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【關鍵詞】行政處罰；行政訴訟；證據
證據是用以證明法律關系、法律事實存在的客觀證明材料。一般的證據法認為，證據的基本屬性包含證明力和證據能力兩個要素。證據能力是指客觀材料成為證據的資格和要求，一般包含證據的形式、取證的主體、證據的內容三方面的考察。證明力是指證據證明事實的能力，也就是指證據能夠證明什么、能夠證明到什么程度的效力。
從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”
自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構
行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高
道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。
參考文獻
[1] 卞建林主編.證據法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.
筆者認為，在行政訴訟中，對罰繳不分離的行為置之不理及向行政機關發司法建議書的方式是不可取的：這兩種方式均不能體現人民法院司法公正、公平、公開的原則，給人以暗箱操作的印象，不利于當事人服判息訴，不能實現行政訴訟法賦予人民法院通過行政審判維護和監督行政機關依法行政的職能；而僅以罰繳不分離的行為違法為由撤銷具體行政行為的處理方式與《行訴法》第五十四條第二款規定的四種情況不符，即不宜判決撤銷具體行政行為，況且這種處理方式違背《行政處罰法》規定的糾正違法行為的立法宗旨。
作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構相分離是《行政處罰法》的明文規定，現實生活中罰繳不分離的做法無異是錯誤的，但該錯誤既不屬于行政執法程序方面的錯誤，也屬于法律適用和實體處理方面的錯誤，應當視為具體行政行為的瑕疵。據此，筆者認為，人民法院可以采取判決變更的方式予以糾正，即在判決書中明確指出行政機關罰繳不分離的行為的違法性，變更為到指定的銀行交納罰款。
一、判決變更的方式具有法律依據。以《行政訴訟法》第五十四條第四款規定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”行政機關罰繳不分實質上是自罰自收，其罰款是不否依法足額上繳國庫不甚明了，顯失公允，人民法院判決予以變更，合理合法。
隨著科學技術的發展，電子產品已成為人們生活和工作中不可或缺的一部分。電子證據這一以高科技電子介質為載體的證據形式也隨之進入司法領域，對我國原有的證據體系提出了新的挑戰。
【關鍵詞】
電子證據；新刑事訴訟法；挑戰
隨著2012年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。如何在司法實踐中收集、審查及正確運用電子證據，成了法學理論界和實務界共同關心的問題。
一、對電子證據的認識
可以發現新刑事訴訟法將這一新增加的證據種類表述為“電子數據”而非“電子證據”，那二者有什么區別呢？所謂“電子數據”即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。電子證據在本質上是電子數據，其外在表現形式具有多樣性和不確定性。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數據”而非“電子證據”的措辭，是較為合理的選擇。
“電子證據”指以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關系產生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環境。簡單的講，就是利用計算機儲存的數據文件來證明案件事實的一切證據。
電子證據與傳統的物證、書證、證人證言等證據相比有如下特性：
1. 電子證據對高科技物質介質具有依賴性
電子證據是以電信號代碼的形式存儲在計算機各種介質中，其生成、存儲、傳遞、再現等都離不開一定的高科技物質介質。電子證據對高科技物質介質的依賴性決定了在審查判斷電子證據時，要對與其有關的物質介質的材料一起審查，才能保證計算機證據的真實性。
2. 電子證據具有海量存儲性
以計算機為代表，電子證據在各種介質中的存儲量與普通證據不可同日而語。這一特點，首先導致了電子取證的范圍在無形中大幅度擴大。其次，電子證據所包含的海量信息也對證據的審查、判斷構成了巨大挑戰，司法工作人員不僅需要承擔工作量的增加，還要甄別各種信息的關聯性，工作量可想而知。
3. 電子證據具有易被破壞性
電子證據具有易被破壞性是與紙面文件相比較而言的。經過簽名的紙面文件上任何修改都可以很容易地覺察到。而基于計算機的信息與記錄則不具備這樣的安全屬性。
我們會發現電子證據的依賴性、脆弱性對其所證明的內容具有相當大的影響力。那在實際司法活動中如何取證并保證所取證據的真實性呢？
二、電子證據的取證原則及效力判斷
電子證據作為證據類型的一種，必須遵循證據收集、審查、判斷中的一般規則即合法、自愿、真實的原則。但它的某些特性又決定了電子取證、認證、質證需要采取不同于傳統證據的運用方法。下面以常見的幾種電子證據的取證認證為例說明。
1. 手機短信形式電子證據的取證。近年來，手機短信成為人們的重要聯絡方式，由于其具有便捷性和隱蔽性，也被犯罪分子作為重要的犯罪手段和犯罪工具使用，如利用短信指揮犯罪活動或者直接進行詐騙活動。在這類案件中，若能收集該類證據，對證實案件往往起到一錘定音的作用，因為每個手機用戶的手機號碼和入網證號都是惟一的，短信發出后，接受者手機又能顯示對方的手機號碼。這樣就可以確定發送者是誰，起到證實案件事實的作用。在收集該類證據時，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲存，并將手機封存，作為最終審判的證據材料。二是在與案件有關的短信被刪除情況下，可以通過手機短信運行商來調取短信內容。
