《森林法》 的適用范圍， 《森林法》 的制定才具有意義。 可能有人認(rèn)為，森林、 林木和林地是林學(xué)上的概念，林學(xué)已對森林、 林木和林地進(jìn)行了清楚界定，無需再在 《森林法》 中說明。

但是 《森林法》 作為法律只調(diào)整需要納入法律調(diào)整的與森林、 林木和林地有關(guān)的社會關(guān)系，而不是全部與森林、 林木和林地有關(guān)的社會關(guān)系，同時(shí)，也不是所有林學(xué)意義上的森林、 林木和林地都納入 《森林法》 調(diào)整范圍之內(nèi)，而是立法者認(rèn)為最為重要的森林、 林木和林地才會納入 《森林法》 予以調(diào)整。 因此， 《森林法》 所說的 “森林”、“林木” 和 “林地”不是林學(xué)意義上的森林、 林木和林地，而是法律意義上的森林、林木和林地，不能從林學(xué)角度去理解 《森林法》 中的 “森林”、“林木” 和 “林地”。

現(xiàn)行 《森林法》 沒有給出森林、 林木和林地的法律概念，使得 《森林法》 的調(diào)整范圍較為模糊。《森林法實(shí)施條例》 作為實(shí)施 《森林法》 的行政法規(guī)，在第二條中對森林資源、 森林、 林木和林地進(jìn)行了描述，在一定程度上彌補(bǔ)了 《森林法》 規(guī)定的不足。

第4篇

本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學(xué)

（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實(shí)在法上的確認(rèn)。對于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復(fù)雜形勢的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無法對法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預(yù)見與遵循。要準(zhǔn)確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說明的問題。從人類語言和表達(dá)問題的明晰程度來講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面。”[12]無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。無論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中總會有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運(yùn)動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應(yīng)對，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權(quán)解釋，只能算是學(xué)理解釋，但是該學(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級機(jī)關(guān)通過對執(zhí)法者請示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說明。這些機(jī)關(guān)或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進(jìn)行適用解釋，客觀上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認(rèn)識能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無法對復(fù)雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動對列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對名詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專門用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對概念的準(zhǔn)確適用，就必須對這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點(diǎn)，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產(chǎn)生不同的含義。如果對概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個(gè)意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應(yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應(yīng)生成于具體的執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進(jìn)行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋，那么很有可能就擴(kuò)大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價(jià)值性不確定概念。客觀性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過客觀的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。

第5篇

關(guān)鍵詞：依法治校；法律執(zhí)行力；行動中的法

中圖分類號：D927 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0132-02

自黨的十五大報(bào)告提出“依法治國”方略以來，“依法治X”已成流行的話語，以“依法治國”為基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口號充斥社會，各高校也紛紛加入“依法治校”行列中。該說法提出的初衷是好的，若能真正領(lǐng)悟所依之法的理念，無疑會對高校的良性健康發(fā)展、我國的法治建設(shè)進(jìn)程起推動作用。但問題在于，高校有無吃透其中內(nèi)涵，能否理順一系列法律概念間關(guān)系，是否從制度設(shè)計(jì)到規(guī)定的執(zhí)行都貫徹法治精神？更重要的問題是，“依法治校”在實(shí)際中依何種“法律”？在法律的執(zhí)行力尤其是高等教育法律法規(guī)的執(zhí)行力飽受質(zhì)疑的境遇下，僅靠自上而下運(yùn)動式的推動，能否實(shí)現(xiàn)高校的法治化目標(biāo)？

一、問題的提出

（一）“法治”概念基本內(nèi)涵

“依法治校”的理論預(yù)設(shè)是“法治”概念。作為從西方引入的復(fù)雜概念，法治概念至今仍在完善與發(fā)展中。簡單來說，西方的法治概念經(jīng)歷了古代“法治”概念的“良法法治觀”階段、近代的規(guī)則法治或“形式法治觀”階段和現(xiàn)代的軟法治或“實(shí)質(zhì)法治觀”三個(gè)階段。法社會學(xué)產(chǎn)生后，西方法學(xué)家提出“活的法”（livinglaw）、“行動中的法”（lawinaction）等概念。與之相適應(yīng)，依法治國所依之“法”已不限于國家制訂的正式法律規(guī)則而包括法律原則、“活的法”等，“法治”也不僅追求形式正義，而是又回歸到了亞里士多德的良法之治[1]。“法治”概念發(fā)展至今，在當(dāng)今中國至少應(yīng)理解為：“法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美結(jié)合”[2]，是依據(jù)內(nèi)涵豐富的“良法”，追求實(shí)質(zhì)正義和形式正義，保障個(gè)人權(quán)利，限制公共權(quán)力，促進(jìn)社會發(fā)展，實(shí)現(xiàn)公平、民主、秩序等合理內(nèi)涵的一種美好的社會狀態(tài)。

