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關鍵詞：因果關系；概念；特征
一、刑法中因果關系的概念
刑法中研究的原因是只限于還是包括一切人的行為。這實際上涉及一個根本問題。即刑法因果關系指的是理論上“應然”的因果關系，還是指司法機關所要實際調查分析的“實然”的因果關系。從實踐來看，人們總是先從結果的角度來分析案件事實，然后由果——因逐步探索，在這個過程中人們當然要去偽存真，經過不斷探索將所有的“因”探明之后。這時出現在我們面前的就是“實然”因果關系。當然我們實際在司法實踐中不可能所對有的“因”進行歸責、起訴。這就要求我們以“果”為中心，對已探明的“因”進行分析來最終探索刑法意義上的“因”與“果”之間的聯系。所得出的結論就應是“應然”的因果關系。
因為馬克思列寧主義哲學關于因果關系的論述，以及蘇聯刑法理論的影響，在現實中，存在著對刑法因果關系的性質是采必然性因果關系還是雙層次因果關系說的爭論。所謂必然性因果關系說，為前蘇聯刑法學家皮昂特考夫斯基所主張，這種觀點認為，只有行為人的行為與其所產生的必然的結果之間才存在因果關系。另一種必然、偶然因果關系說認為刑法因果關系是極為復雜的，既有主要的，作為基本形式的必然因果關系，也有次要的，作為補充形式的因果關系。而偶然因果關系是當危害行為本身并不包含著產生危害結果的根據，但在其發展過程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎規律地引起危害結果時，危害行為與危害結果之間的聯系。這是刑法因果關系問題關于必然性和偶然性的爭論。而所謂內因和外因，是指事物發展的內在根據和外部條件，內因和外因被廣泛應用于事物變化的分析之中。刑法因果關系并不關注行為人的行為與結果之間的聯系是否符合規律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當某一特定的危害結果發生時，到底有哪些人的行為或事件對結果發生起了作用，起了多大作用，行為人應承擔什么樣的刑事責任。
二、刑法中因果關系理論的特征
（一）刑法因果關系的客觀性
當我們去判斷刑法因果關系是否存在時，一定要注意因果聯系的客觀性，依據客觀的聯系去判斷，而不能與人的主觀認識相聯系。不過，也有人認為，因果關系的哲學是客觀性和主觀性的統一，刑法必須要涉及的因素有因果關系行為人主觀上的認識。事實上，這種觀點混淆了因果關系的客觀性和原因行為的主客觀相統一性。如果在因果關系中混入主觀的內容，無異于將因果關系的認定與行為人責任的認定混同起來，這就突破了刑法因果關系作為刑事責任客觀基礎的作用，沖擊了刑法因果關系理論存在的必要性。
（二）刑法因果關系的時間序列性
由于因果關系是事物之間引起與被引起的關系，因此從發生的時間來看，必然表現為引起的原因在前，被引起的結果在后，結果不可能出現在原因之前，這就是因果關系的時間序列性。當然，因果關系不僅是時間順序之間的關系，找出刑法上的因果關系還需要綜合考察其他方面的因素。
（三）因果關系的相對性
世界上的事物是普遍聯系著的，普遍聯系著的事物相互影響、相互作用，形成了一個個相對獨立但又緊密聯系的因果鏈條。在這些因果鏈條中，某種現象在特定的因果鏈條中可能是其他現象發生的原因，但在另一個因果鏈條中它又很可能是另一現象所引發的結果。因此，在確定因果關系的過程中，應當從無數行為與結果的因果關系鏈條中抽出具體犯罪定行為和結果的因果聯系，另一方面還要防止割裂事物的行為和結果之間本應存在的因果聯系。
（四）因果關系內容的特定性
盡管刑法上和哲學上的因果關系在本質上都是事物之間引起與被引起的過程，但是，因果刑法是具體到發展過程中的法律，而不是一個簡單的原因和過程造成的，這導致了因果關系在某些情況下的刑法的特殊性。比如詐騙罪，若行為人并非基于認識錯誤對方做出有瑕疵的財產處置行為，從而自愿將財產交付給行為人，僅僅是基于憐憫或其他原因交付財物時，欺詐行為和處分財物的結果不具有刑法上的因果關系，詐騙罪僅成立未遂。這種刑法中明確規定的危害行為與危害結果之間聯系的特定的進程和內容，是法律預先設定的因果關系。這種法律所特定的因果關系往往與哲學意義上的因果關系出現沖突，這就要求我們要嚴格按照法律規定去認定刑法因果關系，而不能根據哲學或者人們的通常觀念來確認因果關系的存在與否。
（五）因果關系的復雜性
客觀事物之間聯系的復雜性與多樣性決定了因果關系的復雜性，導致因果刑法的表現也多種多樣，具體表現在：第一，單一的結果，是指危害行為只造成了危害結果，這是一個因果關系的最簡單，最明顯的表現。第二，一因多果，是指一個危害行為同時引起了多種危害結果，這里的危害結果既可以是性質相同的結果，也可以是性質不同的結果，既可以是直接結果，也可以是間接結果。第三，多因一果，是指多個危害行為共同引起了一個危害結果，共同犯罪和責任事故是這種因果關系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多個危害行為共同引起了多個危害結果，這種表現形式的典型代表就是集團犯罪。第五，同因異果，是指相同的危害行為引起了不同的危害結果。第六，異因同果，是指不同的危害行為引起了相同的危害結果。刑法因果關系這種復雜多變的形式決定了因果關系判斷過程的復雜和繁瑣，這也是各種因果關系理論各有所長但是又不能盡善盡美的原因所在。
參考文獻
[1]侯國云.刑法因果新論.南寧：廣西人民出版社，2010.