2. 電子郵件形式電子證據的取證。電子郵件是基于因特網而產生的一種新型通信方式，在收集此類證據時類似手機短信的收集方式。但要注意有一個前提，即保證所收集的電子郵件是在安全環境下的郵件，要滿足這種條件，收集的人員必須具備一定的計算機和網絡技術，同時還要有一定的設備。在民事訴訟中，最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》中規定了專家出庭作證的做法，在出庭時由其對收集情況進行說明。
3. 網絡聊天形式電子證據材料的取證。網絡聊天是隨網絡技術的發展出現的一種及時雙向溝通的通信方式。對于聊天內容，可以通過網絡服務商以拷貝、打印的方式收集，在網絡服務商未保存的情況下，可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來。對此收集的證據，我們可以由相關專家出具鑒定結論的方式予以固定，在運用時可以作為再生證據加以運用。
三、電子取證規則的確立
那么，我國應當確立什么樣的電子取證規則呢？一個基本思路是，既要參考我國傳統的取證原則，也要援引外國或者國際組織的先進立法例以資借鑒。前者主要指我國三大訴訟法所確立的基本取證原則，如及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等；后者主要指國際上基于電子證據的特點而確定的一些普適性原則，以無損取證原則為代表。無損取證原則要求在電子取證的整個過程中要盡可能地保證電子證據的客觀、真實和完整。具體而言，貫徹無損取證原則至少要做到以下幾個方面：（1）不能直接對原始電子證據進行分析和檢驗鑒定。（2）對電子證據進行復制時，要使用潔凈的存儲設備實施精確復制，同時制作多個備份并進行校驗，確保每個復制件與原件一致。（3）以防篡改技術手段保障電子證據的原始性。（4）分析數據的計算機系統、輔助軟件和分析方法必須安全可信。（5）整個取證過程，包括檢驗鑒定過程，都必須詳細記錄并受到監督。我們認為，當前我國確立電子取證規則的重點應是以無損取證原則為核心構建電子取證的專門原則，以便進一步規范電子取證的程序和標準。
參考文獻：
[1]陳浩然.證據學原理[M].上海：華東理工大學出版社，2002，25
[2]龍宗智.“大證據學”的建構及其學理[J].法學研究，2006，（5）
（一）“非法證據排除規則”的內涵
非法證據，即含有非法因素的證據，包括獲取主體、獲得手段、證據內容、表現形式和其他程序違法的證據。非法證據排除規則，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據不得被用來證明被告人有罪。隨著我國法治建設水平的提高和刑事司法制度改革的進展，一個證據能否在法庭上提出并被采納面臨著越來越多的限制和要求，法律對于證據材料轉化為可作為定案依據的條件和資格要求愈發嚴格。這些要求主要包括以下兩個方面。
1.證據能力問題，即事實材料轉化為定案依據所必須具備的條件和資格，這與證據的關聯性、合法性有關。比如，偵查人員通過刑訊逼供獲得的口供是真實的，但由于獲取手段違法，導致口供喪失了轉化為定案依據的資格；或者偵查人員獲得的事實材料是合法的，但是與本案毫無關系，不能被作為證據使用。因此，非法證據排除規則確立旨在對證據能力進行規范。
2.證明力問題，即證據是否真實，對待證事實的證明作用及其程度的問題。倘若一個證據是虛假的、不可信的或與其他證據矛盾的，則不具有證明力；如果一個證據的真實性沒有問題，但它與案件本身關聯不大或者沒有關聯，不能證明案件的任何犯罪事實，則該證據不具有關聯性，也不具有證明力。
（二）“非法證據排除規則”的外延
1.非法言詞證據。從新刑訴法第54條的規定來看，我國非法言詞證據包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。
2.非法實物證據。非法實物證據主要包括物證、書證、勘驗檢查筆錄等。新刑訴法第151條第一款規定“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”。因此，如果被引誘者沒有犯罪的主觀故意，只因禁不起誘惑而實施了犯罪行為，這種引誘偵查所獲取的實物證據應予排除。但是新刑訴法第151條第二款規定“對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付”，認可了對于特定類型案件采用“控制下交付”等偵查措施獲得證據的效力。
二、確立“非法證據排除規則”的意義
（一）遏制非法取證行為，保證程序正義
在公訴案件中，面對以國家為背景的公訴機關的控訴，不管個人力量如何強大，在國家的力量面前也是顯得無比弱小。這就使得參與訴訟的控辯雙方訴訟能力的不對等。除了利用賦予被追訴人一系列訴訟權利來平衡這種不對等的方法之外，還應該使整個訴訟的過程處于一個公平公正公開的環境中，以使控方濫用權力的空間最小化。
（二）有效保障人權
控制犯罪與人權保障并重是現代刑事訴訟所追求的價值目標，非法證據排除規則體現了對人的保護，如果沒有對犯罪嫌疑人或被告人權利的保護，通過法定的正當程序加以確認，那么在強大的國家機器面前，這個社會的任何公民都是潛在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的權利都可能隨時被剝奪，整個社會就沒有了正義可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，對所有公民的保護也是對犯罪嫌疑人或被告人的保護，在沒有依法定罪量刑之前，他們受社會保護的權利不能被剝奪。
