時間：2023-07-07 16:17:01
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【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念
一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性
（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義
1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。
（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題
1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。
（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。
二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計
（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想
司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。
（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”
司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②
（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”
我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。
（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任
濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。
三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想
（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度
民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。
（二）構建庭前訴權質辯制度
于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。
（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度
為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。
（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容
若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。
（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定
《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。
（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度
由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。
（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制
論文關鍵詞 第三人 救濟 再審
一、第三人撤銷之訴與其他救濟方式的并存
（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟方式
我國民事訴訟法規定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟途徑。有獨立請求權第三人對訴訟標的擁有獨立的請求權，那么他既可以選擇在訴訟中參與進去，在訴訟終結后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權第三人，在未被裁判承擔民事責任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔民事責任時，無獨立請求權第三人依我國法律規定可以提起上訴，如果是在訴訟終結法律文書生效后才發現才會啟動本訴訟制度。這種情形出現的概率也較低，無獨立請求權第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責任承擔主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進行救濟。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟方式。在第三人撤銷之訴已經進入我國民事訴訟法的現狀下，有必要區分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關系，使得當事人撤銷之訴的定位更加明晰。
（二）多種救濟方式的啟動順序應通過司法解釋的形式明確
第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟自身權益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進行一種事后救濟性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進行救濟，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內二者不能同時進行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進行救濟，之后第三人撤銷之訴的判決已經替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟程序進行救濟應通過申請再審的形式進行。關于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關系應通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規定可以申請啟動審判監督程序。
其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進行到執行階段時，案外人對執行的標的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認為存在與原判決、裁定無關的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟的類型是一種互補關系，二者在啟動順序上不存在沖突。
二、第三人撤銷之訴制度應明確為再審的特殊類型
第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟，在審判監督程序一章中應把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結構設計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關系作出相應的規定。
第三人撤銷之訴是一種事后的救濟性程序，賦予了第三人事后救濟的權利，但作為事后的救濟程序與再審的關系是無法避免的問題。關于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進行明確的規定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。
將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機制，避免對既判力形成沖擊。第三人應參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權利的被侵犯，出于對其程序權利的保護賦予其事后救濟的機會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權利的徹底保護，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權利保護的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經過立法的多次修改限定在固定的范圍內進行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。
三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關系
（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關規定
法國民事訴訟法對此做出了規定，前訴訟的判決在其當事人之間仍然發生效力。我國臺灣地區民事訴訟法也有類似規定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第42條規定：“撤銷原判決相關判項的，應當告知案外人以及再審當事人可以提起新的訴訟解決相關爭議?！笔且猿蜂N判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進入我國之前針對再審制度的規定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進行質疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質疑原判決的情況下，經審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當事人的權益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進行修正即可，前訴訟當事人之間的權利義務關系無需進行改變。因為，前訴訟當事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權益的部分進行了質疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護第三人的效果，對于前訴訟當事人也是一種侵害。
（二）前訴判決未涉及第三人部分內容及效力應予以保留
司法權對進入訴訟的當事人的權利義務關系進行裁判，但是應以當事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當事人之間的權利義務關系未涉及第三人權益的部分應當保留其效力。前訴訟當事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責任，當事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權益的部分是對前訴訟當事人的權利義務關系的裁判，對二者之間已經起到了定紛止爭的結果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當事人則另當別論。個人認為可以采用折中的方法，對于這一部分內容，第三人撤銷之訴進行裁判時保留其內容但以新的法律文書的形式進行宣告裁判，但對于有證據證明前訴訟當事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權益的，因其權利義務關系未認定清楚的可能性較大，應予以重新進行審理作出新的裁判結果。
四、相關制度的配套完善
（一）訴訟告知制度
第三人的權益的判決、裁定、調解書等法律文書發生法律效力后受到損害，第三人在權益受到損害后通過撤銷之訴進行救濟與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關于有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人的規定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責于自身的原因”無法前后呼應。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區立法規定人民法院有義務對其進行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內容明確為人民法院的義務，以完善人民法院訴訟告知的規定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權益，又向其送達法律文書則構成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達的情形下，就構成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認識到其利害關系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進行救濟，可以以法院未向其告知訴訟結果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責于自身的原因。