（二）“依法治校”概念的內(nèi)涵

1.通說

“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制領(lǐng)域中使用較多。它既是教育行政法概念，也是教育管理學(xué)術(shù)語。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，它是“依法治國方略的重要組成部分，是為貫徹落實(shí)法治國家原則，實(shí)現(xiàn)高校管理的法治化目標(biāo)，以法律方式規(guī)范高校管理的過程。具體包括國家對高校實(shí)施管理的法治化和高校自我管理的法治化兩個(gè)層面的內(nèi)容：在外部關(guān)系上，學(xué)校與政府、學(xué)校與社會是在法律的框架下‘依法自主辦學(xué)、獨(dú)立責(zé)任、服務(wù)社會’的關(guān)系；在內(nèi)部關(guān)系上，主要表現(xiàn)為學(xué)校作為管理、服務(wù)者與學(xué)校中接受管理與服務(wù)的教師、學(xué)生以及教師與學(xué)生之間在學(xué)校章程規(guī)范下的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。”[3]

高校依法治校的主體既包括學(xué)校和學(xué)生，也包括各級行政機(jī)關(guān)及其職能部門、權(quán)力機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民。而所依據(jù)的法律，狹義上的“法”指與高校有關(guān)的教育方面的法律、法規(guī)和規(guī)章，如《中華人民共和國高等教育法》、《普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例》等。廣義上的“法”則包括從《憲法》到其他與高等院校有關(guān)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性法律文件以及學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章制度，甚至還包括被多數(shù)學(xué)者所忽略的，卻恰恰是實(shí)現(xiàn)法治化目標(biāo)關(guān)鍵所在的，我們隨后要談到的通行于學(xué)校內(nèi)部的所謂“行動中的法”。

2.存在問題

首先，推行“依法治校”過程中存在主客體顛倒問題。在實(shí)現(xiàn)高校自我管理法制化中，很多高校把作為依法治校主體的教師和學(xué)生當(dāng)成治理客體，把“治”理解成了“管治”，甚至將其與處罰畫等號。實(shí)際上，“治”的對象是高校的管理權(quán)力和公共事務(wù)，而絕非高校的主體——教師和學(xué)生。將師生作為治理、管治的對象顯然是人治思維流毒未清的表現(xiàn)，深層原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡導(dǎo)“依法治校”存在簡約化傾向，集中表現(xiàn)為“有法可依”唯是論，將“依法治校”簡化為制定和完善法律制度，即制定校內(nèi)的規(guī)章制度，甚至為制度而制度。一方面，制定者們不顧法律效力層級順序，違背基本立法常識制定與上位法相沖突或彼此矛盾的“非法”規(guī)章制度；另一方面，制定出的規(guī)章制度缺乏必要性和可操作性，卻不能在實(shí)踐中得以有效實(shí)施而淪為“擺設(shè)”。規(guī)章制度成了裝點(diǎn)門面的東西，作用僅在于掛在墻上供上級領(lǐng)導(dǎo)檢查時(shí)參觀。實(shí)際上，“依法治校”不能被簡化為守法的代名詞，也不等同于完善規(guī)章制度。依法治校要防止這樣的悖論：本來是大學(xué)主體的師生員工卻淪為依法治校的客體；或把立法作為法治的終極目標(biāo)，忽略立法后的問題，尤其是在實(shí)際操作中的方法論問題。畢竟，“對于建立法治國家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度設(shè)計(jì)的方法論基礎(chǔ)”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再淪為簡單的口號？關(guān)鍵問題在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正內(nèi)涵。這需要引入新的概念和方法論為依法治校問題提供另外的思路。這也是本文使用“行動中的法”概念的初衷。

二、行動中的法與“依法治校”

（一）概念的引入

“行動中的法”是早期的法社會學(xué)奠基人龐德首次提出的，他在對比并區(qū)別“書本上的法”和“行動中的法”時(shí)說：“如果我們細(xì)看，書本上的法和行動中的法之間的區(qū)別，支配人與人之間關(guān)系的法律規(guī)則和那些實(shí)際上支配的規(guī)則之間的差別，將會是很明顯的，并且我們還可以發(fā)現(xiàn)，法律理論和司法行政之間的差別經(jīng)常是非常真實(shí)而深刻地存在著。”[5]

因此，他倡導(dǎo)法社會學(xué)研究要注重法律實(shí)施中的實(shí)際狀態(tài)和效果，把法的概念的中心從規(guī)則轉(zhuǎn)向行為，轉(zhuǎn)向立法、審判、行政訴訟等具體法律活動。在法律多元主義看來，法不僅以國家法的樣式存在，也在不同層次的社團(tuán)內(nèi)存在。①不管是埃利希的“活法”概念，還是馬考利“私人政府”的概念，以及馬克斯·韋伯所提到的包含“特殊工作人員”和“外部強(qiáng)制”兩方面即可稱為法的概念，都在表明這樣一種觀點(diǎn)：以國家立法為中心的思維模式過于僵硬和呆板，極易在實(shí)際生活中遭到忽略或規(guī)避。只有突破立法中心論并突出普通民眾建構(gòu)內(nèi)在社會生活秩序的能力，才能使法律充滿生機(jī)與活力。行動中的法研究著力促進(jìn)法律過程研究的范式轉(zhuǎn)變，用真實(shí)的、實(shí)踐中的、動態(tài)的法律概念代替規(guī)范性、穩(wěn)定性、本本中的法律規(guī)則概念。這為我們重新認(rèn)識法律執(zhí)行過程、法律制定與實(shí)施關(guān)系提供了嶄新視角，為推動法律制定與實(shí)施實(shí)現(xiàn)新統(tǒng)合提供了理論基礎(chǔ)[6]。

