時間：2023-07-13 16:36:10
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可能出現的問題
《產品質量法》第五十五條規定，“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。在執法實踐中，我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產品為禁止銷售的產品并提供了相應的進貨查驗記錄或者憑證等。執法者對此可能會產生如下幾個問題：一是如何判斷“有充分證據證明”和“如實說明其來源”；二是銷售者在沒有過錯的情況下，是否可以不予行政處罰；三是在銷售者提出本條所規定事由真偽不明的情況下，執法機關是否應當從輕或者減輕處罰？
實際上，上述問題不僅是實踐問題，還涉及到行政法、證據法乃至刑法領域的基本理論問題。
處罰的規范分析
《產品質量法》第五十五條對銷售者行政法律責任從輕和減輕的規定，是對當事人從輕或者減輕處罰的酌定情節。應當注意的是，這類情形和《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或者減輕的法定情節有所區別。
行政處罰是否需要以過錯為責任要件？學理上頗有爭論。拋開學理爭論暫且不談，從《產品質量法》第四十九條和第五十三條規定的“摻雜、摻假”，“以假充真”，“偽造”等用語看，法律明顯是將主觀因素納入責任要件的。那么，第五十五條規定的“不知道該產品為禁止銷售的產品”是否屬于過錯因素呢？法律理論中關于過錯的討論紛繁復雜，行政法中一般有三種觀點：一是借鑒刑事法領域中的犯罪主觀要件理論，將過錯分為故意和過失。其中，在考察當事人主觀因素時分別考量其認識因素和意志因素；二是采用民事法領域中過錯的分類，將過錯區分為重大過失和一般過失；三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責任形態，包括故意、過失和推定責任。我們認為，無論是故意還是過失都是認識因素和意志因素的統一。以《產品質量法》第五十條規定的“以假充真”為例，“以假充真”的過錯表現在行為人有“以此產品冒充與其特征、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特征、特性的產品的欺詐”，具體表現為其認識因素是“知道此產品非彼產品”，意志因素是“仍然冒充進行了生產、銷售”。因此，就銷售者責任而言，當事人如果都沒有認識到產品的違法性，又有何“過錯”？但《產品質量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責任的條款，而不是免責條款。因此，從法律邏輯上，第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。
判斷“有充分證據證明”和“如實說明”在學理上屬于證據法上的證明標準問題。理解證明標準必須要和證明責任的分配聯系起來，換句話說，不同的證明責任分配原則直接影響了要件事實的證明標準。所以，我們先看關于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責任分配問題。證明責任包括主張責任（又稱提出證據的責任、主觀責任）和舉證責任（又稱說服責任、客觀責任）?！懂a品質量法》第五十五條是關于銷售者從輕或者減輕處罰主張責任的規定。但是，當該事由真偽不明時，有誰承擔證明責任呢？或者說，該事由真偽不明時，行政機關是否應當從輕或者減輕處罰呢？有人認為根據行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則，對從輕、減輕事實真偽不明時的證明責任應當由銷售者承擔。對此，我們從行政訴訟中證明責任分配的基本法理來分析。
關于行政處罰案件中的證明責任分配，多數人認為應當比照刑事訴訟中的證明責任分配。因為行政處罰是有權機關基于行政管轄權對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒，行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）施行以來，我國關于在行政訴訟中證明責任分配的認識日漸一致，尤其是在行政處罰案件領域。一般認為，根據《行政處罰法》第三十六條及《證據規定》第六條的規定，行政機關承擔著具體行政行為合法性的證明責任，包括全面收集證據的責任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責任。應當說，這樣的規定和實踐對于法治政府建設和對于保障公民、法人或其他組織的合法權益具有積極意義。具體到《產品質量法》，有人認為第五十五條對銷售者責任從輕或者減輕的規定屬于法律的特別規定，是對舉證責任倒置的特別規定。筆者認為，無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責任倒置的說法都不符合有關行政處罰中證明責任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據規定》中已經明確規定的；二是“誰主張，誰舉證”已經不能稱為證明責任分配的原則，因為證明責任的分配主要是對要件事實證明的分配，而不同的主體可對同一要件事實進行主張成立或者不成立，利用“誰主張，誰舉證”的原則根本無法進行證明責任的分配；三是舉證責任倒置是證明責任分配的反例，對要件事實的舉證責任倒置意味著該要件事實真偽不明時，由負證明責任的一方承擔舉證不能的風險。按照倒置說，在《產品質量法》第五十五條規定的事由真偽不明時，由銷售者承擔相應的風險。一旦如此，過錯要件的證明責任就由銷售者負擔，這和第五十條等規定的過錯要件由行政機關證明又存在著不一致。所以第五十五條應當是關于主張責任的規范，而不是關于舉證責任倒置的規范。
理清了證明責任分配的基本問題后，我們繼續回到“有充分證據證明”和“如實說明”的問題上。證明標準在不同的領域是不同的。多數意見認為，在行政訴訟領域尤其是重大行政處罰案件中，對具體行政行為合法性的證明標準應當比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準。但是，第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關于證明責任重新分配的規范，而是關于主張責任的規范。第五十五條規定的從輕或者減輕事由，不是責任構成要件而是責任從輕（減輕）事由，所以“充分”和“如實”應當是按照高度蓋然性的要求予以證明。
沒有過錯可否進行行政處罰
上述論證已經說明《產品質量法》第五十五條內在邏輯上的混亂，其關鍵點是雖然其以過錯來判斷是否承擔責任，但在沒有過錯的情況下依然不予免責。那么，沒有過錯是否可以進行行政處罰，學理上頗有爭論，但是實踐中可以說是拋開了爭論并存在著以下做法：一是法律明確規定以故意或者過失為責任構成要件的，行政機關就在調查中收集相關的主觀因素證據并試圖加以說明，如《產品質量法》第五十條、第五十三條；二是法律規定尚不明確的，結合有關條款的規定，利用推定責任（過錯推定）的方法，對是否構成違法進行認定，如單從《產品質量法》第四十九條的規定看，不能明確是否要以過錯為責任要件，但結合《產品質量法》第二十六條規定的質量擔保義務，實務中多將第四十九條的規定按照推定責任的方法加以認定；三是法律沒有規定，執法中一般對主觀因素也不加以關注，如《工業產品生產許可證管理條例》第四十五條的規定，只要求有生產行為即可。
摘要：構建會計主體民事責任制度，能夠從經濟利益機制上預防會計領域違法行為的發生，能夠彌補受害人的損害并直接調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。 在《會計法》中構建會計主體民事責任制度，需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等。
關鍵詞：會計法；會計主體；民事責任；構建
保障《會計法》的實施，我國《會計法》 規定了會計主體的行政責任和刑事責任， 但由于缺乏對會計主體民事責任的規定， 不僅不利于從經濟利益機制上預防會計違法行為的發生， 也不利于救濟會計違法行為的受害人。 因此，我國《會計法》應與《公司法》、《證券法》等法律相協調，構建起會計主體的民事責任制度。
一、 我國《會計法》中會計主體民事責任制度的缺失與局限
為確保 《會計法》 各項制度的貫徹，我國《會計法》在第六章第 42 條至第 49 條規定了相關主體與人員的法律責任。比如有違反會計法第 42 條第1 款規定的不依法設置會計賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
會計人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業資格證書。 現行《會計法》中的法律責任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計違法行為的發生。但民事責任是與行政責任和刑事責任并列的三大法律責任之一，縱觀《會計法》第六章對會計主體法律責任的規定只有行政責任和刑事責任兩種， 缺乏民事責任的規定。
會計主體行政責任包括行政處分和行政處罰。在會計法領域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計從業資格證書等處罰形式。 會計主體刑事責任是依據國家刑事法律規定，對會計領域犯罪分子依照刑事法律的規定追究的法律責任，《會計法》 中的刑事責任只適用于嚴重的會計違法行為。 加強行政責任和刑事責任的規定是《會計法》治理不規范的會計行為的一項重要舉措，但缺乏民事責任的《會計法》責任體系卻存在以下局限：
