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一、行政復議調解制度的目標選擇
行政調解作為一種糾紛解決的有效形式，已經在行政管理活動中嘗試多年，其效用也得到一定程度的認可。“調解主要通過運用溝通技巧及協調復雜問題的技術來發現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商，在協商過程中，調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政復議調解制度在我國法律上正式確立經歷了一個漫長的過程。[1]1990年國務院出臺的《行政復議條例》第8條規定“行政復議機關審理行政復議案件，不適用調解。”1999年《中華人民共和國行政復議法》實施，將原國務院的《行政復議條例》中關于行政復議不適用調解的內容刪除。但是由于受“公權力不可處分”思想的影響，對能否在行政復議中使用調解手段，法律沒有明確規定。各級行政復議機關在進行行政復議活動時，逐漸形成了不能使用調解方式結案的慣性思維。行政復議機關只是對部分復議案件采取不公開的“案外調解”方式解決疑難問題。
據國務院法制辦公室統計，這個時期全國各地在受理的行政復議案件中實行“案外調解”方式審理案件的數量逐年增加。[2]從吉林省《行政復議條例》實施后（1990年）、《行政復議法》出臺前（1998年）、以及《行政法復議法實施條例》頒布前（2006年）三個階段行政復議案件數量變化情況，也可以看到吉林省行政復議“案外調解”的案件數量有很大增長。也說明了行政復議實踐領域，對建立行政復議調解制度的呼聲越來越強烈。行政復議調解節約行政復議成本，提高行政復議效率，“取得的無形效益是非常巨大的”。{2} (P246)
2007年國務院頒布的《中華人民共和國行政復議法實施條例》，進一步明確了行政復議調解在解決行政爭議、建設法治政府，構建社會主義和諧社會中的作用。《實施條例》第50條規定“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機關行使法律法規規定自由裁量權作出具體行政行為不服申請行政復議的；（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。調解未達成協議或者調解書生效前一方反悔的，行政復議機關應當及時作出行政復議決定。”這一規定明確了調解在行政復議中的合法地位，由此經歷了20年的時間，我國行政復議調解制度正式確立。
但是我國行政復議中調解制度的實行時間不長，學術界對此問題關注不夠，各地對《實施條例》的適用情況也不盡相同，甚至出現相互矛盾的情況，原因之一是各地對復議調解制度的目標定位理解的不同。[3]關于行政復議調解的目標定位學術界對此意見不一。有學者認為行政復議調解制度的功能應該包括：(1)雙方當事人通過合意行為解決行政糾紛。(2)自由：當事人自主解決糾紛，尋求實體利益與程序利益的平衡。(3)效率：調解雙方作為平等主體以最少的成本投入獲得最大的效益產出。(4）公民平等參與，是現代民主法制社會的基礎。(5)促進制定法的完善，根據調解反饋的信息，發現制定法的瑕疵，進行修改補充。{3}還有學者認為應該定位于六個方面：（1)簡便高效，成本低。(2)實現“以人為本”的行政管理理念。(3)充分尊重當事人解決行政爭議的選擇權。(4)減少行政機關與民眾的對立情緒。(5)徹底解決行政爭議，減少訴訟，上訪案件，緩和社會矛盾，維護社會穩定。(6)為法律的完善提供實踐經驗。{4}行政復議調解是效率價值與公平價值最大程度上的融合與體現，是個體自由與公共秩序的有機結合。{5}
筆者認為行政復議調解制應有六大目標選擇：平等參與、意思自治、合意抉擇、法律規范、提高效率、減緩沖突。
平等參與，這即是實現行政復議調解的前提也是其目標。民眾與行政機關通過調解的形式直接參與到關系他們切身利益的行政復議中。也就是說行政復議調解能夠使普通民眾在行政復議調解過程中，與行政機關處于平等地位，民眾能夠影響行政復議決定或調解協議的作出。通過民眾的平等參與，實現政府與民眾的直接溝通和互動，增進相互的合作。相關的程序要求及衡量指標主要有：征詢行政機關調解意愿時，是否同時也征詢了普通民眾的調解意愿；調解過程中，普通民眾是否與行政機關有平等的發言權；雙方的意見是否得到了平等的重視和尊重；各方的利益和意見是否得到了合理有效的協調和平衡。
意思自治，即在法律的規定范圍內，管理相對人自主決策、自由行動、充分表達個人意志。有學者分析指出“調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿作出的。”{6}行政復議調解制度的確立是盡可能保障管理相對人在解決糾紛中的自由，給予他們在法律許可的范圍內的處分權，這是對社會成員私權利尊重的具體體現。相關的程序要求及衡量指標主要包括：管理相對人是否有自由選擇調解方式解決糾紛的權利；調解過程中，管理相對人有自主決定權，即行政復議調解程序的啟動權，是否要將調解進行到底，如果管理相對人不同意調解繼續進行，行政復議機關應終止調解；調解協議的簽署必須是管理相對人自愿達成的，任何人包括行政機關不能將自己認為正確的解決方案強壓給管理相對人，要求他們接受。
合意抉擇，這是行政復議調解制度的基礎，是指求大同、存小異有原則的自愿。包括是否選擇調解、如何調解以及是否接受調解的結果都有賴于調解雙方當事人的自愿選擇等內容。調解方式的采用與調解結果經雙方同意或合意，類似于契約，調解過程則類似于在第三者幫助下或主持下展開的契約交涉過程。相關的程序及衡量指標主要包括：行政復議調解能否達成一致，是否雙方都同意選擇調解方式，調解協議是否在雙方同意的前提下才生效的；對調解協議的全部內容是合意的，而不是部分合意。
法律規范，就是通過完善行政復議調解的程序規范（包括法規、規章及規范性文件等），保證行政復議調解協議內容不損害國家利益、公共利益和他人利益。最終保證行政管理的合法性和規范性。相關程序和衡量指標包括：行政復議調解有無規范的制度依據和具體操作程序要求；程序規范的細致化和完善程度，行政復議調解內容是否符合法律規定；調解協議是否維護了公共利益等，調解協議履行情況；調解行為是否具有“先例”示范作用。
提高效率，是指以最小的行政復議調解成本，實現全面徹底的解決行政糾紛的目的。通過調解解決行政爭議，可以使行政復議程序大大減化，減少了行政復議機關的人財物的投人。在行政復議調解過程中，雖然也需要支付一定的交易成本，但是與行政復議和行政訴訟相比其成本大大減低。正如學者余凌云分析的那樣，通過調解，雙方當事人互相讓步而締結調解契約的方式，即可以使行政機關以最經濟的方式排除不明確的事實或法律狀態，使行政秩序歸于穩定，又可以避免發生相對人因行政機關單方以行政決定形式解決行政糾紛，使行政機關免于訟累。{7} (P69)相關程序要求及定性定量指標：在平等、民主、公平、自由、解決糾紛的基礎上，是否做到了程序最少化；不同內容的行政復議調解是否區別對待；行政復議調解的經濟成本、時間成本、人力物力成本（包括行政機關與管理相對人）是否做到了最低化；行政復議調解協議是否簡便容易操作，行政復議調解的社會效果與法律效果是否達到了有效的統一等。
減緩沖突，是對沖突主體之間是非曲直的判斷，或化解或消除沖突．恢復受沖突所侵害的合法權益，保證沖突所規避的法定義務得到履行。行政復議調解可以消除主體間的心理對抗，尤其是避免以后可能引發的“二次沖突”，使行政糾紛徹底得到解決，緩解了當事人之間的矛盾。相關程序要求及衡量指標：符合法律規定的調解條件的案件，行政復議機關是告知代管理相對人有申請調解的權利；調解過程中，管理相對人是否能夠真實全面陳述事實，行政復議機關能否充分聽取意見；行政復議調解協議是否是相對人在明了整個調解協議真實內容的真實意思表示；行政復議調解協議是否真正考慮到行政管理相對人的利益。
二、關于行政復議調解制度目標的實證分析
關于上述的目標選擇，各地在實踐中各有傾重。為此，筆者到湖北等九個省、市進行了實踐調研。從九個省市有關行政復議調解規范性文件來看，行政復議調解制度比較側重的目標是自愿（意思自治）、合法（符合法規范）、解決行政爭議（減緩沖突），可以說這三項目標被大多數地方所肯定。例如上海市，在“蝸牛信息技術公司因不服上海市工商局暫扣營業執照行為申請行政復議”案、“王某不服上海市某區公安分局作出治安拘留處罰申請復議”案、“山河置業公司不服上海市某區政府收回土地使用權決定申請復議”案、“天馬廣告公司不服市容管理部門作出限期拆除違法廣告決定申請復議”案中，這些典型的案件分別體現了上海市行政復議調解遵循的自愿、合法、公平公正、誠實信用原則。{8} (P74)當然，我國不同行政行業中適用行政調解也遵循一定原則，例如在海關行政復議調解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原則。{9}稅務行政復議調解為稅務行政相對人提供了平等和諧的對話氛圍，不僅能夠快速解決糾紛，而且對于延伸稅收服務職能、促進征納關系和諧具有重要作用。{10}
總體上講，各地相對比較重視行政復議調解的定紛止爭功能，對于程序性和價值性功能不夠重視。具體而言，一是各地的行政復議調解制度都具有暫時性和試行性，即許多是初步嘗試，具有不完善性。二是對于行政復議調解的意思自治功能雖然有目標定位，但在制度與程序上很少作出詳細安排。三是許多地方規定了邀請專家參與重大問題、群眾關注的行政復議調解。但如何在調解各階段發揮專家的作用沒有相應的內容。四是制度上大多數沒有提高效率這一價值目標的定位，在實踐中，也出現了一些久調不決的現象。五是制度中雖然沒有規定合意抉擇功能，但在實踐中大多數地方比較重視合意抉擇，無論是調解方式的選擇，還是復議協議的達成都體現著合意抉擇這一定位。
根據以上統計數據，筆者嘗試將我國行政復議調解的目標選擇大致分為三類：第一類是行政性目標類，比較側重于減緩矛盾等功能發揮。主要代表有山西、沈陽。第二類是價值性目標類，比較重視體現平等參與、意思自治等方面功能特點，同時也體現了減緩矛盾、合法規范等功能，所構建的制度內容相對比較完善。主要代表是杭州市。第三類效率性類，這類主要是追求制度的簡練、明晰、容易操作。在功能體現上重視提高效率，同時也考慮到平等參與等功能，典型代表是江西。因此，筆者根據上述情況，選擇了具有代表性的山西、沈陽、杭州、江西四個地方三種模式，對其總體情況及其成因進行簡要分析，總結出我國行政復議調解目標功能定位的關鍵因素。
（一）山西省與沈陽市
山西省和沈陽市屬于行政性功能類，在制度構建上比較偏重行政性目標定位，偏輕于行政復議調解的價值性功能定位。由于這一特點，山西和沈陽行政復議調解制度減緩矛盾的目標比較突出，特別是在擴大行政復議調解范圍方面作了大膽嘗試，為解決制約行政復議調解制度發展的瓶頸邁出了重要一步。沈陽是東北老工業基地中最重要的城市之一，在經濟轉型時期，各種社會問題日益突出，大批國有企業職工下崗失業，社會養老、醫療保險制度不配套，城市基礎設施陳舊等問題，造成“官”“民”關系緊張。對于各級政府來講，發展經濟促進社會發展首先要解決社會各類矛盾，創造一個良好發展環境。行政復議調解制度作為解決行政爭議、促進社會和諧的有效方式，自然引起各級政府的重視，其制度的構建正是在這一大環境下開展的。山西作為資源大省，在經濟發展過程中，有著與沈陽類似的狀況。