（二）借鑒意義

對于目前在依法治校過程中面臨的法治困境而言，龐德的理論也只是提供一些思路。②筆者關(guān)注的問題在于，國家強(qiáng)力推動的法治有時(shí)會與社會缺乏內(nèi)在的親和力，立法者制定的法律完全主宰人們的社會生活，處于弱勢地位的普通民眾的實(shí)際需求和意愿往往被忽視而成為治理的對象，造成法律太多而秩序較少的現(xiàn)實(shí)。

首先，在高校內(nèi)部法的制定和實(shí)施并不是兩個(gè)分立的過程。強(qiáng)制推行的法律，其目的往往會因與個(gè)體需求的直接沖突而面臨尷尬的境地。最終的結(jié)果是要么因?yàn)檎龊头梢?guī)則受到公然挑戰(zhàn)而致政府和法律權(quán)威性資源流失；要么因?yàn)檎畡佑酶鞣N執(zhí)法途徑和資源執(zhí)行法律而使執(zhí)法的經(jīng)濟(jì)和社會成本變得難以承受。[7]

其次，現(xiàn)行的體制往往忽略了普通民眾在法律制定和執(zhí)行過程中的能動作用，結(jié)果束縛了高校的活力與主動性。高等院校是一個(gè)單位組織，具有一定的獨(dú)立性和封閉性，在通行的國家制定法之外，還有許多自發(fā)形成的制度維持著高校的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。③以“行動中的法”為理論框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的內(nèi)在法秩序，不同的參與者在法執(zhí)行過程中對法律發(fā)揮著塑造功能。能夠認(rèn)識到這一點(diǎn)，是破除“立法中心論”的前提，也對提高高校內(nèi)部法律的執(zhí)行力至關(guān)重要。

最后，如何有效發(fā)揮行動中的法在高校中的作用？從法律和個(gè)人行為方式的關(guān)系看，多數(shù)學(xué)者要么認(rèn)為法律難以改變?nèi)藗兊牧?xí)慣，要么認(rèn)為法律只有沿著社會變遷的方向才能改變?nèi)藗兊男袨榉绞健＜幢懔⒎ǖ淖畛跄康氖终?dāng)，也會因個(gè)體的切身需求而流于失敗。畢竟，人不僅僅是斤斤計(jì)較的理性人，也是隨遇而安的感性人，還是不計(jì)得失、富于正義感的道德人[8]。英國學(xué)者阿蒂亞提供了另外一種解決思路。除了通常的立法模式，阿蒂亞又提出了訴訟模式，以克服立法模式的剛性和強(qiáng)硬。訴訟模式以進(jìn)化理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)主體間的“相互作用”，依據(jù)合理的法律，通過授權(quán)而非苛以義務(wù)的方式，通過成員的互動和民事訴訟促使人的行為方式發(fā)生改變。這種模式更少強(qiáng)迫色彩，在目標(biāo)和結(jié)果上更為開放[9]。

三、結(jié)語

綜上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真實(shí)存在的，高等學(xué)校作為一個(gè)相對封閉的團(tuán)體，通行于其內(nèi)部的法治秩序的建立不是通過簡單的立法方式就可以實(shí)現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)治。唯有在其內(nèi)部發(fā)掘發(fā)現(xiàn)符合普通民眾需求的規(guī)則，在人們的實(shí)際行動中發(fā)現(xiàn)規(guī)則秩序，才能形成一種和諧、持續(xù)的法治秩序，真正實(shí)現(xiàn)所謂的“依法治校”，從而提升規(guī)范高校辦學(xué)，提升高校活力。

參考文獻(xiàn)：

[1]何勤華，嚴(yán)存生.西方法理學(xué)史[M].北京：清華大學(xué)出版社，2008：454.

[2]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：289.

[3]徐顯明.確立依法治校理念，提升依法治校水平[J].中國高等教育，2006，（5）.

[4]舒國瀅，等.法學(xué)方法論問題研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：21.

[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.

[6]彭艷崇.行動中的法：中國單位組織內(nèi)在秩序的個(gè)案研究[D].中國政法大學(xué)，2006.

[7]王錫鋅.中國行政執(zhí)法困境的個(gè)案解讀[J].法學(xué)研究，2005，（3）.

第6篇

摘 要 法律信仰作為法治國家的精神基礎(chǔ)在依法治國的當(dāng)今無疑意義重大，本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什么樣的法律才能被信仰的闡述，闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關(guān)鍵詞 法律信仰 良法 作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經(jīng)有十二年之久，為了實(shí)現(xiàn)依法治國的理想圖景，我國已基本建立了社會主義法律體系，社會主義各項(xiàng)事業(yè)基本有法可依。雖然有法，但法律在實(shí)踐當(dāng)中權(quán)大于法、人大于法、以言代法、以權(quán)廢法的現(xiàn)象比比皆是，為什么會出現(xiàn)這種情況？歸根到底是法律不被信仰，如果法律不被信仰，與一紙具文無異，就似伯爾曼所說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)①。”法律作為信仰的唯一對象在培養(yǎng)法律信仰中具有不可替代的作用。但是，我們究竟要信仰什么樣的法律？良法作為一種有別于惡法的良善之法應(yīng)作為法律信仰的當(dāng)然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎(chǔ)，通過以下邏輯來分析良法的這種重要性：法律信仰是依法治國方略的精神基礎(chǔ)，這種精神基礎(chǔ)又是如何形成的？法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關(guān)鍵性作用，那什么樣的法律才會被信仰呢？價(jià)值合理、規(guī)范合理、體制合理、程序合理的良善之法應(yīng)成為法律信仰的對象②。

