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關鍵詞：無效婚姻 可撤銷婚姻 公益要件 私益要件
2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第十條、第十一條、第十二條是關于婚姻無效和婚姻可撤銷的規定，自此，我國的婚姻法正式確立了婚姻無效制度。婚姻無效制度是結婚制度的重要組成部分，能夠保障結婚條件和程序的執行，保護合法婚姻，預防和制裁違法婚姻。新《婚姻法》雖然規定了婚姻無效制度，但還不是很全面，婚姻法學界對此也有很大的爭論。因此，有必要對我國的婚姻無效制度作一系統的研究。
一、確立婚姻無效制度的法律意義
現行婚姻法對婚姻無效制度作出明確的規定，有很重要的法律意義：
（一）填補了我國婚姻立法的空白
我國1950年和1980年婚姻法都沒有對婚姻的無效作出規定，僅籠統規定，違反本法者，得分別情況，依法予以行政處分和法律制裁。1989年3月頒行的《婚姻登記辦法》第9條明確規定了婚姻無效問題：“婚姻登記機關發現婚姻當事人有違反婚姻法行為，或在登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的，應宣布該項婚姻無效，收回已騙取的《結婚證》，并對責任者給予批評教育。觸犯刑律的，由司法機關追究刑事責任。”1994年2月1日施行的《婚姻登記管理條例》第五章，雖然規定了婚姻無效的原因及處理等問題，但仍未建立一套系統完備的婚姻無效制度。
婚姻法既然要求男女結婚必須符合法定的結婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，但對于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結合，卻沒有明確其法律后果，這就使我國的結婚制度處于不完整狀態，使我國的婚姻法不完善，不利于對合法婚姻的保護和對違法婚姻的制裁。無效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結婚制度中不可缺少的內容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規定了無效婚姻制度，填補了婚姻立法的空白，使我國的婚姻法進一步完善。
（二）避免了不必要的法律沖突，維護了婚姻法的嚴肅性和權威性
現行《婚姻法》明確規定了婚姻無效制度，我國司法機關在處理違法婚姻時從此有法可依。過去，由于我國婚姻法沒有婚姻無效制度，對違法婚姻的處理缺乏法律依據，人民法院一般是將本應宣布無效的婚姻按離婚處理，這樣導致違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果完全相同。一些群眾認為“婚姻法是軟法，遵守不遵守后果都一樣”，這顯然不利于結婚法定條件和程序的貫徹執行。①另外，在沒有婚姻無效制度的情形下，一些人對結婚的法律效力缺乏認識，造成早婚、近親結婚、包辦買賣婚姻、換親、結婚不登記等違法婚姻大量存在，特別是在農村偏遠地區，這種情況更為普遍。如果在婚姻法中確立了婚姻無效制度，司法機關在處理這些違法婚姻的時候便有明確、充足的法律依據，該宣布無效的婚姻宣布無效，屬于可撤銷的婚姻，當事人可以請求撤銷。這便有利于制裁違法婚姻，維護我國婚姻法的嚴肅性和權威性。
（三）使我國的《婚姻法》能更好地與國際接軌