（二）杭州市
總體上看，杭州市的行政復議調解制度偏重于價值功能，對于行政功能在制度中也有所體現，相對而言少一些。杭州市在價值目標別強調了意思自治目標的定位，這的確比較難能可貴。因為中國現階段推進行政復議調解制度建設，首要的任務要尊重行政相對人的意思自由。由于“長三角”地區的市場經濟比較發達，相對于中西部地區，民眾受教育程度比較高，民主觀念比較強烈。因此，民眾參加行政復議調解，注重調解結果的同時，也非常關注平等參與，相互溝通、平等對話，意思自由表達等民主權利的賦予與行使。這樣大大推動了杭州調解制度建設中的價值目標定位。
（三）江西省
江西省行政復議調解制度構建突出提高效率功能，同時兼顧對平等參與、減緩沖突價值目標，形成了自己獨有的模式類型。江西法制辦在制定江西行政復議調解規則中，始終如一將效率理念貫穿于整個制度中，如為了減少調解程序，將行政復議調解與行政復議聽證合并進行；明確了復議調解的期限，3個工作日內將調解時間、地點通知當事人；調解協議達成后3個工作日內制作行政復議調解書；整個調解制度規定僅僅有860字等，都說明了制定者結合本地實際在效率方面的大膽創新意識。
三、行政復議調解制度的目標定位
首先，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優勢所在。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》將行政復議調解制度確立下來，應該說是為了適應中國經濟社會發展的重要變化，是為了滿足各種社會矛盾集中凸顯，社會結構深刻變動、利益格局深刻調整、思想觀念深刻變化的背景下，維護社會和諧與穩定的需求，是整個中國社會轉型時期的一個片段、一個細節。具體來說，復議制度能夠從幕后走到臺前，主要是因為其行政性功能的發揮，也即其在化解社會矛盾，特別是化解官民沖突方面的實用性。“在新的歷史條件下，行政爭議多發的狀態已經成為影響社會發展的主要矛盾，這一階段的矛盾有它自己的特點。一是行政機關的行政權極不完整，并非所有的行政決定都是由行政機關作出的，有一部分實際上是黨和政府同時做的，也有一部分公權力的行使是由企事業單位和自治組織做的，解決其他內部的行政爭議和行政決策相關聯的行政爭議，如果靠單一的司法救濟的途徑看來，有力不從心的方面。二是行政機關的依法行政尚處于初級階段，法律還沒有成為評價行政行為的唯一標準。有一些法外的行為也要進行合法性和合理性的評價，需要以法律為平臺更加的彈性”。{11}
以上我們對各地規范性文件的制度文本的分析可以看到各地的復議調解規定非常重視行政性目標，各地的實踐也非常注重復議調解在減緩矛盾、平息糾紛方面的功能。2008年吉林省受理并審結的1289件行政復議案件中，運用行政復議調解方式結案的占38%，而這些案件都是在《行政復議法》規定的2個月期限內審結的。松原市政府在2008年對城市進行大批改造，其中涉及動遷的家庭近萬戶，一時間因為動遷補償問題有近800多戶申請行政復議，松原市政府在對這些案件進行行政復議中，將行政復議調解與聽證有效的結合起來，最終95％達成調解協議，城市改造全部按期完成，保證了當地在城市改造過程中的社會穩定。2008年長春市政府受理67件行政復議案件，通過調解結案的案件中，調解成功率達到了100%，行政復議調解書履行率達到了97%。僅有一件由于客觀原因沒有得到執行。而不在行政復議調解范圍內，通過作出行政復議決定結案的54件案件中，上訴率達到31%，繼續走上訪途經的占11%[4]在《湖北省行政復議調解處理辦法》、《吉林省行政復議調解辦法》中分別規定了社會敏感、矛盾尖銳等重大案件適用行政復議調解，這說明行政復議調解在解決社會重大問題，促進社會和諧的功能中的作用，通過制度加以確認。江西省、杭州市、吉林市等地也都有類似的規定。
其次，現階段我們應高度關注行政復議調解的價值性目標，特別關注其中的法律示范目標。無疑，對行政性目標的追求是行政復議調解制度的優勢所在，必須堅持，但是一個制度的有效性并不能證明其正當性。“對于行政復議，從政治家的角度看，有實用主義的傾向，無論是法律平臺還是非法律平臺，只要解決問題就可以。”{11}單純的實用主義對于建設社會主義法治國家是危險的。退一步，我們追求行政復議調解的行政性目標，也必須追求的是目標實現的有效性和長期性，這樣我們就必須在重視其行政性目標的同時，關注其價值性目標。
在實踐中一些行政復議調解組織者對調解的意思自治、平等參與、合意抉擇、合法規范等原則不重視，民主意識較弱，在行政復議調解過程中往往僅注重調解結果，而不關心調解過程中體現出來的民主理念，平等意識等內容，這對該制度的發展與構建是很不利的。實踐中也出現復議人員與行政糾紛雙方當事人共同串通而損害社會公共利益和他人合法權益，或者復議機關、行政機關利用其優越地位來強迫管理相對人接受其不公平的條款甚至霸王條款等現象。表面上糾紛得以解決，實際帶來更嚴重的隱患。作為治理的有效手段，行政復議調解必須以合法性為前提。行政復議調解不同于民事爭議的調解，在私法領域，原則上，私人合意高于法律規定。而在行政糾紛中，雙方合意的有效性必須以不侵害國家利益、公共利益和他人利益為前提，也即行政爭議一方（行政機關）的意志自由是有限的，因為它處置的并非個人權益。從本質上講，行政復議調解是判斷性調解，其自愿達成的和解協議需要有權機關再次判斷其合法性。在調解過程中，行政復議辦案人員要運用法律規范性來分析雙方的法律事實關系，并用法律規范來判斷雙方要求是否合理，在此過程中，法律的規定始終應該是核心，決不能為了達成協議而跨越法律的界限，既不能允許行政官員出于個人政治利益的考慮打著化解糾紛、平息矛盾的旗號出賣國家利益，也不能允許行政機關借合意之名，以強制力為后盾壓制相對方的合法要求。
注釋：
[1]所謂行政復議調解是指在行政復議過程中，復議機關根據行政糾紛當事人申請，或主動就復議案件的需要，召集雙方對案件的處理進行協調，結果有兩種：一是調解不成功，復議機關依法作出復議決定；二是調解成功，申請人撤回復議申請，復議機關作出終止復議決定。參見中國政府法治信息網：文克林：試論行政復議調解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml
[2]國務院法制辦公室專門統計了相關數據。參見國家法制辦公室：政府法制簡報2006年第4期。
[3]行政復議調解制度的功能定位取決于對行政復議制度性質的理解。對此有“偏行政”“偏司法”兩說。兩種觀點都是從行政復議適用介于行政程序和訴訟程序之間而引申出來的結論。國務院法制辦公室在《關于＜中華人民共和國行政復議法＞（草案）的說明》中指出行政復議制度要“……體現行政復議作為行政機關內部監督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。參見曹康泰：《中華人民共和國行政復議法釋義》，北京：中國法制出版社1999年版，第3頁。可以說，國家在現行的行政復議制度中賦予并特別強調行政功能，是對行政復議行政性質的肯定。
[4]以上數據由吉林省政府法制辦行政復議部門提供。
關鍵詞:經濟發展方式;投資結構;促進轉型升級
中圖分類號:F120.3文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)10-0001-02
收稿日期:2010-01-28
作者簡介:程黎(1955-),男,江蘇宜興人,經濟師,從事經濟管理研究。
隨著中國經濟發展進入新的階段,經濟社會結構中的深層次矛盾日益突出,并逐漸成為制約中國經濟發展水平和質量的重要因素。因此,深入貫徹落實科學發展觀,調整優化投資結構,加快轉變經濟發展方式,推進經濟轉型升級,是事關社會經濟又好又快發展的重大戰略任務,也是貫徹落實中央一系列重大方針政策的重要戰略部署。
一、轉變經濟發展方式是中國經濟發展進入新階段的必然要求
改革開放以來,中國年均GDP增長率達到了9.83%,積累率接近40%形成了龐大的國民經濟總量,2008年國內生產總值 300670億元,躍居世界第三位,人均國民收入也達到2360美元,步入中等收入國家行列。但是傳統的經濟增長方式過于追求經濟的速度,產生了經濟結構不合理和社會環境不和諧因素,按照國民經濟發展規劃,中國2020年要實現人均GDP在2000年基礎上翻兩番的戰略目標。但對照科學發展觀的要求,與國際先進發展水平相比,一些深層次矛盾和問題亟待解決,加快現代化進程,調整優化投資結構,轉變經濟發展方式顯得尤為迫切和必要。
二、現階段經濟發展中所面臨的主要問題有
1.高耗能、高污染工業對資源環境的影響。現階段中國已進入工業化中期的后半階段,即以重化工工業為主的階段,這對資源供給和環境承受能力有了更高要求,中國能源消費總量持續快速增長,占世界總增加量的比例,包括煤炭、石油和鋼等均居世界第一位,中國的污染排放總量大,環境污染嚴重,從發展方面看,重化工工業階段的到來必然提高重工業在國民經濟中所占的比重,由于重化工業本身的特點就更加劇了節能減排、降低環境污染的難度。同時中國還面臨著資源總量有限、資源利用效率低與技術創新能力不足的結構性矛盾。從資源利用效率看,中國與發達國家的差距非常大,自主創新能力不強,特別是企業核心競爭力不強,企業主要依靠低價格的要素投入來獲得比較優勢,而科研投入較低,依靠科技進一步提高生產率,降低生產成本動力不足。
2.產業結構不合理,生產業發展相對滯后。現階段中國產業結構不合理主要是;農業基礎仍然很薄弱,機械化程度不高、靠天吃飯的局面沒有根本改變。工業大而不強,缺少自主知識產權、核心技術和世界知名品牌。制造業規模雖已位居世界第三,但消耗高、污染多的行業和企業所占比重過高,以浙江嘉興南湖區而言,雖處長三角地帶,但工業經濟發展突出的問題主要表現在工業層次還相對偏低,總體上還是以消費品工業和原材料工業為主的工業經濟。中國服務業發展滯后,其增加值占國內生產總值的比重比中低國家平均水平低十幾個百分點,特別是現代服務業的數量和質量遠不能滿足需求。從世界范圍看,每1元現代制造業增加值,相應有1元以上的生產業為其提供配套服務。以浙江嘉興南湖區而言,2007年工業增加值62.18億元,而生產業增加值僅為 18.65億元。從近些年發展的結果看,第二產業、第三產業占國內生產總值比重的變化方向出現偏差,經濟增長主要依靠第二產業帶動的格局不僅沒有改變,反而繼續強化,進一步加重了資源環境的壓力。第二產業增加值占國內生產總值的比重2002年以來一路攀升,產業結構的不合理直接導致了資源環境及就業結構等一系列問題。
3.區域經濟發展不平衡,資源環境受到瓶頸制約。改革開放及一系列政策,通過市場機制,中國發展速度很快,特別是東部地區快速發展,而西部地區發展緩慢,東西部的差距相差很大。盡管國家在前幾年大力實施西部開發戰略,三大地帶經濟發展差距仍然不斷擴大。東部地區已形成自我積累、自我發展能力,外來資本、民間資本充分,產業結構升級迅速。制造業服務業和外貿成為經濟增長的主要力量,而西部的增長則主要靠基礎建設投資的拉動,國有資本仍占主要地位,外資及民間資本不足,所以東西部之間的經濟、人均收入差距相差很大。但東部地區在發展中面臨資源環境瓶頸制約加劇,資源和生態環境補償機制尚求形成,成為發展中亟待解決的問題。以嘉興市南湖區而言,按目前制造業畝均增加值約50萬元,勞動生產率約6.5萬元、工業環境資源產出率約480萬元/噸測算,每增加100個億的工業增加值,則需要新增用地2萬畝、勞動力15.4萬人和排放COD或SO2共2 000多噸,有限的土地空間和環境容量將難以滿足目前的發展需要。
