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關鍵詞:違約責任;侵權責任;競合
中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)20-0192-01
一、 違約責任與侵權責任競合的概念、特征
違約責任是民事責任的重要內容,是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施,通常又稱為違反合同的民事責任,它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。侵權責任也稱侵權民事責任,是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。
違約責任與侵權責任的競合,是指某一違反民事義務的行為同時符合違約行為的要件和侵權行為的要件,從而導致違約責任和侵權責任一并產生,且基于一個不法行為產生的違約責任和侵權責任相互交叉重疊的法律現象。違約責任與侵權責任競合具有以下特征:(1)行為人只實施了一個不法行為。一個不法行為引起多個民事責任,是民事責任競合的基本特征,是責任競合產生的前提條件。(2)同一不法行為同時滿足違約責任和侵權責任的構成要件。這是民事責任競合的決定性條件。(3)違約責任和侵權責任之間相互沖突。即違約責任和侵權責任之間不能相互吸收或同時并存,行為人只能承擔其中之一。
二、違約責任與侵權責任的區別
由于違約責任與侵權責任兩者存在重大差異,因此當事人依合同法提起違約之訴,還是依侵權行為法提起侵權之訴將產生不同的法律后果。關于違約責任與侵權責任的區別,主要有以下幾方面:
1.歸責原則的區別。一般認為,違約責任適用嚴格責任或過錯推定責任,侵權責任適用過錯責任為歸責的一般原則。
2.舉證責任不同。根據我國民法規定,在合同責任中,違約方應當證明自己沒有過錯,否則,應承擔違約責任。在一般侵權責任之中,受害人有義務就加害人有無過錯問題舉證,而在特殊的侵權責任中,應由加害人反證證明自己沒有過錯。
3.時效的區別。從我國民法通則的規定來看,因違約產生的損害賠償請求權,訴訟時效一般為2年,但在出售質量不合格商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或損毀的情況下,則適用1年的訴訟時效規定。
4.責任構成要件和免責條件不同。在違約責任中,行為人只要實施了違約行為,且不具有有效的抗辯事由,就應當承擔違約責任。但在侵權責任中,損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件,無損害事實,便無侵權責任的產生。在違約責任中,除了法定的免責條件(如不可抗力)以外,合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況,但當事人不得預先免除故意或重大過失的責任。
5.責任形式不同。違約責任主要采取違約金形式,由法律規定或當事人約定,因而在違約事實發生以后,違約金的支付并不以對方發生損害為條件。而侵權責任主要采取損害賠償的形式,以實際發生的損害為前提。
6.責任范圍不同。合同的損害賠償責任主要是財產損失的賠償,且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償的范圍。但對侵權責任來說,損害賠償不僅包括財產損失的賠償,還包括人身傷害和精神損害的賠償。侵權責任的賠償范圍不僅包括直接損失,還包括間接損失。
7.對第三人的責任不同。在合同責任中,如果因第三人的過錯致合同債務不能履行,債務人首先應向債權負責,然后才能向第三人追償。而在侵權責任中,貫徹為自已行為負責的原則,行為人一般要對因自己的過錯致他人損害的后果負責。
8.訴訟管轄不同。根據我國民事訴訟法規定,因合同糾紛提起的訴訟,同被住所地或合同履行地人民法院管轄,合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。
三、違約責任與侵權責任競合的法律制度
1.法條競合說。此說認為違約行為和侵權行為違反了不同的法律規范,當同一行為具備違約責任和侵權責任構成要件時,適用特別法優于普通法原則,僅發生合同上的請求權。
2.請求權競合說。此說認為同一行為符合兩種責任構成要件,受害人同時享有合同上的請求權和侵權行為請求權,并可擇一行使。
【關鍵詞】侵權責任；違約責任；競合
所謂法律上的競合，也稱法律責任的競合，是指由于某種法律事實的出現，導致兩種或兩種以上的法律責任產生，而這些責任之間相互沖突的現象。王利明教授在《違約責任論》一書中舉了一案例：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以后在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。花費醫療費用1萬元；并且遭受了精神損失，電視機本身的價值是1萬元；乙遭受了1萬元的財產損失。這樣乙的損失有兩種，一是電視機本身的價值損失1萬元；此種損失屬于履行利益的損失；只能根據合同責任要求贈償。二是因電視機爆炸造成乙身體受傷；所花費的醫療費1萬元；以及乙遭受的精神損失，此種損失屬于履行利益以外的損失，應當由侵權法提供補救。根據我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”因此，面對如上案例，當事人僅能選擇一種請求權進行主張，但這并不能很好的保護受害人的合法權益。所以，對違約責任與侵權責任的作出不同的選擇，會導致不同的法律后果，直接影響到當事人的利益。那么，侵權責任與違約責任為什么會產生呢？
一、侵權責任與違約責任競合的原因
侵權責任和違約責任競合原因有許多，但多存在著共通之處，首先二者都是由行為人的同一行為所引起的，而且該行為所引起的兩種責任是相互聯系的。造成這種現象的主要的原因有：第一，合同當事人的違約行為致使他人合同利益以外的利益受到損害，符合侵權行為的構成要件，統稱為違約權行為。例如行為人交付的商品質量不合格所導致的損害。第二，行為人實施的侵權行為致使他人合同受到損害，符合違約責任的構成要件，統稱為侵權性違約。例如無處分權人處分了他人的物品，致使他人的合法權益受到損害。
二、侵權責任與違約責任競合的特征
第一，競合責任必須是由同一不法行為產生，此行為既要符合侵權責任的構成要件，又要符合違約責任的構成要件，使得兩個民事責任能在同一不法行為上并存。一個不法行為產生數個法律責任是責任競合構成的前提條件。如果行為人實施了兩個以上的不法行為，所引起的侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。第二，競合責任必須是由同一民事主體所引起。所引起的不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，承擔兩種責任的競合的主體是同一人，享有兩種責任競合的主體也是同一人。第三，對是侵權責任還是違約責任，受害人只能選擇其一對責任人進行請求。當事人僅能以一種請求權主張責任，但當違約責任和侵權責任競合時，若同時滿足受害人的雙重請示權，將損害侵權人的合法權益，但若受害人在兩種責任中只選其一，還不足以保護受害人的合法權益。
三、侵權責任與違約責任競合的區別
第一，歸責原則與舉證責任。侵權責任一般采取的是過錯責任原則，法律另有規定的采取無過錯責任原則，在雙方當事人都無過錯的情況下采取公平責任原則，舉證責任為誰主張誰舉證。違約責任多采取的是無過錯責任，也就意味著只要當事人未按約履行義務，且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔違約責任。法律明確規定采取過錯責任的除外。由違約方承擔證明責任，違約方對自己的違約行為進行舉證。第二，責任構成要件與免責條件。因為合同法主要調整的是平等主體之間的財產關系，所以違約責任主要是財產責任。行為人一旦實施了違約行為，并且沒有正當理由，就應該承擔相應的違約責任。只有在法定的免責條件或當事人雙方自行約定不承擔責任的情況下，違約方才能免責。侵權責任的承擔不僅包括了財產方面，還包括非財產方面，例如停止侵害、恢復原狀等。同時，侵權責任可以要求精神損害賠償，這是違約責任不能主張的。除了法定免責外，侵權人都必須承擔侵權責任。第三，適應范圍。違約責任的前提必須是雙方有合同關系，所以違約責任只能發生在合同關系的當事人之間。侵權責任則不同，侵權責任的產生不需要以合同關系為前提，侵權責任可以在兩個完全無關系的兩個人之間產生，一方當事人違反了相應的義務而應當承擔侵權責任。所以，侵權責任的適應范圍較之違約責任較為寬泛。
四、總結
侵權責任與違約責任一直是學界所關注的焦點，眾多學者都表達了自己的法律意見，由于數量龐大，筆者并未一一拜讀，但從拜讀中的作品中增長了學識，受益良多，自己也總結出了一些淺顯意見和建議：第一，我國《合同法》第122條的確認侵權責任與違約責任競合處理的規定較之我國早先年間的相關法律法規進步了許多，也符合了時代的發展對法制完善的進一步的要求。但是，受害人終究只能選擇一種請求權，使得受害人的合法權益不能得到充分的保護。我國法律可以同時并用兩種責任，受害人既可以選擇侵權責任，也可以選擇違約責任。第二，在司法實踐中，法官的作用是毋庸置疑的。法官應當在判案過程中做到具體案情具體分析，不應局限于當前僵硬的法律理論框架中，而應當具有前瞻性的眼光，緊跟法制發展的腳步，在司法實踐中所有突破。我國法律更應當給予法官在侵權責任與違約責任當中的自由裁量權，以便法官很快很有效的幫助當事人處理兩者之間的矛盾。第三，當前，全民的法律意識還不夠高，對許多法律常識普遍存在著陌生與誤解，不利于人們更好的認識自己的法律權利與責任，所有，提高全民的法律認識是十分有必要的，以便于人們能更好的了解兩種責任的界限，維護自己的合法權益。
參考文獻
[1] 楊立新.侵權法論（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
一、違約責任的概念及其特征
違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救，而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特征:
第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[3]
二、違約責任的歸責原則
1．結合各國立法實踐，筆者認為對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》在第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”和117條規定“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”