（三）能促進法治觀念轉變，提高偵查技術水平
非法證據排除規則是對那些以侵犯公民憲法權利而獲得的證據的所作出的否定性評價，這必將使控方的舉證受到更加嚴格的監督，從而遏制違法偵查，從源頭上減少非法證據。這也將促使偵查機關在偵破案件的過程中不斷提升自己的偵查水平，發展出更多的相關技能，向著專業化邁出更加堅實的步伐。
三、“非法證據排除規則”的完善建議
盡管我國確立了“非法證據排除規則”，但是仍處于起步階段，許多相關制度還未完善。為了滿足證據立法和刑事訴訟制度的需求，順應懲罰犯罪與保障人權并重的時代要求，我們還應該從以下幾方面來著手完善：
（一）建立庭前證據展示制度
我國目前只有最高人民法院和最高人民檢察院制定的一些有關非法證據的規定，沒有建立庭前審查制度，以致于使非法證據可以直接進入法庭，出現在法官面前，對法官心證產生重大影響。對此，我們應當參照國外的制度設計，設置預審法官，由他來完成證據的庭前審查，將非法證據擋在法庭之外。當然，庭前審查法官要回避正式的開庭審理。關于證據證明力的問題，個人認為不應當在庭前審理中加以確認，而應該交由正式開庭后的法官予以確認。
（二）設制“舉證責任倒置”制度
目前我國刑事訴訟程序中實行的是“誰主張、誰舉證”的原則，如果被告方申請法院排除非法證據，那么就必須提交證據證明有非法取證行為存在，即證明責任在被告一方。這對被告一方相當不利，因為他們面對的是以國家為后盾的國家機關，從偵查到審判都處于絕對劣勢，很多情況下即使存在非法取證，由于自身條件限制，也無法進行舉證。新刑訴法第56條第二款規定：“當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”從規定內容上看，依然沒有采納“舉證責任倒置”的建議，法官只有在對證據收集的合法性產生質疑時，才能要求公訴人和偵查人員承擔證明責任。這有悖于刑事證據法之價值選擇的程序正義。證明控訴證據是否合法的責任由控方承擔是現代法治國家原則的基本要求，也是程序公正理念的基本要求，還是舉證責任理論的基本要求，是由刑事程序自身的特殊性決定的。
【關鍵詞】刑事訴訟 非法證據排除 司法實踐
證據裁判原則和毒樹之果
證據裁判原則。非法證據排除規則通常是指在刑事訴訟中，偵查機關及其工作人員使用非法手段取得的證據不得在刑事審判中被采納。不論是民事案件還是刑事案件，法院在裁定或判決案件時都遵循“以事實為依據，以法律為準繩”的基本法律原則。事實分為客觀事實和法律事實，在法院裁定或裁判時要認定法律事實。民法上主張“誰主張，誰舉證”，刑法上對案件的判決也要依賴于檢查院或偵查機關提出的證據。證據裁判原則指的是要求裁判的形成必須根據一定的證據，以該證據作為依據，對爭議的法律事實做出相關裁判。沒有證據，不得對爭議的事實做出判決，不得對相關人員的法律事實進行認定并作出相應的不利行為。我國的刑事訴訟法體現了證據裁判的精神，證據裁判原則是刑法中的重要原則。
毒樹之果。“毒樹之果”是英美法系的產物。在美國，它指的是非法證據排除在司法實踐的運用中，一切直接違反憲法規定取得的證據和間接違反憲法規定取得的證據在法庭中都被拒絕使用（“毒樹”本身和“毒樹之果”都不得采納）。在英國，法官擁有一定的自由裁量權，是相對的排除原則，即認為違法取得的證據一定不能采納（“毒樹”本身），不過根據取證過程中的違法程度，較輕的違法行為取得的證據是否可用，取決于法官的自由裁量（“毒樹之果”是否可以采納取決于法官），但是刑訊逼供所取得的證據是一概要被排除的。
大陸法系國家沒有關于“毒樹之果”的定義和運用范圍的規定，但是對非法證據的范圍做出了具體的規定。一般來說主要包括：以違法手段取得的證據、因違法程序取得的證據和違反司法基本原則取得的證據（如刑訊逼供）。這三種方式取得的證據會被排除，而且如果非法證據構成該案定案的基礎，該案件可能被撤銷。我國法律對于“毒樹之果”沒有明確的規定，司法解釋也沒有相關的解釋說明，但是我國對非法證據的排除規定了范圍，對“毒樹”是完全拒絕的態度。
我國非法證據排除規則的范圍
我國修改后的《刑事訴訟法》第五十四條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據。”①
我國的非法證據排除范圍主要包括采用刑訊逼供取得的證據（主要是言詞證據）和不符合程序規定的物證、書證（某些情況下被排除）。但是對于刑訊逼供取得的證據中，排除的僅僅是供述內容本身，能夠找得到的其他輔助證據（如作案工具）不在排除之列。對于后者，物證、書證的取得不合法的判定，法官擁有較大的自由裁量權，可以要求對該書證物證的取得作出合理解釋。新的刑訴法對物證、書證的取得方式不合法的排除規定得不具體，可操作性不強，沒有多大的實際法律意義。
同比美國的非法證據排除內容，我國的非法證據排除范圍內容狹窄。美國的非法證據排除主要有三類：違反第四修正案關于搜查和扣押的規定，違反第五修正案關于反對自我歸罪特免權的規定及違反第六修正案獲得律師幫助權的規定。②無論是“毒樹”本身還是“毒樹之果”，只要是違反憲法取得的證據都不為法庭所采用。我國的非法證據主要根據證據的種類進行劃分，相對美國的非法證據排除范圍，主要缺少：
非法搜查、扣押取得的證據。在司法實踐中，我國“重事實，輕程序”的辦案傳統造成非法搜查和扣押的情況，一方面是由于辦案機關如公安機關承擔偵查的責任較重，看守機關不僅承擔監護犯罪嫌疑人的職能，還負有查案的任務；另一方面是法律程序上對于搜查和扣押的程序規定不具體。
非法逮捕羈押獲得的供述證據。在羈押過程當中，羈押機關負有偵查案件、審問犯罪嫌疑人的職責。非法羈押主要表現為在沒有合理依據的情況下羈押犯罪嫌疑人、超期限羈押等。對此類行為的規定在法律上有所缺失，新的刑訴法也沒有作出相關規定。在司法實踐中，非法羈押獲得的證據被采納的情況較多。
侵犯律師幫助權獲得的證據。在我國，關于律師對犯罪嫌疑人的幫助權在法律上的規定比較模糊，嚴格來說，律師幫助權在法律文本上是缺失的。非法證據排除規則對這一類型的證據也沒有進行排除。