二、法律信仰與良法概念界定

（一）法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中并沒有針對性的解釋，只有對信仰的解釋為：“信仰是對某種宗教，或?qū)δ撤N主義極度信服和尊重，并以之為行動的準(zhǔn)則③。”謝暉教授認(rèn)為“法律信仰是兩個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一：一方面是主體以堅(jiān)定的法律信念為前提并在其支配下把法律規(guī)則作為其行為準(zhǔn)則；另一方面是主體在嚴(yán)格的法律規(guī)則支配下的活動④。”由此，筆者認(rèn)為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重，并將這種信服和尊重的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)化為行為準(zhǔn)則的過程。法律信仰是一個(gè)動態(tài)的過程，而非靜止不動的，是包括心理狀態(tài)和行為過程的有機(jī)統(tǒng)一。也就是說，法律信仰不僅存在于理論上，而且踐行于法治實(shí)踐中。

（二）良法

良法是與惡法相對應(yīng)的法哲學(xué)范疇，是一個(gè)廣泛且不斷發(fā)展的概念，它包括法的實(shí)質(zhì)良善性和形式良善性兩個(gè)不可分割的方面。要對良法下個(gè)確切的概念不容易，可從良法的標(biāo)準(zhǔn)來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認(rèn)為良法的基本標(biāo)準(zhǔn)是：價(jià)值合理性、規(guī)范合理性、體制合理性、程序合理性⑤。筆者認(rèn)為，良法應(yīng)從應(yīng)然角度考慮，良法應(yīng)是實(shí)質(zhì)良善和形式良善的有機(jī)統(tǒng)一，由此，法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的，而非法律實(shí)然或已然是怎樣的。價(jià)值合理性應(yīng)是良法的靈魂，規(guī)范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實(shí)現(xiàn)良法的價(jià)值合理的。因此，良法應(yīng)是符合自然、社會、人類發(fā)展規(guī)律的，能夠滿足主體享有最一般人權(quán)、公平正義的，并能為大多數(shù)獨(dú)立社會主體所信奉和行使的準(zhǔn)則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種，其信服和尊重的準(zhǔn)則當(dāng)且僅當(dāng)是法律，而不能是諸如權(quán)力、教義、風(fēng)俗習(xí)慣之類的對象，如果法律信仰除法律之外還有其他對象，那就不是法律信仰，也培養(yǎng)不出法律信仰。法律的三品性“自由――人權(quán)性、效用――利益性、保障――救濟(jì)性”是法律成為法律信仰對象的內(nèi)在因素⑥。此外，規(guī)范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件⑦。正是因?yàn)榉杀Ｕ先藱?quán)、救濟(jì)權(quán)利、實(shí)現(xiàn)利益的特性及其至上性，確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什么樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依，只有建立并不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎(chǔ)，而法律被信仰是依法治國的精神基礎(chǔ)，只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實(shí)現(xiàn)法治，但是并不是只要是法律就一定會被信仰，還要看這種法律是否具有價(jià)值合理、規(guī)范合理、體制合理、程序合理等特性，是否能夠保障人權(quán)、救濟(jì)權(quán)利、實(shí)現(xiàn)利益，是否能夠體現(xiàn)法律的應(yīng)然性（公平正義性），即法律應(yīng)是良善之法，是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據(jù)謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看⑧，良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實(shí)現(xiàn)：1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個(gè)有關(guān)個(gè)體主觀心理的概念，內(nèi)在包涵著個(gè)體對法律的信服和尊崇，并把這種信服和尊崇內(nèi)化為一種恒定的意念，而這種信服和尊崇的前提是法律可以實(shí)現(xiàn)主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟(jì)性、自由-人權(quán)性，使其具備被信仰的價(jià)值基礎(chǔ)；2.良法對法律實(shí)踐的作用。法律實(shí)踐的前提是有法可依，而這個(gè)法的良善性決定了法律實(shí)踐的有效性，法律的有效實(shí)行是法律實(shí)踐的應(yīng)有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點(diǎn)和價(jià)值基礎(chǔ)，只有善法――以人權(quán)保障為宗旨的法律，才能獲得社會主體的普遍認(rèn)同并加以普遍遵守，法律的良好實(shí)施才能促使人們?nèi)バ欧妥鸪绶桑尚叛霾拍苄纬伞?/p>

六、結(jié)語

法律信仰在依法治國的當(dāng)今無疑是非常重要的，但要真正讓法律成為普通民眾的信仰，首先法律應(yīng)是良善之法，且應(yīng)有效實(shí)施，法條具文的泛濫，除了帶來種種社會成本，還會阻礙法律人職業(yè)自律，而法律人職業(yè)素質(zhì)的降低，無疑會鼓勵(lì)人們在法制外另辟渠道，解決糾紛維護(hù)權(quán)益，即求助于私力救助。因此，法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近，而且制定出來的良法要得到有效的實(shí)施，這樣才能為民眾提供法律榜樣，使民眾信服法律，將法律內(nèi)化為信念，從而信仰法律。

注釋：

①[美]伯爾曼.法律與宗教.生活•讀書•新知三聯(lián)書店.1991:28.