4.投資、消費與出口不協調,城鄉收入差距大。投資、消費與出口是拉動經濟增長的三駕馬車,但突出的問題是三者不協調,經濟的增長主要靠投資和出口拉動,具體表現在:(1)全社會固定資產投資增長速度超過社會消費品零售總額增長速度。(2)投資率上升,消費率下降。(3)消費率大大低于歷史同期國際平均水平。(4)內需與外需關系不協調,出口增長快,貿易順差大,經濟增長的外貿依賴度越來越高。(5)城鄉收入差距大。從城鄉居民人均收入比來看,城鄉居民收入差距進一步拉大。
5.要加快社會事業發展。改革開放以來,中國在經濟上取得了舉世矚目的成就,但在社會事業發展上還滯后于經濟發展的速度。教育、科技、文化、醫療、社會保障、環境保護等公共事業有待提高,人口結構、就業結構、地區結構、城鄉結構、階層結構需進一步調整。這就要求轉變政府職能,提高社會事業,對建立和諧社會提出了更高的要求,尤其是在目前中國面臨巨大的就業壓力、人口老齡化社會的到來,對提高勞動者的社會保障福利事業,大力發展社會事業更顯得必要。
三、轉變經濟發展方式與調整優化投資結構的思路
1.轉變經濟發展方式,優化投資結構,提高投資質量和效益。第一控制高投入、高消耗、高污染、難循環、低效率的投資,要從主要依靠土地、資金和自然資源支撐的經濟增長,向更多的依靠技術進步和人力資源支撐轉變,逐步從外延擴張為主到內涵提升上來。第二增加技術創新投資,走新型工業化道路,促進信息化與工業化融合,實現工業由大變強,大力發展以信息、生物、新材料、航空航天、海洋等為代表的高新技術產業,推動高技術產業基地建設,加快用高新技術和先進技術改造提升傳統工業產業,提高市場競爭力。第三大力發展第三產業,引導社會投資向第三產業傾斜,努力開拓服務業發展新領域,發展金融、現代物流、研究與開發、電子商務、法律、資詢、會計等生產業和醫療衛生、社區服務、文化休閑等消費業,擴大企業、公共事業機構和政府的服務外包業務,努力提高服務業社會化和市場水平,加強服務業的政策法規建設,統一和規范服務業市場。
綜上所述,嘉興市南湖區當前和今后一個時期經濟升級的主要目標是到2012年構建一個體系、建設兩個區域、形成三大格局。一個體系:即現代產業體系。就是強化信息化與工業化融合,構建以現代服務業為主導,先進制造業與現代服務業雙輪驅動,疊加發展的產業體系。兩個區域:即創新型區域和高端要素流入區域。就是引導各類創新主體加大研發投入推動創新要素向企業集聚,組織實施科技創新平臺建設和重大科技創新工程,大力實施知識產權戰略,標準化戰略和品牌戰略,強化人才支撐體系,為率先建成創新型區域打下堅實基礎。三大格局:即發展基礎、發展質量和發展層次的新格局。發展基礎就是以工業產業集群、服務業集聚區為重心,走大項目帶動大產業發展、大企業支撐大基地建設的路子,建成現代服務業多個集聚區,形成主導產業與主體空間相輔相成的格局。發展質量就是狠抓節能減排、大力發展循環經濟,提高土地利用率,形成集約發展與生態發展齊頭并進的格局。發展層次就是鼓勵引導企業發展核心技術,培育自有品牌,建立現代營銷網絡,實現由加工制造、設計制造向自有品牌制造發展,形成產業升級、企業提升與產品創牌整體推進的格局。
行政調解制度在當前的經濟和社會生活中，越來越成為行政機關解決民事糾紛和部分行政爭議的重要手段。隨著“和諧社會”的理念在國內及世界的倡導推廣，國內外在本領域的研究也會隨之深入。筆者這為，在建設和諧社會的進程中，基于公開、平等、合意原則之上的非強制性解決糾紛的方式，將得到強調和推廣。因此，研究行政調解制度，具有極其重要的理論價值與實踐意義。通過研究提出關于建構非強制性行政調解的理論模式，將更加有利于當代中國行政改革和政府職能轉變，以及為和諧社會的實現提供理論支持。本文擬從行政調解的概念和功能入手，分析我國目前行政調解制度存在的弊端，并結合現實社會對行政調解的需要，提出一些適應于實踐的解決方法，以期對未來構建完善的行政調解制度起到拋磚引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政調解的概念和功能
（一）行政調解的概念分析
我國的調解制度一般包括司法調解、人民調解和行政調解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調解是人民法院所主持實施的，人民調解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調解是由行政機關出面主持的調解。
關于行政調解的概念，學界主要有以下觀點：（1）行政調解也稱政府調解，是在行政機關主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調解是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外調解活動。 （3）行政調解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協議，從而解決爭議的方式和活動。
借鑒學者們的定義，結合筆者對行政調解的理解，本文將行政調解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規和政策為依據，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議，消除糾紛的一種具體行政行為。
（二）行政調解的功能
調解是解決糾紛、建設和諧社會的重要途徑，行政調解是社會調解制度中的重要組成部分，它在我們當前經濟社會快速發展，政府職能進一步轉變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發揮行政調解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調解的功能主要體現在：
1、加快轉變政府職能，建設服務型政府
行政調解有利于改變行政機關以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調服務與協調，體現出的是政府的服務理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉變，塑造服務型政府。
2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設
訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們仍需要其他算什么以盡可能便捷地解決社會糾紛，調解即承擔這樣的角色。在調解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協商；并且調解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調解不成而通過訴訟渠道進行解決。
3、尋求糾紛雙方當事人權益最大化
行政調解的目的是通過糾紛雙方當事人的協商，找到對于二者而言最優解決方式。行政調解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協商在行政主體的監督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現出了良好解紛方式的特點。
4、節省司法資源，優化糾紛解決路徑
司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調解過程中可以一并解決與爭議有關的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。
二、我國現行行政調解制度存在的問題
行政調解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發揮著重要的作用，然而我國行政調解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。
（一）有關行政調解的法律規范缺乏統一性
在我國目前法律體系中，尚沒有一部統一的行政調解法，有關行政調解的規定散見于各種法律、法規、規章和其他規范性文件之中。規定行政調解制度的部門規章和地方性法規，對有關行政調解的原則、職權范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規定過于原則，缺乏可操作性。這種有關行政調解的法律規范缺乏統一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調解在全國范圍內缺乏統一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導。其次，只有部分地區和部門制定了有關行政調解的法規和規章，還有相當數量的地區和部門有關行政調解的規定存在空白，在缺乏全國性制度的現實下，這些地區和部門實際上很難進行必要的行政調解。更重要的是，各地區各部門基于自身立場制定的規范，常常導致行政調解的權屬沖突。如對輕微刑事案件的調解，公安機關依職權可以對其進行調解，而所在地的基層人民政府（如鄉政府）指派鄉（鎮）長、司法 助理員或機關有關人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調解。對于這些弊病，有關學者主張制定《行政調解法》，以建立一個和諧統一的行政調解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調整，中央層次可以考慮由國務院制定行政法規予以調整；第二，行政調解制度尚有很多值得探索的領域，應當充分發揮地方的主動性和積極性，發揮各地方的實踐優勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調解規范，對行政調解制度進行富有意義的探索。總之，應該正視我國行政調解的法律規范缺乏統一性的問題，但也應當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。
（二）行政調解制度缺乏可操作性