非法證據排除規則存在的問題
2012年，我國關于刑訴法的修訂增加了非法證據排除的相關內容，但是在程序和實體方面仍然存在一些問題。
非法證據排除程序方面的問題。首先，關于非法證據排除程序是否應該公開。司法解釋關于這一內容的規定是，開庭審理前，人民法院應對申請排除非法證據的取證行為的合法性召開庭前會議，了解情況和聽取意見。不過司法解釋對此類庭前會議是否應該公開沒有明確規定。其次，關于非法證據排除的召集主體構成的問題。上文所述庭前會議的參與者有而來的當事人、辯護人及訴訟人，另一方的召集主體沒有明確規定。誰擁有召集的權利無法確定，是單獨召集權還是集體召集權也無法明確。再次，關于非法證據調查的結果告知，司法解釋規定了法庭應將關于取證合法性及非法證據排除的調查結果告知申請對象。但這僅僅是做出了結論性的解釋，使得法院就關于何時告知、如何告知（書面或口頭，公告或送達）、程序如何等具體操作方式擁有了過度的自由裁量權，不利于保障當事人的知情權，也不利于當事人對案件的訴訟答辯。
非法證據排除實體方面的問題。首先，詢問筆錄記錄問題。詢問筆錄在司法實踐中是一份重要的文本文件，但是，在司法實踐中，詢問筆錄的記錄問題具有極大的不合法性和不合理性。比如，不同場合的詢問筆錄雷同性高；詢問筆錄的記錄語言過于生硬；詢問筆錄記錄的訊問人員在同一時間出現在不同訊問場合等。其次，偵查機關誘證問題。偵查機關對犯罪嫌疑人采取某種偵查策略，可能出現通過誘證而取得證據的情況。這一類的證據實際上是應該被排除的，但是在司法實踐中大多會被采納。因為偵查機關在偵查訊問過程中，當事人的律師或者訴訟人并不在場，沒有充足的證據對存在誘供的行為進行證明。另外，關于訊問過程的全程錄音錄像是否能夠在法庭上公開播放也沒有明文規定。盡管在我國因刑訊逼供的證人證言在非法證據的排除范圍之內，但是我國證人出庭作證的情況較少，多數情況下采用的是證人證言作為證據，而證人證言的訊問過程的合法性和內容的合法性會因為沒有當庭對質的規定，從而無法得到證明。最后，司法實踐辦案情況說明的屬性問題。司法實踐案卷當中附有大量偵查機關的辦案情況說明。但是這種辦案說明并不是一種證明案件事實和犯罪嫌疑人有罪的書面證據，而是對偵查階段某一活動合法性的證明材料。偵查機關的辦案說明并不是證據的一種，司法實踐將這類說明作為案件定案證據來使用是不合法的。
對我國司法實踐中非法證據排除規則問題的對策
關于程序性規則的建議。違反程序規則取得的證據應該被排除，如果這些證據是定案的依據，應該撤銷該案件。對于非法羈押逮捕獲得的證據，有充分理由證明非法羈押逮捕行為的，這些證據應該被排除。非法證據排除程序的過程應該對是否公開作出規定，為保障被告人的權利，應實現非法證據排除的公開；應對非法證據排除程序的召集主體、非法證據排除的告知程序和時間作出具體規定；此外還應進一步完善律師的幫助權。
關于實體性規則的建議。首先，刑訊逼供取得的證據應在排除范圍之內。從監管方面來，看守機關不能承擔訊問偵查的工作，只承擔簡單的看守，對在押人員的生命健康負責。作為第一責任人的看守機關對辦案人員的不合法要求有拒絕的權力。其次，對言詞證據的處理態度問題。應該對證人出庭作證義務的范圍進一步擴大，對當事人、律師和訴訟人提出對證據合法性的質疑，實施對質制度，強化證人出庭的法律效果。再次，雖然新刑訴法在不得強迫自證其罪方面有了較大的突破，但是由于也規定了“如實供訴”，二者實際上是矛盾的，不利于保障當事人的權利，建議刪除“如實供述”的要求。最后，對司法實踐中偵查機關附著的辦案情況說明的書面文本，不應該將其歸到證據類型中，其不能起到書面證據證明的法律效果。
（作者單位：鹽城師范學院）
【注釋】
非法證據排除規則最早起源于美國,是通過一系列判例確立起來的,是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。1914年,美國聯邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案,確立了非法證據排除規則。【1】在我國立法實踐上,雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據排除的直接規定,但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據不應采納的規定,這些規定主要包括《最高人民法院關于執行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據的排除。可以說,在行政訴訟實踐中,非法證據排除規則存在著一定的法律基礎。
一、邏輯起點:行政訴訟非法證據排除規則的內涵
行政訴訟非法證據的內涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據僅指違反法律 規定的程序、方式或者手段取得的證據。而廣義的行政訴訟非法證據指收集或提供證據的主體,證據的內容,證據的表現形式,取得證據的程序、方式或手段之一不合法的證據。主要包括“收集證據的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據主體資格;獲取證據的方式違法;手續不合法(如對域外證據沒有辦理相關的公證及認證手續);形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對各種證據提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規定的時間提交證據)等情形。”【2】