第一， 責任追究機制的局限造成違法成本較少。 行政責任和刑事責任主要是由國家的行政機關和司法機關來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機關和檢察機關偵察， 由檢察機關提起公訴， 除此外任何單位和個人不能行使這種司法權力。 但隨著我國社會經濟的高速發展， 會計領域的案件頻頻發生， 上市公司財務造假案件層出不窮，導致國家監管資源相對不足，由于人財物的限制， 國家行政機關和司法機關無法發現和追究所有的會計違法行為，當監管力量不足的時候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計主體實際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實施會計違法行為。
第二，責任形式的局限無法有效預防違法行為的發生。 根據理性“經濟人”理論， 會計主體實施會計違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實踐中我國上市公司財務舞弊的動機除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現為籌集資金、操縱股價、獲取高額報酬等特殊經濟利益動機， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機會達到自我高價定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價有機會通過股票期權獲利。 而違法行為即使被發現， 承擔行政責任的形式有通報批評、行政處分、強制劃撥等，承擔刑事責任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應的經濟利益代價。在“經濟人”本性的決定下， 如果承擔懲罰性責任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計領域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計主體的會計違法經濟成本。
二、我國《會計法》中構建會計主體民事責任制度的必要性 會計專業畢業論文
（一）只有民事責任能夠彌補受害人的損害。 行政責任和刑事責任是違法行為人向國家機關承擔的， 其目的是維護相應的管理秩序和社會秩序，但民事責任以恢復被侵害人的權益為目的， 民事責任是違法行為人向受害人承擔的，主要形式是賠償損失，具有填補損害的補償性質。 如果責任主體違法行為給企業利益相關者造成損失， 只有讓他們承擔民事責任才能夠彌補受害人的損害。
（二）民事責任能夠有效預防違法行為。 民事責任中的賠償責任是違法行為人對已經造成的權利損害和財產損失給予恢復和補救。 在會計違法行為中，違規收益大、違法成本低，相對于違法會計活動的非法收益， 無論是刑事責任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔賠償責任， 賠償數額按照受害者的實際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費用，在得不償失的情況下， 相關人員的會計違法行為必然會大大減少。
（三）民事賠償責任能夠調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行
政機關、司法機關經費有限、人員不足，不足以調查、處罰所有會計違法行為而言， 企業會計違法行為的受害者眾多，《會計法》 完善會計主體的民事責任， 要求會計主體對其違法行為承擔民事賠償責任后， 在一定程度上能夠積極發動社會力量檢舉、起訴、監督會計活動。 另外，構建會計主體民事責任制度還可以與《公司法》等其他法律相協調。
三、我國《會計法》中會計主體民事責任制度的設計
在《會計法》中構建會計主體民事責任制度， 需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等內容：
（一）承擔民事責任的會
--> 計主體。
與會計信息的處理和提供直接相關的人員有一般會計人員、 財務總監（ 總會計師 ）、 單位負責人 ， 而承擔會計違法行為民事責任的主體應該是單位負責人和財務總監（總會計師）。我國《會計法》第 4 條規定，單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。 單位負責人有義務保證對外提供會計信息的真實、完整。 虛假有誤的財務報告侵犯了利益相關者的合法利益時，單位負責人應承擔民事責任。
財務總監（總會計師）直接負責組織實施會計信息生成、監督會計活動，具有會計活動的組織管理權和監督權，在對外的報表中，財務總監和單位負責人一起簽字， 這其實是會計信息合法性、真實性的對外承諾聲明，如果出現財務報告造假等違法行為， 財務總監（總會計師） 應承擔民事責任。一般會計人員不應對會計違法行為承擔民事責任。 在現代企業制度下，一般會計人員與單位是一種雇傭關系，即使一般會計人員自己做出的會計違法行為，一般會計人員的民事責任也應該適用民法侵權理論中的雇員侵權責任，即雇員執行職務行為所致的他人損害， 雇用人應承擔賠償責任，而不能要求雇員承擔責任。
（二）會計主體承擔民事責任的形式。
根據《民法通則》第 134 條的規定，承擔民事責任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。 會計主體違反會計法及其他法律，主要是提供虛假財務報告，會侵害投資者的知情權， 在性質上為侵權責任， 對企業利益相關者及投資人造成的損失主要是財產損害， 會計主體承擔民事責任的目會計畢業論文范文的是使投資者由于虛假財務報告所受的損失得到補償，因此會計主體承擔民事責任的主要形式應為賠償損失， 即賠償因會計違法行為如虛假財務報告等給受害人造成的損失。
（三）會計主體承擔民事責任的歸責原則。 現行民法中主體承擔民事責任的歸責原則有過錯責任原則、 過錯推定責任原則、無過錯責任原則三種。過錯責任原則是指以行為人的主觀過錯作為承擔民事責任最終構成要件的一項歸責原則， 過錯責任原則的核心是有過錯才有責任，無過錯即無責任。無過錯責任原則是指只要行為人的行為造成了損害結果的發生， 行為人的行為與損害結果之間有因果關系，即可要求行為人承擔民事責任， 承擔責任不考慮行為人主觀上是否有過錯，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規定針對現代工業事故造成損失而規定的歸責原則。過錯推定責任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯時， 就推定其主觀有過錯而承擔民事責任的一項歸責原則，過錯推定責任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯而無法得到賠償， 以舉證責任倒置的辦法進行過錯推定， 以救濟處于弱勢的受害人。 我國會計主體承擔民事責任應適用哪種歸責原則？
筆者認為，第一，利益相關者一般難以接觸到企業內部財務的詳細信息，普通人也缺乏會計、審計專業知識， 如果采用過錯責任原則， 要求受害人舉證會計主體存在過錯才能得到賠償， 無法有效地保護投資者和其他利益相關者；第二，應尊重會計行為的相對自由， 如果采取無過錯責任原則， 不考慮行為人的主觀狀態， 給會計主體的會計職業活動施加嚴格責任， 不利于會計行為人提高職業活動的質量， 反而會使會計主體為規避責任而不敢發揮服務社會的職能。因此，會計主體承擔民事責任的歸責原則可確定為過錯推定責任原則，一方面減輕投資者的舉證負擔， 另一方面會計主體如果可以證明自己無過錯，便可免責，以促進會計職業的積極健康發展。
【摘 要 題】法學與實踐
【關 鍵 詞】中介機構/證券信息披露/法律責任
證券信息披露制度，指證券發行人在證券的發行與流通諸環節中，依法將其經營、財 務信息向證券監管機構、社會公眾予以充分、完整、準確、及時地公開，以供證券投資 者作投資參考的制度。信息披露制度是證券市場的核心制度，對于保護投資者利益、維 護證券市場秩序具有重大意義。
我國證券市場的歷史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在違法成本小于違法收益 的驅動下，不少公司進行虛假信息披露、欺詐投資者，出現麥科特、銀廣夏、鄭百文等 重大信息欺詐案件。我國相關法律規定進行虛假信息披露的發行人和為發行人提供股票 發行、上市有關服務的主承銷商、會計師、律師、評估師等中介機構需對此承擔法律責 任，但未明確中介機構在任何情形下應承擔法律責任、承擔何種責任等問題。
信息披露制度中中介機構的責任包括兩種：違約責任和違法責任。違約責任是合同責 任，指中介機構違背與發行人簽署的委托協議，未能恪盡職守、勤勉盡責，而導致 發行人錯誤披露信息遭受證券監管部門處罰或被投資者索賠，中介機構應對發行人承擔 民事賠償責任。違法責任是法律責任，指中介機構在證券法律服務中因違反法律法規、 證券監管部門的要求而應依法承擔的行政、刑事責任以及對善意第三人的民事賠償責任 。本文所要探討的是中介機構在信息披露制度中所承擔的法律責任亦即違法責任。
一、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的理論基礎
雖然我們已經認識到必須對證券發行和交易中的虛假信息行為進行規制，但對追究中 介機構信息披露瑕疵行為法律責任的理論基礎還研究的太少。中介機構信息披露瑕疵行 為引起行政、刑事責任的原因可解釋為違反有關法律，是公法上的責任設定，而追究中 介機構民事責任的理論基礎，學術界多有爭論。