[2]張紹謙.刑法因果關系研究.北京：中國檢察出版社，2013.
[3][美]哈特，奧諾爾著，張紹謙，孫戰國譯.法律中的因果關系（第二版）.北京：中國政法大學出版社，2012.
關鍵詞：金融集聚區；金融商務中心區（CBD）；金融城
中圖分類號：F830.9文獻標識碼：A
隨著城市建設的不斷發展，我國在金融集聚區的建設上呈現出“百家爭鳴”的局面，其發展特征、業務形態及服務職能上各有異同，但對于金融集聚區各個發展形態的概念定位較為模糊，造成了彼此在發展規模、發展特征、功能定位等方面問題上的概念混淆，從而造成了在城市規劃編制過程中的諸多制約與不便。對此，本文針對國內金融產業區、金融商務中心區（CBD）及金融城等相關金融集聚區發展形態的基本概念、發展概況、發展特征、發展問題與趨勢進行探討，以便解決上述問題。
一、概念辨析
（一）金融產業區與金融產業集聚區金融產業區是金融產業相對集聚發展的初級產業區，是金融產業集聚區的雛形發展形態。同時，金融產業集聚區在產業規模、功能及職能上是金融產業區的擴大與升級。
（二）金融產業集群與金融商務中心區金融產業集群是金融產業集聚區規模再擴大與產業再升級；同時，金融產業集群相對金融產業集聚區來說已經可以承擔區域的金融中心職能；而金融商務中心區（CBD）作為金融產業集群的空間承載，在其產業規模及區域職能體系上可作為國家級金融中心發展建設；隨著發展規模及區域金融影響力的不斷擴大，已經發展為國家金融中心的金融商務中心區即可發展成為國際金融中心及全球金融中心。
（三）金融城與金融商務中心區（CBD）金融城的發展概念是近些年在金融商務中心區（CBD）的發展基礎上提出的，其產生過程是由金融產業集聚形成集聚區，進而擴大規模形成產業集群，最終成為金融中心承載區或CBD，再進行產業升級及健全公共服務設施配套。（見圖1）。
圖1金融集聚區相關概念發展解析圖
二、概況分析目前我國在金融集聚區相關發展形態的建設當中呈現出“多點開花”發展局面，從金融產業集聚區到金融城等發展形態均存在相應的發展實例，且發展規模、發展定位及業態構成等方面均有差異。從經濟區位角度分析，我國三大經濟發展區均逐步建設金融集聚區、金融城等發展形態的金融職能區域；從金融集聚區的職能地位角度分析，從香港的國際金融中心到北京、上海的準國際金融中心，從深圳的國家級金融中心到天津、成都、重慶等地的區域金融中心，各金融中心均以各自的地理空間區域進行金融職能服務；從建設類型角度分析，對于金融集聚區相關形態的建設分為擴區改造更新及新區規劃建設兩種途徑。多數原CBD發展形態的金融中心以擴區改造的方式融入公共服務職能，如北京CBD國際金融城（見表1）。表1國內部分城市金融集聚區發展概況比較
三、特征總結
（一）金融職能體系化發展目前我國形成以香港作為全球性金融窗口；以北京、上海、深圳作為支撐性國際金融中心城市；以天津、廣州、杭州、大連等城市作為區域金融中心城市；以沈陽、西安、鄭州、武漢等作為專業化金融中心性城市，逐步發展國家金融城市體系。
（二）空間地理區域化發展以北京、天津、沈陽、大連為金融發展城市群，引領輻射環渤海經濟區金融發展建設；以上海、杭州為金融發展城市群，引領輻射長三角經濟區金融發展建設；以香港、澳門、廣州、深圳為金融發展城市群，引領輻射珠三角經濟區金融發展建設；以成都、重慶為金融發展城市群，引領輻射成渝經濟區的金融發展建設；逐步形成區域化、集聚化、合作化的區域城市群空間發展格局。
（三）產業業態分工化發展以北京為依托發展，天津、沈陽、大連形成金融業分工化戰略發展布局；以香港為發展中心，廣州、深圳分工化發展，服務對接香港的金融中心發展；以澳門為發展核心，珠海逐步對接化發展。以成都為發展龍頭，重慶逐步發展成為對接成都的區域金融中心性城市。
四、結語對金融集聚區相關發展形態的概念及特征的梳理總結有助于在城市規劃、城市設計編制及建設過程中對其有清楚的認知，對在金融集聚區規劃及建設指導作用上有著重要的意義。
參考文獻：
[1]袁曉霞.金融集聚問題研究：[D].廈門：廈門大學碩士學位論文，2008.