訴訟告知制度不是對當事人之外第三人的發現，只是針對法律文書的送達的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應的法律文書，對其能夠知曉的當事人、利害關系人進行法律文書的送達。設置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。
（二）惡意訴訟規制制度
針對第三人濫用第三人撤銷之訴訴權的情形法國和我國臺灣地區也存在相應的制裁措施。 第三人如果惡意的提起第三人撤銷之訴，人民法院在審理時查明前訴訟法律文書沒有損害第三人合法權益，而且第三人是出于主觀的惡意目的提起本訴訟的，這一情形應通過罰款和嚴重情節予以拘留的懲罰進行懲戒。對于第三人的主觀惡意目的，可以由前訴訟當事人舉證證明第三人是否存在這一目的。前訴訟當事人至少應證明第三人知曉前訴訟故意不予參加、第三人的合法權益未受到損害、第三人明確知曉前訴訟的權利義務關系不會涉及自身權益等幾個方面。
1 我國民事訴訟法中第三人撤銷之訴的立法背景
在目前的司法實踐中，如何保護因他人之間進行的民事訴訟而使得自身權利受到侵害的第三人成為了一個急需解決的問題。當原告和被告虛構一個原本并不存在的糾紛并訴諸司法程序，通過進行民事訴訟得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，將原本屬于第三人的財產占為己有，這樣一來嚴重地損害了第三人的合法權利。
我國民事訴訟法中增設了第三人撤銷之訴，這一修訂對于保護案外第三人的合法權益起到了重大的作用。我國目前的第三人撤銷之訴制度主要借鑒了法國和臺灣地區的立法例，但與此同時也與法國和臺灣地區的第三人撤銷之訴有顯著區別。在此次對民事訴訟法進行修訂之前，原《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中案外人可對執行標的提出書面異議，案外人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理。從具體的實施情況來看，對于案外人合法權益遭受侵害的，主要可以有三種救濟方式，即案外人提出異議、法院依職權提起再審以及檢察機關向法院提出抗訴。而事實上，除案外人異議之外，其余兩種方式在實踐中的真正適用寥寥無幾，僅僅停留在法條的規定上。并且，案外人的這些救濟途徑僅僅在“執行過程中”才能得以適用，而實踐中某些當事人為了快速謀取不正當利益與他人合謀另行提訟對涉案財產進行轉移，這類惡意訴訟案件往往在案件尚未進入執行程序時就早已經履行完畢，當然也無法適用該規定。
正是基于上述情況，為新民事訴訟法中增設第三人撤銷之訴制度制造了可能。
2 第三人撤銷之訴制度的比較法考察
對于第三人撤銷之訴的制度，世界上各個國家和地區都有著自己的規定。筆者擬以法國和我過臺灣地區為例，將其對第三人撤銷之訴的規定與我國新民事訴訟法中的規定作一對比。
2.1 法國
在法國，在民事訴訟中的上訴制度包括非常上訴和上訴，其中非常上訴還包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型，而這三者的訴訟對象都是已經發生法律效力的判決。而對第三人異議制度而言，法國的民事訴訟法在第一章第582條至第592條對此制度進行了較為全面的規定，主要包括第三人提出異議的條件、程序和法律效果。
1）條件。法國民事訴訟法對第三人異議程序的啟動主體做出了明確規定。該法第583條對此規定，任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。
2）程序。第三人提出異議的形式包括本訴請求和附帶請求兩種。本訴請求是指在任何訴訟之外提出；附帶請求是指在已經開始的訴訟過程中一方當事人對另一方當事人主張某一判決之時提出。除此之外，該法第587條對第三人提出異議管轄法院也做出了規定，即應當向作出受到攻擊的判決的法院提出，而且必須由相同的法官審理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的異議之訴，其自身并不能直接中止對判決的執行，對此法官有著自由裁量權，其可以自行判斷中止與否。其次，異議之訴的效果當然只有兩種，即勝訴或駁回訴訟請求。那么，在異議被法院駁回的情況下，原判決效力得以產生或維持，第三人的異議行為被認定為濫訴行為或拖延訴訟行為，則可能被判處罰款或損害賠償。
2.2 臺灣地區
我國臺灣地區在2003年對其民事訴訟法做出了重大修改，在修改立法時，在該法第507條之一至之五對于第三人撤銷之訴做出了明確的規定。第507條之一規定：有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。即規定第三人撤銷之訴制度的救濟對象以及提起條件。第507條之二規定具有此訴管轄權的法院，一般為作出原判決的法院管轄，但對于二審的判決提出異議的則有二審法院管轄。第507之三規定第三人撤銷之訴的效力，即原則上不具有中止原判決的效力，但法院亦可以根據具體情形自由斟酌。第507條之四規定撤銷判決的效力，即若法院支持第三人訴訟請求，則撤銷原判決對第三人不利益之部分，必要時可就此部分更改判決。原判決其他部分對原審當事人之間仍具有終局性的拘束力。從上述規定可以看出，臺灣地區對于第三人撤銷之訴的規定與法國基本相同。其具體程序也大致與之相符。
3 第三人撤銷之訴的適用程序
當一種新的訴訟制度建立時，因為其與其他制度相異的特殊性，必須要輔之相配套的程序。否則，該制度雖已建立，卻不具有可操作性。新《民事訴訟法》在創設第三人撤銷之訴時，對于第三人提起撤銷之訴的時間、受理法院等都作出了明確的規定。但同時，遺憾的是對如何審理此類案件、對前訴裁判的效力如何確定、如何防止第三人濫用訴權等為題卻沒有作出規定。
3.1
3.1.1 案件當事人
在訴訟中，因為請求撤銷的生效判決當然是對案件的當事雙方做出的，那么由于關乎當事雙方的具體權益，所以應該明確規定提起撤銷之訴的第三人必須要以前訴中雙方當事人作為共同被告。
3.1.2 關于提起第三人異議之訴的期限
在對期限的規定上，法國、我國臺灣地區和我國新修訂的《民事訴訟法》的規定有所區別。在法國，一般第三人單獨提起第三人撤銷之訴時，可以在判決宣示后30年內提起，除非法律另有規定；但是如果是作為附帶請求在其他訴訟中提出，就沒有時間地限制。在臺灣地區的立法中規定，第三人提起的撤銷之訴必須在判決確定之日起30日之不變期間內提起，判決于送達前確定的，自送達時起算；若撤銷事由發生或知悉在后的，自知悉時起算，但判決確定后超過5年的，不得提起（臺灣“民事訴訟法”第507條之五）。我國新《民事訴訟法》中將第三人撤銷之訴的期限定為“自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內”。幾種規定比較而言，期限越長，對第三人利益的保護就越有利，但對裁判效力、法律秩序和法律權威的沖擊就越大，反之，期限越短，越有利于維護判決效力和法律秩序的穩定，而第三人的合法利益就無法得到充分地保護。目前，我國新民事訴訟法中對期限的規定同時兼顧了這兩種價值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 關于受理的法院
新修訂的《民事訴訟法》中規定，第三人撤銷之訴的受理法院只能是作出原裁判的法院。這樣的明確規定，對于方便相關當事人的應訴和法院快速高效地審理和查明案件事實起到了有益的作用。
3.2.2 關于受理的效力
為了使得第三人撤銷之訴對原生效判決的沖擊盡量地降低，第三人撤銷之訴即使經過立案受理，但是卻不當然地中止原生效判決執行。和法國的立法不同的是，對原生效裁判是否停止執行的裁量權不是憑借法官的主觀判斷，而是有著具體的程序規定，即在原生效裁判地執行可能使第三人的合法權益繼續遭受損失的，在經過第三人提供相應的擔保后，才能停止執行原生效裁判。
3.3 審理
對于提起異議之訴的第三人來說，第三人撤銷之訴是司法上的首次救濟，應該采用第一審程序進行審理。在我國的民事訴訟第一審程序中，具體包括普通程序、簡易程序和新設的小額訴訟程序，但是筆者認為基于該訴所具有的特殊性，是一種比較復雜的制度，會對當事人的權利實現起到重要的作用，就像再審程序一樣會對原生效裁判產生巨大的沖擊，所以第三人撤銷之訴僅應該按照普通程序審理
3.4 裁判
3.4.1 關于裁判的效力
新修訂的《民事訴訟法》中規定，對于第三人撤銷之訴，“人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”在此規定中，當第三人的異議請求成立時，到底怎樣對原裁判進行“改變”或“撤銷”卻并沒有予以明確，在其中對第三人的效力和對原審當事人的效力是否應該做出區分，立法也沒有明確，筆者認為這也是相關司法解釋中應當予以說明的一個重大問題。
3.4.2 關于裁判的救濟
當當事人認為對第三人撤銷之訴的裁判不服，認為其有誤的，到底還是否存在后續的救濟途徑，我國新修訂的《民事訴訟法》中對此沒有明確地規定。而法國和臺灣地區均規定了相應的救濟措施。據法國《民事訴訟法》第592條，“對于第三人撤銷訴訟之判決，得提起如對該法院系爭裁決所得提起之訴訟救濟”，即可以提出上訴。我國地區“民事訴訟法”第507條之五也規定，準用關于各該審級訴訟程序之規定，可為上訴或抗告。
從第三人撤銷之訴的性質來觀察，其雖然與再審一樣是一種特殊的打破原生效裁判的救濟制度，但是對于提起異議的第三人來說，其實是他的第一次司法救濟，那么在適用第一審普通程序進行審理的時候，也應當賦予其上訴甚至再審的機會，這樣才能符合筆者在上文中提到的民事訴訟重視程序保障的基本原則。
關鍵詞：俄羅斯；民事; 訴權；保障
中圖分類號：DF72 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）17－0184－02
一、民事訴權理論的歷史發展
民事訴權作為民事訴訟的一個重要的概念，在訴訟法上占有重要的地位，對當事人權利救濟發揮著重要的作用。因此，我們在探究訴權保障時，有必要先對訴權的理論進行初步了解。
訴權學說和理論產生于19世紀前半葉德國普通法末期，以薩維尼等為代表的法學家們在構筑訴訟法學體系時，將訴權與實體請求權視為一體，這被稱為“私法”訴權說?！霸撜f認為民事訴訟實際上是民事實體法上的權利在審判上行使的過程或方法，訴權是實體法上的權利的延伸和轉化，尤其是實體法上請求權的強制力的表現，或者說是實體法上的權利被侵害轉換而生的權利。”[1]
由于私法訴權說具有時代的局限性，其漠視了訴訟法的獨立價值，扭曲了訴訟法與實體法的關系。隨著時代的發展，以法國、德國和日本等國家為代表的大陸法系國家相繼出現了將訴權理解為“公法”訴權說。該說認為，國家的權利來自國民，因此，國民也就擁有要求國家給予利用訴訟制度的公權（訴權）。也即，訴權不是對糾紛當事人的實體法上的權利，而是對國家的公法上的請求權?！肮ㄔV權說提出和發展為民事訴訟法從民事實體法分離出來奠定了堅實的理論基礎，在民事訴訟法學發展史上具有劃時代的意義?！盵2]
在公法訴權說的基礎上，前蘇聯學者在力圖說明資本主義法學理論以及訴權理論所存在的矛盾的基礎上，建立自己的訴權理論，即多元訴權說。多元訴權說分為三元訴權說和二元訴權說。其中，二元訴權說在世界影響深遠，得到很多國家的認可。二元訴權說將訴權分為程序意義和實體意義兩重訴權，即程序意義的訴權是指原告向法院提訟的權利即的權利，實體意義的訴權是指原告滿足自己對被告的實體權利要求的權利?！澳壳?，在俄羅斯境內民事訴訟理論界及實務界有關訴權理論的見解較前蘇聯時期并沒有多大的變化。理論界及實務界大多數學者及法院仍堅持著二元訴權論?！盵3]
在訴權理論的發展中，還出現憲法訴權說與訴權否定說以及近代產生的一元訴權說。訴權否定說認為訴權是根本就不存在的。主張憲法訴權說的學者，基本上是從憲法的高度或角度為其學說提供立論依據，將憲法上所規定的公法性質的人民享有接受裁判的權利與訴權相結合，主張將憲法上所保障的訴訟受益權性質引進訴權理論。一元訴權說認為訴權僅為程序性權利。
二、俄羅斯民事訴權的保障現狀
訴權的保障是一國訴訟制度設立的主旨和核心。法諺說：“沒有救濟就沒有權利”，糾紛只有首先進入法院才有可能為權利提供救濟，然而訴權正是尋求救濟的第一扇大門，當當事人的權利發生侵害時，如果沒有為當事人提供救濟的保障，那么權利就等于一種口號，權利的存在也變得毫無意義，因此我們研究一國的訴權發展及訴權實現程度，需要了解該國訴權保障現狀。