行政訴訟非法證據排除規則建立在非法證據的判定之上,是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據予以排除的統稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據材料,因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據外或者被排除在定案證據之外,這需要法律特殊規定,被稱為非法證據排除規則。【3】該規則是一項司法適用規則,是在行政訴訟中由人民法院適用的證據規則。對于非法證據,只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供,并不屬于“行政訴訟非法證據排除規則”的范圍。
二、域外視野:國外非法證據排除規則的實踐
對于非法證據應當以什么樣的方式排除,各國價值選擇的不同決定了非法證據的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同,主要包括以美國為代表的“強制排除加例外”模式和英國為代表的“利益衡量排除”模式。
1、“強制排除加例外”模式
強制排除是指一切違法取得的證據即應排除,法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕,行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果,最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判,乃法治國之最低限度要求,就非法證據排除規則而言,其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據,一律加以排除。
早在1897年,美國聯邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯邦最高法院的規定。但是,它們卻規定了對強制所得的供述予以排除的規則,這與最高法院的規定相比不很嚴格。1914年,美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據都予以排除。但是,許多州仍然實行傳統的做法,不因證據是非法取得而一概排除。在理論上出現了“銀盤理論”(美國聯邦最高法院于1914年確立的非法證據排除規則,并不適用于各州的刑事程序,在各州非法搜查扣押的證據仍可作為論罪科刑的根據,甚至各州的違法證據也可為法院所采用,此即所謂“銀盤理論”。),聯邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據,可以酌情采用。1960年“銀盤理論”被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據在某些時候失去了證據效力。與此同時,還出現了“毒樹之果”理論,即指違法收集的刑事證據均為“毒樹”,從“毒樹”中的線索獲得的證據,被稱為“毒樹之果”,應予以排除。
強制排除的不足之處在于:對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區別,一切違法取得的證據均予排除,法官完全沒有裁量權,其可能造成民眾對司法制度的反感和不解。【4】針對該模式的不足,1984年美國聯邦最高法院根據眾多提議,對于適用這一原則增加了兩項例外情況:其一,“最終或必然發現的例外”,即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據,證明行政相對人違法的這種證據最終或必然也能被發現,只要起訴方能夠以優勢證據證明這一點,法庭對這種證據不應當排除。其二,“善意的例外”,即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發權官員簽發的搜查證進行搜查,最終發現搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創立,實際上松動了非法證據排除規則的絕對性效力,在一定程度上限制了非法證據排除規則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。
2、“利益衡量排除”模式
利益衡量排除模式,是指在任何違反取證規定的案件中,都需要經個案衡量,才能終局決定證據應否禁止使用。法官在就非法證據排除與否,需要平衡兩方面的利益:一是有關證據的證據價值,二是偵查行為的違法程度和危害后果,尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據之“不利作用”與其本身“證據價值”之間進行衡量,以決定取舍。【6】“兩害相比擇其輕,兩利相較選其重。”每個個案都需要具體衡量,權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。
在英國,證據本身的非法性對證據的可承認性不存在必然和直接的影響,法官所關注的是證據本身的證明價值和它對訴訟的正面意義,故對非法證據的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下,又通過設置非法證據應具有真實性和其適用不損害實質意義的程序正義的兩個限制性條件,確保非法證據適用的安全性。【7】這種“利益衡量排除”模式目前主要存在于英國的判例法之中,成文法沒有明確規定普遍適用的原則。【8】“利益衡量排除”模式實際上使最終采信的非法證據經過了兩道工序的“過濾”:第一,這一非法證據以具有真實性或證明價值為前提,確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求;第二,該非法證據的最終采用又須堅持不損害實質意義的程序正義為原則。因此,某一非法證據如果既保證了實體正義的實現,又維護了實質意義上程序正義的精神,那么,僅僅因證據采集方法上的非法性,即有違形式上的程序正義的要求,是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。