根據合同法規定，本人認為我國合同法在違約責任歸責原則上采用的是嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務通則上都確立了嚴格責任原則。[4]
三、違約責任與締約過失責任的比較
1．締約過失責任的含義
締約過失責任是指因締約過程中當事人—方或雙方故意或過失地違反誠實信用原則負有的先合同義務時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔賠償責任。其中先合同義務，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立所產生的給付義務。它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用、互相保密等義務。由于這些義務以誠實信用原則為基礎，隨著債的關系的發展而逐漸產生，因而在學理上又稱為“附隨義務”.締約人違反這些義務時，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過失責任。
2．筆者從以下幾個方面對違約責任與締約過失責任進行比較
一、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。
二、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。
三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。
以上是對締約過失責任與違約責任的主要區別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。
四、關于第三人違約的問題
《中華人民共和國合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。"第三人是指合同當事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應分為兩步：第一步，依據合同由違約當事人向對方承擔違約責任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔違約責任的當事人向造成違約原因的第三人追究法律責任，以解決違約損失的最終歸責和賠償問題。
因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務人承擔責任。原因在于只有合同債權人與第三人并無合同關系。但是合同債務人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務人在賠償債權人的損失（承擔違約責任）后，有權向第三人追償。
民事法律強化公平正義原則的意義之一就是為了順應社會情勢的變遷。在法律未將情勢變更原則以立法方式予以確認的情況下，用公平正義原則對因情勢變更導致的合同各方權利義務的畸形狀態進行干預并賦予法官相應的自由裁量權，不能不說是促進交易、實現交易實質公平的最佳辦法。
五．違約金的性質特點和賠償區別
違約金，指由當事人約定或法律直接規定在一方當事人不履行合同時應向另一方當事人支付一定數額的金錢。違約金在性質上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區分，一般認為，所謂懲罰性違約金，是對債務人過錯違約的懲罰，用以確保債權的效力。此種違約金的性質決定，受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當事人雙方預先估計損害賠償額的違約金，其性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在獲得違約金后請求損害賠償的，違約金額應從損害賠償額中扣除。
在我國，當事人約定違約金后發生爭議的，法院或仲裁機構應當首先按雙方在訂立合同時的意思判明違約金的性質。違約金為補償性的，依據《合同法》第一一四條二款的規定處理，約定的違約金數額不小于實際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續履行或全額損害賠償，但違約金約定的數額過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定，依另一方當事人的請求適當加以減少。當事人就遲延履行約定違約金的，仍應判別該違約金的性質，是補償性違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務，但違約金可以充抵第一二二條規定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進行前述的充抵，即違約方在履行債務、賠償全部損失外，還應當支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機構可以類推適用第一一四條二款后段的規定適當減少特之。
六．違約責任與侵權責任的區別與競合
侵權責任則是指行為人不法侵害社會公共財產或者他人財產、人身權利而應承擔的民事責任。其是從當事人侵害他人權益的行為中產生。兩種責任都是因非法行為而導致的民事責任。
一、違約責任與侵權責任的區別
違約責任與侵權責任是民事責任中的兩種具體責任，兩者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責任與侵權責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同
違約責任重在保護合同當事人的履行利益合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。違約責任就其本質而言是違反合同義務，這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。而一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：（1）須有歸則性之意思狀態，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關系。
8、行為形態不同。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。
9、責任形式不同。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：（1）、繼續履行；（2）、采取補救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。
11、免（減）責事由不同。違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：（1）、依法執行職務，（2）、正當防衛，（3）、緊急避險，（4）、受害人同意，（5）不可抗力
二．違約責任與侵權責任的競合
筆者認為當合同當事人的違約行為同時也構成了侵權行為，由于這樣的事實同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，同一的受害人產生了一樣的內容為目的的多個請求權，即發生了違約責任和侵權責任的競合。
我國《合同法》明確承認了違約責任和侵權責任的競合。在責任競合的情況下，受害人可以根據自己的利益判斷選擇行使請求權，而不能同時行使兩個請求權。但《合同法》對受害人選擇權的行使并沒有限制，這點頗為欠妥。在責任競合的情況下，受害人債權人不得雙重請求已為共識，但針對受害人選擇行使請求權的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價值的不良作用，對責任競合的處理仍應遵循一定的原則。筆者結合一些學者專家的相關理論的學說認為有以下幾個方面：[5]
1.法條競合說。違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，二者在本質上并無差異，侵權行為是違反權利不可侵害的一般義務的行為，違約行為是違反當事人約定的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的特別形態。違約行為的法律責任規定與侵權行為的法律責任規定，是特別法與普通法的關系。因此，當同一行為事實同時具備合同責任與侵權責任的構成要件時，依特別法優于普通法的原則，只能適用合同責任規范，只產生合同上的請求權，無主張侵權行為請求權的余地。[6]
2.請求權競合說。同一事實具備侵權行為和債務不履行的要件時，合同法和侵權行為法兩個法律規范均能適用，并產生兩個獨立并存的請求權，債權人可以選擇其一行使。
3.請求權規范競合說。同一事實同時具備債務不履行和侵權行為的要件，并且均以損害賠償為給付內容時，并不產生兩個獨立的請求權。實質上，僅是由兩個法律基礎支撐下的一個請求權，統一的請求權內容應結合兩個法律基礎規范而決定。
《合同法》第一百二十二條規定了在發生違約責任和侵權責任競合情況下，權利人在實施權利救濟時享有選擇權，要求權利人只能在違約責任和侵權責任之間選擇其一。相關訴權的行使也存在選擇上的問題。恰當的選擇才能使自身合法權益得到充分的保護。（1）、應考慮訴訟時效。合同違約之訴，訴訟時效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權賠償之訴，訴訟時效為一年（2）、應考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權損害提起的侵權之訴由侵權行為地（包括侵權行為實施地或侵權結果發生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應考慮請求賠償的金額。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預期可獲利益。侵權訴訟索賠一般依法律規定為準。（4）、應考慮舉證責任。訴訟當事人負有對自己的主張予以舉證證明的責任。在違約訴訟中，請求權人須舉證證明對方違反合同約定的事實、因違約造成自身損害的事實、損失計算依據及自身損害和對方違約行為之間存在因果關系；而在侵權訴訟中，如果是一般侵權，權利人應證明對方侵權給自己造成損害的事實、損失計算依據及損害與侵權行為間的因果關系。如果是特殊侵權責任，則可適用舉證責任倒置原則。