對一個法治國家訴權的保障，首先須從法制層面進行保障?！叭藱啾Ｕ喜荒軆H以憲法的宣示而成為現實，它需要有實現和保障的具體機制?！盵4]俄羅斯對于國民民事訴權的法制保障主要從憲法與民事訴訟法來進行保障。對于訴權的保障體現在：《俄羅斯聯邦憲法》第46條第1款規定：“保障對每個人的權利和自由提供司法保護?！钡?7條第1款規定：“任何人不得被剝奪在法律上向具備管轄的法庭提訟，并由相應的法官審理其案件的權利?！笨梢钥闯?，俄羅斯已經在其憲法上明確規定了當事人的訴權，這無疑為當事人的訴權順利行使，為其訴權之憲法保障提供了憲法上的依據。同時，在俄羅斯，已建立，當事人在具體的司法實踐中享有憲法訴權以提起憲法訴訟。“俄羅斯聯邦國家保障人和公民的權利與自由?！盵5]俄羅斯民事訴權在憲法方面得到充分的保障。
俄羅斯民事訴權在具體民事訴訟制度上能夠得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄羅斯現行《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》自2003年2月1日施行以來，在民事審判工作中發揮了重要作用，在一定程度上保障了公民的訴權行使。但是，由于該法典是在對原來的《蘇俄民事訴訟法典》修改基礎上完成的，立法中仍存留一些蘇俄民事訴訟法中的超職權主義思想，使公民的訴權行使受到嚴格限制。主要表現在：
第一，俄羅斯民事訴訟立案制度不利于民事訴權的保護。訴權的行使首先來自當事人的，即權，權的行使與立案制度密切相關。法院對民事案件的受理，稱為立案受理或簡稱立案，只有法院立案，訴權才能實現。因此，立案制度的完善程度與訴權的實現休戚相關。立案制度目前存在兩種模式――立案登記模式與立案審查模式。立案登記模式是對權進行形式審查、程序性審查，符合條件就立案。而審查立案模式不僅進行形式審查，也將某些訴訟要件的審查提前到立案階段進行實質審查。目前，在俄羅斯，是民事訴訟的一個獨立階段，審查由法官進行，審查程序占有的重要地位。根據《俄羅斯民事訴訟法典》的有關規定，當事人提訟必須符合以下條件：屬法院主管、屬受訴法院管轄及原告具有訴訟行為能力等。法官依法審查是否具備法定條件，并作出是否受理的裁定。法官獨立解決民事案件的受理問題。“如果存在如下明確理由時，法官可以拒絕受理：不屬于法院主管、應由訴訟外程序解決、重復、有仲裁協議、訴訟由不具有提訟資格的人提起等?！盵6]從俄羅斯的受理制度可以看出，俄羅斯實行的是立案審查制度。
第二，法院超訴訟請求判決剝奪了當事人的訴權?！抖砹_斯民事訴訟法典》中規定：“法庭對原告人提出訴訟請求作出判決。但是，在聯邦法律規定情況下，法院可以超過訴訟請求的范圍?！盵7]這一明確的規定，完全違背了民事訴訟法不告不理的一般原則，侵犯了原告的權。訴權首先是一種權利，“法律權利是規定或隱含在法律規范中實現于法律關系中，主體以相對自由的作為或不作為方式?！盵8]可以說權利是法律授權當事人可以為亦可以不為的相對自由，而對于法院超出訴訟請求范圍的判決，剝奪了當事人選擇是否訴訟的權利，而且法院對當事人沒有的訴訟請求進行判決后，當事人對此判決不服只能上訴或申訴，在整個訴訟程序中，原告的權被剝奪了。因此對于《俄羅斯民事訴訟法典》中法院可以超出訴訟請求的規定，剝奪了當事人的訴權，阻礙了訴權的保護。
三、完善俄羅斯民事訴權保障制度
俄羅斯民事訴權保障在制度上存在一些缺陷，因此需要對其具體制度進行完善。基于上述對俄羅斯民事訴權現狀的分析，筆者建議從以下幾個方面完善俄羅斯民事訴權保障制度
第一，構建俄羅斯民事訴訟立案登記制度。立案審查制度不符合現代法治國家的訴權理論。在現代法治社會，訴權是由國家制度、法律制度所賦予的司法救濟權，是一切國民均平等享有的憲法性基本權利，民事訴訟程序制度應充分保障國民訴權的實現。立案審查制度實際上是將訴訟要件混同于要件，將案件的實體審理以審查的方式前移，必然導致立案要求過于嚴格，案件受理門檻過高。立案審查制度造成難，嚴重侵害了國民的訴權。因此筆者建議在俄羅斯實行立案登記制度。
第二，取消俄羅斯民事訴訟法中關于法院可以超出訴訟請求范圍的規定。法院可以超出訴訟請求范圍的規定，嚴重侵犯了當事人的訴權，同時也違反民事訴訟法中不告不理原則。在民事訴訟活動中，法院要遵循“不告不理”原則 。不告不理原則是對當事人訴權的保護?！安桓娌焕怼痹瓌t在民事訴訟中包含兩層含義，即程序上的“不告不理”和實體上的“不告不理”。從程序上看，首先沒有原告的，就沒有人民法院的審理， 從實體上看，民事案件審理的范圍應僅限于原告的訴訟請求和被告的反訴請求，既不應縮小，更不得擴大。人民法院在民事案件的審理中，是居中處理當事人的糾紛，以法律賦予的職權對當事人的權利義務作出裁判，而不得代當事人主張或處分權利。只有擺正這一位置，才能確保司法公正維護當事人的訴權。
結語
訴權不僅僅是一個理論討論的課題，同時更重要的是它的實現程度，只有具備完善的保障制度才能充分地實現訴權。因此，筆者認為，如果能夠建立更完善的俄羅斯民事訴權的保障制度，對于俄羅斯民事訴權的實現將具有舉足輕重的意義。
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【關鍵詞】 案外人異議；執行異議；案外人異議與執行異議的競合
案外人異議是民事執行救濟制度的重要組成部分。所謂“執行救濟”是指在執行過程中，由于執行機關的強制執行行為給當事人和案外人的合法權益造成侵害，法律給予當事人和案外人的一種補救方法，即賦予案外人在執行過程中，對執行標的的一部分或全部主張實體權利的程序性權利。
一、設立案外人異議制度的必要性
強制執行，應當僅以被執行人的責任財產為標的。由于現代社會中財產存在狀況的復雜，在民事執行過程中，法院對財產所有權的推定與實際的財產歸屬未必一致，難免會出現將案外人的財產作為被執行人的財產查封、扣押、凍結以及其他侵害案外人實體權益的情況。設立案外人異議制度能有效地實現和保護案外人的合法權益，防止執行權力的濫用，對于維護司法權威，實現執行公正十分必要。
二、我國《民事訴訟法》關于案外人異議制度的規定
2007年我國對《民事訴訟法》進行了一次修改。修改前的《民事訴訟法》即有關于案外人異議的規定，其第208條規定，“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止。如發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理”。修改后的《民事訴訟法》，則對上述規定進行了完善，增加了案外人異議之訴的規定，其第204條規定，“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行，理由不成立的，裁定駁回，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”此后，最高人民法院在《關于適用執行程序若干問題的解釋》中，以第15條至第24條連續10個條文對《民事訴訟法》第204條作了進一步解釋，增強了案外人異議制度的可操作性?，F分析如下：
1、提起案外人異議須具備的條件
(1)提起異議的時間。案外人須在執行過程中提出異議，即在執行程序啟動后終結前提起。
(2)提起異議的主體應為案外人。即執行案件當事人以外的自然人、法人和其他組織如認為人民法院的執行行為侵害其實體權利，均有權對執行標的物主張權利，向人民法院尋求救濟。
(3)提起異議的理由。即案外人對執行標的享有實體權利，且該實體權利會因人民法院的強制執行行為而受到損害。
(4)提起異議須符合法定形式。即案外人應以書面方式提出，人民法院僅對書面異議進行審查。
2、人民法院對異議的審查
人民法院應在收到案外人書面異議之日起十五日內審查，并根據審查結果分別做出中止執行、駁回異議的裁定。
值得注意的是上述十五日期限究竟是人民法院啟動審查的期限，還是審查終結的期限，《民事訴訟法》規定不明，易引起歧義，須待相關司法解釋予以明確。
3、案外人對駁回異議的裁定不服的法律救濟
案外人的法律救濟途徑有兩種，申請對原案再審和另行提起新的訴訟。
（1）案外人不服駁回異議的裁定，認為自己對作為執行依據的原判決、裁定中確定的標的享有實體權利時，案外人可申請再審。
（2）案外人不服駁回異議的裁定，但原判決、裁定并未涉及到案外人提起異議的執行標的的，案外人可以自裁定送達之日起十五日內另行向執行法院提訟，即提起案外人異議之訴。
三、案外人異議制度在實踐操作中存在的問題
修改后的《民事訴訟法》不僅在第204條完善了案外人異議制度，而且其第202條還增設了執行異議制度，即當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，都可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。
案外人異議與執行異議均是執行救濟制度的重要組成部分。前者側重的是對案外人實體權利的保護，而后者針對的是執行行為的合法性問題。但由于立法簡約，不僅人民法院在處理非當事人提出的異議時，對于適用上述何種異議程序易出現混淆，而且當二者出現競合時，若適用法律不當，并不利于對執行當事人及案外人合法權益的保護。
1、《民事訴訟法》第202條和204條適用的區別
《民事訴訟法》第202條和204條規定的兩種異議制度，在救濟性質、程序、方法上存在不同。
（1）所保護權利的性質不同。執行異議側重于對當事人、利害關系人程序權利的保護；案外人異議的目的是案外人要求從實體上排除對特定標的物的執行，維護其實體權益。
（2）提起異議的理由不同。提起執行異議針對的是執行人員所實施的執行行為和在程序上存在的違法行為；而案外人異議的理由，系案外人對執行標的物主張所有權或其他用益物權。
（3）提起的主體不同。執行異議可以由申請執行人、被執行人或其他利害關系人提起；案外人異議只能由案外人提起。
（4）審查處理程序不同?！睹袷略V訟法》第202條所確定執行異議的救濟程序是在執行程序之內進行的，即在上下級法院的執行部門進行審查，不經審理；而《民事訴訟法》第204條所確定的案外人異議的救濟程序，則是由執行法官審查和審判法官審查結合。即先由執行法官進行審查，如不服，則以案外人異議之訴救濟，經過審理程序。
2、《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合
當案外人所提異議既涉及執行行為，又涉及對執行標的的權屬爭議時，即會出現《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合問題?，F將通過對以下案例的分析，說明法律競合對案外人及執行案件當事人的影響。
［案例］ 案外人主張對被人民法院查封的房屋享有權利，并提供了支付全部房款，并實際占有的證據，但其僅能提供購房合同。
第一，如果案外人直接根據《民事訴訟法》第204條的規定提起案外人異議，則其主張是否最終成立，完全取決于案外人異議之訴的結果。
第二，如果案外人以其已經支付全部房款并實際占有該房屋，且其對于沒有辦理產權過戶登記沒有過錯為由，依《民事訴訟法》第202條提起執行異議，主張人民法院查封行為違法。如經人民法院審查，其理由成立，則根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條的規定（即被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結），人民法院顯然應支持其主張，撤銷對房屋的查封。
第三，如果案外人以上述理由，分別提起執行異議和案外人異議，則可能會出現人民法院撤銷查封及駁回案外人異議，而案外人另行提起案外人異議之訴的情形。而根據《關于適用執行程序若干問題的解釋》第20條的規定，案外人依照民事訴訟法第204條規定提訟的，訴訟期間，不停止執行。只有在案外人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執行的，可以裁定停止對執行標的進行處分；但申請執行人提供充分、有效的擔保請求繼續執行的，應當繼續執行。上述情形的出現，明顯有悖于上述規定，將使人民法院陷入無所適從的境地。
上述第二種及第三種情況的出現，既不利于對案外人、執行案件當事人權利的保護，也影響司法的權威。
首先，該房屋的權屬仍然處于不確定狀態。根據《物權法》的規定，物權登記憑證是物權發生和享有的憑證。由于該房屋仍登記于被執行人名下，人民法院雖然撤銷了對該房屋的查封，并不意味著案外人即是該房屋的所有權人。
其次，對于執行案件當事人而言，執行案件并未終結。申請執行人權利無法立即實現，被執行人根據生效法律文書所承擔的義務依舊存在。
最后，有礙于司法的權威。根據物權公示原則，明明屬于被執行人的財產，卻無法予以強制執行，必然會使執行案件當事人喪失對法律的信仰，對司法權力的尊重。
解決上述矛盾的關鍵一方面在于立法的完善，另一方面在于人民法院執行機構對于自身的定位。從立法上應明確《民事訴訟法》第202條和第204條的適用范圍，避免競合的出現；就人民法院而言，則應準確定位執行機構的職責，即執行法官有實體審查權，但僅有權進行有限和形式的審查。在立法尚未完善時，應主動行使釋明權，告知案外人正確的救濟途徑。
綜上，徒法不足以自行，《民事訴訟法》第204條關于案外人異議制度的救濟途徑，體現了法律追求公平正義的目的要求。然而，要使該規定及其相關司法解釋的規定真正彰顯法律的公平和正義，尚需立法與司法實踐的進一步完善。
【參考文獻】
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［3］ 楊與齡.強制執行法論（最新修正版）.中國政法大學出版社，2007.9.1.
【作者簡介】
高雅琳（1976-）女，法學碩士.現為西安財經學院公共外語教學部講師，從事大學英語教學、經濟法，法律英語等方面的研究.