一種觀點認為中介機構因違約引起賠償責任即違約論。違約論認為：中介機構參與或 協助發行人進行虛假信息披露，其違背與發行人簽訂的合同而提供了有瑕疵的服務，這 種服務的結果導致投資者的損失，為此中介機構必須對投資者根據服務結果作出投資的 損失負責。
違約論忽略了違約責任的構成要件，即交易雙方之間存在契約關系。只有在一級市場 中發行人直接向投資者銷售股票，發行人與投資者之間方構成契約關系。而在二級市場 中，發行人并未參與投資者之間的交易，發行人并非交易當事人，其與投資者之間不存 在契約關系。在整個證券交易過程中，中介機構應發行人要求向發行人提供報告，這些 報告由發行人對外披露，中介機構所提供的信息從理論上講僅供投資者參考，中介機構 與投資者之間并非買賣關系，不存在契約關系和違約責任?？梢姡鹬薪闄C構民事責 任的原因并非違約。
另一種觀點認為中介機構因侵權引起賠償責任即侵權論。侵權論認為：中介機構參與 或協助發行人進行虛假信息披露，誤導投資者決策，從而侵犯投資者合法權益，導致投 資者的投資損失，為此中介機構必須對投資者的損失負責。2002年1月15日，最高人民 法院下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》( 下稱“《通知》”)，《通知》中即認為中介機構虛假陳述承擔的是侵權責任。
侵權論忽略了構成侵權責任中的因果關系要件。侵權責任的構成要件為：(1)有侵權行 為；(2)侵權行為人有過錯；(3)有損害結果；(4)侵權行為與損害結果之間具有因果關 系。按照相當因果關系學說，“侵權行為應是損害結果的不可缺條件，它不單是在特定 情形下偶然引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件”。而中介機構虛假陳述行 為不一定是投資損失的不可缺條件，因此，不能推論一定具備侵權責任的因果關系要件 。虛假信息既可能是虛假財務信息也可能是其它虛假信息，如未如實披露重大訴訟等， 很難判斷何種信息足以促使投資者購入股票，成為投資損失的不可缺條件。另外除法律 明文規定外，侵權案件中舉證責任由被侵權人來負擔。投資者除需證明中介機構通過發 行人披露的信息存在瑕疵，還需證明發行人和中介機構故意或過失虛假信息誤導投 資者，而且必須證明其損失是由于信息披露引起。從實踐來看，投資者根本無法證明中 介機構在信息披露過程中的過錯，追究中介機構的侵權責任就成了一句空話。適用侵權 論，將無法保證投資者的利益。
為解決投資者舉證困難問題，《通知》設立了行政處罰決定前置程序，投資者無須證 明中介機構是否存在過錯，只要依據生效的行政處罰決定，就可向人民法院提起訴訟?！∫罁锻ㄖ返囊幎ǎㄔ汉屯顿Y者都依賴于證券監管機構的行政處罰決定來判斷發行 人和中介機構是否存在過錯，這雖解決了投資者的舉證難題，但同時又制造了另一個難 題即限制了投資者的訴權。例如發行人信息披露存在瑕疵，但證券監管機構未積極履行 職責對發行人和中介機構作出行政處罰，抑或證券監管機構認為中介機構不存在過錯或 已過行政處罰訴訟時效而不予處罰，此種情形下，即便投資者認為或能夠證明中介機構 存在過錯，也不能提起訴訟追究中介機構的賠償責任。而被監管機構處罰的違法者總是 違法者中的少數，行政處罰決定前置程序難以保證投資者的利益，且限制了投資者利用 其他渠道監督發行人信息披露情況的積極性。
所以，在證券信息披露制度中，僅僅依據侵權理論不足以保護投資者，我國應建立中 介機構承擔信息披露責任的法定主義。引入國家干預理論，在證券法中明確規定只要中 介機構參與信息欺詐，就應對投資者承擔賠償責任，并確立推定過錯原則，明文規定只 要中介機構不能證明自己無過錯就推定其有過錯。這樣中介機構對投資者的民事責任就 變為法定責任，且通過推定過錯原則解決了投資者的舉證難題。
二、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的歸責原則
(一)從相關法律的規定來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則
我國《證券法》第161條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告 、資產評估報告或者法律意見書的專業機構和人員必須按照執業規則規定的工作程序出 具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有 責任的部分承擔連帶責任。”《證券法》第202條規定：“為證券的發行、上市或者證 券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書的專業機構，就其所應負責的 內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關 主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償 責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《股票發行與交易管理暫行條例》第73條規 定：“會計師事務所、資產評估機構、律師事務所違反本條例規定有虛假記載、誤導性 陳述或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情 節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤消其從事證券業務許可。”
我國《證券法》規定中介機構“弄虛作假”方承擔法律責任，也就是在中介機構存在 主觀故意的過錯時才會被追究法律責任，而將過錯中的過失情形排除在外。而《股票發 行與交易管理暫行條例》規定“虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”三種情形中介 機構需承擔責任，而誤導性陳述或者有重大遺漏情形可能存在中介機構勤勉盡職未能發 現問題的情節，也就是要求中介機構承擔無過錯責任。
可見，我國相關法律在規定中介機構法律責任時，采用的歸責原則既有過錯原則，又 有無過錯原則，且相關規定互相沖突，令人無所適從。
(二)從中國證監會的處罰案例來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則
根據《中國證監會公告》統計，自2000年1月至2002年4月，因披露虛假信息被中國證 監會處罰的上市公司共22家，其中16家上市公司的相關中介機構同樣受到處罰。在中國 證監會的處罰決定中，對中介機構處罰原因的描述多數只有簡單劃一的“未勤勉盡職， 沒有發現存在的問題”。中國證監會并未說明其判斷中介機構未勤勉盡責的憑據，加之 處罰中介機構的法律依據多為《股票發行與交易暫行條例》第73條，可以得出結論，中 國證監會存在采用無過錯原則追究中介機構行政責任的情形。事實上，只要發行人披露 的信息存在瑕疵，中介機構所出具報告的相關內容難免也同樣存在瑕疵，不區分中介機 構有無過錯，就會導致只要發行人受處罰中介機構就難逃處罰，中國證監會近年的處罰 案例正說明了這點。
(三)我國應借鑒其他國家經驗，采用過錯原則追究中介機構法律責任，并實行推定過 錯原則
信息披露制度中應將追究發行人和中介機構責任的歸責原則區分開來。對證券發行人 采用嚴格責任原則，即發行人對其公布的一切文件都負有絕對保證其真實性、準確性、 完整性的義務，如果文件存在瑕疵，不論發行人是否存在疏忽，都毫無例外地對此承擔 責任。這是因為所有文件都由發行人參與起草，該等文件披露的事項都是由發行人親身 經歷或控制的，發行人有能力對所的文件的真實性、準確性、完整性負嚴格責任。
對中介機構采用過錯責任原則，即中介機構違反執業規則而未勤勉盡職，存在故意或 重大過失情形，才會被追訴。專業人士借助于專業知識作出專業判斷，通常有助于一般 人科學決策，減少失誤。然而專業人才也非全知全能，縱使其竭盡所能，也無法保證絕 無失誤。中介機構出具的報告是對發行人披露的信息進行核查和驗證，如中介機構按照 執業規則勤勉盡職核查后仍未發現問題，屬能力有限，中介機構無法做到絕對保證經其 核查的事項不存在任何問題。法律要求人們承擔的責任應與其行為能力相適應，不能強 求中介機構對其沒有能力控制的事項負責。因此， 允許中介機構在無過錯時免除責任， 是世界多數國家及地區的通行規則。美國《1933年 證券法》第11條規定：“除發行人外 ，每個被告都可通過‘恪盡職守抗辯’爭取免責。 ”日本《證券交易法》第21條第(2) 項指出“注冊會計師若能證明無故意或過失，可以 免責。”
“過錯”是行為人的主觀心理狀態，包括“故意”和“過失”。“故意”是明知不可 為而為之，“過失”是應知不可為而為之。中介機構參與信息披露過程中的具體行為， 外人并不知情，故要求追訴人證明中介機構的“過錯”，實屬困難。我國應借鑒其他國 家的經驗，實行推定過錯原則，即中介機構應當證明其遵循執業規則，于合理調查后具 有合理原因相信，且確實相信報告內容真實且無重大遺漏，否則推定中介機構有過錯。
三、中介機構過錯的界定
目前社會上存在一種錯覺，認為凡是發行人信息披露出現問題，券商、律師、注冊會 計師、評估師均有責任。實踐中虛假陳述有很多類型，有時中介機構并未參與虛假陳述 而是同樣受發行人欺詐，如發行人篡改原始資料或偽造政府有關部門出具的文件，中介 機構在調查取證時即使勤勉盡職也難以發現，這種情形下中介機構不應承擔責任。故需 要區分不同情況來界定中介機構是否存在過錯。
1.中介機構親自參與制作虛假或重大遺漏的信息披露文件。
此種情形下，無論中介機構在信息披露文件上是否署名，均要承擔法律責任。
2.中介機構在文件制作過程中僅僅知道披露文件存在瑕疵。