三、完善路徑:我國行政訴訟中非法證據排除規則的適用建議
就我國的實際情況看,行政機關依法行政的意識比較低,非法證據排除規則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規定的程序和條件進行行政行為,這有利于我國的法治建設,有利于保護公民的正當權益。【9】“強制排除加例外”模式是美國非法證據排除的實踐,在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀,但是由于例外只限于有限的幾種,范圍相當狹小,絕大多數的非法證據,不論其違法程度的強弱,最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據排除模式必須依托于相應的法制環境,在我國現階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此,我國在建構非法證據排除規則時,必須堅持利益權衡原則,確立一個多元化的程序價值體系,在具備內在價值和外在價值的同時,還應盡可能地保證司法資源的合理配置。
筆者主張對非法證據的取舍,應實施一種“例外加利益衡量排除”模式,即“有限制的利益衡量”,將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據進行綜合評價,即通過立法,先對一些重大的問題確定處理的原則,并根據司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認,以盡可能保持國家法制的統一。【10】而對一些相對次要的問題,可交由法官自由裁量,確定對非法證據是否予以排除。第一,對非法口供采用“強制排除加例外”模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大,違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時,對僅有某些調查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當的誘導性),但具有的可靠性,并符合自由和自愿精神的,作為例外不予排除。第二,對非法物證采用“利益衡量排除”模式。在我國,行政執法手段十分靈活,要求貫徹非法物證排除制度是不現實的。對明顯違法,情節嚴重而案情較輕的,基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然,非法證據處理規則強調非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提,使最終被法庭所采納的非法證據既體現了實體正義的要求,又符合程序正義的精神。【11】
四、結語
總之,行政訴訟非法證據排除規則正是適應了法治的要求,因為非法收集和取得證據超出了法制的軌道,侵害了權利,必然應當承擔相應的不利后果。所以非法證據排除規則基于人權和法治的要求,一方面強調依法行政,否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調對對權利的保護和救濟。故,針對非法證據采取“強制排除加例外”和“利益衡量排除”的混合模式,應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。
注釋
【1】宋英輝、湯維建。證據法學研究評述【M】,中國人民公安大學出版社,2006:252.
【2】胡圖。論行政訴訟非法證據的證明制度【J】,吉林工商學院學報,2011(05):54.
【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據排除【J】,《貴州警官職業學院學報》,2003(02):76.
【4】【臺】王兆鵬。證據排除法則的相關問題【J】,刑事法雜志,1996(03):96.
【5】楊宇冠。非法證據排除規則【M】,中國人民公安大學出版社,2002:72-74.
【6】【臺】朱朝金等。《刑事訴訟之運作》【M】,五南出版社,1986:33-34.
【7】牟軍。英國非法證據的處理規則與我國非法證據取舍的理性思考【J】,《法律科學》,2000(3):89.
[關鍵詞]新刑事訴訟法；非法證據排除；規則
2013年1月1日起開始實施的新刑事訴訟法首次將非法證據排除規則寫入其中，體現了司法的文明和進步。該法直接規定非法證據排除的條款共有5條，包括“言詞證據的排除”（第54條）、“檢察院在非法證據排除中的作用”（第55條）、“非法證據排除的法庭調查”（第56條）、“證明責任”（第57條）和“判定標準”（第58條）。上述條款與《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》以及《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱兩個證據規定），共同構建了我國非法證據排除規定的基本法律框架。
一、非法證據排除規則的適用范圍
根據新刑事訴訟法及兩個證據規定，我國非法證據排除規則適用證據的范圍可分為非法言詞證據、非法實物證據兩種。對于“毒樹之果”，我國現行法律及司法解釋并未明確是否應予以排除。
（一）非法言詞證據
非法言詞證據通常限定為通過法律禁止的手段而取得的言詞證據，包括以下兩種：一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。
新刑訴法第54條規定非法證據取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個大的范疇，沒有進行具體的規定。筆者認為是否屬于非法取得，主要看其能否達到強制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。