（上接第75頁）
其主張，另一方面當事人卻按照自己的生活經驗和知識通過起誓證明自己品格的高尚來證明其主張的合理性。這就好像在一場籃球比賽中裁判按照籃球比賽的規則執法，而運動員卻按照足球比賽的規則進行競賽一樣。雙方在同一事件中分別運用各自的話語系統來表達。一方面法官組織推進訴訟之艱難，另一方面判決結果對于雙方當事人之認可程度都是可想而知的。
三、結語
熟人社會中個人的社會關系的構成以及在社群中地位的確定，往往是復雜的，而且是相對穩定的，人與人之間通過相互的反復交往來構建與他人的關系。而構建人際關系的主要依據是其對交往對象行為的評價，尤其是道德評價會成為社會關系構建中的主要因素。一方面個人的行為會對其他人對其的評價產生影響，另一方面既成的道德評價又會影響人際之間的交往行為以及個人在群落中的地位，影響個人在社群中的發展。
我國傳統文化當中的訴訟除了解決被訴的具體糾紛之外，還暗含著藉此對當事人進行道德評價的功能。由國家權威通過訴訟所做出的評價往往會成為他人與當事人構成社會交往關系的重要影響因素。
現代法治當中的訴訟制度僅僅著眼于被訴糾紛的解決，而對于訴訟當事人來說，訴訟不僅是恢復受損的具體權益更是事關個人在道德聲譽的一場斗爭。訴訟所包含的沉重的道德評價，使得對于雙方當事人而言，官司是輸不起的。輸了官司不僅僅使得被訴的利益得不到恢復和保障，而且還會失去更多。
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［3］ 高其才.中國習慣法論（修訂版）.中國法制出版社,2008.1.52.
【作者簡介】
梁 晨（1981-）男，法學碩士，甘肅政法學院教師，研究方向：理論.
（上接第92頁）
臺，鏡頭跟隨右移，“肥摩”接聽電話；運動鏡頭在此做一停頓，以固定鏡頭記錄了“肥摩”接聽電話時的表情變化。
再接著，鏡頭向左反向移動，“肥摩”匆忙回到單身顧客邊；鏡頭停住，記錄下“肥摩”力勸顧客離店的過程。
鏡頭接著再次右移，同時，逐漸拉出。畫面中，“肥摩”回到柜臺繼續接聽電話。
鏡頭在拉出的過程中，逐漸升起；隨后，帶著俯視的角度后移，畫面掠過了一個電話亭的屋頂；接著，鏡頭下降，“肥摩”的故友――“noodle”以臉部特寫的方式入畫。
接著，鏡頭切換。“noodle”轉身注視著餐廳。
最后，鏡頭切換成“noodle”的主觀視角鏡頭――畫面中，“肥摩”緩慢轉身，望向門外……
以上這一段落沒有對白，純粹使用鏡頭語言講述故事。鏡頭的運動充滿節奏變化，音樂強化了這種節奏感。整個段落的藝術處理有效地表達出這樣一種劇情內涵：作為在逃的黑道人物，“noodle”想以低調的、回避公眾的方式和“肥摩”見面；而且“noodle”對“肥摩”心存疑慮。
以上是對運動鏡頭在影片中的應用及其藝術表現作的一些淺顯分析，通過這些分析，有助于對影片的藝術表現有更深入的認識，使我們能以更進一步的方式去欣賞電影。
【參考文獻】
關鍵詞：虛假訴訟 危害 法律規制
近年來，民事訴訟不正當利用問題突出，社會危害增大，引起越來越多的關注。在我國新修改的《民事訴訟法》中第112條：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?13條：“被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！蓖瑫r，在我國新修改《民事訴訟法》中首次確立誠實信用原則。這些立法的完善對于規制不正當利用訴訟的行為，遏制近年來在司法實踐中出現的虛假訴訟現象有十分重要的作用。
一、民事虛假訴訟的界定
虛假訴訟現象是伴隨著訴訟而產生的，國內外法制史上都有關于虛假訴訟的描述與規制，但是它們對虛假訴訟的稱謂也不盡相同。在我國古代，人們通常將虛假訴訟稱為“誣”、“誣告”，是偏重于刑事方面的罪名，如唐《永徽律?斗訟》：“諸誣告人者， 各反坐。即糾彈之官， 挾私彈事不實者， 亦如之”。《宋刑統》記載“被殺、被盜及水火損敗而挾仇嫌妄指執人者，從誣告法”。
（一）虛假訴訟的含義。虛假訴訟，是指當事人雙方之間沒有真實的法律關系爭議，即沒有真實的案件存在，但當事人為了達到不正當的目的，合謀虛構法律關系，捏造案件事實，提起民事訴訟。由于我國的法院調解與民事審判采取“調審合一”的模式，法院調解書與判決書具有同等的效力，虛假調解也屬于虛假訴訟的范疇。虛假訴訟行為觸及了訴權自由行使的底線，違背了訴權保障之宗旨，對訴權自由行使造成惡劣影響。
（二）虛假訴訟的特點。1.虛假訴訟當事人沒有真實的法律關系，虛構案件事實，不具有訴的利益。虛假訴訟當事人虛構案件事實，在不具備訴的利益的情況下，以訴的利益為幌子提訟，以謀取不正當的利益為目的，欺騙法院做出裁判。2.虛假訴訟當事人之間往往具備某種特殊關系，在隨意編造重要事實和證據的案件中，由于雙方當事人之間不存在真實的民事實體法律關系，他們間的程序法律關系是當事人有意編造建立，故實體與程序兩重法律關系所形成的時間點之間連接緊湊，往往缺少正常案件中兩者之間應有的時間間隔過渡。3.虛假訴訟當事人的行為不合常理。虛假訴訟當事人在訴訟中一般懼怕面對法庭，害怕法官的詢問調查。在法官的嚴格詢問下，往往對案件事實的陳述含糊其辭，前后矛盾、漏洞。為了避免虛假訴訟的暴露，當事人往往不出庭參加訴訟，對案件事實不作抗辯或不作實質性抗辯等。
二、民事虛假訴訟的危害
（一）侵害了我國司法公信力。司法公信力是構筑一國法治的重要基石，體現了公民對國家司法機關及其裁判的信賴程度。提升司法公信力即公民對國家司法機關的信賴感和信服、依法執行國家司法機關的裁判是形成法治的關鍵所在。如此，才能樹立法律的權威，司法的威嚴，從而成為人們的一種信仰，推動一個國家的法治文明與進步。虛假訴訟中當事人惡意虛構事實關系，以取得非法目的，侵害了司法的公信力和司法的權威。（二）極大浪費了司法資源。司法資源是用于滿足司法權順利運行而消耗的社會資源，它依賴于一國財政與人力資源的支出。民事訴訟參加人的虛假訴訟行為無疑是造成這種成本耗費的重要原因，如果我國法律不能及時有效的遏制民事虛假訴訟行為，不僅無法達到民事訴訟制度設計的目的，而且還會使審判機關因案件繁多而效率低下，浪費人力財力，增加不必要的司法成本。（三）侵害了他人的合法權益。民事虛假訴訟行為是以合法的形式進行的非法活動，具有隱蔽性和欺騙性，易誘使法院誤判，面對錯誤的判決，受害人很有可能上訴、申請再審，這樣以來，受害人又要耗時間、精力、金錢進行上訴。同時也會造成不良的社會影響，有礙社會的安定與和諧。
三、民事虛假訴訟的法律規制
（一）在民事訴訟法中切實貫徹誠實信用原則。修改后的民事訴訟法第13條增加1款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”。 誠實信用原則從道德領域進入公法領域，再進入私法領域，從民法實體法領域深入到民事訴訟法領域，對訴訟行為尤其是虛假訴訟起到了規制作用。2012年8月31日關于修改民事訴訟法，不僅對誠實信用作出了原則性規定，而且進一步對違反誠實信用原則、惡意訴訟的行為明確了法律責任的追究。
（二）完善民事虛假訴訟受害人救濟制度。有權利就有救濟。一部法典的權利體系即使再完備無缺和完善詳盡，但如果沒有配套的權利救濟，其權利顯然是蒼白無力的，致使很容易被人為地漠視和破壞。如何賦予受害人一定的救濟權，并建立強有力的救濟制度，對國家的司法和立法都具有極其重大的意義，在理論和實踐中都有深入研究的迫切性和必要性。目前，我國對民事虛假訴訟行為的權利救濟還存在著缺陷和不足，民事虛假訴訟致使受害人的合法權益得不到保障。加強法制建設，建立完善的懲治民事虛假訴訟的法制體系，是非常重要和必要的。
參考文獻
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關鍵字：上訴，附帶上訴，利益變更禁止原則，程序救濟，公平
附帶訴訟制度在我國民事訴訟法中沒有規定，是否需要建立附帶上訴制度這個問題在我國民事訴訟理論界也沒有引起更多的重視，從民事訴訟上訴制度的法理和訴訟實踐所產生的問題來看，筆者認為應當考慮建立我國民事訴訟中的附帶上訴，特作此文與訴訟法學界同仁探討，望諸位同仁不吝賜教。
附帶上訴是指這樣的情形，被上訴人在上訴人上訴的程序中，借上訴人上訴的機會，順便提出自己的上訴主張，請求法院一并審理。關于附帶上訴的概念，我國臺灣地區的學者楊建華是這樣表述的：“附帶上訴者，當事人之一造對于第一審判決不利于己部分提起上訴后，被上訴人亦對原判決聲明不服，請求廢棄或變更第一審判決不利于己部分，而擴張有利于己部分之判決之行為也?！盵i]日本學者的表述是：“被控訴人趁抗訴的機會把控訴審判的范圍向有利于自己的方面擴大，并請求審判其主張的申請叫做附帶控訴?！盵ii]（控訴是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴，用我們民事訴訟法學的概念解釋，就是向第二審法院上訴）。
我國現行的民事訴訟法中沒有附帶上訴這樣的規定。在已經廢止的，1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》的規定中，有被上訴人可以在上訴人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，請求法院一并審理的內容，但是，并不是作為本文將要討論的附帶上訴制度規定的，而是作為法院職權主義的上訴案件審理方式的內容所出現的，即法院可以不考慮當事人的上訴請求范圍，對上訴案件全面審理。
一、 問題提出的緣由
1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》，由于歷史的原因，帶有強烈的職權主義色彩，在當事人上訴，法院審理上訴案件的范圍方面規定“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”（《民事訴訟法》（試行）第149條），因此，在適用這部法律時就不存在附帶上訴的問題，不論是上訴人不服判決上訴的問題，還是上訴人服從判決不上訴的問題，法院“必須全面審查”。如果，被上訴人在第二審程序中也有問題提出不服的，自然可以提出，由第二審法院全面審理，然后做出裁判。《民事訴訟法》（試行）第149條的規定起到了附帶上訴的作用，但它并不是附帶上訴的制度，而是在法院職權主義審判方式的模式下，不考慮當事人行使訴權和當事人實施處分權的因素，不認可當事人進行民事訴訟的私權性質，法院包攬訴訟的觀念的反映。