(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介機構自己沒有參與制作虛假文件，但其知道文 件存在瑕疵并在整個披露文件上簽名，中介機構應承擔法律責任。
(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介機構知道擬公布的文件含有實質性錯誤或重大遺漏 時，中介機構有義務糾正這些錯誤，否則應承擔法律責任。
3.中介機構不知道披露文件存在瑕疵。
在中介機構不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介機構法律責任的關鍵在 于判斷中介機構是否勤勉盡職，即中介機構是否按照專業人士的合理標準盡到注意義務 。如中介機構已按專業人士的合理標準盡到注意義務，則其無過錯，無需承擔任何責任 ，否則，其有過錯，需承擔相應法律責任。
“專業人士的合理標準”即以本行業合格專業人士所應采取的通常和習慣行為作為標 準。國家已頒布行業準則的，所謂專業人士的合理標準即為行業準則。如目前尚未制定 行業準則或規定不詳細、不完善的，則應當根據“一個具有相同專業職能并且審慎盡職 的第三人在同等條件下能否合理地作出或采納同樣的執業行為”作為判斷標準。具體案 件中，判斷中介機構是否勤勉盡職，還需要考慮專業人士的知識水平、對發行人情況的 熟悉程度和取得資料的可能性。
專業人士的合理標準應與一國中介服務行業的發展水平相適應。在我國企業具有強烈 的造假上市動機、企業法人治理結構不完善、部分地方政府支持甚至直接參與造假上市 行為，加之中介服務行業內存在大量惡性競爭、從業人員的普遍業務水平及經驗與發達 國家有一定差距等情形下，我們應該正視我國中介機構執業環境惡劣、執業水平不高的 現狀，不能完全以美國等發達國家的標準要求我國的中介機構。確立專業人士的合理標 準時，考慮我國現階段該行業合格專業人士的通常水平就顯得非常重要。中國證監會有 必要在行政處罰決定中，詳細描述作出處罰決定的依據和中國證監會對專業人士合理標 準的判斷，這樣才能逐步確立信息披露制度中對中介機構的處罰原則，作到公開、公平 、公正，有利于中介機構的健康成長，有利于證券市場的規范發展。
4.中介機構是否有義務向投資者發出信息瑕疵的警告。
當中介機構沒有制作、修改、參與、評論或建議發行人進行錯誤信息披露時，中介機 構是否有義務向合理依賴該信息的投資者發出中介機構認為或知道該信息存在瑕疵的警 告?這種情形下，中介機構的性質不同，承擔的義務也不同。對于承銷商而言，由于其 承擔保薦責任，所以其發現發行人的任何問題都應及時和發行人一起向投資者作出披露 ，否則構成共謀。對于會計師而言，因為投資者依賴會計師的專業判斷，會計師實質起 到監察人的作用，會計師有將其知道的信息瑕疵向投資者發出警告的義務?！睹绹饺恕∽C券改革法》要求會計師遇到發行人可能存在違法行為時，應直接向發行人提出其合理 的懷疑，并通過發行人向SEC作出報告，否則只有立即辭去發行人所委任的職務。對于 律師而言，其有不披露的特權，因為律師只與客戶之間存在一種相互信任的義務，律師 應遵守職業操守保護當事人的秘密。
四、對我國追究中介機構法律責任制度的評價
由相關法律的規定和中國證監會對中介機構的處罰案例來看，我國證券信息披露制度 中，追究中介機構法律責任的制度存在如下缺漏：
1.沒有明確追究中介機構法律責任的歸責原則。由于我國法律未明確追究中介機構法 律責任的歸責原則，導致實踐中采用的歸責原則相當混亂，影響我國信息披露制度的發 展與完善。
2.沒有確立追究中介機構法律責任的舉證規則?！蹲C券法》未確立對中介機構推定過 錯原則，則依據《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，投資者主張中介機構具有 過錯需要提供證據，導致投資者舉證困難。
3.沒有明確中介機構所承擔責任的劃分原則?！蹲C券法》規定中介機構需承擔連帶責 任。那么，當中介機構和發行人一起制作錯誤信息時，中介機構與發行人如何分擔責任 ?當發行人的幾家中介機構共同參與制作錯誤信息時，他們之間的責任如何劃分?這些問 題沒有弄清，所有的法律規范都將無從操作。
4.沒有明確中介機構的免責事由。如本文第二項、第三項所述，追究中介機構法律責 任，需區分不同情況來界定中介機構有無過錯，法律應明確中介機構的免責事由，以利 各方正確判斷責任歸屬。
5.沒有明確承銷商、會計師、律師等中介機構是否有向投資者發出警告的義務。
6.沒有明確損失賠償范圍。
五、對相關立法的建議
1.基于法定主義，確立一個總的原則，即無論任何人采取任何方式，只要進行了欺詐 活動或制作了錯誤信息都必須對投資者負責，并依法承擔行政、民事、刑事責任。
2.確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由。明確中介機構只對自己的過錯(包括故意 和過失)負責，并明文規定出現如下抗辯事由，中介機構可免于承擔責任：
(1)中介機構能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作深入調查，并未違 反有關執業規則，其有正當理由確信所陳述事項是真實的且不存在重大遺漏。
(2)中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件的真實性不負調查義務。
從有關傳媒的報道和中國證監會的處罰案例來看，不少人認為在發行人披露的政府批 文存在瑕疵時，中介機構雖不知情但未能發現問題的，需追究中介機構責任。此言論看 似嚴格中介機構責任，有利于保護投資者利益，實則不然。這是因為，很多情形下中介 機構作盡職調查需依賴于政府信用，在我國社會信用機制尚未建立的情況下更是如此， 如中介機構去工商行政管理部門調查發行人的設立、變更資料；依據政府有關部門出具 的完稅憑證判斷發行人是否依法納稅等，要求中介機構對政府有關部門或機構出具的正 式文件進行調查核實，實質上將中介機構推到非常危險的境地，亦不利于我國建立市場 經濟下的信用機制。
證券市場并不是一開始就有監管的，它經歷了從自由放任到監管的一個過程。證券市場發展的數百年歷史經驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現代證券市場監管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規范上市公司行為的手段主要體現在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規范上市公司的行為，就必須要規范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規范上市公司的行為。
現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。
雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。
然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。
一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見
（一）應準確界定上市公司董事的法律地位
確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：
其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。
其二，關系說，即認為董事是公司的人。
其三，與信托兼有說。
其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。
其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。
前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。
（二）應體現董事權利、義務和責任的統一
責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。
（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調
董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。
目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。
（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限
1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。
一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。
2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。
（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任
我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。
在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。
（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象
第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。