②李龍.良法論.武漢大學(xué)出版社.2001:71-72.

③辭海.上海辭書出版社.1979:565.

④謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ).山東人民出版社.1997:15.

⑤李龍.良法論.武漢大學(xué)出版社.2001:71-72.

⑥鐘明霞,范進(jìn)學(xué).試論法律信仰的若干問題.中國法學(xué).1998(2).

第7篇

關(guān)鍵詞行政裁量 統(tǒng)一裁量論 法律概念

作者簡介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

在建設(shè)法治政府的過程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。

一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義

行政裁量學(xué)說由德國學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒有從本質(zhì)上闡述這種分類的必要性和科學(xué)依據(jù)，對后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說對后來法學(xué)界，特別是德國法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少廣泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系

（一）理論界的分類

對于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說:

1．質(zhì)的區(qū)別說

此為德國通說，該學(xué)說認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認(rèn)識行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區(qū)別說

此種學(xué)說認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質(zhì)的差異。

3．無區(qū)別說

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。

（二）“質(zhì)的區(qū)別說”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭

有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)則是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進(jìn)行審查。

也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說”觀點(diǎn)泛濫主要是受德國行政裁量學(xué)說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)關(guān)對兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。

（三）爭議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)。這種交錯(cuò)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來實(shí)現(xiàn)，也可以通過過行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯(cuò)，實(shí)踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國行政裁量權(quán)的范圍界定

筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，承認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到相互制約與平衡。其次，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益。再次，對二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”豒從這句話可以看到法律概念對于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。現(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對法律規(guī)范適用的全過程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時(shí)候都體現(xiàn)出一種個(gè)案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學(xué)界面臨的重要課題。

注釋：

豍周佑勇，鄧小兵．行政裁量概念的比較觀察．環(huán)球法律評論．2006（4）．第431-432頁．

第8篇

一、法律體系的方法和概念

法律理論體系是法律的理解基礎(chǔ),法律體系也是法律分析的方法性的概念,我們在一般條件下在法律體系的基礎(chǔ)上去理解法律,可能看到其他視角看不到的意義。廣義上來說就是前進(jìn)方向是已知或者未知的。方法與方向是互相聯(lián)系的。選擇不同的方法,那么就要調(diào)整方向,使其回到“正途”來。因此從這個(gè)意義上將,法律體系的具有分析性。有些學(xué)者研究法律體系的目的沒有認(rèn)識到法律的價(jià)值,過多的關(guān)注實(shí)踐應(yīng)用。現(xiàn)在法理有關(guān)理論研究上,研究的重點(diǎn)一直都是法律體系的概念和理論,因?yàn)檫@屬于法學(xué)研究的范疇。而有關(guān)法律體系的理解我們還是比較關(guān)注本體論的研究,就是法律體系研究的是什么,法律體系的不同分類是研究法律體系的基礎(chǔ),尤其是我國的法律理論,我國學(xué)者一直都在研究法理學(xué)中有關(guān)法律理論體系的研究模式,這是我國學(xué)者繼承了法律體系的教條化的結(jié)果。其實(shí)這在一定程度上忽略了法律體系的整體化思考,對于法律體系的實(shí)踐意義有一定的局限性。法律體系的認(rèn)識論意義主要是研究法律體系的意義。這是我國法律體系研究的誤區(qū)。

法律整體包括構(gòu)成法律整體部分和要素,這本身就是對法律認(rèn)識的途徑,而且對這個(gè)部分和要素的認(rèn)識就相當(dāng)于對法律整體的認(rèn)識。如果將二者整合起來并使之系統(tǒng)化就可以對法律整體的認(rèn)識提高到有一個(gè)層次。

事實(shí)上,也把分析實(shí)證主義法學(xué)作為法律體系的一個(gè)本體或者概念進(jìn)行研究,這個(gè)概念是一個(gè)分析方法,具有分析的功能。就是說法律體系的概念是具有分析方法功能的。法律體系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假設(shè)將法律體系單純的作為法律體系的本體或概念進(jìn)行研究,那么有關(guān)法律體系的概念研究就真的概念化了。

二、法律體系的邏輯存在和客觀實(shí)體

研究分析實(shí)證主義法學(xué)法律體系與研究我國法律體系的重要區(qū)別是是否把法律體系作為邏輯存在和客觀實(shí)體來研究。這主要源于他的認(rèn)識論。法律體系是一種思維方式的體現(xiàn),一般是對法律體系化的思考的強(qiáng)調(diào),是屬于觀念性的,這就表明法律體系不但是客觀存在的還是具有主觀思考性的。也就是說同樣的法律,不同的法律體系其實(shí)都是對同一客觀存在的不同解釋,都表明了法律的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)。研究我國的律體系,可以看出一般都是討論法律體系的客觀實(shí)體性,這可以從法律體系的客觀性上看出。法律體系的客觀性主要是說法律體系在社會生活中不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。