在民事審判方式改革的過程中，以往的職權主義的觀念受到了批評，當事人主義得到了應有的重視，體現在立法上的是職權主義的弱化，1991年頒布實施的《民事訴訟法》在上訴案件審理范圍問題上的規定發生了變化，對上訴案件法院不再“必須全面審理”，而是改為應當在上訴人上訴請求范圍內審理?！睹袷略V訟法》第174條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審理”，即上訴法院應當在上訴人的上訴請求范圍內對案件進行審理，對一審判決當事人沒有上訴的部分，上訴法院通常不予審理。這體現了法律對當事人處分權的重視，體現了民事訴訟當事人主義的價值觀念?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第180條對《民事訴訟法》第174條作了進一步的補充規定，第180條規定“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”《民事訴訟法》第174條與《適用意見》第180條的關系是原則與例外的關系。1998年最高人民法院實施的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》又強調了這原則與例外的關系，該《規定》第35條規定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外?！?/p>
但是，筆者認為，我們在從以往的強職權主義的審判方式的模式下向當事人主義方向漸進的時候，有些制度的設置并不一定完善，有些制度的設置難免有其不周全的地方，上訴法院對上訴案件在當事人的上訴請求范圍內審理，同時又不允許被上訴人提出附帶訴訟就是這樣的問題。
在訴訟實踐中所引起的問題是――有時，如果當事人不熟悉、甚至不了解《民事訴訟法》的規定，企圖在對方當事人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，自己可以不必交納訴訟費，因而導致其上訴期間逾期，后來才知道他已經喪失提出不服原判決請求的權利，因此所造成的權利損失是很遺憾的。有時是另一種情況，當事人對一審判決基本滿意，小部分不滿意，但是考慮到上訴的耗費或代價（例如律師費的支出，上訴費的交納，時間的耗費等），而決定不上訴，希望對方當事人也不上訴，或者認為對方當事人沒有理由上訴，訴訟就此結束。但是，恰恰對方當事人上訴了，第二審程序的進行是不可避免的了，即律師費的支出與訴訟的時間耗費是不可避免的了。因此，作為被上訴人的這方當事人也要求對原審判決不滿意的部分提出上訴，但是，往往其上訴期間已經過去，喪失了上訴的權利。上訴法院根據現行民事訴訟法的規定，僅在上訴人上訴請求的范圍內審理，如果上訴人的上訴請求不包括此被上訴人意圖上訴的內容，這對此類被上訴人也是遺憾的事情。我國沒有實行律師強制制度，對于請不起或者沒有請律師的當事人而言，發生這種情況并不少見。此外還有那些上訴人濫用訴權，為了拉長訴訟程序，故意在對方當事人應當上訴而未上訴時，在一審法院裁判無誤的范圍內上訴的情況，而我國的民事訴訟法并沒有對上訴人濫用訴權的懲罰措施，此時對被上訴人顯然不公平。因此，筆者認為法國、德國、日本民事訴訟中的附帶上訴制度值得借鑒。
二、 法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度
在法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟法中都規定有附帶上訴制度，可以說附帶上訴是大陸法系國家民事訴訟法上訴制度上的共同特征。
法國民事訴訟中的附帶上訴制度。法國新《民事訴訟法典》第548條、549條、550條和551條是關于附帶上訴制度的規定。根據該法典第548條的規定，附帶上訴是由被上訴人針對上訴人與其他被上訴人附帶提出的上訴。根據第550條的規定，附帶上訴得于訴訟之如何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以本訴訟之名義進行訴訟的權利亦同。[iii]
提起附帶上訴應當具備的這些條件：首先，只有在主上訴在存的情況下，才可以提出附帶上訴；其次附帶上訴人應當證明自己有提起此種上訴的利益，并且沒有對一審判決做出認諾。[iv] 所謂上訴的利益，是指對于法院的判決，有對當事人不利的問題，當事人有因此不服而提起上訴，以改變不利益的必要。如果原判決對當事人有利，原判決是依一方當事人之訴的申請做出的，那么此當事人對此判決結果就不應當有不服的問題，就沒有提起上訴的必要，此時為無上訴的利益。
根據新《民事訴訟法》第549條的規定，被上訴人提起附帶上訴，既可以針對上訴人，又可以針對其它被上訴人。[v]
附帶上訴與主上訴的關系，根據法國新《民事訴訟法》第550條的規定，“只要是在提出主上訴的有效期間內提出附帶上訴，即使主上訴得不到受理，附帶上訴仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附帶上訴是在可以提出主上訴的期間屆滿之后才提出，那么，其是否可以受理則與主上訴可否受理緊密聯系；但是，如果附帶上訴是在可以提起主上訴的期間之內提出，則同主上訴一樣，應當認為它可以自行成立，只不過在形式上具有附帶性質，但其本身卻是有效的。”[vi]
德國民事訴訟中的附帶上訴制度。德國《民事訴訟法》第521條至第523條，以及556條、577條是關于附帶上訴制度的規定。德國民事訴訟中的上訴分為控訴、上告和抗告，其控訴和上告是指對判決不服提起的上訴，抗告是指對裁定不服提起的上訴。德國實行三審終審制，對于一審法院所作的終局判決不服的當事人提起的上訴稱為控訴；對于州高等法院在控訴審后所作的判決提起的上訴稱為上告。其附帶上訴因此分為附帶抗控訴、附帶上告和附帶抗告。另外，由于在德國的抗告的種類多樣，因此其附帶抗告中還有附帶法律抗告。
其《民事訴訟法》第521條中規定“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可以提出附帶控訴?！备鶕摲ǖ?22條的規定，其附帶控訴分為獨立的和不獨立的兩種類型，“控訴經撤回，或控訴因不合法而被駁回時，附帶控訴失其效力?！薄氨豢卦V人在控訴期間內提起附帶控訴的，視為他獨立提起控訴?！钡?23條是關于附帶控訴的形式和理由的規定。[vii]
其《民事訴訟法》 第556條規定：被上告人即使在舍棄上告后，仍可在上告人的上告理由書送達后或接受上告的裁定后一個月內提起附帶上告。附帶上告也分為獨立的和非獨立的兩種，控上告被撤回或因不合法被駁回時，附帶上告失其效力。被上告人在上告期間內提起附帶上告的，視為他獨立提起控訴，即此時的附帶上告不因上告的撤回而失效，不因上告被駁回而失效。
其《民事訴訟法》 第577條規定：“抗告的對方當事人，即使在舍棄抗告后或在抗告期間屆滿后，仍得提起附帶抗告。抗告被撤回或因不合法而被駁回時，附帶抗告失去效力。對方當事人在抗告期間屆滿前對附有期間的抗告提起附帶抗告而未舍棄抗告的，附帶抗告視為獨立的抗告。
日本民事訴訟中的附帶上訴制度。日本民事訴訟中的上訴也分為控訴、上告和抗告三種不同類型，實行三審終審制，附帶上訴僅適用于事實審和法律審的第二審程序，不適用于僅作法律審的第三審，也不適用于抗告，即只有附帶控訴?？卦V“是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴”[viii].日本新《民事訴訟法》第293條是關于附帶控訴的規定，該條中規定“被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論終結之前，仍可以提出附帶控訴。”“附帶控訴在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力，但是具備控訴要件的，則視為獨立的控訴。”“附帶控訴應根據關于控訴的規定。但是，提起附帶控訴，應向控訴法院提出附帶控訴狀。”從此規定來看，其附帶控訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型。
我國臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度。臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度與日本基本相同，在第二審程序中，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，也可以提出。其附帶上訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型，上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，但附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴。第三審程序中，被上訴人不得提起附帶上訴。在對裁定的上訴，即抗告程序中無附帶抗告的規定。
我國澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度?！栋拈T民事訴訟法典》第587條是關于附帶上訴制度的規定，該條共有五款，其內容包括：“一、雙方當事人均有敗訴時，如任一方當事人希望裁判中對其不利之部分獲變更者，得提起上訴；在此情況下，任一方當事人提起之上訴得為獨立上訴或附帶上訴。/二、獨立上訴須于一般期間內按一般程序提起；附帶上訴得于受理他方當事人上訴之批示作出通知后十日內提起。/三、如首先上訴之人撤回上訴或其上訴不產生效力，又或法院不審理該上訴者，則附帶上訴失效，而所有訴訟費用均由主上訴人負擔。/四、一方訴訟人舍棄上訴權或明示或默示接納裁判時，只有他方當事人對該裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外。/五、凡可提起獨立上訴，則亦可提起附帶上訴，即使出現爭執之裁判對附帶上訴不利益之利益值等于或低于作出上訴所針對裁判之法院之法定上訴利益限額一半亦然。”