我國有關行政調解的法律法規規定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調解的范圍不確定，相關主體對于某些事項能否進行調解、由誰調解理解不盡一致，可能導致某些應當進行調解的事項未能得到及時處理。第二，調解的啟動方式不明確，特別是依職權行政調解的啟動條件不明晰，導致行政調解的出現頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調解意識和成熟的調解技術。第三，行政調解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質的工作部門其行政調解的人員配備應存在區別。一些部門的工作性質決定了其應當設置專門的行政調解員進行行政調解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調解即可。我國有關行政調解的法律法規中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導致行政調解未實現其應有的效果；并且調解人員的素質和培訓問題也未得到應有的重視，調解人員素質參差不齊。第四，行政調解相關回避機制沒有建立，可能存在調解調解一方存在利益關聯的情況，導致調解員不能作為中立第三方進行調解，使調解不能實現公平公正。第五，大量的行政調解規范沒有規定明確的時間限制，對于允許提出行政調解請求的期間，決定是否受理行政調解申請的期間、做出行政調解決定的期間等均沒有明確的規定。第六，行政調解機構進行行政調解所必要的權力配置考慮不足。例如行政調解機構的調查取證權、對相關證據進行鑒定和論證的權力以及邀請有關部門參與調解過程的職權等未獲得充分考量。第七，行政調解終止和終結的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調解的，往往視為拒絕調解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調解不成”，實踐中調解不成即終結調解，行政機關可能濫用調解不成的情形，導致本能夠通過調解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調解缺席的一大難題。第八，行政調解過程中的信息保密制度未足完善。行政調解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應負有保密的義務，不得泄露。這些問題都是我們需要關注的行政調解實踐操作問題。
（三）行政調解協議及其效力問題未有定論
在我國法律體系中，大量有關行政調解的法律規范都要求各方當事人達到調解協議，在糾紛形態日益復雜的現代社會，可以預見的是調解協議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調解是否需要達到某種形式的協議、調解協議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規范中缺乏明確規定，在常理上也未有定論。有學者認為，經當事人簽字的行政調解協議具有民事合同性質，當事人不得隨便反悔，應當自覺履行；調解協議不經人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學者認為，行政調解的協議沒有強制執行力，當事人拒絕在行政調解協議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學者的見解基本代表了當前學術界關于行政調解協議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調解協議被賦予其他效力的可能。就目前行政調解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調解協議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調解協議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調解協議的內容得到履行。
但這種做法也存在著弊端。首先，行政調解協議中很多內容不能為民事法律行為所承載，導致調解協議中的部分內容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關對此進行調解，最終達成行政調解協議：現有的攤位歸甲，等市場增設新的攤位時，乙可以優先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協議包含了對行政權的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調解協議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側面反映出一個深藏于行政調解制度中的難題：上述兩種學理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調解協議中約束行政權力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調解制度目前存在的重要問題。
三、我國行政調解制度的完善
（一）整合既有調解規范，建議較為統一的行政調解制度
如前所述，我國行政調解制度缺乏統一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規，各地方各部門根據實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規范性文件的方式協調各地方各部門有關行政調解的規范，提出一般性的行政調解的原則、職權、程序等要求，通過指導性的手段促使分散的規范得到整合。從現實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調整，對于實踐中出現的問題能夠采取更靈活的措施加以應對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質的關鍵是要在兩個要點上達成統一：一是行政調解的職權劃分和范圍界定，二是行政調解協議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。
（二）提升行政調解的人員素質和相關技術
面對我國行政調解人力資源不足的現狀，有學者建議通過建立專門化、職業化的行政調解機構、組織或部門，通過專業化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業的調解主體進行調解更為有效，如大多數的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權力密切相關的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權的機構或部門進行調解才能取得調解的實效，如治安處罰、環境污染領域的調解，大多數行政調解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調解技術和素質為主、建立專業化的調解機構為輔的方式來完善行政調解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調解方面的培訓，并且注意及時將行政調解的一般技術加以制度化。
（三）完善行政調解程序
對于完善行政調解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調解程序。第一，要明確行政調解的啟動方式。規定廣泛的依職權啟動行政調解的權力；并且規定不得拒絕調解的原則，使依申請啟動行政調解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調解中的回避機制，對于以行政調解事項有利益關聯的調解人員，考慮到調解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經審查后確實存在利害關系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調解過程中的回避問題。第三，要明確行政調解各個階段的期間限制。特別是要規定行政機構受理調解申請的期限以及自受理調解申請至作出調解決定的期間限制；并且要明確行政調解對于特定糾紛是否產生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調解過程中的保密義務也需要得到周全的規定，不能停留在原則性和簡單化的概括規定的程度。這里在區分兩種保密機制，一是防止機密材料類調解過程中過度暴露，二是建立泄露商業秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調解終止和終結的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調解”和“調解不成”兩個關鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調解程序或拒絕調解的聲明，則應該嚴格規定調解主體聯系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關措施的應用應予以適當規范。對于后者，要謹慎的規定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結出一些常見的情況作為參考。
（四）明確行政調解的效力
關鍵詞：行政調解；存在基礎；制度設計
中圖分類號：D63文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）03-0236-02
一個成熟、和諧的社會所應呈現的是社會主體依法行為、誠信交往的有序態勢以及在受到侵害或發生糾紛時，能夠依據沖突的類型和程度，合理選擇多元化的方式和渠道來化解糾紛。而現實的情況是，公民、法人出現糾紛時，第一個想到的就是去法院打官司，訴訟幾乎成了解決糾紛的唯一的渠道，法院成為矛盾糾紛的匯集點。以致法院案件井噴式的增長被形容為“訴訟爆炸”。解決糾紛僅僅依靠有限的司法資源是不夠的。在建立和諧社會大背景下，“建立和完善多方面、多層次的矛盾糾紛解決機制”，已成為社會發展的必然要求。行政調解作為社會糾紛調解機制的一種，在中國源遠流長，對行政調解進行深入的分析和研究，無論在理論上還是實踐上都具有積極意義。
一、對行政調解與行政訴訟調解的界定
關于行政調解，學者們主要是從兩個角度認識的：一些學者把行政調解認為是與人民調解、司法調解相對應的一種調解制度，一般是指在國家行政機關的主持下，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方式，促使雙方當事人平等協商、互諒互讓達成協議，解決糾紛的訴訟外活動[1~2]。它的最主要特征是主體上的特定性，即解決糾紛是在行政機關的主持下進行的。另一些學者則從不同的角度對行政調解進行不同的界定，即法院在審理行政案件時所適用的調解程序[3~4]。后一種對行政調解的界定，是把行政調解作為對《行政法》的突破來分析的。《行政法》第50條明文規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規定表明，人民法院審理行政案件不得以調解作為審理程序和結案方式，而必須以判決或者裁定的形式結案。這種從對《行政法》的突破或者說是在實踐中探索的角度來表達的行政調解，與前項所表達的行政調解大相徑庭。因此，正確界定行政調解的概念，對于完善調解制度、工作機制、工作實踐，顯得尤為重要。