[2]淡儒勇.金融發展理論與中國金融發展[M].北京：中國經濟出版社，2000．
作者簡介：
關鍵詞：傳統社區；遺傳資源；行政保護
中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）33-0090-02
本文采用理論研究的方法，通過閱讀大量的文獻，從不同視角和層面闡述遺傳資源保護的立法模式、具體制度設計、惠益分享安排等內容。學界對傳統社區遺傳資源是納入傳統知識范疇還是遺傳資源范疇尚存爭議，而爭議的關鍵就在于如何看待遺傳資源與傳統知識的關系[1]。本文尚且將傳統社區遺傳資源作為眾多遺傳資源的一種，重點就傳統社區遺傳資源行政保護模式進行文獻綜述如下：
一、傳統社區遺傳資源行政保護的概念
（一）傳統社區遺傳資源的概念
目前，學術界對遺傳資源的定義大都是引用《生物多樣性公約》中對遺傳資源的定義，即“遺傳資源”（genetic- resources）是指具有實際或潛在價值的遺傳材料，“遺傳材料”（genetic material）是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。中國國家環?？偩终J為：遺傳資源是指具有實用或潛在實用價值的任何含有遺傳功能的材料，包括動物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細胞、組織、器官等遺傳材料及相關信息[2]。印度為保護本國的生物遺傳資源制定了《生物多樣性法》，該法沒有使用“遺傳資源”這一概念，而是使用“生物資源”的概念。法學博士張小勇通過對印度遺傳資源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物資源”的概念，是因為在很多情形下，遺傳資源往往包含在生物資源之中，如欲獲得其中的遺傳資源，需要借助有關技術和設備進行分離和提取。這意味著獲取遺傳資源必須以獲取生物資源為前提[3]。
遺傳資源的載體是遺傳材料，核心是遺傳信息?！渡锒鄻有怨s》對遺傳資源的定義是從遺傳資源的載體――遺傳材料出發的，突出其物理屬性，而忽略了隱藏在遺傳資源內的遺傳信息。印度《生物多樣性法》在本國生物技術不太發達的情況下，采用“生物資源”的概念來最大限度地保護本國遺傳資源，將遺傳資源與生物技術聯系起來?；诖耍P者將遺傳資源定義為：來自植物、動物、微生物或其他來源的任何材料中含有的具有實際和潛在價值的遺傳功能信息。
本文所探討的是傳統社區遺傳資源，作為眾多遺傳資源的一種，傳統社區遺傳資源與本土居民的生存和發展息息相關，經過本土居民多年的積累和傳承，已經超越了“上帝給予的禮物”的范疇，而通常包含了人們由此所獲得的知識和才智[1]。傳統社區遺傳資源應當具備以下因素：第一，在傳統或世代相傳的背景下產生、保存和傳遞；第二，與本土居民生存、發展息息相關；第三，該遺傳資源的形成凝聚了生活在該傳統社區數代人的勞動和智慧。因此，傳統社區遺傳資源排除了野生動植物資源，植物新品種，而特指與傳統社區居民生活息息相關的動植物遺傳資源。
（二）遺傳資源行政保護的概念
當前我國學術界鮮有對遺傳資源行政保護的研究，更沒有對遺傳資源行政保護做出一個權威定義，筆者試圖通過對著作權行政保護、專利權行政保護等概念的分析對比得出遺傳資源行政保護的概念。我國著作權法中明確規定了司法保護和行政保護的“雙軌制”，參與我國著作權法制訂與修改的沈仁干先生曾經指出：“著作權行政管理機關有權處理侵犯著作權行為，可以說是我國著作權保護制度的一個特點”[4]。由此，著作權行政保護可定義為：著作權行政管理機關依法處理著作權糾紛、查處著作權違法行為（如行政處罰）等一系列行政執法活動的總稱。
筆者認為，學術界對“行政保護”的定義一般是與“司法保護”對比做出的。司法保護強調司法機關在事件處理過程中的作用，而通過對上面著作權行政保護、專利行政保護的定義闡述，不難發現：“行政保護”突出擁有公權力的行政機關在糾紛處理、違法行為查處過程中的作用，其中一方主體必定是行政機關。由此，遺傳資源行政保護的定義可表述為：主管遺傳資源的行政管理機關（包括中央和地方政府）依法處理遺傳資源糾紛、查處遺傳資源違法行為等一系列行政執法活動的總稱。
二、傳統社區遺傳資源權的主體
資源實現配置的前提是產權清晰，主體明確，討論傳統社區遺傳資源行政保護的前提也應明確傳統社區遺傳資源權的主體。近年來，對于傳統社區遺傳資源產權配置模式的探討國內學界主要有三種觀點：一是主張遺傳資源的國有制，即國家是遺傳資源的所有權人，但同時提出國家還應當建立遺傳資源利用反哺機制，對為遺傳資源和與此相關的傳統知識做出突出貢獻的土著和地方社區進行一定程度的補償[5]；二是主張將遺傳資源的所有權和支配權相分離，國家在宏觀上享有遺傳資源的所有權，傳統社區對其中經過數代人保護、保存的遺傳資源享有支配權[6]；三是主張遺傳資源多種產權配置模式共存，林業植物野生品種由國家所有，林業植物傳統品種由農民―社區所有，林業植物新品種由私人所有[7]。綜觀上述，無論哪一種觀點，都圍繞著一個焦點，即在遺傳資源保護過程中，如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。至于哪種產權配置模式更適合中國國情，目前只存在理論層面上的探討，學者們還未達成一致意見。筆者認為，我國可以嘗試性地建立遺傳資源行政執法機關與傳統社區的協作機制。
三、傳統社區遺傳資源行政保護模式
在社會主義市場經濟條件下，資源的優化配置離不開政府的宏觀調控，遺傳資源亦是如此。正如學者所言，遺傳資源具有強外部性，遺傳資源保護制度中融合了公共政策的多元價值[8]。因此，在遺傳資源保護中，行政機關發揮著十分重要的作用。筆者根據所閱讀的參考文獻以及自身體會，從行政機關和傳統社區之間關系不同的角度，形成三種利益主體主導模式，即行政機關主導型模式、傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式。
行政機關主導型模式。在行政機關主導型模式下，行政機關通常對遺傳資源的惠益分享實行嚴格管制。在這種強政府模式下，行政機關一般享有廣泛職權，其職權范圍包括：對惠益分享事項設立最低標準，負責處理協定的申請、審查并予以批準或拒絕，批準后監督協定的嚴格遵守，確保遺傳資源短期惠益分享及時到位，掌握中長期惠益的漸進情況，保護地方、社區的權益[9]。行政機關主導型模式要求明確管制范圍，制定有效的獲得公平惠益分享及技術轉讓的準則，建立高效履行機制和監督方案。但是，這種模式也存在一定的弊端，例如有學者提出：盡管遺傳資源具備公共物品的特征，國家可以從公權保護的層面加大對遺傳資源的保護力度，積極履行政府的保護職責，但僅僅將遺傳資源保護中的全部重任寄托于政府的單方面努力顯然是不夠的。應當看到在遺傳資源的保護過程中，調動地方及原住民的積極性對于實現遺傳資源的保護及利用意義重大[10]。
傳統社區主導型模式。傳統社區主導型模式實施的前提必須承認傳統社區遺傳資源由社區集體所有或所有權雖歸國家，但支配權由社區持有。該模式突出傳統社區作為一個獨立主體在遺傳資源惠益分享中的作用，在不損害國家利益的情況下，獲取申請者同傳統社區訂立惠益分享協議，按照協議進行惠益分享活動。這種模式可以極大地調動傳統社區居民保護遺傳資源的積極性和主動性，傳統社區作為一個獨立市場主體參與遺傳資源的獲取和惠益分享活動，可以有效解決單個主體勢單力薄的局面，但該模式同樣存在一些弊端。
行政機關與傳統社區協調型模式。所謂“協調型”是指既注重行政機關的管理職權，又強調傳統社區自主性的發揮。遺傳資源的獲取申請者需要獲得行政機關和傳統社區的雙重同意，一方面，必須首先征得傳統社區的同意；另一方面，該活動還必須征得行政機關的許可。在具體制度設計時，傳統社區可以在行政機關的引導下成立一個行業協會，由行業協會自身作為一個獨立主體參與到遺傳資源的開發利用過程中。同時，應當建立行政機關與行業協會的溝通、協調機制，行政機關應強化對行業協會的業務培訓和指導，對行業協會開發和利用遺傳資源過程提供一定的財政支持，對行業協會與遺傳資源獲取申請者簽訂的惠益分享協議進行嚴格把關，在保護傳統社區利益的同時，不會致使該協議的執行危害生態安全和可持續發展。
四、總結