美國民事訴訟中有一種“交叉上訴”制度，與上述國家和地區的附帶上訴制度相類似。這說明在外國的民事訴訟中都很注重對被上訴人的救濟，注重從公平的意義出發給予雙方當事人以程序保障。但是由于美國的上訴制度與大陸法系國家的上訴制度有比較大的差別，本文在此暫不做法分析。
三、附帶上訴制度的理論根據
為什么要設置附帶上訴制度，從德國、日本和我國臺灣地區的學者的觀點來看，以及筆者根據上述國家和地區的法律規定來分析，主要有這樣幾方面的理由：
第一、作為法律對被上訴人的特別救濟。從德國學者奧特馬？堯厄尼希著作《民事訴訟法》中的表述來看，附帶上訴制度是作為法律賦予被告的特別救濟途徑，[ix]在這本教材中，該教授舉例說明如下：“K訴B要求6000歐元的損害賠償，B被判處4400歐元，訴的1600歐元被駁回。原告對判決比較安心；不值得因1600歐元繼續訴訟。但被告提起了控訴。因為現在不可避免要繼續實施訴訟，K則說：如果我被迫繼續訴訟，則我想試圖也把1600歐元要回來?！盵x]
第二、即禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則的伴生產物 .在上述國家和地區的民事訴訟中，法院審理上訴案件時，法律規定法院應當在上訴申請的范圍內審理調查、在當事人上訴申請的范圍內辯論，提起上訴的當事人的申請是法院裁判的對象，法院不可以在當事人申請范圍之外審理裁判[xi]，在上述國家和地區的民事上訴程序中，實行禁止利益變更原則或者禁止不利益變更原則。即上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人。上訴審法院也不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。例如德國的民事訴訟實行“上訴不加重”的原則，即“不禁止利益變更原則”，法院“對于第一審判決，只能在上訴人申請變更的范圍內變更。”[xii]“就上訴手段而言，對被聲明不服的裁判的變更不允許與上訴人的申請不同。因此對上訴人而言，不能發生比他的上訴失敗更不利的事兒；相反，鑒于上訴不能為使上訴人不利而變更判決：存在上訴不加重（reformatio in peius）。”[xiii]實行這兩項原則，特別是不利益禁止變更原則，就要求設置附帶上訴制度，以求公平地保護雙方當事人，在此情形之下對被上訴人給予救濟的手段。反之，如果沒有禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則，上訴人與被上訴人在上訴程序中都可以得到救濟，就不需要設置附帶上訴制度。
第三，為平等保護保護雙方當事人。對此，臺灣學者是這樣表述的：“兩造當事人對于第一審判決，本得各自提起上訴，其各自提起上訴時，均需依上訴之法定程式，於期間內為之，且須具備其它合法要件，自不待言，法律因保護被上訴人起見，更認附帶上訴之制，附帶上訴者，當事人之一造已提起上訴后，其被上訴人於已開始之第二審程序，亦對于第一審判決聲明不服而求廢棄或變更之也。其為附帶上訴，得於言詞辯論時行之，且雖上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，亦得為之。蓋上訴人對于第一審判決，既有求廢棄或變更之機會，而於提起上訴后復得自由擴張其不服聲明之范圍。則為平等保護保護兩造當事人計，自應使被上訴人亦得於第二審程序，隨時對第一審判決聲明不服，求為有利於己之廢棄或變更；其附帶上訴之言詞辯論，得輿關于上訴之辯論同時行之，在法院亦并不費兩重之程序也。”[xiv]
對于上述第二、第三方面的理由，臺灣學者陳榮宗、林慶苗是這樣表述的：“附帶上訴制度之目的，主要系維持雙方當事人之訴訟公平。蓋雙方當事人於第一審判決各有不服勝敗情形，本得各自獨立提起上訴。惟若一方當事人基于息事寧人或者其它動機，希望雙方不再上訴，因而自己先為舍棄上訴權或放任上訴期間經過或撤回上訴者，該當事人已無上訴機會。此際，若對造當事人不肯息訟，不顧一切提起上訴，如不許被上訴人為附帶上訴，依上訴變更不利益之原則，上訴人之訴訟地位顯然處于有利情形，而被上訴人僅能就對造之上訴為防御，無法攻擊，何況上訴人于上訴后，於第二審言詞辯論終結前，得擴張其應受判決事項之聲明。立法者為平等保護雙方當事人起見，許被上訴人亦得於第二審程序為附帶上訴，對第一審判決聲明不服而求有利于己之廢棄或變更，俾能制衡，哧阻上訴人之濫行上訴（注，見Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）?！盵xv]
四、我國民事訴訟法中設立附帶上訴制度的必要性
根據訴訟實踐的客觀需求，根據筆者對上述國家和地區民事訴訟附帶上訴制度的初步考察，筆者認為應當在我國的民事訴訟中設置附帶上訴制度，其主要理由如下：
第一，彌補現行法律不足的需要?，F行《民事訴訟法》第174條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律繼續審理”，這就意味著對于上訴人上訴請求以外的事實和法律問題，上訴法院原則上不予審理，即使應當改判――或者改判得對上訴人有利或者改判得對上訴人不利，上訴法院原則上也不予改判。如此規定類似于外國民事訴訟法中的利益變更禁止原則與不利益變更禁止原則。
“所謂利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人”?！八^不利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。”[xvi]在日本學者兼子一、竹下守夫著的《民事訴訟法》一書中，利益變更禁止原則被譯為“禁止變更有利于原判決”，是指上訴審法院“撤銷和變更原判決的范圍，原則上只限于根據控訴或附帶控訴提出不服申請的范圍之內，因此即使原判決不當，控訴審不觸及控訴人沒有提出不服主張的敗訴不服，也就是說不得做出比原判更加有利于控訴人的判決?！?不利益變更禁止原則被譯為“禁止變更不利于控訴人的判決”，是指控訴的范圍僅限于控訴人不服的申請，因此對控訴人來說最壞的情況也只不過是駁回控訴而已，不會受到比原判決更不利益的判決“。[xvii]此種詮釋更加清晰明了。
從我國《民事訴訟法》174條的規定的含義來看，我國的規定包含了利益變更禁止原則的意思，上訴法院僅在上訴人請求的范圍內審理上訴案件，在上訴人上訴請求之外的法院原則上不予審理，因此可以推斷出即使在上訴人請求之外可以使上訴人獲得有利的裁判的，上訴法院也不得裁判。從174條的規定的含義來看，我國的規定雖然不完全包含不利益禁止變更原則的內容，但是與不利益禁止變更原則有相似之處。174條的規定不包含在上訴人的請求之內，上訴法院不得做出使上訴人更加不利的裁判，即這條規定允許上訴法院在上訴人請求的范圍內做出使上訴人更加不利的判決。（如此規定與當事人的處分權原則不協調，但因此問題不屬于本文的主題之下的內容，故筆者在此不予討論。）但是與不利益禁止變更原則相似的是上訴法院只能在上訴人請求范圍內審理，對上訴人未提出請求的，有利于被上訴人的部分，訴法院不可以審理改判。
在此情況下，從上訴國家和地區民事訴訟法的規定來看，都給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴，而我國的民事訴訟法，從1982年試行民事訴訟法規定的上訴法院可以對案件全面審理，改革到1991年民事訴訟法規定的在上訴人上訴請求范圍內審理時，卻沒有考慮應當給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴。對那些雖然對一審判決也有不服之處，但是考慮到上訴的代價，愿意盡早息訟的被上訴人；對于那些有意濫用上訴權案件中的被上訴人；對那些不熟悉法律又無律師的，意圖在對方當事人上訴的程序中提出自己的上訴請求的被上訴人，其不公平顯而易見。
因此，筆者不揣冒昧地認為，現行《民事訴訟法》無附帶上訴制度的規定，是其不足之處，應當予以彌補。
第二，為實現當事人雙方訴訟公平的需要。如前所述，我國的民事訴訟法在上訴審理范圍的問題上，從1982年的立法到1991年立法的變化、改革，僅考慮了對當事人處分權的重視，根據處分原則規定上訴法院原則上僅在上訴人上訴請求范圍內審理裁判，沒有在此情形下進一步考慮被上訴人的利益，造成了訴訟上的不公平。附帶上訴制度，可以使沒有上訴的被上訴人獲得訴訟程序上的公平救濟。從德國和日本的學者對此問題的法理分析來看，實現當事人雙方的訴訟公平是建立這種制度的重要價值取向。
第三，對濫用訴權的上訴人予以制裁的需要。濫用訴權，拖延訴訟，惡意消耗對方當事人的情況是指如下的情形：A公司訴B公司，要求給付拖欠15棟別墅的地基工程、地上土建工程、上下水安裝工程的工程款。經過審理，一審法院作出判決，判決事項有一、二、三、四、五條。A公司對一審判決第一、二、三項滿意，對第四、五項不滿意。但是考慮到訴訟的各方面代價，苦于其公司經濟狀況窘迫，考慮到急于支付民工工錢以度年關，考慮到對方當事人沒有理由提起上訴，因此決定不上訴。但是B公司為了拖延訴訟，為了推遲給付，而故意在上訴期屆滿之前一天對判決對第一、二、三項提起上訴。A公司得到對方上訴的通知后，其上訴期已經過去，喪失了上訴的權利，想上訴已經來不及了。在日本民事訴訟法中，有對濫用訴權的上訴人制裁的規定。日本新《民事訴訟法》第303條第一款規定： “根據本法前條第一款規定，控訴法院在駁回控訴請求的情況下，認為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟的終了為目的時，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續費應繳納金額10倍以下的現金?！保ā氨痉ㄇ皸l第一款規定”即該法第302條第一款的規定：“控訴審法院認為第一審判決為適當時，應駁回控訴請求。”[xviii]）法律如此規定，“是為了防止濫用控訴權，妨礙判決的確定，增加國家多余負擔而采取的一種制裁措施?，F金歸國庫，對其按照執行裁判罰款的程序進行。”[xix] 我國民事訴訟法中沒有對濫用訴權的上訴人制裁的規定，因此對于訴訟實踐中上訴人濫用訴權的行為束手無策，如果設置有附帶上訴的制度，雖然不能產生與制裁濫用訴權的措施完全相同的作用，但一定程度上可以發生相同的效果。如果有附帶上訴制度，前案例中的A公司就可以提出附帶上訴，請求上訴審法院對第四、第五項判決給予改判，以維護和實現本公司應當享有的合法權益，同時一定程度上達到制裁B公司惡意上訴的行為。