法律體系的客觀性,針對的是是法律體系調(diào)整的社會現(xiàn)象和社會關(guān)系,因?yàn)槎呔哂锌陀^性。如果一個(gè)法律在一定的區(qū)域內(nèi)可以存在并且運(yùn)行,那么它的條件就必須存在于此區(qū)域可以尋求到的法律體系,要不然一個(gè)單獨(dú)的法律是沒有辦法發(fā)揮它應(yīng)該具有的作用,所以就一定存在由這種法律和其他法律共同配合和協(xié)調(diào)的法律體系。社會關(guān)系和現(xiàn)象的錯(cuò)綜復(fù)雜,各種不同社會現(xiàn)象和關(guān)系的互相制約和聯(lián)系,所以調(diào)整這種社會現(xiàn)象和關(guān)系的法律法規(guī)和規(guī)范之間也存在著交織和滲透,所有的社會關(guān)系和現(xiàn)象都存在與社會中間。因此在調(diào)整不同社會關(guān)系和現(xiàn)象的法律法規(guī)和法律部門都是存在聯(lián)系的。

三、法律體系的統(tǒng)一性和同一性

同一性是判斷一個(gè)法律或者法律規(guī)范的歸屬問題,也是討論法律體系是哪些法律規(guī)范的構(gòu)成問題。不管是法律對規(guī)范的直接授權(quán)還是間接授權(quán)的制定,都是基本規(guī)范的組成部分。同一性本身就是法律自身的特性同時(shí)也是法律體系的內(nèi)在要求,我國的法學(xué)研究中,一般強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一性,法律存在形式要以體系化的狀態(tài),而不是非法律體系的同一性。構(gòu)成法律體系的要素之間是互相配合和支持的,所以法律體系的系統(tǒng)化也是具有一致性和統(tǒng)一性的,這也是系統(tǒng)化特征的必然要求。法律體系的要素之間也存在一定能夠的矛盾和沖突,這是法律體系無法滿足的社會需求,這也根本不能實(shí)現(xiàn)人們對法律體系的前期目標(biāo)。

法律體系的統(tǒng)一性在各部門法當(dāng)中具有貫穿性和具有共同的法律精神、指導(dǎo)思想。低層次的法律效力與高層次的法律效力相對應(yīng),具有制度化和具體化的指導(dǎo)思想。法律規(guī)范的特點(diǎn)是等級層次性,也就是等級從屬關(guān)系。法律規(guī)范和法律部門之間的橫向聯(lián)系和制約會導(dǎo)致法律的承認(rèn)和保護(hù),如果違反了規(guī)定就會導(dǎo)致法律的制裁。法律統(tǒng)一性可以在立法技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)、名稱和規(guī)格的一致以及調(diào)整目標(biāo)和任務(wù)的一致性上表現(xiàn)出來。法律體系的統(tǒng)一性在一定的區(qū)域法律文化的內(nèi)還有有統(tǒng)一性的。從這個(gè)我們可以發(fā)現(xiàn),我國在法學(xué)研究法律體系的具有統(tǒng)一性,這個(gè)統(tǒng)一性不包括法律自身的特性,外在因素可以確立法律體系的統(tǒng)一現(xiàn)象,調(diào)整目標(biāo)和調(diào)整對象都是以法律體系為存在基礎(chǔ)和條件的。

第9篇

一（略）

在爭論中，第二種觀點(diǎn)顯然占據(jù)上風(fēng)。在該觀點(diǎn)之下，法學(xué)成為一門科學(xué)。該科學(xué)性必須滿足如下形式要件:法學(xué)擁有獨(dú)屬于本學(xué)科的概念，而且這些概念形成一個(gè)自洽的形式體系。所謂“自洽”，一方面是指這些概念本身構(gòu)成的體系具有自足性，從而具有了獨(dú)立于其他科學(xué)的性質(zhì);另一方面是指這些概念之間不僅沒有邏輯上的沖突，而且互相補(bǔ)充，互相支撐，共同形成法律科學(xué)的大廈。以此種對法學(xué)的理解為基礎(chǔ)，形成了法律教育的目的:對學(xué)生講授這些概念及它們之間的邏輯關(guān)聯(lián)，統(tǒng)轄這些概念的基本原理，以及運(yùn)用這些概念的基本方法。此種關(guān)于法律教育的目的無論是在大陸法系，還是在較早的英美法系都是適用的。在前者，較為典型的代表是德國的概念法學(xué)體系，并在實(shí)踐中表現(xiàn)為民法典的制定。民法典不僅被認(rèn)為是立法者的作品，也被認(rèn)為是持上述觀點(diǎn)的法學(xué)家的作品。之于后者，美國的蘭德爾教授就直言，被作為科學(xué)的法律是由原則和原理構(gòu)成的，并借此實(shí)現(xiàn)法學(xué)的科學(xué)性。蘭德爾教授的觀點(diǎn)和方法也被進(jìn)一步倡導(dǎo)，有學(xué)者提出，大學(xué)應(yīng)當(dāng)是在不考慮知識的直接職業(yè)用途的前提下學(xué)習(xí)知識的地方，并主張從純粹知識性的角度來講授法律。然而，此種觀點(diǎn)并非毫無爭議。在大陸法系中，以德國為例，概念法學(xué)的方法被指責(zé)為空洞和過于形式化，說他們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)法學(xué)的“形式性科學(xué)化”而犧牲了一些實(shí)質(zhì)性的、豐富的生活，常常用法律概念“”生活。在英美法系，蘭德爾教授及其倡導(dǎo)者的觀點(diǎn)也受到批評。從20世紀(jì)30年代開始，法律現(xiàn)實(shí)主義開始發(fā)難，認(rèn)為蘭德爾教授的觀點(diǎn)忽視了法律的實(shí)踐性和職業(yè)性，而單純追求法律概念和原理，單純追求這些概念和原理之間的形式邏輯性。