世界上許多國家的婚姻家庭法都設立了婚姻無效或可撤銷的法律制度。比如，1970年美國州法律全國統一委員會通過的《統一結婚離婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act）的第207-209條規定了婚姻無效制度的主要方面；1971年，英國頒布了《婚姻無效法》（the Nullity of Marriage Act 1971），對長期以來教會法庭有關婚姻無效的法律，作了全面改革，1973年又頒布了《婚姻訴訟法》（Matrimonial Causes Act 1973），是目前英國法院處理婚姻無效案件的法律依據；此外，意大利、俄羅斯、日本、瑞士、菲律賓等國都對無效婚姻作了規定。對外國婚姻家庭法先進或合理的法律制度加以借鑒，吸取其中有益的東西，以完善我國的婚姻法，使我國的婚姻法能與世界各國的婚姻家庭法相互融合，更好地與國際接軌。
此外，由于我國目前還不存在英美法上寬松的離婚體制，人們在訴訟離婚時，原告只有提出法定的能夠證明婚姻關系確已破裂的相關證據，才能獲得法院的準許。因此，婚姻無效制度還會不可避免地成為人們解除已經成立婚姻的合法方式之一。②
一、 婚姻無效的構成
（一）婚姻無效的構成
我國《婚姻法》第十條規定，“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未達法定婚齡的。”第十一條規定，“因脅迫而結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。”
由此可見，我國《婚姻法》在婚姻無效制度的基本構成上，采取了自始無效與可撤銷的雙軌制，這比對各種違法婚姻采一律無效、自始無效的單軌制有更大的優越性。單軌制重視對違法婚姻及當事人的制裁，會忽視對無過錯方或弱勢一方的必要保護，也不利于對子女利益的保護，有很大的缺陷；而雙軌制表明，對違法婚姻，法律應當區別對待，對那些違法性嚴重，有悖于公序良俗或對現行婚姻制度造成沖擊的，應做自始無效處理；對那些違法較輕的，應歸于可撤銷婚的范疇。③因此，雙軌制更利于對相關當事人及子女利益的保護。正是基于這些原因，我國的婚姻無效制度選擇了自始無效與可撤銷的二元結構。
（二）婚姻無效的構成中值得探討的問題
關鍵詞：婚姻法；婚姻立法；女性
中圖分類號：D923.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）23-0315-02
一、婚姻法概述
婚姻法按照調整對象的不同可分為狹義婚姻法與廣義婚姻法。所謂狹義的婚姻法，即指只調整婚姻關系的法律規范總和。它只規定與婚姻有關的如婚姻成立、婚姻終止及其法律后果等內容，而不涉及家庭成員之間的權利義務規定。狹義的婚姻法多以“婚姻法”命名，如《美國統一結婚離婚法》、《英國婚姻法》都為狹義婚姻法。
廣義婚姻法則是指不僅調整婚姻關系，同時又調整家庭關系的法律規范總和。廣義婚姻法多用“家庭法”、“婚姻家庭法”、“親屬法”來命名，還有的稱為“家族法”（如韓國）。而《中華人民共和國婚姻法》雖然命名為婚姻法，但其調整的對象卻不僅包括婚姻關系，還包括了家庭關系，因此，應歸于廣義婚姻法。按照調整對象來劃分，應稱為《中華人民共和國婚姻家庭法》。但由于我國解放后所頒布的幾部婚姻法，均以“婚姻法”來命名，已成習慣，因此在對1980年《婚姻法》進行修訂時，仍沿用婚姻法之稱。
婚姻法按內容來劃分，又可分為形式意義的婚姻法與實質意義的婚姻法。對婚姻家庭關系進行調整的內容多為概括性規定、原則性規定的法律規范是形式意義上的婚姻法。具有內容簡單無具體性規定的特點。我國現行婚姻法就是較為典型的形式意義的婚姻法，而對婚姻家庭關系做出具體而又明確規定的法律規范為實質意義上的婚姻法。
我國婚姻法是形式意義的婚姻法，規定不太具體，需要一些具實質意義的法規來進行補充，這些共同構成了我國實質意義上的婚姻法。
二、婚姻立法應當尊重事實婚姻