以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對違約損害賠償的詳情等一些問題未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。
參考文獻資料
[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。
[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5]王利明著：《民事侵權行為法》中國人民大學出版社.1993年版第222頁
[5]胡銀月著：《論民事責任的競合》載2005年6月12日
韓世遠著：《責任競合的法理構造》載2005年5月28日
楊立新著：《侵權責任形態研究》載：《人大復印資料.民商法學》2004年第5期。
參考書目：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。
《侵權行為法（第一冊）》王澤鑒著，中國政法大學出版社，2001年7月版。
締約過失責任不屬于合同責任，它與違約責任是兩種性質不同的民事責任。在我國沒有統一民法典的情況下，為了保護締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益、履行利益，在立法技術上將這兩種責任制度統一規制在合同法中。本文首先闡述了締約過失責任與違約責任的由來及不同含義，其次分析了兩種責任的共同點，包括二者責任主體都具有相對性；責任形式都具有財產性；責任結果都具有損害填補性；責任承擔都具有意定性；都以法律的強制力作為責任實現的保障。最后從兩種責任產生依據、責任所保護的利益、責任性質、責任發生的時間、歸責原則、構成要件、行為形態、責任形式、賠償損失的范圍及免（減）責事由等十個方面對締約過失責任與違約責任進行區別，從本質上認識這兩種責任在實踐中具有重要意義。
[關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區別
一、 締約過失責任與違約責任的由來及含義
〈一〉、締約過失責任的由來及含義
締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”此后，希臘等國民法典也相應對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于締約過失責任還有不同的表述：有的學者認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據誠實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。有的學者認為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。還有的學者認為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期望通過合同的訂立去實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。所以我認為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。
〈二〉、違約責任的由來及含義
違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前”。目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中，但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
二、締約過失責任和違約責任的相同點
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，具有以下相同點：
〈一〉、責任主體都具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。
〈二〉、責任形式都具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
〈三〉、責任結果都具有損害填補性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的填補損害的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
〈四〉、責任承擔都具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
〈五〉、二者都是以法律的強制力作為責任實現的保障。任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
三、締約過失責任與違約責任的區別
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
〈一〉、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。
〈二〉、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益（1）。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益（2），合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
〈三〉、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但是違約責任的性質更多的體現在約定性上。
〈四〉、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。
注釋(1)所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。
注釋(2)所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。
〈五〉、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。作為一種例外，對于某些合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。
〈六〉、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違背依誠實信用原則所產生的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。
〈七〉、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）擅自變更，撤回要約；（4）違反初步的協議或意向協議或許諾；（5）泄露或不正當地使用商業秘密；（6）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（7）違反禁止強制訂約的義務；（8）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（9）因一方過錯使合同不能成立的行為；（10）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（11）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（12）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（13）合同不被追認的無效行為；（14）無權而訂立合同的行為；（15）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。
〈八〉、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。
〈九〉、賠償損失的范圍不同。締約過失責任賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。
〈十〉、免（減）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方當事人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充。
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是性質完全不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。
參考文獻：
[1]隋彭生著：《合同法論》，法律出版社，1997年6月版，第72—73頁。
[2]邢穎著：《違約責任》，中國法制出版社，1999年10月版，第15頁。
[3]王利明、崔建遠著：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000年3月版，第171頁。
[4]隋彭生著，見前，第74頁。
[5]王家福著：《民法債權》，法律出版社，1991年版，第128頁。
[6]王利明、崔建遠著，目前，第572頁。
[7]沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社，1993年版，第66頁。
[8]葉林：博士論文《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社，1997年版，第55頁。
[9]—[12]寇志新著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年9月版，第282—283頁。
[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。
[14]崔建遠著：《合同法》，2000年7月版，第252頁；陳小君著：《合同法學》。
一、前言締約過失責任、違約責任、侵權責任是三種性質不同的民事責任。締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切。【1】為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。【2】在我國，由于民事經濟案件常常要涉及締約過失責任和違約責任的問題，因此，準確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系而且一般與合同無關，但在合同簽訂、履行過程可能發生違約權行為、侵權性違約行為的情況，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。