第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。
（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則
董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。
董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。
根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：
（1）能力不足。
（2）信息不對稱。
（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。
（4）權利與義務不對等。
（5）股東支配或外部干預。
（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題
在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。
監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。
二、關于董事行政處罰的幾點立法建議
（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定
針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。
（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定
在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。
（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次
依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。
在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。
（四）建立董事行為的聲明程序和機制
認定董事是否存在過錯是一個十分復雜的法律技術問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內部控制系統設計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內部控制系統的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結果仍存在欺詐，則仍然要根據“竭盡注意義務”的傳統標準來認定其是否存在過錯。我國可設置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。
關鍵字：公路法；公路突發事件；法律；法律責任
中圖分類號：X734文獻標識碼： A
公路突發事件應對法律責任的問題
公路突發事件應對法律責任的認定問題
研究公路突發事件應對法律責任，須從公路突發事件應對的責任認定入手。認定公路突發事件應對責任是歸責及承擔責任的前提。公路突發事件應對包括公路突發事件的預測預警、應急處置、恢復與重建、信息與宣傳、應急保障、監督管理。公路突發事件責任的認定也應從以上幾個方面認定。
公路突發事件應對法律責任的歸責問題
公路突發事件法律責任的歸責是對認定的責任進行歸責。按照過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則三個原則劃分適用來承擔責任。根據認定的責任主體、心理狀態、違法或違法行為、損害結果、因果關系的不同，適用歸責原則也不同。
公路突發事件應對法律責任的承擔問題
公路突發事件應對法律責任的承擔應有明確規定。《中華人民共和國突發事件應對法》、《公路安全保護條例》及《國家公路交通突發事件應急預案》中均未對公路突發事件應對法律責任的承擔明確規定。
二、公路突發事件應對法律責任的法理分析
（一）公路突發事件應對法律責任認定的法理分析
公路突發事件應對法律責任的認定應從法律責任構成要素著手分析，即：責任主體、心理狀態、違法或違約行為、損害結果、因果關系。責任主體與責任的有無、種類、大小有著密切的關系。公路突發事件應對中的責任主體包括：各級人民政府交通運輸主管部門、公路管理機構、公路經營企業、市區以上公路管理機構及其公職人員。心理狀態即行為人實施違法或違法行為時的主觀方面，不同的心理狀態決定了某行為是否有責任及承擔何種責任。主觀過錯不等于動機，是針對違法行為的主觀思考。即公路管理公職人員并非故意犯錯，若其對違法行為有過主觀思考就需要承擔責任。違法或違法行為是法律責任的核心要素，公路管理各機構及其公職人員有違法行為必須承擔法律責任。公路管理各機構及其公職人員的違法或違法行為，給他人或社會的合法權益造成損害或傷害，則構成損害結果。值得注意的是，如果公路管理各機構及其公職人員的行為合法，仍對他人的合法權益造成傷害，也要承擔責任。違法或違約行為與損害結果之間有必然聯系，如果某種現象的出現是因另一現象的存在引起的，則二者之間就存在因果關系。因果關系的有無，是認定法律責任的重要環節。一個損害結果可能是由多種原因造成的，法律只考慮其中與法律責任認定有關的因素。比如未按規定及時公路突發事件警報，導致預警不及時造成損害的，法律所關心的是未按規定及時公路突發事件警報。
（二）公路突發事件應對法律責任歸責的法理分析
公路突發事件應對中產生的責任涉及行政責任、民事責任和刑事責任。公路管理公職人員在兩種情況下可以追究其本人的行政責任：①公路管理公職人員的本人過錯所致，非由公路管理各部門的命令、委托所致，如越權或。這種違法屬于個人違法，按照責任自負原則，在公路管理公職人員所在的機關承擔責任后，追究個人的行政責任。②公路管理公職人員的行政違法是公路管理各部門命令所致。此種行為屬機關違法，原則上由公路管理部門單獨承擔責任。但如果公職人員明知公路管理部門的命令違法仍執行，視情節與后果亦可同時追究公職人員的責任。
（三）公路突發事件應對責任承擔的法理分析
公路突發事件應對中產生的責任承擔形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指特定的行政機關對違反行政法律規定的責任主體給予警告、罰款、沒收、行政拘留、勞動教養等懲罰措施。這里的行政法律規定主要指《中華人民共和國突發事件應對法》及《國家公路交通突發事件應急預案》。行政處分指對違法失職的公路管理公職人員或受委托的公職人員給予警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看及開除等懲罰措施?！吨腥A人民共和國突發事件應對法》中已明確規定各種違法行為的承擔方式。情節較輕的由上級行政機關或者監察機關責令改正；情節較重的由所在地履行統一領導職責的人民政府責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證或者營業執照，并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。
公路突發事件應對法律責任制度思考
（一）公路突發事件應對責任認定的思考
根據《中華人民共和國突發事件應對法》，可以對公路突發事件應對責任做以下認定：
未按規定采取預防措施，導致突發事件或次生、衍生事件發生。預防包括氣象、強地震、突發地質災害、洪水堤防決口與庫區垮壩、海嘯災害、重大突發公共衛生事件、環境污染事件、重大惡通事故影響信息、緊急物資運輸信息、公路無法運行等信息。
遲報、謊報、漏報、瞞報公路突發事件信息，或公布虛假信息，造成后果。
未按規定制定公路突發事件應急預案或未及時按應急預案執行。
未及時開展公路修復、恢復通行等善后工作。
截留、挪用、私分或變相私分公路突發應急救援資金、物資等
不及時歸還征用的單位和個人的財產，或者對被征用財產的單位和個人不按規定給予補償的。
未及時消除已發現的可能引發突發事件的隱患，導致發生嚴重突發事件；
未做好應急設備、設施日常維護、檢測工作，導致發生嚴重突發事件或者突發事件危害擴大的；
公路突發事件發生后，不及時組織開展應急救援工作，造成嚴重后果的；
編造并傳播有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息，或者明知是有關突發事件事態發展或者應急處置工作的虛假信息而進行傳播的。
公路突發事件應對責任歸責的思考
公路突發事件應對責任的歸責，應從責任主體的心理狀態及行為與結果的因果關系兩方面考慮。根據前文認定的責任，做如下歸責：凡公職人員因主觀錯誤產生的違法行為，包括對違法行為有主觀思考非故意的非法行為，均適用過錯責任原則；公職人員因公路管理部門的命令造成后果的，原則上由公路管理部門按照過錯責任原則承擔責任。若公職人員明知是錯誤命令仍執行的，按照公平責任原則承擔責任；若公路管理機構領導者違法，按照責任自負原則承擔責任；若公路管理機構違法，領導者需按無過錯責任原則，承擔連帶責任；若因公路管理機構領導者指揮不當，造成機構及其公職人員違法，領導者應按公平責任原則，承擔行政責任。
公路突發事件應對責任承擔的思考
《國家公路交通突發事件應急預案》中應對責任明確承擔，這對以后應對公路交通突發事件的工作起到很大警示作用。《中華人民共和國突發事件應對法》中第六章法律責任已對責任的認定與承擔做了明確規定，筆者認為這些規定符合公路突發事件應對責任承擔的法理學原理。應該將公路突發事件納入《國家公路交通突發事件應急預案》中，作為獨立的一章，完善公路突發事件應對制度。
參考文獻：
論文關鍵詞 罪刑法定 犯罪 理性 成本 價值中立