在我國，傳統社區遺傳資源權屬歸國家所有還是歸傳統社區所有尚不明確，或者將國家所有與社區支配權分離，學界一直沒有達成共識。但無論是主張哪種產權配置模式，都緊緊圍繞著一個焦點：如何更好地將行政機關的管理職權同傳統社區居民的自主性結合起來。圍繞這一主題，我們比較了行政機關主導型模式，傳統社區主導型模式以及行政機關與傳統社區協調型模式三種不同行政保護模式，在這三種行政保護模式中，行政機關以及傳統社區之間的關系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差異。最后提出行政機關與傳統社區協調型模式比較適合未來我國對遺傳資源的保護。
參考文獻：
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[8]羅曉霞.遺傳資源保護的立法模式探討[J].河北法學，2011，（9）.
關鍵詞：裁量標準、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式
目次：
前言
一、裁量標準的概念
二、裁量標準的性質
三、裁量標準的理論基礎
四、裁量標準的功能
五、裁量標準與司法審查
結語
前言
二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].
基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。
二、裁量標準的概念
（一）、裁量標準的概念
關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。
定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].
按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準?！边@一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：
第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；
第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；
第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；
第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是
“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；
第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。
（二）、裁量標準與周邊概念
為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。
1、裁量標準與解釋標準
這兩個概念之間的關系非常復雜。
首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：
裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定
解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定
但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。
“賭博賭資較大的設定：
1、處五百元以下罰款賭資設定為：500 元以下；
2、處五日以下拘留賭資設定為：500 元至1500 元；
‥‥‥.“
這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大'的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。
裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。
2、裁量標準與行政規定
行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].
從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。
當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。
3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度
盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].
以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。
以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。
三、裁量標準的性質
關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。
其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：
第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。
第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。
第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。
正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定?！@意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].
要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。
四、裁量標準的理論基礎
關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。
將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。
從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”?！安昧恳辉摗闭J為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。
“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”[17]
當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。
五、裁量標準的功能
關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：
第一、 以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能。——以規范性文件形式存在的裁量標準，其設定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。
第二、 以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。
第三、 以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能?！跃唧w行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。
裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。
六、裁量標準與司法審查
正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].
（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。