締約過失責任保護的是締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益，違約責任保護的是合同當事人的履行利益，侵權責任保護的是固有利益。在我國沒有統一民法典的情況下，在立法技術上將締約過失責任、違約責任這兩種責任制度統一規制在合同法中是一創新。同時，對于因在合同簽訂、履行過程中侵權性違約行為、違約權行為發生而引起的侵權責任與違約責任竟合時，在《合同法》第122條賦予當事人請求選擇權，但對于在締約過程中可能發生的締約過失責任與侵權責任的竟合 問題，我國《合同法》并沒有作出規定，有待《合同法》今后進一步完善。基于三種責任在《合同法》上的這種關系，有必要對這三種責任進行簡單的比較，以期對各責任有全面的認識。
二、締約過失責任責任、違約責任、侵權責任的概述
締約過失責任也稱締約上過失責任，它的提出實際上解決的是這樣的問題：在訂立合同的過程中，可能會出現由于當事人一方的不謹慎或惡意而使將要締結的合同無效或被撤銷;從而給對方當事人帶來損失，也可能會由于一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。再此情況中，都有損失的發生，損失發生后，當然要有人承擔損失，讓誰來承擔損失，正是法律要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義【3】。締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法的調整范圍存在自身難以解決的漏洞，它們對在締約階段一方因過錯致他方受損害無法解決，為彌補這一漏洞，需要從法律上建立締約過失責任。【4】締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍認為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。即“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”【5】耶林的觀點對各國產生了深遠影響，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額。”【6】希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任，我國臺灣地區民法修正前沒有規定締約過失責任的一般原則，而是僅就特定情況規定了締約過失責任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規定：“契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：①就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。②知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄露之者。③其他顯然違反誠實及信用方法者。由于我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》也又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商；②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；③有其他違背誠實信用原則的行為。”
對于違約責任與侵權責任的研究，目前國內都比較全面、深入，已形成一定的理論體系，著名學者論著頗多。故，本文不再詳述。
違約責任是民事責任的重要內容，是為保障債權的實現和債務之履行的重要措施，通常又稱為違反合同的民事責任，它是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。【7】違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。【8】如《美國統一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面。”【9】我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時法律明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，【11】通常認為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。違約責任是當事人違反合同義務后的法律后果，重在維護交易秩序，保障當事人的履行利益的實現，是合同履行過程最重要的民事責任。
侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。【12】在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任具有以下法律特征【13】：①侵權民事責任是民事主體因違反法定義務而應承擔的法律后果，②侵權責任是以侵權行為為前提的，即侵權人應對其實施的侵權行為的法律后果負責。③侵權責任具有強制性。侵權責任是行為人對國家應負的責任，是以國家強制力作保障的，它不取決與行為人的個人意愿。④侵權責任形式主要是財產責任，但不限于財產責任。法律規定侵權責任的目的與功能就在于制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系；同時體現國家利用其強制力制裁不法行為，保障法定義務的切實履行，使債權人的絕對權得以實現。
三、締約過失責任、違約責任、侵權責任的共同點
締約過失責任、違約責任與侵權責任盡管是三種性質不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征，如下：
1、責任主體具有平等性。三者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任體資格平等，主體之間不存在隸屬關系、支配關系，都體現了民事責任的平等性屬性。【14】締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中違反先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有平等性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人，雙方地位是平等的，締約人的這種特性是受《合同法》地位平等原則所決定的。而合同的相對性決定了違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，主體資格具有絕對的平等性特點。而侵權責任的主體同樣具有平等性，盡管是當事人之外的任何人，但雙方的地位是平等的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。【15】締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任。約責任基本上是一種財產責任，這于合同的基本特征分不開的，現代法上，合同是最為常用的財產流轉的法律形式，違約責任作為合同債務的轉化形式，與合同債務具有同一性，故而通常表現為財產性。【16】人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權則任制度的設立旨在制裁侵權行為，保護公民、法人的民事權利，恢復被侵權行為破壞的財產關系和人身關系；侵權責任的責任形式是賠償損失。可以看出這三種責任都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充（賠償）性。由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”【17】主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。【18】《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”）自違約責任最終得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。侵權責任的責任形式是賠償損失，這是由侵權法的基本功能在于補償受害人的損失所決定的【19】；同時，還有停止侵害、排除防礙、消除危險等民事措施。
4、責任承擔具有意定性。即三種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。【20】責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。侵權責任因其是民事責任，在責任的最后承擔上，雙方當事人可以協商，這是由民事責任根本特征所決定的。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權責任的區別
締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害。”【21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。
2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”【27】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。”【30】只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生后才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。【37】
（一）、責任與違約責任
（二）、雙方違約
（三）、違約形態
二、違約責任的特征
三、“合同必須嚴守”VS“效率違約”
四、違約責任與侵權責任的相互關系
關鍵詞：責任 債務 違約責任 雙方違約 預期違約 債的相對性 合同必須嚴守 效率違約 侵權責任
一、違約責任的內涵
（一） 責任與債務
義務者，乃法律所課以一定之拘束狀態，此拘束狀態包括作為與不作為拘束狀態，債務既是相對義務之一種，則債務者，即特定人對特定人應為一定行為或不行為之一種義務也。而責任者，則系義務之不履行之擔保，故責任以義務不履行為停止條件，蓋義務或債務履行，則權利或債權實現，自不生責任問題，但任何債務義務背后均應有責任為擔保，否則債務、義務在法律上不具有意義。[1]筆者認為，這是一種擔保學說，以責任來擔保債的實現，主要是通過國家強制力為后盾，通過訴權的方式發揮作用的。