筆者傾向于把行政調解作為介于人民調解和司法調解之間的一種調解制度來把握，并在此基礎上對行政調解制度進行發展和完善。基于相關法律的支撐，人民調解和司法調解在多元化的糾紛解決機制中各自有自己的定位。人民調解的調解主體主要是民間組織，司法調解則由法院負責。由此來看行政調解，以行政機關為主體，由行政機關主持解紛息訟更容易把握。相對來說，從法院審理行政案件可以適用調解方式的探討角度來定義行政調解則略顯牽強。《行政法》已經明確規定了人民法院審理行政案件不適用調解。即便是作為一種突破或者說是實踐中的探索，人民法院在審理行政案件時可以適用調解程序，但這也是在法院的主導下進行的，行政機關只是作為訴訟一方當事人的身份參加訴訟，享有權利承擔義務。所以，從這個角度來理解，把這種方式定義為行政訴訟調解或者行政案件調解更為合適。
二、完善行政調解制度的意義
調解作為一種解決糾紛的有效手段，在中國有著悠久的歷史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已設有專門負責調解事務的官員，“調人之職，司萬民之難而諧合之”。在此以后的各朝各代，無論是官吏還是普通老百姓都樂于用調解解決糾紛。究其根源是因為調解制度是根植于中國特定的“和為貴”文化基礎。“和為貴”文化傳統又是建立在中國的自給自足的小農自然經濟、宗法家族制度、儒家思想意識形態所構成的復雜的社會基礎之上的。所以，中國傳統的社會基礎孕育出中國傳統的法律文化，這種傳統的法律文化又是調解制度生存的沃土。而這種傳統的解決糾紛的制度，在中國古代歷史上對于促進人際關系的和諧、維護社會秩序的穩定起到了不可磨滅的作用。
“構建社會主義和諧社會”這一科學命題是在黨的十六屆四中全會上首次完整提出的，它是全面建設小康社會的重要內容。行政調解的發展和完善，必將對和諧社會的構建發揮著不可低估的作用：
1.行政調解擴寬了社會糾紛解決的渠道，彌補司法審判的不足。“任何秩序都是建立在矛盾被解決的基礎上。秩序不會一勞永逸，一個良好的秩序不是指沒有矛盾的秩序，而是一個有著良好的矛盾解決機制的秩序。和諧社會正是這樣的狀態。”[2] 通過訴訟的方式來解決糾紛是一個途徑，但它只是解決糾紛的最后的選擇，而不是最優的選擇。“慣常的糾紛解決機制――司法審判注重的是行為和形式正義。這種嚴格依照法律的一刀兩斷式的裁斷表面上似乎解決了矛盾而實際上許多時候矛盾沒有解決甚至被激化了。”[1] 所以，“法院應該是社會糾紛的最后一道防線，而不是直面矛盾沖突的‘前沿’” [5]。而行政調解中，行政機關能夠充分利用其自身的優勢，依照法律法規，在當事人自愿的原則下，為糾紛的解決提供盡可能的條件。所以，行政調解立足于寬容、理解和信任，通過引導、溝通和協商，最終促使糾紛的解決。而這遠比一紙可能對當事人來說毫無意義的勝訴判決書（因為許多情況下判決得不到執行）來得更親切。
2.行政調解更能維護當事人之間的關系穩定，增進社會和諧。現實中訴訟往往是雙方矛盾不可調和的體現，那么判決的執行更可能導致雙方矛盾的尖銳化和關系的徹底破裂。“所謂通過訴訟達到的判決使糾紛得到解決，指的是以既判力為基礎的強制性解決。這里所說得‘解決’并不一定意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決。由于敗訴的當事人不滿判決是一般現象，表面上像是解決了的糾紛又可能在其他的方面表現出來。”[6] 而行政調解是在雙方當事人自愿的原則下進行的，沒有原告和被告，只有申請人和被申請人。這樣既體現了當事人的基本意志，又解決了糾紛，更重要的是了結了個人間的不良情感，恢復了人際關系的和諧。
3.行政調解有利于政府職能的轉變，樹立服務型政府理念。伴隨著政府行使職權的方式不斷地發生著變化，與過去傳統的命令方式不同，越來越多地采取具有私法性質的手段來服務公眾，管理社會。行政調解體現了服務型政府的理念，政府有責任為社會公眾提供服務，幫助當事人在社會資源相對有限的情況下使用方便、快捷、低成本的方式解決糾紛。這也與中國目前建設法治政府與服務政府的目標相吻合。
三、中國當前行政調解制度的不足和完善
目前，中國行政調解的不足主要體現在以下幾個方面：一是中國各種法律規范對行政調解的規定比較分散，缺乏整體性。二是調整范圍過窄。行政調解范圍大致局限民事糾紛、輕微違法行為、權屬爭議及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，而且還不涵蓋上述這幾個方而的全部[7]。三是行政調解還缺乏基本的程序保障。
要有效發揮行政調解的作用，增強行政調解在法律規范上的統一性，有必要統一立法，明確行政調解的原則、范圍、機構設置、運行程序及時限等，同時也應兼顧行政調解與其他糾紛解決機制的制度銜接，切實保護當事人的利益。
1.為了充分發揮行政調解的積極作用，行政機關在主持行政調解時應遵循以下原則。（1）自愿原則。當事人是否申請調解自愿；當事人是否達成協議自愿。防止行政機關在調解程序介入任何強權因素。（2）法、理、情相結合原則。這項原則首先要求行政調解不得違反法律、政策，必須是在遵循現行法律法規前提下進行調解工作，公平正義地化解糾紛；其次還要符合社會的倫理道德、優良習俗。（3）尊重當事人訴權原則。當事人不愿調解或不接受行政調解或達成協議后又反悔的，要求行政機關裁決或直接向法院的，行政機關要尊重當事人選擇。
2.明確行政調解的范圍。第一，凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，對之進行調解，不僅不影響公共利益和其他組織、個人的權益，而且還能維護安定團結，促進社會和經濟的發展。第二，在行政管理或其他公益或私益活動過程中，為實現行政目標和達到某種目的而發生手段和方式或相關事項的爭議等，均可納入行政調解范圍。第三，發生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議均可納入行政調解范圍[6]。
3.明確機構設置，規范運作程序。在行政調解的統一立法中，有必要明確行政調解的機構設置，配備專門的調解人員等。另外，立法中應對當事人申請、行政機關受理和運行，以及協商一致達成協議或者不能達成協議而轉入其他程序等都要作出相應的明確規定。
4.明確行政調解的時限。行政調解作為一種解決糾紛的機制設定一定的時限是必要的，設立行政調解的目的之一就是能高效地解決糾紛，行政調解設定時限既有利于雙方當事人合理地利用行政調解方式解決糾紛，也有利于對行政調解主體即行政機關的督促，避免調而不解等“和稀泥”的現象。
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論文關鍵詞：行政調解 消費者 制度
一、消費者行政調解概述
鼓勵調解是我國民事爭訟制度的中國特色之一，有著深厚的文化底蘊和民眾基礎。弘揚調解文化、擴大調解范圍、提高調解成功率對于公平地化解消費糾紛、構建和諧消費環境、樹立和諧工商的新形象，促進社會和諧具有重大意義。行政調解是國家行政機關處理平等主體之間民事爭議的一種方法。行政調解的正當性來源于公民的一項基本權利——申訴權。國家行政機關根據法律、行政法規的相關規定，對屬于本機關職權管轄范圍內的平等主體之間的民事糾紛，通過耐心的說服教育，使糾紛的雙方當事人互相諒解，在平等協商的基礎上達成一致協議，從而合理地、徹底地解決糾紛矛盾。所以，筆者將消費糾紛的行政調解定義為指行政機關根據消費者的申訴，在自己職責范圍內，依法對消費糾紛進行調解。豍
消費者行政調解是一種被動的處理方式，也就是說行政機關不能根據自己的管轄權主動對消費爭議進行管轄，而應該由消費爭議雙方其中一方提出要求，行政調解才可以啟動。對于消費爭議屬于行政調解的管轄范圍的應該進行審理，如果超出管轄范圍或者無法進行管轄的情況一般就應該拒絕進行審理。
消費者行政調解中必然擁有調解的一些共性：首先，消費者行政調解制度是一種調解制度，應當與一般的調解制度一樣，遵循自愿為首，勸說教育為主。當事人不愿意或者不接受行政調解的時候不應當強制性實行行政調解；其次，消費者行政調解的行政性。作為行政機關的一項職責，行政調解其行政性十分明顯，行政調解的調解人一般為工商管理機構，其中調解人員為行政機關的工作人員。
二、工商行政管理部門執行消費爭議調解的要點
工商行政管理部門作為執行消費爭議調解的主要部門承載著消費爭議行政調解的主要責任，為了使得工商行政管理部門提高行政調解成功率，應該在平時工作過程中與執行消費爭議調解過程中注意以下幾個方面：
1．提高消費者的行政調解意識。提高消費者的行政調解意識，并充分的激活消費糾紛當事人選擇調解方式的潛意識。近年來，隨著廣大消費者與經營者法律意識和權利意識的覺醒，隨著市場主體交易方式和利益關系的復雜化，消費糾紛案件的調解難度加大了。從而使得工商行政管理部門在處理消費爭議過程中缺乏專業性，使得行政調解的作用弱化。是以，要加大行政調解的知識普及，讓消費者發生爭議之時多使用行政調解為其獲得良好的
2．在調查階段需要做到事實清楚。消費爭議行政調解的調查階段是行政調解的基礎，所以在調查階段需要工商行政管理部門查明基本事實、分清基本是非，厘清消費者與經營者對抗的重點事實，通過與雙方互相的溝通獲得案件事實的同時需要突破雙方當時人的局限性，認清事件中的根本事實。并且在調查消費爭議案件中應該要充分的發揚認真細致的精神，通過耐心的調查將事實完全實施調查清楚。
3．明確調解優先、公正調解、尊重自愿、案結事了的行政調解基本理念。調解本身不是目的，而是化解糾紛的手段。工商行政管理部門主持調解時要切實把調解活動建立在合法、自愿的基礎之上，嚴格恪守法律、行政法規與公序良俗設置的法律與道德底線，要避免粗暴生硬的強制調解現象，力戒簡單、急躁、壓制的調解方式，預防久調不決的現象。各級工商行政管理部門在鼓勵行政調解能手脫穎而出的同時，要避免形而上學地為工作人員設定不切實際的調解成功率和調解指標。
4．調解過程中注意原則性與靈活性相統一。在消費者行政調解過程中堅持原則性和靈活性的統一同時也要注重加強說服教育的成果。調解在法律中作為一種由對抗走向合作的方式在消費爭議中應該受到很大的重視。現階段普遍的消費者調解，消費者與經營者各執己見的情況非常普遍。在雙方當事人“針尖對麥芒”的對抗過程中，很難產生調解的結果。在雙方的調解方案非常接近的情況下，也可能由于一方固執己見而導致功虧一簣。因此，工商行政管理部門要教育經營者領悟到市場有眼睛、法律有牙齒的硬道理，領悟到自覺承擔對消費者的社會責任是聰明的企業家占領市場份額的經營方略。實際上，無論是消費者，還是經營者通過握手言和化解糾紛，都可以避免法院訴訟的裁判風險和執行風險。工商行政管理部門既需要施展自己的調解智慧，也不能僅僅依靠法律，應從法律與情緒兩個方面著手，多方面為實行調解努力。
5．在調解過程中需要采取和適合的調解技術。在消費爭議行政調解過程中要因案制宜地采取不同的調解手段。因此，除非雙方當事人執意反對，工商行政管理部門在調解案件時應當盡量采取“背靠背”的調解方式，逐一征求各方當事人的調解方案，并說服各方當事人換位思考，進一步考慮到自己面臨的法律風險，包括不利的證據和法律依據，進而降低自己的調解期待。在雙方當事人都能降低自己利益訴求的情況下，再由工商行政管理部門主持雙方進行“面對面”的溝通與交流，就有利于提高調解的成功率。
三、我國現階段消費爭議中行政調解的問題
行政調解制度作為解決消費爭議的重要制度發揮著重要的作用。但是，我國行政調解制度對于解決消費爭議并沒有起到其應有的作用，這是由于一些問題制約著行政調解制度在消費爭議的影響力，這些制約消費爭議行政調解作用的原因主要體現在：