首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。
其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。
裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。
這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].
第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].
（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。
從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。
這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。
法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].
（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。
還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。
（四）、行政裁量的程序性司法審查模型
綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：
第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。
第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。
第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。
第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。
第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。
上述五個命題實際上構成了一個 “行政裁量的程序性司法審查”模型。
第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。
需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。
結語
在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。
第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。
第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].
第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。
第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。
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[1] 裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等， 具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。
[2] 有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度” ，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海執法自由裁量有了’剛性'標尺”（新聞報道），《人民日報》 2005年10月27日 第十版。
[3] 前注馬秀琴、邢玲玲 “規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。
[4] Georg Henrik von Wright：Norm and Action（1963，Routledge＆Kegan Paul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。
“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。
“對作為指示的規定的六個‘構成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（condition of application）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核'（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁）。
[5] 東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革 下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：
“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的'（例如，我們可以將這里的‘X、Y'分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量'.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的'部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量'中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）
[6] 《治安管理處罰法》第二十三條。
[7] 《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。
[8] 參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。
[9] 前注王貴松 “行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。
[10] 沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。
[11] 《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者 李立），見于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。
[12] 《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號） 要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度?！?/p>
[13] 《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權?！?/p>
[14] 王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意。”（前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。
[15] 前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。
[16] 參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。
[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.