二、服務(wù)于上述目的的三種案例教學(xué)法

在實(shí)現(xiàn)上述法律教學(xué)目的的過程中，案例教學(xué)被賦予了不同的功能。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，視為各種法學(xué)概念之邏輯一致的整體，則教學(xué)方法主要是要讓學(xué)生學(xué)習(xí)和理解這些概念以及它們之間的關(guān)聯(lián)性。案例教學(xué)的方法應(yīng)該服務(wù)于此種目的:教師所設(shè)置的所有案例都服務(wù)于對法學(xué)概念和原理的理解和把握。這樣，在法律教學(xué)中，教師的講授首先并不是從案例開始，而是從基本的法律原理和概念開始。當(dāng)然，從邏輯上講，如果把握了這些概念和原理，也就能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)生活中的案例進(jìn)行解決。這一方法并不意味著不重視案例教學(xué)。當(dāng)教師在講授某一法律概念時(shí)，他會通過案例事實(shí)對該概念加以說明，以加深學(xué)生對該概念的理解程度。所以，在很多情形下，對案例的引用與其說是讓學(xué)生了解某種法律實(shí)踐，毋寧說是讓學(xué)生理解某個(gè)概念及其與其他概念的關(guān)系;與其說是讓學(xué)生了解某種生活事實(shí)中的實(shí)踐性問題，毋寧說是在形塑學(xué)生的某種邏輯思維。其最終結(jié)果就是讓學(xué)生認(rèn)為:一切生活事實(shí)都可以被合理地安排在某種概念之下，并因此具有了較高的確定性。而這不僅與法律的要求相符合，也與科學(xué)的要求相一致。在蘭德爾倡導(dǎo)的判例教學(xué)法中，其方法雖然不同，但其目的相近。與大陸法系的教學(xué)方法不同，其教學(xué)方法不是從法律原理和概念開始，相反，是從一系列具有相同特質(zhì)的判例開始。但是其目的卻都是讓學(xué)生學(xué)習(xí)法律的原理和概念，只不過它是通過讓學(xué)生學(xué)習(xí)判例來實(shí)現(xiàn)這一目的。其中，教學(xué)判例的意義在于:它們體現(xiàn)了法律原理和概念的發(fā)展道路和軌跡，是這些原理和概念之內(nèi)容的生動體現(xiàn)。對它們的學(xué)習(xí)只不過是為了掌握這些法律原理和概念的內(nèi)容，至于其中蘊(yùn)含的其他豐富內(nèi)容，并不重要。在對蘭德爾判例教學(xué)法的指責(zé)中，形成了所謂的“診所式教學(xué)方法”、“法律辯論教學(xué)方法”以及“事實(shí)發(fā)現(xiàn)法”等案例教學(xué)方法。它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即并不主要地將案例學(xué)習(xí)視為發(fā)現(xiàn)和理解法學(xué)原理和概念的途徑，相反，將之視為發(fā)現(xiàn)實(shí)踐問題和解決方法的途徑。換言之，案例學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N技能性和實(shí)踐性的教育方法，而不再是一種理論性和形式科學(xué)性的教育方法。這兩種途徑差別巨大，但需仔細(xì)辨識:前者的目的是要從案件中提煉或說明一種邏輯性的、形式性的概念，而后者則并不關(guān)注這樣的目的，更多地是培養(yǎng)一種實(shí)踐中解決法律問題的技能。這樣，以不同的法律教育目的為指導(dǎo)，案例教學(xué)具有不同的含義:其一是以理解法律概念和原理的案例教學(xué)方法，由于這種案例一般都是插入到對概念的學(xué)習(xí)和掌握之中的，我們可以將之方便地稱為“插入型案例教學(xué)法”，一般見于大陸法系的教學(xué)方法中;其二是以發(fā)現(xiàn)和理解法律原理和原則為目的的案例教學(xué)方法，為了與第三種案例教學(xué)方法相區(qū)分，我們將之稱為“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學(xué)法”，它被適用于蘭德爾倡導(dǎo)的法律教學(xué)方法中;其三是以培養(yǎng)技藝和法律實(shí)踐能力為目的的案例教學(xué)方法，我們將之稱為“實(shí)踐技藝型判例教學(xué)法”，它以對蘭德爾教學(xué)方法的批評為契機(jī)，注重學(xué)生實(shí)踐技能的培養(yǎng)。前兩種案例教學(xué)方法雖然方法不同，但目的實(shí)際上是相近的，而第三種案例教學(xué)方法具有不同于前兩者的目的和作用。