在法學理論研究中，有關事實婚姻概念的認識很不統一，一直存在爭議，歸納起來，有廣義說和狹義說兩種。廣義說認為，事實婚姻是指未履行法定結婚程序，公開以夫妻身份共同生活的兩性結合。按這一概念，在婚姻主體上既包括雙方無配偶的男女，也包括雙方或一方有配偶的男女。在法定條件方面，既包括雙方不符合結婚的實質要件的情況，又包括雙方完全符合結婚實質要件的情況。因此，廣義的事實婚姻既包括雙方或一方有配偶以夫妻身份共同生活的事實重婚；又包括雙方無配偶的男女不符合結婚實質條件，以夫妻身份共同生活的同居關系；同時，還包括雙方無配偶的男女，符合結婚實質要件以夫妻身份共同生活的事實婚姻。
持狹義說者認為，事實婚姻是指無配偶的男女，雙方完全符合結婚的實質要件，未履行法定程序即以夫妻身份同居生活的兩性結合。
事實婚在我國大量存在，在廣大農村特別是邊遠地區，事實婚姻甚至占當地婚姻總數的百分之六七十。而在我國，鄉鎮人口所占比率相當之大。在這些地區，人們的法律意識比較淡薄，辦過喜宴，見過雙方父母親朋之后，就已經默認為建立婚姻關系了。
2001年4月28日婚姻法修正案出臺之后，事實婚姻的效力在法律上不再得到承認，而婦女作為婚姻關系中的弱勢群體，其合法權益未得到合理有效的保護。目前，我國婚姻法仍采用婚姻登記制度，無形之中將未登記卻已經成立的婚姻關系透明化，而在這段被透明化的事實婚姻關系之中，婦女及其子女失去了維權的平臺，這對社會發展是具有消極影響的。
所以，應該加強婦女的法律意識，開展合理有效的法律知識宣傳，讓廣大婦女認識到婚姻登記的重要性，自覺接受國家對婚姻的管理監督。這也是為了維護自己在雙方婚姻中的合法利益、捍衛自己權益的方式與手段。
三、婚姻立法應該尊重女性的離婚權益
隨著現代離婚率的逐年上升，北京、上海等離婚率較高的地區對某一年審結的離婚案作了抽樣調查分析，其中，男女雙方離婚的原因多以男性的日常惡習所引發的家庭暴力、男性方面為主的出軌行為，或者夫妻雙方婚后性格不合等為主。但即使如此，婦女在離婚之后也未得到合理的物質經濟補償，且夫妻雙方離婚年齡多在28―35歲之間，男性在離婚之后仍舊處于青壯年時期，而相比較而言，同年齡的離婚婦女在社會上不僅面對著許多不合理的輿論導向，還面臨著“擇偶難”、“就業難”等諸多問題與壓力。
我國《婚姻法》規定了四種可以離婚損害賠償的情況：夫妻因一方有重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員。只有以上的四種情況才可以申請離婚賠償。但是除卻這四種情況，也有許多婦女合法權益受到損害，但是卻無法尋求相應法律保護的情況，比如丈夫對妻子的冷淡、擱置行為。舉例說明，王某與李某結婚10年之久，在這期間，王某對單位的同事、年輕漂亮的趙某抱有單方面的戀愛情結，因為這種精神出軌行為，王某對李某長期施行“冷暴力”，而李某終于不堪忍受丈夫的冷漠對待而離婚。這樣的行為在當今社會數不勝數，但是，能夠得到合理的物質賠償和精神賠償的女性，在總數中只占微乎其微的比例。
女性的離婚權益，主要源于離婚救濟制度的立法局限，因此，應該拓寬離婚損害賠償的法定事由和適用范圍，改變社會上對離婚婦女的認知狀況和輿論導向，從源頭上改變封建婚姻性別觀念，才能做到我國離婚救濟制度在立法上的全面完善。
四、婚姻立法中家庭勞動中的性別排擠
由于男性的家庭責任意識仍舊處于當代婚姻家庭關系中的主流，這種意識體現了一種千百年來我國的婚姻意識形態和基本家庭分工，“男主外，女主內”這種思想已經在我國的婚姻家庭思想之中根深蒂固。也就是因為如此，女性的家庭地位在婚姻之中一直都處于較低的位置。據調查，中國目前仍有21%左右的家庭，婦女不被允許外出工作，其中15%以上的全職家庭婦女不具備勞動技術能力，因此，在夫妻雙方婚姻出現破裂時，不具備獨立生存能力的婦女常處于不利的地位。