五、結語
綜上所述，筆者認為為了實現訴訟公平等目的，應當盡快建立我國民事訴訟中的附帶上訴制度，完善我國民事訴訟的上訴制度，使我國民事訴訟的上訴制度在司法改革中更加合理，使訴訟當事人在上訴審程序中獲得多方面的救濟手段。
注釋：
[i] 楊建華著《民事訴訟事務問題研究》 三民書局有限公司 1981年出版 第359頁。
[ii] 白綠鉉譯 兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》 法律出版社 1995年 第229頁。
[iii] 羅結珍譯 《法國新民事訴訟法》 中國法制出版社 1999年 第111頁。
[iv] 羅結珍譯 讓·文森林、塞爾日·金沙爾著 《法國民事訴訟法要義》 中國法制出版社 2001年7月 第1194頁。
[v] 同上。
我國民事訴訟法在修改前后對于執行異議制度均有所論及：民事訴訟法原第208條明確規定，“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。”同時，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中的第257、258條以及最高人民法院俠于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)>中的第7l、74條對執行異議的適用作出了進一步說明。2007年通過的儉國人大常委會關于修改(中華人民共和國民事訴訟法)的決定》中，增加一條作為第202條，“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議?！蓖瑫r，將原第208條修改為第204條，“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟?！本蜕鲜鰞热葸M行對比，可見修改后的執行異議制度具有如下變化：
1．主體的范圍擴大。修改后的民事訴訟法將當事人、利害關系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當事人、利害關系人、案外人。
2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規定的執行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。
3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。
4．對異議結果不服的救濟途徑增加。主體對異議結果不服時可申請復議、依照審判監督程序辦理、提訟等。
綜上所述，修改后的民事訴訟法將當事人、利害關系人、案外人均納入可提出異議人員的范疇，同時還增加了其對異議結果不服時的救濟方法，有利于對他們的合法權益提供更為充分的保護；另外，將法院執行過程中的違法或不當行為納入可提出異議對象的范疇，有利于對法院的執行活進行更為廣泛的監督，以保證法律的正確實施。
二、我國民事執行異議制度的缺陷
1．異議的審查主體不盡明確依據修改后的民事訴訟法，有關主體“認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議“案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收書面異議之日起十五日內審查”。但進行審查的具體機構究竟是執行人員還是審判人員對于執行行為的異議和對于執行標的的異議，審查主體應為同一還是有所區別若均由執行人員審查，難免落人“由執行員對異議(此處的異議系描對執行標的的異議——引者注)進行審查，違背訴權的基本理論及審判權與執行權分立的原則”這一窠臼。若均由審判人員審查，執行及時原則、執行活動對效率的追求恐難以實現。
2．不服異議結果的救濟不盡明確依據修改后的民事訴訟法，有關主體就執行行為提出異議時，如“對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議”，此時，上一級法院的復議應在何時完成復議期間是否繼續執行另外。有關主體就執行標的提出異議時，如“對裁定不服，認為原判決、裁定錯謾的，依照審判監督程序辦理”，此時，審判監督程序如何啟動案外人在審判監督程序中處于何種訴訟地位這些討論已久的問題在民事訴訟法的修改中仍是懸而未決，反而因為新增的“與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟”變得更為撲朔迷離。
3．相關規定的表述不盡精確依據修改后的民事訴訟法，“案外人”對執行標的提出異議時，由人民法院經審查后作出裁定。對該裁定，“案外人、當事人”不服時，根據不同情形進行處理。此處難免令人心生疑竇：當事人若未對執行標的提出異議，其何以對法院裁定不服若已對執行標的提出異議，為何只規定“案外人”對執行標的提出異議卻未提及當事人不得不承認的是，這種前后有異的表述難免使人對該條文的邏輯性與嚴謹性產生質疑。
4．相關的配套制度不盡明確依據修改后的民事訴訟法，當事人、利害關系人、案外人可依法提出異議。不過，如果其提出異議的目的是為了實施不當或違法行為以拖延或躲避執行進而損害債權人利益，即有關人員濫用異議時，該如何應對由于此類行為既會損害債權人的合法權益，又會損害人民法院的執行效率，最終損及司法的權威，實有規制之必要。然而，修改后的民事訴訟法并未針對上述行為作出規定，不能不令人感到遺憾。
三、國外民事執行異議制度的規定
1．法國的執行異議制度是對各類扣押程序分別規定其附隨爭端的解決方法，以救濟當事人和第三人在執行程序中的權益。
2．德國的執行異議制度。
(1)執行異議。針對執行中的程序問題，債務人可以提出異議。根據德國民事訴訟法的規定，執行異議主要適用于對強制執行的種類與執行措施不服、對假扣押裁定不服、對執行人員不遵守執行要求不服等情形。
(2)執行異議之訴。針對執行程序中涉及的實體爭議，債務人、第三人可以提出異議。在德國，無論是程序上的救濟還是實體上的救濟，均由執行法院進行裁判。
3．El本的執行異議制度涉及多種情形，包括對于執行法院的執行處分不服的執行抗告；對于不能進行執行抗告的執行處分事由、不服執行官的執行處分和怠于執行的執行異議；債務人對執行請求權的存在或其內容有異議時提起的請求不允許以該債務名義強制執行的請求異議之訴；第三人對執行標的物擁有所有權或其他足以阻止執行的權利時提起的請求不執行該標的的異議之訴；債權人或債務人對于債權分配表的債權或數額不服時提起的分配異議之訴等。筆者認為，我國將來完善執行異議制度時可考慮汲取德日兩國的有益經驗。
四、我國民事執行異議制度的完善
如前文所述，我國執行異議制度籍民事訴訟法修改之際大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽視。結合其它國家的立法經驗和我國的實際情況，可從如下方面予以進一步完善。
1．進一步明確異議審查主體筆者認為，異議的審查主體亦應有所不同：對執行行為的異議，可由執行人員進行審查，這樣既能保證執行的效率又能避免執行人員對實體問題進行審查的弊?。粚绦袠说牡漠愖h，可由審判人員進行審查，這樣既符合實體問題由審判權來裁斷的要求又符合有關主體權益維護的要求。
2．進一步明確不服異議結果的救濟修改后的民事訴訟法將有關人員對異議結果不服的救濟途徑界定為申請復議、依照審判監督程序辦理、提訟三類。就復議申請而言，上一級法院應在接到申請之日起規定的期限內審查，結合我國相關法律規定，此處的期限以15日為宜。同時，在復議期間，原則上不停止執行，從而保障執行的效率。當然，若當事人、利害關系人提供相應擔保，法院可決定是否停止執行并作出裁定。就審判監督程序的適用和提訟而言，有必要明確當事人還是案外人對執行標的的異議結果不服時采用何種救濟方式，這就涉及到下一個需要改進的問題。
3．進一步準確地表述相關規定修改后的民事訴訟法第204條中存在著前后表述不一致之處。就此，筆者認為可參考德國和日本關于執行中的實體爭議由債務人、第三人提起的做法，規定“執行過程中，案外人、當事人對執行標的提出書面異議的”，以修正此處和該條后續的“案外人、當事人對裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、當事人對裁定不服時，分別予以不同的救濟：案外人對裁定不服，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟；當事人對裁定不服，可以申請再審或自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟(申請再審于原生效判決、裁定有錯誤時運用，提訟于前述事由之外的其它情形時運用)。如此，既能消除案外人不服異議結果時審判監督程序的啟動及案外人在審判監督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清審判監督程序和訴訟在適用中的關系，還能為案外人、當事人權益的救濟提供及時、充分的保障。
2012年修改的《民事訴訟法》確立了誠實信用原則。作為民事訴訟法中一個補充性原則，立法者希望通過該原則的有效實施實現對民事訴訟活動公正與效益的追求，控制民事訴訟活動中濫用訴訟權利，侵害國家、集體和他人合法權利的現象。［1］那么何謂民事訴訟中的誠實信用原則?有學者認為是指導法院、當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的準則，它要求法院公正而迅速地實施審判行為，要求當事人及其他訴訟參與人誠實善意地實施訴訟行為。還有的學者將誠實信用原則分為行為意義上的與實質意義上的，前者指受誠實信用原則規范的主體在做出訴訟行為時主觀上應誠實善意，后者指這些主體之間應維持一種公正與衡平。無論是哪種表述，我們都可以從中看出，誠實信用原則一方面強調當事人的誠實善意，一方面強調法官應依該原則自由裁量當事人的權利義務。那么，如何看待對誠實信用原則的質疑?又如何理解引入誠實信用原則的必要性?在實踐中如何完善誠實信用原則的適用?對于民事訴訟中的誠實信用原則究竟應該如何對待呢?