三、各種案例教學(xué)法的局限

各種案例教學(xué)方法所服務(wù)的目的皆有其片面性，因此，也具有相應(yīng)之局限性。就“插入型案例教學(xué)法”而言，由于其主要目的在于說明相關(guān)法律概念和原理之含義以及它們之間的邏輯關(guān)系，因此，這些案例就具有人為“揀選”的痕跡。也就是說，在很大程度上，教師為了達(dá)到該目的，而對現(xiàn)實(shí)生活中的情形或案例進(jìn)行編排裁剪甚至虛構(gòu)或改變，以與特定的法律概念和原理相符合，并因此適合于某些概念及其相互關(guān)系的說明。最終，盡管達(dá)到了該目的，但案例相對簡單，不能說明復(fù)雜的生活關(guān)系。再加上概念自身的界定往往就能說明其含義，最終這些案例的主要作用就僅在于增加了授課的生動性和樂趣而已。就此而言，與其說這是一種案例教學(xué)方法，還不如說案例在這種講授過程中只是一種“趣味性”的點(diǎn)綴而已。就“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學(xué)法”而言，遇到的最大指責(zé)同樣在于它忽視了案例中豐富的事實(shí)，僅僅為了達(dá)到理論上的目的而對這些事實(shí)進(jìn)行“裁剪”。與前述第一種方法相比，兩者實(shí)質(zhì)上是相同的。后者從既定的法律概念出發(fā)，為了說明這些概念而編排案例，前者則從現(xiàn)有案例出發(fā)，從中尋找邏輯一致、且形成體系的法律原理，途徑方式雖然不同，但理論目的卻是相同的。如此，此種教學(xué)方法的目的實(shí)際上也是為了形成并說明某種原理和概念體系。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活的豐富多樣性，以及各種法律事實(shí)在細(xì)節(jié)上的千變?nèi)f化性，上述方法對案件事實(shí)的簡單化處理是必要的，否則，我們很難想象以此種豐富多樣的事實(shí)為基礎(chǔ)，怎么能夠形成一個(gè)體系嚴(yán)密且確定的法律概念和原理體系?因此，正如學(xué)者所指責(zé)的那樣，這種教學(xué)方法不僅使得案例簡單化，也很難尋找到大量的案例，因?yàn)椋碚撋瞎ふ橄蟮囊髣荼匾獙⒋罅康恼鎸?shí)案例排除在教學(xué)過程之外，除非對這些真實(shí)案例進(jìn)行前述的裁選、忽視甚至改變，才能符合理論抽象化的要求。因此，在教學(xué)實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)如下結(jié)果:盡管教師在講授過程中列舉了大量的“案例”，但是在開始實(shí)踐時(shí)，學(xué)生們還是不能把握真實(shí)案例中的問題。更為極端的后果是:學(xué)生們對法律概念和原理有一定程度的理解，但是無法起草一份像樣的合同，或者分析自己開始面對的真實(shí)案例中的法律問題。如果說上述兩種案例教學(xué)法的目的過于理論化和抽象化，從而導(dǎo)致案例教學(xué)過于簡單化和形式化，那么“實(shí)踐技藝型判例教學(xué)法”則能夠彌補(bǔ)這些缺陷，但卻因此可能走向另一個(gè)極端。這種以培養(yǎng)實(shí)踐技藝為目的的教學(xué)方法直面案件事實(shí)，并對案件所涉及的法律問題進(jìn)行全面回應(yīng)，不會因?yàn)檎f明抽象理論的目的而對之加以刪減虛構(gòu)。就此而言，生活和法律事實(shí)可以真實(shí)地展現(xiàn)在學(xué)生的視野里，并通過法律的方式加以分析。但是，其弊端也因此產(chǎn)生。原因在于:真實(shí)的案件事實(shí)是經(jīng)驗(yàn)和生活的產(chǎn)物，而不是思維和邏輯化的產(chǎn)物，因此，大多數(shù)案件事實(shí)都涉及到不同性質(zhì)的法律問題，這些法律問題往往分別隸屬于不同的形式體系。比如，一個(gè)真實(shí)的民事案例中可能既涉及到合同法的問題，也涉及到物權(quán)的問題，同時(shí)還可能涉及到侵權(quán)的問題，在形式體系上，這顯然是不同性質(zhì)的法律問題。如此，如果從實(shí)踐角度對這些問題進(jìn)行解決，就不可能將該案件任意放置在任何一個(gè)個(gè)別的體系之中。所以，有些學(xué)者對此種教學(xué)方法的指責(zé)也是中肯的，他們認(rèn)為，此種教學(xué)方法在一定程度上缺乏體系性的思維方式，缺乏妥當(dāng)?shù)捏w系反思，而只是交給了學(xué)生一個(gè)解決問題的方法。簡言之，這種方法交給了學(xué)生一個(gè)具體的技藝，但卻沒有養(yǎng)成學(xué)生對法律的體系性思維方式。