1．消費爭議行政調解缺乏相應的法律規定。消費爭議的行政調解缺乏的是實體與程序雙方面的法律規定。實體法律方面，我國并沒有在法律中明確規定消費者爭議的行政調解制度的具體事項，僅僅規定了行政單位的調解權利。從而造成了行政機關人員經常消費爭議調解與消費爭議執行分辨不清，將調解與執行程序搞混。在消費調解過程中強制將消費爭議進行調節，不管雙方當事人的真實意愿；程序方面，在實行行政調解的時候缺乏法律規定的統一調解程序，造成各個地區的調整程序不一，使得行政調解缺乏規范性，影響了行政調解制度的實行。行政調解制度的實行。行政調解制度的實行。
2．缺乏統一的消費爭議受理的行政機關，職責范圍不清。我國并沒有規定或者傳統的受理行政機關，具體執行中獲得消費爭議行政調解權的有以下幾個單位：工商部門、政府部門、食品質量檢測部門等等，根據消費爭議的不同而選擇不同的行政調解部門。這種分散的受理行政調解制度的關系雖然有助于政府的各個部門實施自身職責，但是也造成了以下問題：（1）缺乏效率。由于各個部門將消費者行政調解分散，是以無法將消費者行政調解集中處理，進而造成行政調解缺乏足夠的效率性；（2）無明確的爭議歸屬規定。法律上以及規定上并沒有明確的消費者行政調解應該歸哪一個政府部門管轄的明確規定，這容易造成政府管理部門之間相互推脫，進而無法保證及時處理消費爭議事件。
四、消費爭議的行政調解制度設立
為了完善消費爭議中的行政調解狀況，解決消費爭議的行政調解中的問題，筆者提出以下的消費爭議的行政調解改革方案：
一、行政調解問題的提出
《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設史上重要的里程碑。它對我國政治、經濟和社會生活產生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關及行政機關在執行運用法律過程中，都出現了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。
《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這條的規定是建立在“行政機關沒有對國家權力的處分權”的基礎上，不適用調解的原則是立法之初為避免行政機關因規避訴訟而與相對人進行協商，怕損害公共利益所作出的規定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權屬于公權力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權，也是行政主體應承擔的責任。其行政機關本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責，這不僅違背了行政職權不可處分的原則，有損國家權力的權威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結果。（2）司法權與行政權是兩種不同的國家權力，均由國家權力機關產生，并對權力機關負責。如果允許調解，法院將起到組織、協調的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權力，違反國家機關分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時不適用以調解方式進行結案。目前不適用調解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關為了解決行政爭議而在當事人之間進行的協調已成普遍現象，不少地方還總結積累了一些經驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調解方式來解決行政爭議。且有些國家已經建立了行政訴訟調解制度。因此，目前以協調方法結案的比例較高，注重調解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調解制度的研究，應當是建立和諧社會的應有之意。
另外，《行政訴訟法》第67條第3款規定行政賠償訴訟可以適用調解。行政賠償之訴可以適用調解，就意味著在法定的范圍內，行政主體對國家財產有一定的處置權。既然行政主體可以通過調解協議的方式依法處分國家財產，那么用同樣的方式在法定的權限范圍內處分其他行政職權，在行政訴訟中適用調解也應當是順理成章的。
綜上，《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解已不能完全適應在目前的行政審判程序中。故應在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現實情況的調解原則。
二、建立行政訴訟調解制度的必要性
調解的積極作用主要表現在：1、調解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現象，真正達到“案結事了”的效果。2、調解有利于解決執行難問題。因調解有便于履行的好處，即在當事人自愿的情況下，由其自由履行相關義務，減少上訴環節，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調解是在不違背法律規定、不違背當事人的自愿情形下而進行的。4、調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5.調解可以降低訴訟成本，實現訴訟經濟。我國《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調解方式來解決行政爭議。因此，不允許調解的規定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調解制度已成為必要。
（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有決定性的意義
行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償的基點上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關的監督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有著決定性的意義。
（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解制度已成為現實的必要
行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調解。而我國現行行政訴訟法立法時過于剛性，規定在行政訴訟中不適用調解的做法，實際上已把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經表明，大多數行政案件是可以通過調解的方式，使爭議雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規定的在審理行政案件時不適用調解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作、或者行政機關已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由人民法院對當事人達成的協商協議的合法性進行審查，在不違反當事人自愿、法律強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當事人雙方達成的協商協議（調解協議）的效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。
（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要
行政機關是國家權利的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說。行政權作為一種國家機關執行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大的自由裁量權。法律賦予行政機關的行政權力是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對其羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內可以自由處分。按照法律規定的要求，政府行使的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而對于私權利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權力的處分仍然是可以進行調解并做適當讓步，行政機關的自應得到法律的保障。
三、建立行政訴訟調解制度的可行性
調解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商來解決糾紛的一種途徑。調解不同于和解，和解是指訴訟雙方當事人就雙方的權利義務關系進行協議、相互作出讓步以終結訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調解應作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調解制度的內容分析，行政訴訟應當遵循以下要求：
（一）、在行政訴訟中，調解本身應當以不違反法律的強制性規定、公共利益和他人合法利益為前提
調解是終結訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調解協議合法成立后將具有實質上的法律效力。另外，調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協商的能力，應將“堅持合法性調解”確立為行政訴訟調解的基本原則。在此體現的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調解，而調解的本質特征始終是要尊重當事人的意志，行政機關不能在調解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權，只有在不違背法律的禁止性規定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現保護當事人的合法權益的立法目的。但在調解方面，作為審判機關的人民法院應保持消極的態度，充分發揮當事人的意思自治，讓當事人在庭外沒有外來干預的條件下進行自主協商。
（二）、行政協商是行政調解制度的內核