二、引入誠實信用原則之質疑
1．誠實信用原則是私法原則。為了滿足社會發展的需要，羅馬私法最早確立了誠實信用原則，作為一種道德規范，它體現的是對制定法的補充，是為了彌補大陸法無法適應多變現實的不足，實現在追求法律穩定性的同時，不忽視法律靈活性的目的。因此，在私法領域要求當事人行使權利和履行義務時遵守誠實信用原則，已獲得廣泛認可。從20世紀30年代誠實信用原則開始從私法領域向公法領域擴張，學者們就對是否能夠將運用于實體私法領域的誠實信用原則引入民事訴訟中展開了激烈的爭論。大部分反對者認為，民事訴訟法作為公法，畢竟與私法有諸多不同特性，而誠實信用原則是補充確定性規范的不足，這會動搖公法規范的嚴格性和穩定性，破壞公法賴以存在的基礎。
2．誠實信用原則體現的是道德義務。德國學者巴哈認為真實義務不能夠成為法律上的義務。法律上不能要求當事人在明知對已不利的情況下仍履行真實陳述的義務，這是有違訴訟對抗本質的。對于當事人違反誠實信用的陳述和行為，如典型故意拖延訴訟、惡意延遲提交證據等等，法律不應該直接排除這種行為，而是選擇對此進行駁回。誠實信用原則體現的是道德義務，這種真實的義務如果上升為法律義務，是對當事人一種苛求，有的學者明確指出誠實信用原則不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務［2］。只要不違反一般法律原則，在民事訴訟中應該是允許當事人的“不誠實”，而對這種“不誠實”可以由法官再另行處理。
3．誠實信用原則可能會導致任意審判和裁判。對于誠實信用原則，其操作性需要法官運用自由裁量權來實現，這就體現了司法實踐的創造性和能動性，也意味著需要法官必須具備高素質的職業能力和職業道德，以及對誠實信用原則的準確把握。目前我國雖然在對法官選任制度進行改革，但法官遴選制度尚未豐滿，是否能夠滿足上述要求還有待考證。此外，社會中仍存在一些司法負面事件，甚至在2013年有法官集體事件發生，一些法官連基本的知法守法都做不到，又如何期待他們合理真實地運用誠實信用原則行使自由裁量權。這樣會不會出現對誠實信用原則的誤讀;會不會出現利用誠實信用原則達到非法目的的現象，這都值得我們深思。
4．誠實信用原則不利于當事人訴訟權利的行使。我國民事訴訟程序更多地體現法官職權主義色彩，當事人在訴訟中并不能發揮足夠的主導作用，在這種情況下，又加入含義模糊的誠實信用義務來限制當事人的訴訟權利，這無疑是雪上加霜。有的學者進一步指出，法官對訴訟中的“真實”進行干預是一種“法官包辦訴訟”的行為，有礙于培養鍛煉公民的訴訟能力和樹立行為自治的意識［3］，是對訴訟對抗性的削弱。
三、引入誠實信用原則之必要性分析
1．誠實信用原則貫穿于我國民事訴訟發展史?？疾煳覈ㄖ剖罚梢园l現西周時期的盟誓制度以及封建時期提倡的“德主刑輔”，都帶有誠實信用的色彩。修改前的民事訴訟法中也有很多條文都已經包含了誠實信用的內涵，如民事訴訟法第7條規定:“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩?！庇袑W者指出當事人應該也受“以事實為依據”這一條文的制約，只有當事人如實提供事實，法院才能依此適用法律做出判決①。還有對當事人偽證、阻止證人作證等一系列與誠實信用相悖的行為處以罰款或拘留的條款，也是誠實信用原則在我國民事訴訟法中的體現。這些暗含于我國民事訴訟歷史中的誠實信用，對規范當事人的訴訟行為，合理規制民事訴訟進程都有著重要的實踐意義，在民法典中明確誠實信用原則，將更有利于維護訴訟秩序，保障民事訴訟活動順利進行。
2．民事訴訟法并不排斥實體法的原則。對于民事訴訟法與民法的關系，日本學者兼子一先生指出，民事訴訟法是實體法性質的裁判規范，因為民事訴訟法中許多學理都與實體的內容或價值衡量相關。例如對于某個權利是否存在，不是僅僅體現于實體法，相反更多的是由訴訟法來決定的。因此，有的學者指出民事訴訟法必然包含實體的內容，可以稱之為“程序法上的實體內容”［4］。此外，通觀各國民事訴訟法發展史，我們可以發現，民事訴訟法在過去是歸并于民法典中的，即便之后從民法典中脫離，但許多國家的民法典中仍會對民事訴訟的有關內容進行規范，如我國《民法通則》第126條和《德國民法典》第282條都涉及了證明責任的分配問題。既然民事訴訟法需要實體法的內容和價值的指導，那么誠實信用原則作為實體法中的一項重要原則，引入民事訴訟法顯然無可厚非。
3．引入誠實信用原則順應民事訴訟模式變革。當前我國民事訴訟模式在從傳統的職權主義模式向當事人主義模式變革的過渡時期。一方面，我國司法實踐仍具有職權主義模式的特征，因此具有引入誠實信用原則與其他制度配合作用的潛在基礎;另一方面，當事人主義模式的融入更加強調訴訟程序中雙方當事人的平等對抗，改變以往忽視當事人程序主體權的狀況，但隨之而來的是在司法實踐中當事人濫用訴訟權利的現象頻發。而法官運用自由裁量權對當事人濫用訴訟權利進行控制可以說是最為便利有效的方式，可以盡可能地制約當事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權利，減少對訴訟進展的阻礙，體現對公正效率和效益價值的追求。
4．引入誠實信用原則順應民事訴訟觀念轉變。我國訴訟模式在變革，訴訟觀念也發生了轉變。民事訴訟不涉及生命和自由的刑罰，法官對探知民事案件真實的積極性或許不及對刑事案件強烈，并且在私法自治的影響下，民事訴訟可能更多地表現為當事人竭盡全力維護己方利益，對于當事人是否誠實信用沒有給予過多關注。但隨著社會發展，人們開始關注訴訟的公益性，如有學者指出民事訴訟中的雙方當事人應是協力關系，而不是對立關系。在這種訴訟觀念變革的引導下，禁止當事人故意作虛假陳述，禁止當事人惡意遲交證據等行為，轉而要求當事人的訴訟行為體現誠實信用變得日益合情合理，如1895年奧地利民事訴訟法、1933年修改后的國民訴訟法中都有體現誠實信用內涵的條文。
5．誠實信用原則為司法實踐所需要。誠實信用原則法定化是對程序訴訟參與人的訴訟行為進行規范，包括當事人、法院和其他訴訟參與人，有利于防止訴權、審判權以及訴訟輔助權的濫用。對于誠實信用原則會引起任意審判與裁判的觀點，筆者認為這是忽視了誠實信用原則對法院審判權的規制。誠實信用原則一方面適用于當事人，排斥其違反訴訟道德性準則的行為，以追求雙方當事人之間的衡平。但同時誠實信用原則也涉及法官針對當事人所實施的訴訟行為是否正當［5］。在司法實踐中，當事人主義和辯論主義在民事訴訟追求公正和效率方面，并沒有發揮令人滿意的作用，當事人濫用訴訟權利的行為、法官的突襲裁判等行為，既阻礙公正的實現，也降低訴訟效率。而當事人濫用訴訟權利的行為種類繁多，無法在法條中一一明列，因此，通過引入誠實信用原則，對當事人和法官的訴訟行為進行原則性的規范，這種法律義務的上升有助于回應社會對司法品質提升的訴求［6］。
四、誠實信用原則在我國的適用完善
1．規范誠實信用原則的具體適用機制。對于法律中已對某些訴訟行為做出明確規范，如《民事訴訟法》第111條規定對偽造毀滅重要證據等行為不予采納并做出制裁，誠實信用原則并沒有發揮的余地，只有在法律對某些非誠實信用的訴訟行為缺乏規范時，誠實信用原則才有適用的空間。因此，這就要求法官根據不同訴訟行為的不同情況，援引誠實信用的精神進行適用，而我國民事訴訟法沒有明確這種適用的具體機制，這會帶來一些不確定性。域外法官在個案中運用誠實信用的原理或法理時，會做出個案司法解釋，作為一種具體指引，有利于引導人們通過具體案件來理解誠實信用的含義，從而能夠預測此類型訴訟行為的法律后果［6］。因此，即使在《民事訴訟法》中確立了誠實
信用原則，但如果缺乏具體制度規定或者判例機制，對于僅靠一紙條文來要求誠實信用，顯然不足以控制訴訟權利的濫用等違反誠實信用的訴訟行為。2．規范誠實信用原則的具體適用形態。在這方面，國內外許多學者都提出了各種觀點，通說觀點認為誠實信用原則適用于當事人之間、法院與當事人之間的訴訟法律關系，具體適用形態可以概括為排除不正當形成的訴訟狀態、禁反言、禁止濫用訴訟權利以及訴訟權利的失效四方面［7］。第一，對于當事人為了個人利益，不正當地利用法律漏洞，抑或是惡意阻礙對方正常實施訴訟行為，從而取得利益的行為，對方當事人有權利進行異議，法院也可以主動依誠實信用原則對其進行否定;第二，禁止當事人前后矛盾的訴訟行為，因為這會造成雙方當事人之間的不平等，侵害對方當事人的利益;第三，當事人非以正當理由行使民事訴訟法賦予自己的權利;第四，當事人以消極的方式違反誠實信用原則，怠于行使訴訟權利來損害對方當事人利益。規范了誠實信用原則的具體適用形態，有利于減緩誠實信用原則帶來的不確定性，更好地發揮誠實信用原則的積極意義。
3．規范法官自由裁量權。對誠實信用原則的質疑很大層面上是因該原則在賦予法官自由裁量權以彌補法律漏洞的同時，缺乏對法官自由裁量權的合理規范。對此問題域外實踐中鼓勵法官與學者合作，進行對話交鋒，以求避免法官對法律的誤讀，保證法官的自由裁量朝著正確的方向發展。這對于我國目前司法現狀來說，未嘗不是一項可以借鑒的經驗。事實上，我國目前許多法院檢察院也確實在踐行這種“對話”，如聘請高校學者作為專家，對一些案件進行指導、分析、辯論，這對規范法官自由裁量權發揮著重要的作用。此外，域外對法官自由裁量權的運用更多的是建立在判例機制上，法官的自由裁量權需要由判例來體現，判例的固定性與遵守強制性會約束法官的自由裁量權。即便是不承認判例為法的淵源的大陸法國家，法官在運用誠實信用原則產生的具體規則也會對審判實踐活動產生影響。我國處于案例指導制度摸索前進時期，可以通過案例形成對誠實信用原則具體化與類型化，使得我國法官運用誠實信用原則時有可供參考的規則。當然，對于強化法官的職業素質和職業能力也是必不可少的，例如加強法官的學習教育、改革法官資格考核制度、完善對法官監督激勵救濟以及保障法官獨立等機制、建立對法官濫用自由裁量權內外部制約機制。這些方式都是防止法官自由裁量權濫用可供參考的方式，使法官在受到一定程序制約的前提下合理發揮自由裁量權，從而真正落實誠實信用原則對法官的制約作用。
4．規范違反誠實信用原則的法律后果。為了落實誠實信用原則，貫徹其對法院、當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為的約束力，并得到切實的遵守，使紙面上的法真正成為實踐中的法，就有必要設置違反誠實信用原則行為后，行為人要承擔的法律后果。假使當事人為了謀取不正當利益而違背誠實信用原則，那么，這種利益就不應實現;如果當事人違反誠實信用原則的同時給對方當事人或法院或其他訴訟參與人造成利益的損失，那么，其就應采取一定的救濟措施。例如，有的案件中當事人為了規避上級法院審理案件，將案件分拆成金額相對較小的案件在下級法院進行訴訟。這就是一種違反誠實信用原則的行為，一經發現，就應當交由上級法院審理，對對方當事人及法院或其他訴訟參與人造成的損失理應進行救濟。同樣的道理，法院做出違反誠實信用原則的行為，損害當事人或其他訴訟參與人的合法利益，也要進行救濟。
五、結語