羅馬法中的責任（responsabilita）一詞來源于拉丁文“respondere”是指以允諾（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和違反后，以再允諾（respondere）的方式表示出的對破壞的平衡和秩序所給予的補救。[2]由此可看出：“責任”的核心在于：在某種平衡狀態或秩序未得到遵守或維持時所采取的補救措施。違約責任是連結合同債務與訴權的橋梁。一般情況下，有債務則有責任，債權人則享有訴權，但也存在無責任的合同現象。
在古日耳曼法中，債務和責任的概念是分開的，債務稱為Schuld，含有“法的當為（Rechtliches Sollen）”而不具有“法的強制（Recholiches Miissen）”的觀念。這就是說，債務是指債務人應當履行其給付的義務，它絲毫不受到他人的強制，而處于債務人的自愿，一旦給付，不得任意請求返還。債權人沒有強制債務人給付的權利，若要由此權利，則必須另有責任關系的存在。而在日耳曼法中，責任是指“替代（clesfiir）的關系”也就是指債務人應當為給付而未為給付或不完全給付時，應服從債權人的強制取得（Zugrifsmalhst）的關系。由于此種強制取得的責任關系附加于債務關系之上，債務關系才具有約束力。因此，為實現債的目的，責任具有擔保的作用。這種擔保作用只有在債務不履行時才能表現出來。由此我們也可以看出，責任與債務是分離的。不過，日耳曼法并沒有揭示出責任以國家強制力為背景的特點。此外，根據日耳曼法，在債務人不履行債務時，債權人可以把債務人當作奴隸使用或賣與他人。這種野蠻的人身責任已在現代社會被廢除了。它的發展歷程驗證了梅因的一句話：法律的進步是從身份（status）到契約。[3]
我國法律對債務與責任的概念作了嚴格的區分。《民法通則》第84條和第106條，債務是按照合同的約定或法律的規定而應在當事人之間產生的義務；而責任則是指違反合同義務而應承擔的民事責任。一種觀點認為：“債務是法律規定或合同約定的當事人當為的行為，而責任是債務人不履行債務時國家強制債務人繼續履行或承擔其他負擔的表現。”債務“并不包括任何對債務人的強制，在債務人不履行義務時，強制其履行或賠償損害，則屬于民事責任問題。”筆者認為，這種觀點是值得贊同的，是科學合理的。
責任以債務的存在為前提， 但是，責任本身并不是債務。而是債務人違反債務所應承擔的后果。我國《民法通則》第106條第一款規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”由此可見，責任與債務具有不同的性質。債務與責任有以下區別：
第一：責任是確保債務履行而設置的措施。它是以債務的存在為前提的，以督促債務人履行債務并保障債權人的債權為宗旨。
第二：責任是在債務人不履行債務時，國家強制債務人履行債務或承擔法律責任的表現。即一旦債務人不履行債務，則債務在性質上轉化為一種強制履行的責任。強制履行從表面上看，仍然是繼續履行原債務，但實際上已不同于原債務。因為強制履行已不僅是對債權人的責任，而且是對國家應承擔的責任。由此可見，責任與債務相比較，包含了一種國家的強制性。
第三：責任是與訴權聯系在一起的。民事責任之所以能成為保障民事權利的有效措施，乃是因為民事責任具有訴權，從而使其成為連結民事權利與國家公權力之中介。[4]臺灣學者林誠二指出：“各債權人之給付受領權，復受責任關系所保護，但責任關系之具體體現，則在與訴權之行使，因是，責任乃債權與訴權之中間橋梁。”[5]即所謂的：無債務即無責任。自然債務既是其中之一，有人認為：既然對債務人所負債務不能訴請法院予以強制履行，那么，它就純粹是道德上的義務，而非法律上的義務。
一種觀點認為：違約責任與合同債務是兩各級相聯系又有區別的概念。債務是責任發生的前提，責任是債務不履行的結果；無債務不產生責任，但無責任的債務不是法律意義上的債務。違約責任正式債務人不履行債務的結果，他與債務本上在性質上是不同的。正如林誠二所指出的：債務之本質在于責任，以及債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故在債權法認定下，債務必有責任，責任制債務系一種空洞之概念，其法律上之價值。
合同債務不履行為前提，過錯為核心，合同責任的承擔方式和賠償范圍的確定方式，構成一個豐滿健全的法律制度。違約行為，可歸責事由，責任的承擔方式，償范圍的確定標準是合同責任制度的四大板塊。
（二）雙方違約
所謂雙方違約，實質合同雙方當事人分別違背了自己的合同義務[6].我國《民法通則》第113條規定：當事人雙方都違反了合同的，應當分別承擔各自應負的責任。“筆者認為：為了準確地適用法律，保護合同當事人的權利，應當將正當的同時履行抗辯權、不安抗辯權、自助等行為從違約中分離出來。在出現糾紛后，對各種行為應作具體分析，而不能草率的定性，盲目地歸責。那么，就要清楚雙方違約的構成要件了：
第一：雙方當事人依據法律和合同規定，必須履行一定的義務，可見雙方違約通常適用與雙務合同，對于單務合同來說，僅僅只有一方當事人負有義務，因此，一般不會出現雙方違約的問題。
第二：當事人雙方而不是一方違背了其負有的合同義務。也就是說，雙方當事人都分別的違反了合同規定，如果僅有一方違反合同義務，只構成一方違約。
第三：雙方當事人違背了合同規定的義務。如果僅僅只是違反了法律義務，可能構成雙方過錯，但不一定構成雙方違約。如一方違約后，另一方違反了法律規定的減輕損失的義務，造成損失的擴大。從狹義的違約概念出發，這主要是一個過錯問題，由此將導致雙方的責任被減輕或免除。，但不能認為是雙方違約。
第四：雙方均無正當理由，如果一方式形勢同時履行抗辯權或不安抗辯權，則不能認為是雙方違約。如果當事人就對方違約后，采取適當的自我補救措施，如在對方拒不收貨時，將標的物轉賣等，不能認為是違約。
（三）違約形態
違約在中國法有兩種基本形態：不履行合同債務和不適當履行債務（即履行合同不符合約定條件）。我國一位學者將其表述為：
先期違約又稱預期違約（Anticipatoy breach of contract）源于英美法。指的是下述兩種情況：在合同有效成立后合同約定的履行期滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。[7]
預期違約的特征：
第一：其發生的時間是在合同有效成立后至履行期屆滿前這段時間內，因此稱為預期違約。
第二：一方當事人明確肯定地向一方當事人表示他將不履行合同或一方當事人根據客觀事實預見到另一方當事人將不會或不能履行合同，因此稱為預期違約。[8]
預期違約與實際違約具有相同點，如解約權與損害賠償請求權。其不同點為：
1：預期違約是合同一方當事人在合同約定的履行其屆滿前不會或不能履約的一種危險，而實際違約則是合同當事人在合同約定的履行期屆滿后對合同給付義務的實際違反。
2：預期違約只能是合同一方當事人違約，而實際違約既可以是一方當事人違約，也可以是雙方當事人違約。
3：預期違約違反的是不危害給付實現的不作為義務，而實際違約違反的是合同約定的給付義務，是作為的義務。
4：預期違約侵害的是期待債權，而實際違約侵害的是現實債權。
5：預期違約是一種可能違約，這種可能性既可因對方當事人嚴格履行合同而歸于消滅，也可因對方當事人最終仍不履行而轉化為實際違約。因而預期違約并不必然承擔違約責任，而實際違約一般必然承擔違約責任，且違約責任還可由雙方當事人約定，只要這種約定不違反法律和社會公共利益。
6：在默示違約場合，其后果可能是一方當事人要求對方提供履約充分保證，但不得要求對方履行合同義務。而實際違約場合，在對方能夠履行的情況下，還可以要求對方履行合同義務。
我國合同法中對于出現的預期違約問題如何處理沒有做出規定，也沒有對如何采取補救措施做出規定。而這種規定對保護受害人時非常有必要的。不能只注重公平而忽視了效益。
二 違約責任的特征：
違約責任是指在當事人不履行合同債務時，縮影承擔的損害賠償，支付違約金等責任。違約責任是民事責任的重要內容。我國《民法通則》在第6章“民事責任”中包含了兩種責任，即違約責任和侵權責任。可見，違約責任不僅是合同法的核心內容，也是民事責任的重要組成部分。
1：違約責任是民事責任的一種形式。作為民事責任的一種，這是民法強調違約責任僅限于民事責任，而不包括行政責任和刑事責任等方式。但有人認為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規范，刑法與契約法都負有使行為標準化的功能，不僅僅通過詳細的執行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規定形式的人，這時，“契約法事實上施加了懲罰。”由此，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學者認為：“違約責任包括經濟合同當事人，當事人的上級領導機關或業務主管機關以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應負的經濟責任，行政責任以及刑事責任。”
就違約責任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責任僅限于民事責任，且只能在合同當事人間發生。而不應涉及到作為第三人的政府機關或其它社會組織，如果在違約責任中包含刑事責任，行政責任不僅使違約責任的性質難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導致國家權力任意介入合同關系之中，由此造成合同難以體現平等自愿的特點。或許會導致 “契約死亡”理論的盛行。
2：違約責任具有相對性。違約責任只能在特定的當事人間即合同關系的當事人間發生。合同關系以外的人，不符違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。它的理論根據是：
（1）違約當事人應對自己的過錯造成的違約承擔后果，承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。
（2）在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍然應當向債權人承擔違約責而不應由第三人向債權人負違約責任；債務人承擔責任后，有權向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護債權人的利益。
（1）債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。