[18] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。
[19] 參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子'量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。
[20] 這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Public comment）程序即可。
[21] 徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11時訪問。
[22] 法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。
[23] 參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。
[24] 參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。
[25] 需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。
[26] 參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。
[27] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。
[28] 采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁?！P于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。
[29] 參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。
[30] 我國現行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經以一定的方式承認了抽象行政行為的可訴性，如德國的規范統制訴訟、日本的“公法上的當事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當事人訴訟”）。
關鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓啾Ｗo人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
【關鍵詞】：行政契約 行政主體 給付不能 法律后果
國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學理上給付不能之分類
在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許?！堵摪畹聡姓绦蚍ā?1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的?！逗贤ā返?10條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質?！劣谘a償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A. L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。
[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。
[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
[23]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第333頁。
關鍵詞： 行政合同 概念 分歧
行政合同是一種非常普遍的行政現象，為一些行政法發達國家所重視。①行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現行政管理的目的是現代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認識的分歧使得關于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負面影響。
筆者認為，在法學研究的場合尤其是在一些重大的法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學在與其它學科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進對它的研究是當前必須加以解決的問題。
行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現代社會進入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發揮職能的手段多樣化，范圍擴大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權力化，因此逐漸導致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現出更大的靈活性，行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經濟條件下政府職
能的轉變，可以兼顧各方面的利益，有利于調動行政相對人的積極性和創造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權力的濫用，保障行政相對人的合法權益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執法方式改革，建設社會主義政治文明的重要內容。
通過對行政合同產生原因和其作用的分析，我們可以這樣認為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協商的方式，在意思表示一致的基礎上所達成的協議。學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體的認識上。如有的學者認為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⑥更有學者認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間，行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人相互之間，經相互協商，意思表示一致，所達成的協議，又稱為行政契約、公法契約。⑦
通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認為，行政主體之間、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之間亦可能存在行政契約的關系。⑧在當前政府法制建設中，出現了行政機關內部通過層層簽訂責任書方式落實責任制的傾向，公安系統現在也正引入破案內部招標制，行政法研究無疑應將其納入視野。這類行政契約的存在，對于 推動公共組織內部的制度建設和運行的嚴格管理，提高公共服務的質量，具有重要意義。第三種概念走的更遠，他們認為在法律有特別規定時，非行政主體之間也可能締結行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎上為實現特定行政目標而締結的，且締結契約的權限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨
筆者認為我國當前乃至今后相當長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。