實踐中，往往在做調解工作以前，可以由人民法院向當事人提出進行協商的動議。允許行政機關與其相對人在明辨是非、平等協商、互相諒解的基礎上達成某種協議，并由審判機關根據法律規定對其協議予以認可，達到解決爭議，終結行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關與行政相對人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關對于當事人之間達成的協議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協議都予以認可；再次，審判機關在認可當事人之間達成的協議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當事人達成一致的協商意見，給各方當事人一經送達，便具有法律效力。當其中任何一方不履行協議內容時便可申請人民法院強制執行。
（三）、調解適用的范圍應當采取有限原則
從法律賦予行政機關的權力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職能，這也是行政職權不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，將可能會導致法官濫用自己手中的調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應明確規定“限制性的調解制度”，由爭議各方當事人在法律規定的范圍內進行充分協商，在法律沒有規定的情況下，行政調解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產生“循環訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調解的方式使當事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協調，有利于發揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標的實現。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調解，我國《國家賠償法》已經作出了明確的規定。對于行政征用和行政合同等引發的行政補償爭議，亦應理解為可以適用調解，具體補償應由行政主體和當事人進行協商解決，但應當注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責的案件。此類案件涉及公民的財產權和人身權，行政機關負有法定職責，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協調的方式進行解決，可以促使行政機關盡快履行自己的法定義務，有利于提高行政效率，節約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。
（四）、行政訴訟調解模式的選擇應借鑒民事訴訟的調解模式，并結合行政審判的實踐進行確定
調解是以自愿為基礎的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調解制度，要正確處理調解與審判的關系，使兩者的特長得到充分的發揮。筆者認為在行政訴訟中的調解方式應選擇調審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調解。故在審判實踐中，協調作用的發揮已經證明，在行政訴訟過程中，調解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，妥善解決爭議各方當事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調解要堅持先審后調的原則，不審就調，既不利于樹立行政審判的權威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權威，也只有立足于判，才會為協調成功創造最好的條件。協調辦案的重點應放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規定的案件上。關于以調解方法結案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習慣、通行的做法。（2）制作和解或調解筆錄，終結訴訟。將協調的內容記入筆錄，筆錄中要有當事人明確表示愿意放棄或終結訴訟的真實意思表示。這種結案方式適合于能夠當庭執行或沒有具體執行內容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當事人已經達成的協商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執行力。這種結案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調解書。同民事訴訟中的調解一樣，行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據④。該調解書在送達前允許反悔；義務人不履行義務的可以申請人民法院強制執行；如調解違反自愿和合法原則，當事人可申請進行再審。這種結案的方式最為規范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現社會的和諧，建設美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據新階段中國社會經濟發展的新要求和社會出現的新趨勢、新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會。現代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發揮行政救濟程序的價值。在實現公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現。實踐表明，公民在為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。要實現社會的和諧，必須實現公權力與私權利之間的和諧。要實現這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。
綜上，調解是一種能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調解制度，充分發揮調解的積極、能動作用。對于轉變行政審判理念，保護相對人的合法權益，監督和維護行政機關依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應對以調解方式結案的規定，再加以明確，并將調解的標準和范圍作一適當的限制，使適宜調解的案件能真正取得應有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩定作出貢獻。
【注釋】
①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區”《中國普法網》2005年5月30日
③胡：《權利與權力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。
④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；
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一、行政訴訟調解概述
（一）行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二）域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調解制度的必要性
我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。
（一）行政訴訟調解的現實性。
我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。
就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。
（二）行政訴訟調解的實效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。
行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。
排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。
2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。
從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。
3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。
行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。
協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。
三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎
行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：
（一）雙方當事人的法律地位平等
我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。
（二）行政自由裁量權的存在
眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。
正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。
（三）公權力的有限處分性
實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：
首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。
最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。
（四）彌補判決的缺陷
在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、結語
要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；
[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。
[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；
[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；