在違約情況下，法律為制裁違約當事人的行為，對違約放出以罰款，收繳其非法所得等，都不是違約責任，而是行政責任或刑事責任。
違約責任的相對性來源于“債的相對性”大陸法債的相對性（Relativitat des Forderungsrechts）理論認為：債是當事人的一方請求他人為給付行為的法律關系，債權是只能對特定性產生效力的請求權。這種僅是由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，即是債的相對性（Relativitat Forderungsrechts）。[9]但是筆者認為，隨著現代市場經濟的深入發展，是不是應該實現“債的相對性”理論的現代化，而現實中，也出現了對債的相對性的沖突。如擔保、、轉讓等。實行“為第三人利益的合同”即如果雙方當事人以第三人為受益人訂立合同，那么，當締約人違反合同時，受益第三人有權起訴要求違約賠償。而且，在我國民法典或合同法中明確規定債權保全制度，賦予債權人代位權與撤銷權。那么受益第三人可否享有合同訴權？為第三人設定義務的合同效力如何？在我國立法上有“買賣不破租賃”制度，也有根據債權不可侵性的法例在立法上規定第三人侵害債權的責任。綜上可推出，違約責任的相對性也受到了某種沖擊。
3、違約責任是一種財產責任。一種觀點認為：因一方違約使雙方債務轉化為損害賠償債務，稱為“原債務的變形”。筆者人為：違約責任由債法調整。正如“債法為財產法、任意法、交易法。”[10]“債法為直接規范財貨創造活動之法律規范。”[11]從合同責任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責令另一方承擔違約責任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復或補救，從而維護當事人利益的平衡。因此，將違約責任限定于財產責任的范疇是必要的。
但是，“由于許多侵害人格權的違約行為屬于積極的侵害債權，也就是說具有侵權行為的性質，應該承認合同包括對侵害人格權的補救。”[12]筆者同意這種觀點。另一種觀點認為：“因違約而侵害人格權是一種責任競合的現象。在發生責任競合時，應由債權人分別選擇違約的或侵權的請求權，從而使債權人承擔不同的責任。”筆者認為：應當將違約責任與侵權責任合并起來使用。這樣可以更全面的保護受害人，最大限度地制裁債務人兼侵權人，更利于實現法律上的公平與正義。我國民法通則第134條第二款規定：“以上承擔民事責任的方式，可以單獨使用，也可以合并使用。”因此，筆者認為，在侵害人格權的違約行為中應當賦予受害人以損害賠償請求權及消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的請求權。這可看作是為越責任的一種擴張吧！
4、違約責任可以由當事人約定。具體表現在當事人可事先約定違約金的數額、幅度，可以預先約定損害賠償額的計算方法，甚至確定具體數額。同時也可以通過設定免責條款限制和免除當事人可能在未來發生的責任，也是為了確保設定的違約責任公平合理，法律也要對其約定予以干預。即如果約定不符合法律要求，也將會被宣告無效或撤銷，從而適用法定的違約責任。這其實反映了合同具有自由，違約責任具有任意性，但也要受到合同強制性的約束。在此種情況下，不由的使我們意識到：合同自由究竟還能不能仍然被認可為法律制度的支柱和中心思想？如果現實中合同當事人間缺乏談判能力的均衡性，從而使得“合同平等 ”遭到破壞，因此保護合同當事人的弱者一方稱為必要時，合同自由原則是否比須徹底地受到強制性規則的限制？也即“合同能力的不平衡”現象。
三、合同必須嚴守VS效率違約
自羅馬法以來確立了“合同必須嚴守”的原則。古希臘哲學家蘇格拉底曾經指出：“任何人都比須保守諾言，這是一般的道德原則。”在教會的影響下，中世紀的人們把遵守自己的諾言當作道義方面的義務。在18世紀，蘇格蘭的班克頓勛爵曾認為：“很清楚，遵守建立在誠意和真實的自然義務基礎之上的合同或約定，是自然法的要求。”也有人提出：“承諾的神圣性（The Sanctity of Promises）”。我國自古以來重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統道德的重要組成部分，也是社會主義商業道德的主要內容。以上這些，都是對“合同必須嚴守”的認可與強有力的支持。
然而，在19世紀末期，“合同比須嚴守”的原則受到了美國學者霍爾姆斯（Oliver Holmes 1841-1935）的強烈批評。他認為：“道德和法律的混淆在合同法中最為嚴重，違約的非道德性觀點完全混淆了法律和道德的問題。合同當事人并不在道德上負有一種履約的義務，所謂履約的義務本身 是假想 的（Imaginary）。因為一個合同當事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結合同并不承擔履行義務。”[13]“在普通法中，心受合同的義務意味著一種推斷（Prediction），及如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。”[14]霍爾姆斯認為：“無論如何，違約者的主觀動機決不能帶來不同的法律后果。”“如果他做這種選擇”則每個人都有“解除其訂立的的契約”的權利。因此，友誼違約者所支付的賠償金，要比那些心地純潔而無意違約者所支付的賠償金少。“以上是霍爾姆斯1881年出版的《普通法》所闡述的觀點。它否認了違約應收道德上的非難性的觀點。美國經濟分析法學派提出的”效率違約（Theory of Efficient Breach）“的理論就是以霍爾姆斯的觀點作為理論依據的。
美國以波斯那位代表的經濟分析法學派提出：“效率違約”理論，明確指出：“如果（一方當事人）從違約中獲得利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當事人應該違約。”[15]當違約能夠實現價值最大化的時候，應當鼓勵此種違約，而不應考慮違約責任所體現的公平正義。
我國也有一些學者認為保護合同當事人的合同自由也應該承認“違約自由”筆者認為這種觀點具有合理性，也認可這種觀點。既然確立了“合同自由”原則，那么它就應該包含訂立合同自由以及違約的自由。我國法律上沒有規定：“一旦訂立合同，就不能違約。”法律上沒有禁止性規定，當事人就有權利去做。況且，在某些違約情況下是資源得到最合理的配置，從而獲得最大的社會效益。于可持續發展也是有利的。再者，如果違約方要受到道德上的非難性，那么這個事實機關是誰？因此，在司法實踐上是不能得到有效實施的。而且我覺得，既然做出了對違約方的補償，在道德上也沒有什么可值得譴責的。“契約法的實質問題是風險分配問題。”[16] “所有的人類交易都被導向一個從來不能免除不確定成分的未來、、、、契約或者協議可已被視為一個期待得失分配得協議。”[17] 所謂的“有行為必有風險。”即是此中道理吧！對于非違約方來說，其訂立合同，就要承擔合同不履行或不完全履行的風險。假如道德能約束每個訂立合同的當事人都能夠很好嚴格完全地履行合同，那么法律將毫無用處。也就像西諺：“如果每個人都是天使，法律將毫無用處。”在此，筆者并不否認道德具有積極的作用，但是在現實中，當人們受到損害時，并不是訴諸“道德機關”尋求“道德賠償”，而是訴諸法院，尋求法律上的救濟，金錢方面的賠償，在此過程中，當然也有“道德賠償”諸如恢復名譽、消除影響等。
市場，民事主體進行交往最重要的形式是合同，法院處理的民事案件中有相當比例的是合同糾紛。當事人通過合同條款來約定權利義務，同時，當事人的約定也是法官裁判合同糾紛所依據的最重要的事實。對于合同事實的認定正確與否直接決定案理處理的正確性。而合同一方當事人的違約行為可能使得對方當事人的利益得不到實現。因此，違約行為及其救濟，對于保護合同當事人有著重要意義。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場經濟秩序。新《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的趨勢。第三，對預期違約制度做出明確規定，從而彌補了預期違約制度適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。本文以我國《合同法》為例，從違約責任概念入手，通過對違約責任的特點、違約責任的性質、違約責任的表現形式、違約責任的幾種損失情況、違約責任構成及歸責原則等有關的，闡述了我國新《合同法》中關于違約責任的相關規定。
關鍵詞：合同 合同法 違約責任 預期違約 歸責原則
隨著我國社會經濟不斷發展，市場經濟不斷完善和活躍，合同糾紛也隨之不斷增多。《合同法》是調整“（作為）平等主體的人、法人和其他組織”之間民事權利義務關系的，其范圍涵蓋了所有社會主體所有的平等交易關系，從合同的有效性來講，雙方的合意是合同有效的根本要件，合同雙方的意思表示能力又是合意的要件。在我國新《合同法》實施以來，這部法律對于保護合同當事人的合法權益， 維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設具有重要意義，同時該法中許多新的規定對于彌補我國法律法規的不完善起到了積極的推動作用。其中，違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度。新《合同法》第107條規定， 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。對于依法成立的合同的相關規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，而這種自覺全面履行合同義務，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。所以說違約責任是合同法的核心，是保證交易安全的重要法律制度。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從違約責任的內涵、性質、表現形式、構成及歸責原則、違約責任的幾種損失情況等幾個方面對違約責任的有關問題作粗略的分析。
一、違約責任的內涵及性質
違約責任 就是違反了合同的民事責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征為：（1）違約責任的性質是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。（2）違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產生的締約過失責任。（3）違約責任具有相對性，違約責任只能在特定的當事人之間發生，是基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務的事實，第三人的行為不構成合同雙方當事人的違約責任。（4）違約責任具有可確定性，根據合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內。（5）違約責任是一種財產責任，不能對違約人的人身進行傷害。（6）違約責任具有補償性。