言詞證據一經確認為非法取得，應當采取絕對排除的原則，不允許采取任何措施予以補證。
（二）非法實物證據
非法實物證據是指公安司法人員在刑事訴訟的過程中，違反刑事訴訟的相關規定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認、非法羈押等非法技術偵查手段取得的實物證據。
不同于非法言詞證據，我國對非法實物證據采取的是有條件地限制排除。只有達到嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的情況下，才予以排除。筆者認為，在偵查技術手段和偵查能力仍處不斷完備的階段，這種做法在一定程度上有助于實現懲罰犯罪的目的。通說認為，非法實物證據要被排除需要同時具備以下兩個條件：
第一，收集證據的程序違法非常嚴重以至于可能嚴重影響司法公正；第二，收集程序違法已影響證據的客觀性、真實性和關聯性，有可能影響審判公正的，不能作為定案的根據。
（三）“毒樹之果”
“毒樹之果”指的是以違法方式收集的證據為線索，再通過合法的程序獲得的證據，前一種證據因違法取得而稱之為“毒樹”，后一種證據則被稱之為“毒樹之果”。我國現行法律及司法解釋沒有涉及“毒樹之果”的排除問題，學術界及司法界對該問題一直存在爭議。筆者對“毒樹之果”持否定態度，因為“毒樹之果”不得為食，自然也就無人具有栽“毒樹”的動機了；而如“毒樹之果”仍可以為食，那么，“毒樹”就不會絕跡，不符合非法證據排除規則的應有之義。
二、非法證據排除規則的運行程序
我國非法證據排除適用于偵查、審查、審判整個刑事訴訟過程，然而，新刑事訴訟法僅對審判階段排除非法證據的運行程序進行了概括規定，未對偵查和審查階段進行規定。筆者認為，偵查和審查階段可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的意見或接到報案、控告、舉報偵查人員以非法方法收集證據等方式，核查偵查人員有無通過非法手段收集證據，若確有非法收集的證據，應及時予以排除。在此，本文僅對審判階段非法證據的運行程序進行分析。
（一）啟動的時間
被告人及其辯護人可以在書副本送達后，法庭辯論結束前提出偵查機關是否通過非法程序或者方式取得言詞證據。
（二）啟動的原因及標準
啟動非法證據審查排除程序包括兩種原因：一是法庭對偵查機關提供的證據存在疑問，二是被告人及其辯護人提供相關的線索或者證據。對于前者，由法院自由裁量，對于后者，為有效防止被告人濫用申請權，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者材料。
（三）運行的具體方式
首先，法庭需要對所提出的非法證據進行初步審查，如果合議庭認為屬于合法形式取得的證據，則應繼續對原所指控的犯罪事實進行調查。若對證據的取得存在合法性懷疑，作為舉證方檢察人員應當對其取證的合法性予以證明。一般情況下，檢察人員應該當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像等材料，同時還可提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人（訊問人員以外知道相關情況的人）出庭作證。但若仍不能達到排除合理懷疑的程度，檢察院應提請法庭通知偵查人員出庭說明情況，具體可參考《非法證據排除規則》第7條和第13條的規定。
行政機關法定代表人不出庭應訴現象的普遍存在，無外乎以下幾種原因：
1、“官”貴“民”輕的不平等思想影響。
在一些行政機關看來，其本身是管理者，老百姓是受管理者，兩者的地位絕不可能平等，其始終處于主導地位，老百姓只能被動地服從，由此決定了其法定代表人不可能與老百姓一樣“對簿公堂”，因而“民”告“ 官”很難在法庭上見到“官”也就不難理解了。
2、怕丟面子，影響形象。
行政機關素以管理者自居，習慣于對別人發號施令，而在法庭則坐在被告席上，這樣的反差讓行政機關的法定代表人難以接受。特別是可能敗訴的案件，行政機關的法定代表人常常考慮到自己的形象，怕降低自己的威信，怕丟面子，因而抵觸情緒很大，自己根本不會出庭，只委托他人出庭應訴。
3、對案件的不重視。
許多行政機關的法定代表人總是認為，反正自己委托了他人甚至律師出庭了，沒有必要自己親自出庭，思想上對案件不重視。
4、對審判權的不尊重。
一些行政機關的法定代表人習慣于行政命令，唯我獨尊，不習慣用法律的手段解決問題，不把法院甚至法律放在眼里，更不愿承擔任何責任。特別是有些行政機關的法定代表人級別與“權利” 比法院的級別更高、“權利”更大，因而對法院不以為然，對法院行政庭的傳喚不屑一顧，所以不出庭。
二、建立行政機關法定代表人出庭應訴法律制度的現實意義
行政機關的法定代表人不出庭的普遍現象與建設現代服務型政府的理念和現代法治社會的要求格格不入。為從根本上改變目前這種尷尬的局面，保障依法治國方略的貫徹實施，筆者認為，修改現行的行政訴訟法，建立行政機關法定代表人出庭應訴的法律制度已顯得非常急迫和必要。建立這一制度，其意義在于：
1、是法律面前人人平等的具體體現。
行政訴訟中，行政機關與行政相對人的法律地位平等是行政訴訟法的明確規定。行政機關的法定代表人不出庭應訴，使老百姓感到自己與行政機關絕不是平等的關系，讓老百姓產生“官”貴“民”輕、權大于法的誤解。行政機關的法定代表人出庭應訴，能讓老百姓真切地體會到法律面前人人平等，從而增強其行政訴訟的信心。
2、是執政為民的根本體現。
行政機關依法行政，歸根結底其目的只有一個，那就是為人民服務。行政機關法定代表人親自出庭應訴，能真正地體察民情，直接聽取民眾的呼聲和要求，是行政機關接受民眾評議、改進工作作風的另一種有效方式，也是贏得民眾信任的一條有效途徑。
3、是依法行政的現實需要。