[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2
[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日
[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13]參見王養慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
一、行政訴訟調解概述
（一）行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。 作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二） 域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。 調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調解制度的必要性
我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。
（一）行政訴訟調解的現實性。
我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。
就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。
（二）行政訴訟調解的實效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。
行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。
排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。
2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。
從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。
3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。
行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。
協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。
三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎
行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：
（一）雙方當事人的法律地位平等
我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。
（二）行政自由裁量權的存在
眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、 “情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。
正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。
（三）公權力的有限處分性
實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：
首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。
最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。
（四）彌補判決的缺陷
在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
（一）適用原則
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人推翻。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在 一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、結語
要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③] 參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；
[④] 參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤] 參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥] 參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。
[⑦] 參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；
[⑧] 參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；
[⑨] 參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2
[⑩] 關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11] 參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日
[12] 參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13] 參見王養慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
[關鍵詞] 行政訴訟；調解制度；建立基礎
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-096-1
一、行政訴訟調解在我國建立的現實基礎
（一）居高不下的行政訴訟非正常撤訴率
相對于民事訴訟、刑事訴訟，行政訴訟案件相對較少。行政訴訟案件的結案方式分為判決和裁定兩種，任何訴訟案件，判決毫無疑問應該成為主流的結案方式，然而對于受案率本來就不高的的行政訴訟案件，裁定準予撤訴卻成為主要的結案方式，撤訴率居高不下。在行政撤訴中，法官協調撤訴更是成為主流，“協調處理”大肆盛行，被認為是從源頭上最大化的解決糾紛，實現了法律效果與社會效果的統一，實現了社會的和諧。由于法律上規定“不適用調解”，所以現實中的“隱形調解”過于隨意，不僅違背法律，而且成為部分法官權力尋租的工具，損害相對人的合法權益。
（二）中國傳統法律文化的深刻影響
調解制度在我國具有深厚的法律文化基礎。中國崇尚“和為貴”，“和諧”是中國文化的一個核心。尤其是自西周以來，“以禮入法”成為中國傳統法律文化的一個重要方面，“以和為貴”“無訟”“厭訟”的價值取向成為調解制度的一個重要的思想基礎。尤其是對于行政訴訟而言，許多當事人本來能告行政機關就需要相當大的勇氣，更多的是擔心“贏了一次官司，卻輸了一輩子”，擔心行政機關“穿小鞋”，對自己不利。所以只要行政機關作出一定的讓步，行政相對人立即撤訴，這其實就是變相的“行政調解”。因而，在這種“和為貴”“厭訟”理念的影響下，調解在我國行政訴訟實踐中廣泛使用，再加上我國的行政訴訟法最早脫胎于民事訴訟法，這就使其對民事訴訟法有較強的依賴性，行政案件在司法實踐中也易于接受調解這一爭端解決方式。
（三）行政相對人利益的無法救濟
缺乏法律保障的“隱形調解”，啟動方式與調解過程隨意，對司法權威和公正性產生了負面的影響，不利于行政相對人利益的保護。尤其是當原告撤訴以后，行政機關不兌現其承諾，原告將陷入無法救濟的困境。原告無法出具調解協議書要求法院強制執行，更不能基于同一事實與理由再次訴訟，嚴重損害了相對人的合法權益保護，于是這也就成為了近年來民眾熱衷于的一個誘因。這充分反映了司法救濟的不暢，因而如果能將行政調解納入到行政訴訟之中，為行政相對人提供一個救濟的途徑，將更有利于行政相對人利益的保護。
二、行政訴訟調解制度建立的理論基礎
理論支撐是社會規則正當的基礎，也是完善指導社會有序運行的必要條件。行政訴訟調解制度具有深厚的理論基礎。
（一）公權力不可處分的相對性
公權力不可處分，是現行行政訴訟不適用調解的主要依據。該理論認為行政主體行使的是國家的公權力，行政機關及工作人員必須依法行使，不得隨意處分或者放棄，否則將損害公共利益。而司法機關也必須依法作出裁判，不得采用調解作為結案方式。這一原則建立在我國行政訴訟法建立的初期，職權色彩濃厚，行政權具有強勢地位，因而基于保障公民權利，對行政權進行控制，規定了“行政訴訟不適用調解”。
不可否認，其的確達到了一定的積極作用與推動歷史的作用。但是，隨著實踐的發展以及其自身的缺陷，使得這一理念出現不可回避的問題。這種絕對化的行政權力不可處分原則，忽視了行政主體依法享有的自由裁量權。行政裁量權表明行政主體在法律規定的范圍內可以根據現實情況需要采取適當的裁量性權力。當行政主體在行使自由裁量權時作出行政行為與相對人發生爭議的時候，行政主體的這種裁量自由就為雙方當事人提供了合意的基礎，為行政訴訟的調解提供了可能。公權力的不可處分的相對性是行政訴訟調解建立的基本理論基礎。
（二）公正與效率的平衡
公正與效率是現代訴訟的兩大重要價值目標，而行政調解制度在學界廣受推崇的原因就是在很大程度上實現了公正與效率的平衡。首先，行政調解制度可以節約雙方的訴訟成本。現行的行政救濟途徑都具有一定的時限性。行政糾紛的解決會經歷長時間的成本，而行政調解只要一經雙方當事人的合意，在雙方當事人自愿的基礎上達成一致就可以實現，大大節約了雙方的成本，提高了效率。另一方面，調解是基于雙方合意，減少了當事人的上訴、上訪、執行難等問題，有利于減少社會不穩定因素，維護司法權威，保障當事人的合法權益。可見，行政訴訟調解制度的構建有利于實現公正與效率的平衡。
（三）行政訴訟的價值目的保障
對于行政訴訟制度的價值目標，學界有不同的觀點：一元目的論、雙重目的論、三重目的論、依法行政說等等。筆者非常贊同馬懷德教授的觀點，認為中國的行政訴訟的目的是唯一的，即保護相對方的合法權益。當然，此種說法并不是排除行政訴訟在解決社會正義、穩定社會秩序方面的功能，只是最終的目的只有一個就是保障相對方的合法權益。禁止適用調解，從應然的角度講，法院只能做出非此即彼的價值判斷，行政訴訟調解制度的建立有利于行政機關做出更為合理的決定。而調解制度的引入，無疑將會適當地拓寬行政訴訟目的價值的實現空間，使得行政訴訟更能關注原告的利益訴求，真正契合《行政訴訟法》關于行政訴訟制度價值目標的規定。
總之，行政訴訟調解制度在我國的構建具有堅實的現實基礎和深厚的理論基礎，期待行政訴訟調解制度在我國的盡早建立，為我國的法治發展添磚加瓦！
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