違約責任的性質，學術界、司法界素有爭議，主要有三種說法 。一種說法認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實際損失。我國《合同法》草案第115條二款規定“約定的違約金， 視為違約的損失賠償”。第二種說法認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實際損失，強制違約方付出較大的代價，以和促使當事人自覺履行合同。第三種說法認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見和的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說帶有懲罰性。我國《合同法》第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”。從而確認了違約責任的性質以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規定是的，也是可行的。筆者贊同第三種觀點，懲罰與補償兼顧，還是比較人性化的。
二、違約責任的表現形式
根據合同法第107條、108條規定，違約責任的表現形式可分為不履行合同義務、不適當履行合同義務、預期違約三種。傳統合同法認為，違約分為不履行或不適當履行，兩者均為實際違約的情形。這兩種形態在《民法通則》第111條和原《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18 條均有相同的規定，關于第三種形態是多年來爭論較大，實踐中屢有發生，而一直未被承認的違約形態，這次《合同法》借鑒了英美合同立法的經驗，確認了預期違約制度，不能不說是立法上的一大進步。
（一）、不履行合同義務，是指當事人在合同履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行合同義務。包括不履行金錢債務和不履行非金錢債務，債務人不履行合同義務既可以是明示，即明確表示不履行義務。也可以默示方式， 即用自己的行為表示不履行合同義務。 根據合同法第107條、110條規定，對不履行合同義務的違約行為，是采取實際履行的原則。所謂實際履行原則，“是指除法律和合同另有規定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規定的標的履行義務，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續履行合同的，仍應繼續履行”。實際履行原則同時約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實際履行合同的義務，禁止單方變更，但是一方違約時，只有守約一方才享有變更和解除合同的權利。債務人不能履行債務或拒絕履行債務，債權人可以解除合同，并追究債務人的違約責任。
（二）、不適當履行合同義務，是指債務人履行義務不符合約定的標的、數量、質量等。我國合同法規定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數量、質量、價款、期限、地點、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務。不適當履行合同義務，又稱不完全履行合同。 合同法針對實踐中質量糾紛較多的情況， 在合同法第111 條中專門對質量不符約定的補救措施作了明確規定：一是違約責任沒有約定或者約定不明確的，當事人可以協議補充；二是不能達成協議的，可按照合同有關條款，即訂立合同的本意，或者按交易習慣確定；三是上述措施仍不能解決的，受損害方根據標的性質及損失大小，可以合理選擇請求修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬。
（三）、預期違約 ， 預期違約亦稱先期違約， 是指在合同依法成立后履行期限到來之前一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行合
一、 課程基本信息
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學 時：
學 分：
二、 適用層次、專業
網絡法學本科
三、教學目的、要求
合同法在本科教學中為2個學分，是法學專業設立的一門基本的必修課程。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律規范的總稱，是市場經濟的核心交易規則，是市場經濟社會的基本法律。因而學習并掌握合同法的有關理論及法律規定，對本科教育具有重要的意義。學習合同法需要有法理學、民法學等課程的基礎，在學習過程中還要聯系相關的單行法規如擔保法、拍賣法、招標投標法、保險法等等，并能夠密切聯系現實生活，對相關問題進行深入、細致的思考。
四、 教材
崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學內容
第一章 合同法緒論學習目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學習要點：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學習目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學習要點： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學習目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規則。學習要點：
1、合同的訂立與合同的成立的區別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內容與形式學習目的與要求：了解合同的條款、內容，掌握合同權利與合同義務，了解合同的形式。學習要點：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權利~
5、合同義務~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學習目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果。學習要點：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認的法律后果~
第六章 合同的履行學習目的與要求：了解合同履行的有關規則，掌握雙務合同履行中各種抗辯權制度。學習要點：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規則
3、雙務合同履行中的抗辯權~
第七章 合同的保全學習目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權、代位權的構成要件、行使方式及效果。學習要點：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權保障形式的關系~
3、債權人的代位權~
4、債權人的撤銷權~
第八章 合同的擔保學習目的與要求： 了解合同擔保的種類、法律性質，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔保法的相關規定。學習要點：
1、合同擔保的界定及種類
2、合同擔保的法律性質~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉讓學習目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權讓與、債務承擔及合同權利義務的概括轉移。學習要點：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權讓與~
4、債務承擔~
5、合同權利義務的概括轉移~
第十章 合同的解除學習目的與要求：了解合同解除的概念、與有關制度的區別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學習要點：
1、合同解除的概念
2、解除與有關制度的區別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權利義務的終止學習目的與要求：了解合同權利義務終止的法律性質及終止的各類原因、方式及法律效力。學習要點：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責任 學習目的與要求： 了解違約的幾種形態，掌握違約責任的歸責原則、違約責任與侵權責任的競合的理論基礎及法律規定，掌握幾種重要的違約責任。學習要點：
1、違約行為~
2、違約形態~
3、違約責任的歸責原則~
4、免責條件與免責條款~
5、違約責任與侵權責任的競合~
6、強制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學習目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規則，了解格式條款與免責條款的解釋規則及其特點。學習要點：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規則
4、合同漏洞的補充
5、格式條款的解釋
一、兩種不同產品質量責任
隨著社會經濟的繁榮，產品品種越來越多，伴隨而來的產品質量問題也越來越多，如何正確認識這些產品質量糾紛準確適用法律和保護當事人各方合法權益的關鍵所在。