近幾年來，各地因醉酒駕駛造成被害人傷亡的惡性案件層出不窮，公眾要求嚴懲此類行為的呼聲越來越高，在刑法修正案<八>的內容中增加了醉駕入刑的相關內容，這無疑是社會輿論的結果，但在實踐中關于醉駕入刑的操作引起新一輪的討論與爭議。
一、醉駕的原有法律規制
根據《道路交通安全法》第91條規定：“飲酒后駕駛機動車的，處暫扣一個月以上三個月以下機動車駕駛證，并處二百元以上五百元以下罰款；醉酒后駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款。飲酒后駕駛營運機動車的，處暫扣三個月機動車駕駛證，并處五百元罰款；醉酒后駕駛營運機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣六個月機動車駕駛證，并處二千元罰款。一年內有前兩款規定醉酒后駕駛機動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機動車駕駛證，五年內不得駕駛營運機動車?！?/p>
《中華人民共和國刑法》第115條：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！钡?33條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第二款規定：“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：
（一）酒后、吸食后駕駛機動車輛的。
（二）無駕駛資格駕駛機動車輛的；
（三）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；
（四）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；
（五）嚴重超載駕駛的；
（六）為逃避法律追究逃離事故現場的?！?/p>
刑法修正案（八）第22條規定：在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。
行政法規和刑法對酒后駕駛和醉酒駕駛分別做了規定，并明確了相應的法律責任，層次分明，處罰與行為輕重相適應。
二、反對專門立法設立“危險駕駛罪”
（一）從法理而言，醉駕入刑有失公正
法律是規定權利義務的，具有利益導向性。“確定法律責任應堅持責任與處罰相當原則，責任的種類、性質輕重與違法行為造成的損害相均衡。同時應遵循效益原則，追求行為人責任時應當進行成本收益分析，講求法律責任的效益。” 目前，只要是存在醉駕的行為就構成危險駕駛罪，明顯違背基本的刑法原則，同時與寬嚴相濟的刑罰政策相違背。
法律的作用不僅在于懲罰，而更在于懲戒和預防。刑法的任務是通過懲罰犯罪達到保障人權的目的。醉駕入刑強調保護受害者時，也應在價值中立的基礎上公正對待駕駛者，以體現法律面前人人平等，而非先入為主，帶有偏見。治理醉駕的終極目的在于通過懲戒，使司機不敢酒駕，使之造成的社會危害降到最低，維護正常的道路交通秩序。況且在現有的法律規范規制體系下可以解決當前的社會問題，因此沒有必要再進行立法，浪費司法資源，目前的任務應該是將精力放在執法、守法上。
“刑事責任的歸責基礎既非犯罪構成或者行為符合犯罪構成，也不是犯罪犯罪行為或者犯罪人的罪過，而應當是犯罪的嚴重的社會危害性?！?對行為人只要存在醉駕行為就予以刑事責任明顯與刑法的初衷相矛盾，極大的影響刑法的穩定性、權威性。
“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。” 意思就是違法必究。由此可推論出醉駕入刑并不在于給醉駕的司機多么大的刑罰，而在于使每一個醉駕的司機都能夠被處罰。這樣才能有效地遏制住醉酒駕車行為，維護法律的公平與權威。
從行為人的主觀上來看，行為人對犯罪后果如致人重傷或是死亡的發生是持過失的態度，而現行立法則忽視這一點，違背價值中立原則的初衷，對醉駕的人從主觀上將其歸類到犯罪的惡人，誤導社會的價值取向，從法律的角度來看，法律人應該保持理念的中立，同時也應該引導社會客觀中立的評價價值觀，盡量減少因主觀滋生的負面因素，促進政策的科學合理的制定。
（二）醉駕入刑違背了“罪刑相適應”原則
《中華人民共和國刑法》第13條規定，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。雖然刑法原則不能作為具體案件的定罪量刑的依據，但至少是整個刑事立法活動的指導思想，應貫穿始終。第37條：對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。醉駕一律入刑不考慮當事人的主觀狀況和客觀后果。對于部分沒有造成社會危害后果的只是存在醉酒駕駛行為的直接處以刑罰與第三十七條的免予刑事處罰的規定相矛盾。
（三）醉駕入刑實踐操作難、效果有待觀察
《刑事訴訟法》第46條規定，對于一切案件的判處都要“證據充分確實”，才“可以認定被告人有罪和處以刑罰”。 因此，對醉駕的界定需要一定證明力、證明能力的證據，應當具備刑法的證明標準，特別是在加大了法律責任的情況下，更應嚴格證據。
目前交管部門對于血液當中酒精含量超過80毫克就認定是醉酒，但是這一標準在實際操作中也會遇到難題，有的人血液酒精含量超過20毫克就會醉酒，而有的人超過200毫克也依然清醒，在這種情況下醉酒標準很難服眾。儀器的精確與否都會影響酒精含量的多少，進而影響對一個人的行為的定性。在這樣的現狀下得到的證據在一定程度上證明力不高，這與《刑事訴訟法》規定的證明標準：犯罪事實清楚，證據確實充分不相符，缺乏客觀確定性。
考慮到現有的前科制度，醉駕一律入刑的綜合成本增大。醉駕入刑的犯罪記錄不僅影響醉駕者的就業、生活，而且給醉駕者及其家庭帶來巨大的精神壓力。
（四）民意與輿論的理性對待
醉駕入刑這一立法活動是在民意高漲的社會大背景下制定的，是民意的產物，含有政府撫慰民意、化解社會矛盾的成分。順從一時的民意、輿論，把社會較突出的矛盾納入刑法進行規制，并不能從本質上解決問題，全然不顧法律的社會性，引導社會極端的報復心態。
“公共利益和政治利益的實現往往是以不惜一切代價和不擇手段為原則，完全受這樣的原則所左右的刑事政策，要么造成過高成本的社會控制，要么造成不人道的過度社會控制，要么兼而有之”。 社會的發展需要理性來做支撐而不是一時的不負責任的憤青的話語和輿論。
在案件的處理過程中需要考慮到民意，但是民意畢竟含有非理性成份，主觀成份太大。在我國，目前民眾沒有正確的處罰觀念，往往認為加大懲罰力度就能抑制負面因素，缺乏價值中立的思想，因而對事物的判斷和評價缺乏客觀性。司法應該保持適用法律及審判上的獨立性，不應過多的被輿論牽制，法律不應成為公眾狂歡的暴力工具，如果任何正義都要靠法律的強制力來實現，那么法律的社會性便成為了一紙空文。法律更應該發揮社會引導作用，尤其在我國當前面轉型時期更應該引導社會大眾。
對于部分難以調和的矛盾不能直接用刑法來進行威懾，“法律是由國家保證實施的社會規范，但是法律依靠國家強制力保證實施這是從終極意義上講的，即從國家強制力是法的左后一道防線的意義講的，而非意味著法的每一個實施過程每一個實施過程，每一個法律規范的實施都要借助于國家的系統化的暴力，如果一個國家的法僅僅依靠國家政權及其暴力系統來維護，這個國家的法律就變為純粹的暴力。”
三、關于醉駕行為的處理構想
（一）結合行政處罰與刑事處罰
嚴格執行《道路交通安全法》關于醉駕的規定以及《中華人民共和國刑法》中關于交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的規定。
對于情節顯著輕微危害不大的醉酒行為，不應當被認為是犯罪，通過行政處罰加以制裁，一樣也可以達到預防、教育目的，而且有利于節約司法資源，避免因為刑罰造成的犯罪人社會化難等問題，激化引發新的矛盾。對于醉駕，通過行政處罰措施和刑事責任追究并用，更有利于促進社會和諧，且具有實際的、長期的操作性。且與《刑法》第13、37條和《刑事訴訟法》關于證據標準的規定相一致，符合罪刑相符原則。
（二）對現行行政處罰的完善構想
1.加重《道路交通安全法》中行政處罰力度，對于酒后駕駛以及醉酒駕駛的增加一定時間的禁駕期。
2.增加罰款的數目。
[關鍵詞] 執法文書；藥品監督。
案由，通俗地講，就是案件發生的來由。規范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現行立法中對案由也未統一規定，導致基層行政執法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。
一、案由的概念、功能、表述原則及依據 現代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內容提要。法學理論認為“案由”的概念是指案件的性質，即法律條文所規定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據行為性質又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區分、評價、教育、預防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應遵循法定性、準確性、明確性、科學性等基本原則。《藥品監督行政執法文書規范》第九條規定案由應當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規章中的規范用語填寫，此即案由書寫的法定依據[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現行藥事立法多采用包含式。
二、案由表述中存在的問題分析
（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏
1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫療器械經營企業許可證》經營醫療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經營第一類醫療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發生歧義；
2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節不可或缺；
3、對違法行為客觀構成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫療機構配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫療機構使用其他醫療機構配制的制劑只要經過批準，并未違法，只有未經批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。
（二）案由書寫過于冗長，重復繁瑣
1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調查筆錄》外，所有執法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復之嫌；
2、過于糾纏細枝末節，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應以簡潔、流暢、精當為原則，關鍵在于概括違法行為的本質，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質的關鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。
（三） 自立案由缺乏依據
一些執法人員對某些案件難以定性時，往往根據自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規、規章規定的規范性用語填寫，因此對于創設案由應持謹慎態度。只有根據規范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規定從無證企業購進的法律責任，根據立法本意，結合國家局的相關批復精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。
（四）用詞不當使案由表意模糊
如“無《藥品經營許可證》經營藥品案”，無證只是表明一種狀態，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應資質還是已取得許可證現已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經營許可證》經營藥品案”則更能揭示違法行為本質：經營藥品本身并不違法，但必須取得相應資質，當事人未經許可擅自從事藥品經營，理應接受處罰。
（五）違法主體不適格致使案由無法成立
正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經營資質，如無合法資質，則只能以無證經營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節。
（六）特殊情況下的案由表述錯誤
1、單一案由中出現多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經營藥品”作并案處理；
2、一案數由，如“無證經營藥械案”。根據“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；
3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調查中發現當事人有新的違法行為而直接處罰結案，出現立案與結案案由不符，此種情況應先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因對當事人合法權益無實質影響，根據行政效率原則，行政機關可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結案；
4、選擇性案由表述不當，如“生產不符合醫療器械國家標準或行業標準的醫療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。
三、建議與思考
（一） 出臺指導意見，統一案由標準 雖然法學界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導意見，統一案由標準。
（二）修訂《藥品監督行政執法文書規范》 該規范第九條規定的案由填寫依據僅列舉出“一法兩條例”及國家局規章，而隨著一系列新法規（如《疫苗流通與預防接種管理條例》）的頒布實施，該規定已與立法現狀不符。建議將其修訂為：依據藥械管理法律、法規及規章中的規范性用語填寫。而該條第三款關于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。
（三）對現行執法文書的修改建議
1、修改執法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環節，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷?！吧暾垺币话阒府斒氯讼蛐姓C關提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候審，可由其本人或人填寫取保候審申請書，而立案申請表是由執法人員填寫報請領導審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當
2、調整執法文書格式 《調查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設定“案由”一欄，筆者認為應當刪除，理由如下：
（1）實際執法過程中經常遇到在調查取證或采取查扣物品、保存證據時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經營者銷售藥品后逃離現場，執法人員只有對相關證人先行制作調查筆錄后方可立案；
（2）調查取證是執法人員的法定職權，而查扣物品、保存證據是基于法律規定，《行政處罰法》僅規定在實施查封扣押及保存證據時必須經過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十四條規定：對查封、扣押物品，應當在7日內作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；
（3）不利于保護相對人的合法權益，《調查筆錄》作為對外文書，接受調查的對象具有不確定性（可調查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失?？傊?，案由僅是行政機關內部統一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統計之需，對當事人并不產生實質法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設定“案由”一欄。
3、增加執法文書種類 根據藥品監督行政處罰程序有關規定，對先行登記保存物品應當在7日內作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執法機關理應及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統一規定。而在對外文書不再設定案由時，可能會出現當事人在接受調查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權的實現。
[參考文獻]
“交通事故認定書”是公安機關處理交通事故,作出行政決定所依據的主要證據,雖然其可以在刑事訴訟中作為證據使用,但由于交通事故認定結論的依據是相應的行政法律法規,適用的歸責原則具有特殊性,與刑事訴訟中刑事責任的認定的法律依據、歸責原則存在一定差別,不宜將其作為交通肇事罪的唯一定罪證據。
認定交通肇事罪的時候,應正確區分交通管理上的責任與刑法上的責任。即刑法上規定的義務與行政法上規定的義務可能并不完全重合。在發生交通事故的場合,通常由交通管理部門依照交通運輸管理法律法規認定行為人的責任,這種認定是出于交通管理的需要。例如:貨車司機白天因故將車停在公路邊,后面的一輛小轎車飛速駛來,撞到路邊的貨車發生追尾事故,小轎車司機當場死亡。貨車司機撥打“110”后迅速逃離。此種情形下,根據道路交通安全法實施條例第92條的規定,逃逸的貨車司機承擔全部責任。但這里的全部責任只是行政責任。該條適用的是無過錯責任原則,它完全不考慮行為人在發生交通事故時是否存在過錯。
而根據刑法第14條、15條的規定,行為人在犯罪主觀方面必須具有故意或者過失,如果行為人在發生交通事故時不存在過錯,行為人根本就不存在有罪的問題。發生交通事故后逃逸,而本身并未違反交通運輸管理法規,與交通肇事罪不具有刑法意義上的因果關系,不能據此認定行為人構成交通肇事罪。否則,對行為人的不公平是顯而易見的。此外,發生交通事故后不保護現場、不立即報警,不應當成為構成犯罪或法定刑升格的根據,只能受到行政處罰。如果行為人不具備構成交通肇事罪的前提條件——違反交通運輸管理法規,而認定其構成犯罪違背刑法罪刑法定原則。
[關鍵詞]環境保護；行政執法；刑事司法；聯動規制