依法行政是現代法制的核心。行政機關的法定代表人親自出庭應訴，能使其真實感受和掌握其部門在行政執法中存在的不足和問題，且印象深刻，同時也是一次深刻的普法過程，能夠引起其思想的重視，便于今后制訂相應的措施加以改正，其效果是其習慣于聽匯報，作指示所不可比擬的。此舉對行政機關吸取教訓，增強依法行政的意識，提高執法的水平和能力，具有不可替代的作用。
4、能夠縮短與老百姓的距離，緩和、化解矛盾。
老百姓敢于提起行政訴訟，很多情況下是為了爭口氣，討個說法。行政機關的法定代表人親自出庭應訴，讓老百姓能夠感受到行政機關對自己的尊重，能夠真心聽取自己的意見，因而能逐步改變長期以來自己思想中“官”貴“民”輕的傳統觀念，能有效地消除老百姓的抵觸和對抗心理，緩和“官”“民”矛盾。這樣，老百姓贏了官司會心情舒暢，輸了官司也不會認為法院和行政機關“官官相護”，為提高老百姓行政訴訟的積極性起到了促進作用。
一、當前證人出庭作證的現狀
修訂后的《刑事訴訟法》實施以來，在有關部門的努力下，刑事審判中證人出庭難的情況得到一定的改善，但從整體來看，仍不容樂觀。據內部資料顯示，某省一基層法院人民法院2001年審結的近700起刑事案件中，應該出庭作證的證人有3000余人，實際出庭作證的不足30人，證人出庭率不到1%.如此低的證人出庭率導致了許多不良的法律后果：司法機關雖然查獲了犯罪嫌疑人，卻因證人拒絕作證而拖延了時間，造成司法資源的大量浪費；某些重大案件因缺少關鍵證人的關鍵證據，使得司法機關長期不能確定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢輕易放人，只得長期關押，對司法機關的聲譽造成不利影響；證人出庭難使控辯式庭審模式在實踐中未能落到實處，影響和制約了我國刑事審判方式改革的進一步深入。
二、證人不愿出庭的立法成因
導致證人不愿出庭作證的原因何在呢？從大處上講，不外乎傳統“非訟觀念”的影響、證人法律觀念淡薄、害怕打擊報復、司法機關不夠重視等，但筆者以為，除此之外，造成證人出庭作證率低的一個重要原因還是立法存在矛盾與漏洞，主要表現在：
1、立法上的矛盾使證人可以規避法律。刑事訴訟法第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證言并且經過查實后，才能作為定案依據。”刑事訴訟法第157條又同時規定：“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的意見。”然而，該條對于證人何種情況下應當出庭作證，何種情況下可以不出庭，并未進一步予以明確。這樣，刑事訴訟法第47條規定的可操作性就大打折扣，使得證人可以規避法律。
2、刑事證據規則立法的不完善導致證人出庭的重要性下降。刑事訴訟法規定證人證言應經質證后才可以作為定案證據，但同時規定對未出庭的證人證言經庭審質證可以作為定案依據。既然證人出庭與否并不必然影響證言的證據效力，那么證人就有了不出庭質證的理由，這也導致承擔舉證義務的控方或辯方也缺乏督促、勸說證人出庭作證的緊迫感與積極性。
3、我國《刑事訴訟法》第48條規定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務”，這種義務不僅體現在刑事訴訟的偵查、審查起訴階段，更集中體現在審判階段。但對違反法律規定拒不履行出庭作證義務的證人，法律卻沒有規定制裁方式。一些證人就是利用法律上的漏洞逃避出庭作證義務。
4、刑事訴訟法雖然對證人出庭作證義務進行了明確規定，但對履行出庭作證義務的證人的權利規定過于原則，缺乏可操作性，造成權利義務的失衡。如在證人最為關注的人身保護上，刑事訴訟法第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬安全，對證人及其近親屬進行威脅侮辱毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不構成刑事處罰的，依法給予治安處罰”。但該條對司法實踐中應由誰來進行保護，如何保護證人，是作證前保護、作證后保護還是全程保護，對遭受打擊報復的證人的肉體、精神損失除由侵害人賠償之外國家是否給予補償以及如何補償等一系列問題，均未作出進一步的規定。此外，立法還回避了一個并非無關緊要的問題，即證人出庭作證產生的相關費用及對其工作、收入的影響，如何予以補償，實際上這也是導致證人不愿出庭作證的重要原因之一。
三、完善立法是改變證人出庭率低的根本途徑
1、理順立法邏輯，消除法條間的相互矛盾。我國刑事訴訟法第47條與第157條存在著立法矛盾，使得證人可以利用第157條來沖銷第47條設定的義務。因此，應在立法中嚴格限定適用第157條的情況，明確規定在何種情況下允許提交書面證言，以杜絕利用此條款規避出庭義務。筆者認為，借鑒國外相關做法，除司法實踐中傳統的年幼、健康、不可抗力等原因可免于出庭之外，證人如負有、辯護等特定職責或具有直系親屬、配偶等特定身份，亦可不出庭作證。
2、明確規定證人拒不出庭作證的法律責任。我國現行立法未規定證人拒絕出庭作證的法律后果，致使出現了不履行法律義務也無需承擔任何責任的不正常現象。從世界刑事立法看，對證人不出庭作證行為的法律責任均有明確的規定。如英國刑事訴訟法“口證”一節中規定：“證人經傳喚而未到庭時，法院可再通知其到庭，或者，在認定他無正當理由拒不出庭時可以簽發逮捕證，必要時，可以處藐視法庭罪”。德國刑事訴訟法第51條規定：“依法傳喚而不到場的證人要承擔由于應傳不到造成的費用。對他同時還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時易科秩序拘留。對證人也準許強制拘傳”。日本刑事訴訟法典規定：“已經受到傳喚的證人沒有正當理由而不到場時，得以裁定處5000元以下罰金，并可命其賠償由于不出庭所產生的費用”。我國也有必要對沒有正當理由拒不出庭作證的證人，視情節科處罰款、拘留、強制到庭直至追究刑事責任，以督促、引導證人履行出庭作證的義務。