根據《產品質量法》第二十六條規定，產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身，財產安全的不合理危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準。（二）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。通該條款對產品質量規定了三項要求，不符合要求的為不合格產品，因產品質量不合格而引起的責任稱為產品質量責任。產品質量責任是指因產品質量不符合國家的有關法規、質量標準以及合同規定的產品適用、安全和其它特性的要求，給用戶造成損失后，由產品的生產者和經銷者所承擔的民事責任。這里的損失既包括不合格產品對用戶的經濟效益的影響，也包括不合格產品給用戶及他人的人身和財產造成的損害。因此，這種民事責任既包括了違反合同的民事責任，即產品質量違約責任，又包括了因產品質量問題而引起的一種特殊的損害賠償責任，即產品質量侵權責任。鑒于這二種責任分別由不同的實體法調整，本文試就它們各自的內容、特點及處理談點淺見。
二、產品質量侵權責任和產品質量違約責任的區別
產品質量侵權責任和產品質量違約責任都是行為人實施民事違法行為應承擔的法律后果，但因責任基礎不同而有很大的區別：
（一）兩種責任的性質不同
違約責任與侵權責任、不當得利返還責任等屬于一個階位的民事責任。產品質量侵權責任是指因產品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、財產損害而產生的債權債務關系。《產品質量法》第四十六條規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”按此規定，不符合有關保障人身、財產安全的國家指標、行業指標的產品也被視為一種“缺陷”。有學者針對我國這樣的立法指出，判斷產品危險合理與否存在兩種標準：一般標準，即一個善良之人在正常情況下對產品安全性的合理期望；法定標準，即國家或行業對于某些產品制定的保障人身財產安全的專門指標。那么這兩種判斷標準是否有重疊的區域？它們的關系又是怎樣的呢？普遍認為，當存在國家或行業具體的安全標準時，只要證明該產品沒有達到這一標準，即無須再去證明它是否具有不合理的危險，直接認定存在“缺陷”；假如沒有有關特殊的安全標準，則適用普遍標準加以判斷。
產品質量侵權責任是一種特殊的侵權行為民事責任。產品質量侵權責任的構成要件與一般侵權責任有著重要的區別，主要表現為侵權人主觀方面要件的不同。產品質量侵權責任一般實行無過錯責任原則，而一般侵權責任則采取過錯責任原則。同時，產品質量侵權責任與產品質量違約責任也不同：責任的性質不同。產品質量侵權責任是因侵權損害的發生而產生的債權債務關系，它所侵犯的是財產權、人身權等絕對權利；而產品質量違約責任是以合同關系為前提的，違約人是因違反合同而承擔責任，債權債務關系設立在前，違約行為發生在后，所侵犯的是合同雙方的相對權利。責任的根據不同。產品質量侵權責任根據法律規定中的侵權行為條款來處理；而產品質量違約責任是依照合同雙方依法訂立的合同條款及合同法的規定來調整。責任的后果和承擔方式也不盡相同。產品質量侵權責任的后果有財產內容與非財產內容二種。它主要是財產責任，也可采用非財產責任形式，如消除危險、恢復名譽等非財產性的承擔責任方式。由于產品質量侵權責任造成他人財產、人身損害的，行為人還可能承擔行政或刑事責任，但這并不是說產品質量侵權責任同時也是行政責任和刑事責任；只有在侵權行為確實給他人造成財產損失，行為人才負財產內容的民事責任。而產品質量違約責任是基于合同關系發生的，是一種財產責任，產品質量違約責任則只要有一方違約，不論是否已給對方造成經濟損失，都要承擔民事責任。承擔的方式如繼續履行合同、支付違約金等都具有財產內容。
（二）責任主體不同
產品質量侵權責任的責任主體有三種：基本主體或直接責任主體為生產者、銷售者，這個基本主體在我國產品質量法中有明確的規定。生產者，也稱產品制造者。生產者在產品責任主體中居于核心的位置；銷售者。銷售者一頭聯結著生產者，另一頭聯結消費者，因而是產品責任中處于中間地位的人。產品質量侵權責任的次位主體在我國《民法通則》第一百二十二條中有規定，“運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”另外《產品質量法》第四十二條規定：（1）由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人人身、財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任；（2）銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，應當承擔賠償責任。這就是我國法律上對產品責任的次位主體所作的確認。產品責任的法律擬制主體，這種法律擬制主體，是指法律規定只有在擬制情形出現后才承擔產品責任的主體。這種主體與生產者、銷售者無合同關系，是《產品質量法》所作的特別規定。據此，產品責任的法律擬制主體就是產品質量檢驗機構、產品質量認證機構、社會團體、社會中介機構、廣告宣傳機構。法律擬制主體的規定，體現了我國對消費者利益保護的重大突破，為消費者行使賠償請求權拓寬了救濟的途徑。而產品質量違約責任的責任主體是銷售者，權利主體是用戶或消費者，即合同的當事人雙方，其他人無權提起產品質量違約責任之訴。
（三）歸責原則和免責要件不同
產品質量侵權責任屬于特殊侵權責任，對產品質量責任屬過錯責任抑或無過錯責任，適用何種歸責原則，學者有不同觀點。通說認為，民法通則第122條所規定的產品質量責任屬于無過錯責任或稱嚴格責任，即無論產品制造者、銷售者主觀上有無過錯，均應對產品所造成的損害承擔民事責任。而依產品質量法相關規定，生產者所承擔的責任，屬于無過錯責任；銷售者所承擔的責任，屬于過錯責任。筆者認為，依特別法優先適用的原則，關于產品質量責任在法律適用上應優先適用產品質量法的規定。產品質量法在規定產品責任的同時，也允許生產者、銷售者通過一定的抗辯事由以獲免責。其中，生產者的免責條件，為其能夠證明有下列情形：（1）未將產品投入流通的；（2）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的。而銷售者的免責條件，是其能夠證明產品缺陷并非出于自己的過錯，且能夠指明缺陷產品的生產者或供貨者。產品質量違約責任適用《民法通則》的一般歸責原則，其免責范圍比產品質量侵權責任要廣。產品質量違約責任，是以雙方簽訂
的合同為基礎，它是因合同當事人在交付產品不符合要求時而產生的責任，具有相對性和任意性。所謂相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生。所謂任意性，是指違約責任盡管也有強制性的特點，但當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任作出事先的約定，如違約金數額和損害賠償額的計算方法等，而且還可以通過設定免責條件免除當事人的違約責任。一方當事人違反了基于該合同所應當承擔的產品質量義務，不以造成損害為要件。
（四）適用的法律不同
《民通通則》第122條規定：“產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品的制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。”這是對產品質量侵權責任的法律規定，它作為一種型的民事責任帶有一種鮮明的民事賠償責任屬性，但不限于民事賠償責任；而產品質量違約責任（又稱瑕疵擔保責任）本質上是合同責任，即當事人之間存在著合同關系，一方當事人違反合同而依法承擔的民事責任，合同責任適用債的有關規定。產品質量侵權責任適用《民法通則》以及《產品質量法》的有關規定；產品質量違約責任有約定的按約定處理，無約定的適用《民法通則》有關債的規定和《合同法》的規定。
（五）訴訟時效不同
產品質量侵權責任的訴訟時效為2年，自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算。因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷交付最初消費者滿10年喪失，但是，尚未超過明示的安全使用期的除外；產品質量違約責任的訴訟時效為一年，即用戶、消費者在產品售出后一年內要求銷售者承擔瑕疵擔保責任，即修理、更換、退貨、賠償。
（六）訴訟管轄規定不同
從程序法上的規定來看，合同責任和侵權責任案件分屬二種不同的專屬管轄范疇，產品質量違約責任案件與產品質量侵權責任案件均適用特別地地域管轄的規定，但其所適用的具體規定不同：《民事訴訟法》第二十九條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。第二十四條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。實體上，它們也是二種不同的民事法律關系。所以，法院應以不同的案由，分別立案處理。
三、產品質量侵權責任和產品質量違約責任的競合
產品質量侵權責任和產品質量違約責任并不是相排斥的，因同一產品質量糾紛產生的責任可能兼具兩種責任性質：即產品質量違約責任與產品質量侵權責任的競合。產品質量違約責任是違反合同的責任，產品質量侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。當某一行為既符合違約要件、又符合侵權要件時，則形成民事責任中產品質量違約責任與產品質量侵權責任的競合。現實生活中有不少類似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買受人受傷等等。
（一）產品質量違約責任與產品質量侵權責任競合的主要特征
l、必須是同一不法行為。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起產品質量侵權責任與產品質量違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。
2、同一不法行為既符合產品質量侵權責任的構成要件，又符合產品質量違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。
3、必須是同一民事主體。引起產品質量侵權責任與產品質量違約責任同時發生的同一不法行為，是由一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合產品質量侵權責任與產品質量違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。
4、只能發生同一給付內容。一方面，在產品質量侵權責任與產品質量違約責任同時并存的情況下，受害人不得同時行使兩種請求權，因為這會導致明顯不公平的后果，違反公平正義觀念，當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的，體現了求償權的“唯一性”；另一方面，對于受害人由兩種請求權中擇一行使應當允許，體現了求償權的“選擇性”。