環境行政執法與刑事司法二者關系是近年來環境法學界的熱點問題，二者作為環境管理的主要手段，協調好二者間的關系顯得尤為重要。近年來最高人民法院、最高人民檢察院、環保部以及各地方的行政部門均出臺了關于兩法銜接、案件移送、聯動執法等相應規定，該類規定在實踐運行中對于環境案件的規制產生一定效用，但其聯動執法這一口號在本質上混淆了環境行政執法與刑事司法二者本就獨立的制約關系。而且在實際案件操作中仍存在很多難以解決的問題，使得環境案件被滯留在環境行政機關，環境司法機關無法正常發揮其職能效用，環境犯罪行為不能得到有效制裁。對于該系列問題，通過對部分環境案件的分析和處理方式進行研究，了解法律實施現狀，以便更好地協調二者間的關系，讓環境保護的理念得到有效落實。
一、環境行政執法與刑事司法的一般認識
（一）環境行政執法與刑事司法釋義
1.環境行政執法作為我國環境管理的主要手段，大家對其理解各有千秋，從廣義上來講，環境執法是國家行政機關與司法機關及其工作人員依職權，按照環境法相關規定調整環境方面社會關系，并通過環境法對相關環境行為進行監管，解決環境糾紛的活動；譹訛從狹義來講，環境行政執法即在法律規定范圍內，擁有環境管理權的行政主體，依職權通過相應環境法律規定的方式、手段對行政相對人采取的影響其權利義務的行為活動，主要包括監督檢查與行政處罰、行政措施等。2.環境刑事司法則是國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理可能構成犯罪的環境案件的專門活動。譺訛在我國，環境刑事司法主要是公安機關、法院、檢察院通過立案、偵查、、審判與執行五大程序對環境案件進行司法制裁；對于環境司法權則主要包括審判權、檢察權及法律監督權，側重于對環境案件的司法制裁與刑事處罰。
（二）環境行政執法與刑事司法的關系互動
環境行政執法與刑事司法是環境案件處理過程中相互獨立的兩個環節，環境行政機關獨立行使行政執法權，刑事司法機關獨立行使司法權，二者之間是相互獨立、相互影響、相互制衡的法律關系；環境行政執法與刑事司法二者之間的有效互動則是環境行政部門在執法過程中，對發現涉嫌環境污染犯罪的案件或案件線索，依法向刑事司法機關移送查處或配合工作的一種工作機制，借此以達到對環境違法行為進行懲治，保護環境，維持生態平衡的目的。并且二者在規制互動中，若環境行政執法權可以合理高效地運作則可以有效節約司法資源、促進刑事司法的開展，若刑事司法機關對于環境司法權可以有效實施也可以減輕行政執法負擔，規范監督行政執法流程，同時，因為刑事司法的規范性及權威性，一定程度上也會降低環境污染案件的產生。
二、環境行政執法與刑事司法互動的實際樣態分析
（一）環境行政案件與刑事案件的比例分配
根據上述圖表的數據分析，主要可以得出以下兩個數據：1.我國對于環境污染案件的處理方式主要集中于環境行政處罰，其與通過環境刑事處理方式的案件在2011年的比例甚至達到5000：1；2.環境刑事案件在近幾年呈逐年上升趨勢，但與行政處罰的比例還是處于極度不均衡狀態。對于環境案件的管理之所以會出現以上現象，一方面很大程度上取決于環境案件的行政屬性，即許多學者主張的“危害環境的行為是否構成犯罪，將全部或部分地取決于該行為是否違反行政法的要求”譻訛，對于環境案件是否違法，其介入前提取決于該案件是否違反行政部門規定；另一方面也是我國近年來采取兩法銜接工作機制的效果，側重通過刑事司法的方式解決環境刑事案件。
（二）我國環境行政執法與刑事司法互動的法律現狀
我國行政機關與刑事司法機關在處理環境案件過程中，首先，法律依據主要有《行政處罰法》譼訛《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》《關于行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等；其次，因近些年對環境執法的重視，我國2016年末、2017年初先后出臺了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）與《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》（以下簡稱《辦法》）等。這一系列文件原則上規定了環境案件移交程序、監督辦法、審理規范等。除去上位法規定的工作機制以及協同辦案的工作辦法外，我國部分地區還提出公安、檢察機關與工商等相應部門建立聯動機制，定期召開環境執法聯席會議，提高案件辦理效率及辦理透明度等辦法。
（三）環境行政執法與刑事司法的工作機制
在我國傳統法理規范中，環境行政執法機關與刑事司法機關二者主要存在以下關系結構：1.權力配置上互為獨立、各司其職的關系結構；2.工作協調上互為配合、有效銜接的關系結構；3.案件辦理中相互制約、平衡分工的關系結構；4.責任分配界限分明、各自處罰的關系結構。但目前，我國環境法治的實踐過程中，各行政執法部門與司法部門工作機制多偏向于各自分工，相互獨立的方式。從上文圖表中環境案件的移送比例也可得出環境行政部門對于環境案件的處理多為機關內部處罰形式。
三、影響環境行政執法與刑事司法互動的問題透析
目前，我國環境行政執法與刑事司法不能有效互動，很大程度取決于環境行政機關有案難移、有案不移，司法機關有案拒接、無案可辦等問題，而這一問題的出現不單是一兩個小問題的缺位，而是行政機關、公安機關、法檢部門整個體系多方面機制協調不到位、存在漏洞而導致。
（一）環境刑事案件移送缺位
在我國，環境刑事案件的來源多通過環境行政部門的移送，而針對行政部門的移送就存在以下問題：1.重大環境污染案件在產生前期的多數程序均涉及環保部門的監察與管理，在此前提下，司法審判就可能會涉及環保部門相關負責人的責任，甚至損害其利益，構成環境監管失職罪，由此導致環保部門相關責任人對于環境污染案件的處理多通過行政處罰的方式了結案件，這在相當程度上促使了以行政處罰代替刑事責任的實行。2.對于行政執法與刑事司法的立法仍存在缺失，雖然我國出臺了許多關于二者銜接的辦法、規定，但是在具體落實方面也就僅限于原則上的籠統規定，司法機關工作人員在追究刑事責任時無明確參考規范，其執行細則以及后續處罰方式還有待完善。而且對于我國環境管理職責還分布在環保、林業、衛生、國土資源等各部門，其在環境污染案件出現最初的職責劃分上就存在爭議。這些現象很大程度歸責于利益合謀與立法短缺的原因。
（二）環境刑事案件舉證難
環境刑事案件擁有其特有的舉證方式，即被告承擔有無排污事實、排污行為以及二者之間的因果關系，其他對于被告行為是否違法以及污染程度和污染結果均由檢察機關舉證。但由于環境污染案件又具有專業性強、周期長、范圍廣等特點，公安機關在收集案件證據時對于專業性證據收集存在很大難度，以及對于證據的監測、保存等也不占有優勢，導致案件的偵查工作難以開展。這樣一來，也可能出現公安機關怠于收集證據，行政機關在移送涉嫌環境犯罪案件時，公安機關因缺乏必要證據材料為由不予接收的現象，“以罰代刑”也會因此出現。另一方面對于行政機關案件證據移送，雖然在新《辦法》中規定環保部門在執法過程中依法收集的物證、書證、視聽資料等可在刑事訴訟中使用，但實際偵查、移送審查中證據總量還是不足以證明構成刑事犯罪，公安機關對于構成犯罪的證據取證還是存在困難。
（三）環境司法與監管缺失
環境司法與監管的缺失主要表現在兩個層面：1.法院審理缺失，環境案件一般涉及面廣、復雜性強，尤其對于環境刑事案件，在與審理階段對工作人員的專業性要求較高，對構成環境犯罪明確規范性要求強。這又同時涉及環境刑事司法專門化與環境標準設立的問題；2.環境案件監督細則的缺失，一方面因環保管理部門擁有其專門的內部信息查詢系統，具有封閉性和內部限制性，外部監督無法發揮其作用；另一方面是因環境監管體制受當地政府的制約，部分政府為發展當地經濟，引進環保不達標的經濟項目，形成地方保護主義，導致環保過程中出現想管不敢管的局面，阻礙打擊環境污染犯罪的進程。
四、環境行政執法與刑事司法的協調平衡探尋
近年來我國關于環境行政執法和刑事司法的規定其實在整體進程上有了質的飛躍，尤其是最新《辦法》與《解釋》出臺之后，許多之前困擾著環境管理者和司法者的問題得到了有效的解決，但在很多方面還是需要完善。
（一）規范環境刑事案件的移送
為解決環境刑事案件移送難的問題，應從幾方面入手：首先，規范環境行政機關移送環境案件的具體要求，對應當移送而未移送的案件主要負責人進行責任追究，同時對行政處罰案件的具體信息、辦理流程、處罰結果進行詳細檔案存留并可以試點實行案件個人負責制，倒逼行政機關移送案件的積極性，防止瀆職案件的發生；其次，仍是規范環境案件程序問題，對于案件移送、案件監督、審理規范、入罪標準等規定，應具體到實處，或各地區根據上位法規定制定更為嚴格的法律指導程序；最后也是最為根本的問題，需確立環境行政機關與司法機關互相獨立的地位，獨立環保隊伍的垂直管理，防止地方保護主義的出現，弱化環境案件中司法機關對行政機關的依賴，以及防止當地政府或者其他部門對環保部門的控制與影響。
（二）完善證據收集程序，規范信息共享平臺
為確保證據收集以及信息共享平臺的規范，可通過提倡公安機關提前介入或行政機關配合司法機關辦案的方式，對于污染情況輕微、影響不大的案件，由行政機關先行進行調查再移交公安機關；對于污染情況嚴重的案件，則直接由公安機關提前接手介入調查，防止證據毀滅或直接負責人逃逸的狀況；其次，建立專門證據收集監測部門，對專業性的污染證據進行收集，同時在辦理過程中與檢察機關加強信息交流反饋機制以及重大案件通報等，借助司法機關威懾力，更好發揮環境保護合力；最后，完善信息共享，雖然在最新《辦法》規定了信息共享的相關制度，但在信息共享中為確保信息傳達效率，可設立專門信息管理部門對各機構的信息進行整合對各數據進行分析，確保信息傳達準確，也可通過信息數據分析，進行環境污染案件事前的預防；同時在保障信息共享的基礎上，一定程度上提高公眾參與度，側面對以罰代刑現象進行監督。
（三）完善司法專門化以及監督機制