首先，我們來分析第三種概念，這個概念認為，在非行政主體間也可能締結行政契約。這時對契約的性質衡量標準是采取實質標準而非形式標準。這種行政合同的一方當事人雖然不是行政機關，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當事人解決爭議的麻煩。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強化某些剛剛從“行政主體”轉化來的公共組織、企業的壟斷權力而不利于保護人民的合法權益?！逗贤ā穼⒐┯盟?、電、氣、熱力的合同以專節方式加以規定，即是一個很大的進步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標內容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認的此類“行政合同”的代表，農村土地承包合同也在去年通過的《農村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規定，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合規定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。另外，有人認為根據國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認為這種認識也是錯誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規定。據此，筆者認為，我們不應當再將非行政主體之間簽定的帶有實現行政管理目標內容的合同列為行政合同，而宜將其認定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規定行政合同的救濟模式帶來了麻煩。因為，目前較為統一的觀點認為，行政合同應該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。
行政機關內部、行政機關上下級之間或者行政機關與其公務員之間所簽訂的責任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責任書，對行政機關及其工作人員產生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權行使的成本。當前，在防治“非典”工作中行政機關內部的此類責任書確實也發揮了其功效。據此，有學者認為應當將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規范。筆者認為，這樣做不大妥當；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展，政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心?，F代行政法的產生和行政合同的產生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權，限制公權。將行政主體內部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系。它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。將兩種不同性質的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規范、調整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間發生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟途徑。雖然，有人認為可以借鑒人事部在內部設立專門仲裁聘用合同糾紛機構的做法，在行政機關體系內建立獨立的行政契約仲裁機構，專門用來處理行政機關間及行政機關與所屬下級機構或公務員間締結的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關于這種仲裁機構的設置、隸屬、地位、組成、權限等又需專門加以規定，給整個行政合同的體系帶來不協調。而且按照我們現在統一的認識，行政爭議就是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質的合同糾紛專門成立一個機構也不太實際。所以，我們認為不宜將內部行政行為性質的合同和外部行政行為性質的行政合同混合規范、調整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規對其加以規范。這樣，兩種不同性質的行政行為由不同的法律規范加以調整、規范就可以做到清晰、系統、明了，從而對雙方都有利。
行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產生統一、清晰、明確的認識才會對這種行為有一個好的調整和規范。因此，筆者認為，要對行政合同進行研究首先就應當統一行政合同的概念。筆者認為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護行政相對人的合法權益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統，我們應當將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協議，而將行政機關之間、行政機關與其公務員之間簽訂責任書之類的合同以及在行政主體監督之下的非行政主體之間簽訂的協議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規制，有利于強化我們對這類合同的認識、研究從而也會更好地保護行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進行規范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學者去研究、解決了。民法學界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學習和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強的包容力。
參考書目：
①張步洪著《中國行政法學前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。
②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。
③張文顯著《法哲學基本范疇研究》中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。
④同上第1 頁。
⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉引自《中國行政法學前沿問題報告》，第46頁。
⑥王連昌主編《行政法學》中政大版1994年，第255頁。
⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學》中政大1999年版，第158頁。
⑧皮純協、張成福主編《行政法學》中國人民大學2002年版，第266頁。
一般認為，行政處分有廣義和狹義之分。廣義的行政處分是指有權作出行政處分決定的機關、企事業單位和其他組織對所管轄的國家工作人員依照法律和制度所實施的制裁措施。狹義的行政處分是國家行政機關對違反法律、法規、規章以及國務院決定的國家行政機關公務員以及法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中經批準參照《中華人民共和國公務員法》管理的工作人員所實施的制裁措施。根據《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，檔案行政處分的責任主體包括檔案管理部門的工作人員、一般單位的檔案管理人員、一般的國家公務人員以及各單位對檔案工作負有領導責任的人員。換句話說，這些責任人員不僅限于公務員，還包括團體、企事業單位和其他依法成立的組織的相關人員。由上述規定可以看出，檔案行政處分采用的是廣義行政處分概念。
在實踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產生混淆，從而在實施主體、程序等問題上產生錯誤的認識。實際上，檔案行政處分與行政處罰的區別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規定，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以對公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門可以對情節嚴重的違法違紀行為的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分。不過，上述規定沒有涉及檔案行政處分種類，有關實施主體的表述(縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門)也不太明確。結合《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國行政監察法實施條例》、《中華人民共和國公務員法》和《行政機關公務員處分條例》等相關規定，我們可以確定檔案行政處分的實施主體應該是違法違紀責任人員的處分決定機關(任免機關或者監察機關)，處分的對象為國家公務員和國家行政機關任命的其他人員(即企業、事業單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。
由此可見，檔案行政處分是指處分決定機關(任免機關或者監察機關)對情節嚴重的檔案違法違紀行為的國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施的警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實施主體來說，縣級以上人民政府檔案行政管理部門只能對自己任免的人員給予行政處分，當然，監察機關可以按照有關規定對檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監察決定或者提出監察建議，而對于其他部門，其行政處分權只能由任免機關或者監察機關按照管理權限進行實施。
至于檔案行政處分的實施程序，如果責任人屬于行政機關公務員或者法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，應執行《行政機關公務員處分條例》第五章的規定，按照初步調查、立案、調查取證、聽取陳述和申辯、作出決定、書面通知、歸檔并備案的程序實施，如果屬于其他人員，則需要執行相關部門的具體規定。
[關鍵詞] 行政主體 行政訴訟 權益行政主體是行政法學重要的概念,意指行政法律關系中行政權力的承擔者。對行政主體理論的研究對于理順行政法律關系中各方的權利、義務,完善行政法制有重要的意義。
一、行政主體理論在發展我國的行政主體理論最早出現在80年代末,在此之前,;理論界對行政主體的認識基本局限與行政機關和行政組織。這種認識的根基乃在于對行政行為國家性質的確認。在這種認識下,行政應是國家的專有職能和國家事務的一部分,是通過行政機關對政治、經濟、文化和社會生活進行管理的活動。而行政權作為國家的基本權力之一只能由國家設立的行政機關和行政組織來行使。這種觀點在當時占有主導地位。
進入80年代末以后,隨著《行政訴訟法》的起草,人們逐漸感覺到行政機關和行政組織作為唯一的行政主體在理論上和實踐中都存在明顯的缺陷。首先,它無法描述或解釋顯示存在的享有公共行政管理職能的社會組織;其次,行政機關既可能參與民事法律關系又可能參與行政法律關系的事實無法通過行政機關的概念本身來表達;復次,內部管理機構與有資格對外以自己名義行使職權的行政機關無法得以區分。①最后,行政訴訟中被告資格的確定遇到了很大的困難。
基與此,隨著《行政訴訟法》的起草,行政主體理論打破了既有的行政主體只能是行政機關和行政組織的限制,將概念的外延作了適當的延伸,即有原來的行政機關擴至行政機關和法律、法規授權的組織。這一理論同時也了“公共行政屬國家專有職能”這一認識,使得在公共行政領域實現了國家和社會的分權,順應了行政職能社會化的趨勢,對我國行政法制的發展無疑是有重要意義的。
二、對我國行政主體理論的批判由于我國行政主體理論起步較晚,建立也顯得非常倉促(很大程度上是為了配合《行政訴訟法》的制定),并不是瓜熟蒂落之物,難免會有一些問題。在十余年的實踐過程中,也暴露了種種問題。
(一)、從理論上看,這種理論內部存在自相矛盾之處我國的行政主體理論認為行政機關與法律、法規授權的組織這兩類“享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,并能獨立的承擔相應法律責任的組織?！逼浜x應為凡是享有法定行政職權的行政機關或法律、法規授權的組織都應對自己在管理中的行為負責。如果存在責任,則責任的承擔者是且只能是行為者——行政機關和法律、法規授權的組織。
筆者認為這種責任定位有幾處矛盾。矛盾一:依立法例,行政機關的公務員在某些情況下也要承擔行政責任,這無疑與理論中行政責任只能是行政機關和法律、法規授權的組織的命題發生了矛盾——公務員不是行政主體,卻可能會去承擔行政責任。當前的行政主體理論無法解決這一矛盾;依《國家賠償法》,國家是行政賠償責任主體,行政機關和法律、法規授權的組織都只是出于便利訴訟的目的而存在的行政賠償義務機關,而非法律意義上的賠償責任的最終歸屬主體。行政主體理論本身也不否認這一點。但既然如此,我們又如何能說,行政機關和法律、法規授權的組織能“獨立”地承擔因違法行政行為而產生的法律責任呢?此矛盾二;矛盾三;行政權是國家權力,行政主體均是代表國家行使行政職能,不是行政權力的享有者。行政主體理論將權力的擁有者與行使者弄混淆。
(二)、實踐中難以充分保護公民、法人、其他組織的權益1. 2000年5月,安徽省懷遠縣常墳鎮永平村村長常乃月,因村財政問題與村內干部不和,常墳鎮黨委因此以自己的名義通過“紅頭文件”免去了常乃月的村長職務。常乃月是依《選舉法》規定通過村民的民主選舉產生的,鎮黨委的行為顯然是違反了《選舉法》的規定。事后,常乃月在多方上訪、申訴無效后,欲提起行政訴訟,但由于依我國行政法,當組織不是行政主體,不能作為行政訴訟的被告,訴訟無法進行,此事也就不了了之。
這件事情在實踐中很具代表性,類似的情況經常發生。我國的行政主體理論將行政主體限定為行政機關和法律、法規授權的組織,
排除了其他的情況。事實上,實踐中經常有行政機關和法律、法規授權的組織以外的組織出現在公共行政管理中,而且往往是擁有管理者的身份。它們在管理活動中享有的權力絲毫不亞于行政機關,它們的管理行為也同行政機關的行政行為一樣對公民、法人、其他組織的權益產生影響,同樣有可能去侵犯他們的合法權益。但是由于這類組織不具有行政主體資格,它們的行為不受行政法的調整,也不能通過行政訴訟途徑解決,公民合法權益的缺少了一道有力的保障,對公民權益的保護效果也大打折扣。這在公民權益保護逾加重視的今天,顯然是不合潮流的。 二、行政主體理論完善的幾點設想針對我國行政主體理論的缺陷,筆者提出幾點設想。
(一)、重新界定行政主體的概念首先應改變“行政主體”這一混淆行政法律關系當事人地位的稱呼。“行政主體”這個概念隱藏著將行政相對人視為“行政客體”的涵義。這很容易使人們誤解為在行政管理過程中,管理者與被管理者處于不平等的地位。而行政法的根本目的在于確保公民權益的實現,所以應當確立公民在行政管理中的主體地位,而不是將公民在行政管理中置于客體的地位。這也是人民的憲法原則在行政法領域的體現。筆者建議可以參考日本行政法的做法,用“行政體”來取代“行政主體”,使行政法學中的屬于能適應行政法發展的需要,與時代精神合拍。
(二)、擴大行政主體范圍,降低行政主體的門檻行政行為至少包括主體、職權、使用法律、和程序這四個因素。若是行政主體的范圍過窄,則可能對一些類似行政行為的“準行政行為”(這里指僅主體不合格,而其他要素均合格、并且和行政行為一樣能對公民、法人、其他組織的權益造成影響的行為)不能運用行政法來調整,以至于對公民、法人、其他組織的合法權益無法有力保障。所以適當擴大行政主體的范圍對于有力保障公民、法人、其他組織的合法權益有重要意義。筆者認為可以將行政主體的范圍擴大至“事實上行使公共管理職能的組織”,而忽略明確的法律、法規授權。這樣做一方面是為了使某些無授權而事實上行使公共管理職能的組織的管理行為能受行政法的調整,另一方面也有利于相對人的,避免“欲訴無門”尷尬現象的出現,最大程度地保護相對人的合法權益。