女性勞動權益在公共領域直接表現為企業社會責任的承擔，在私人領域則直接表現為男性家庭責任的承擔。企業社會責任的承擔在于女性勞動權益的救濟，也就是強化男女平等精神、強化內部管理機制、強化勞動保障意識、強化社會監管體系。而男性家庭責任的承擔在于女性家庭權益的救濟，也就是強化社會性別意識、強化性別平等觀念、強化發展資源共享。當女性勞動權益保障與男性家庭責任承擔緊密接觸、相互促進之時，就是男女兩性的實質平等和男女兩性充分解放之時。因此，政府應鼓勵已婚婦女就業，并成立一些專門的培訓機構，讓已婚婦女能“學有所長”，對于那些阻止妻子外出工作的男性，應該所在社區或者公安部門進行相關批評教育，保障婦女的就業權利。
五、關于夫妻“忠實協議”的起草
《婚姻法》第四條規定：夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。夫妻“忠實協議”屬于一種婚姻協議，能夠滿足司法實務的需要，具有一定的可行性。但是它是就雙方忠實義務，所做出的約定，在我國《婚姻法》中也僅僅是一項倡導性的約定，它在法律上能否得到具體化，其效力能否得到法院的支持，乃至于如何進行舉證等問題，尚未得到合理有效的解決。
以“夫妻雙方不得進行婚外”這一約定為例，這是一夫一妻制的基本要求，而這項約定并未對雙方的意志行為做出限制，并未約定禁止夫妻雙方中一方的精神出軌或者對伴侶以外的第三人抱有性沖動或者戀愛情感，因此對伴侶產生厭倦、性冷淡的行為，以此造成二人婚姻破裂的情況不計其數，且因為此種情況未在婚姻立法中明確體現，婦女在離婚之后也未得到合理的補償，而這種在法律上默許的精神性出軌行為，無疑是對“一夫多妻制”傾向的縱容。
夫妻忠實義務是婚姻關系中最本質的要求，是關系到婚姻關系是否穩定的關鍵。因此，將“忠實協議”有道德性規范上升到法制性規范，無疑是保障婚姻立法中女性權益的一大關鍵。
六、總結
家庭作為社會的細胞，是“人類最早的社會關系之一”及“最播本的社會群體”。在我國社會主義初級階段，家庭除繼續婚姻家庭組成的情感交流場所外，大部分仍然發揮著養老育幼（人口生產）、物質生產、家庭成員間的扶助和保護等基本職能。促進婚姻家庭關系的和諧與穩定是我國婚姻家庭法所追求的根本目標。這是構建和諧社會，促進社會發展的需要。婚姻是家庭的基礎，婚姻關系的合法建立意味著婚姻當事人相互之間在法律上權利義務的確立。我國著名社會學專家先生強調指出，婚姻是“男女相約共同擔負撫育他們所生孩子的責任”。幸福美滿的婚姻關系有助于當事人積極履行自己的婚姻家庭義務，構述平等和諧的婚姻家庭關系，有利于促進和諧社會的構建和發展。
“生死契闊，與子成說。執子之手，與子偕老”，“壹與之齊，終身不改”。這些雖然是我國古時一種堅定美好的承諾，也仿佛是浪漫而美麗的傳說，但卻成為中華民族主流的婚姻愛情觀，也是多少年來人們孜孜以求的美好生活。婚姻的美好和長久不僅對個人的身心健康有益，還能提高人們的生活幸福感。而婚姻不幸或者長期單身都容易導致身心的疾病。因婚姻不幸、分居及離婚給個人造成的心靈創傷是巨大的，對于國家而言，家庭的不穩定也與和諧社會的目標背道而馳。基于此，加強對婚姻法與婚姻家庭問題的研究于國于家于人都有重要的意義。
參考文獻：
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摘要：夫妻忠誠協議是指夫妻雙方于婚前或者婚后協商一致，共同約定雙方相互忠誠，互相尊重，其中一方若違反忠誠協議，無過錯方有權向過錯方要求一定的懲罰。但對此種協議的效力缺乏明確的法律定位，沒有針對性的法律法規予以調整。夫妻忠誠協議呈現出內容模糊、損害賠償情形規定過窄、舉證責任困難并由此引發在其簽訂過程中產生的糾紛沒有合適的解決方式，權益遭到侵害的當事人沒有有效的救濟途徑。對夫妻忠誠協議有必要在法律上合法化，并對其進行規范化。
關鍵詞：夫妻忠誠協議；效力；規范化
當今社會，不少夫妻之間為了防止一方任何越軌行為，維護婚姻的穩定，于婚前或者婚后簽訂一紙忠誠協議，由于其中一方違背協議內容而訴諸法院的案件也屢見不鮮。然而由于目前法律界對忠誠協議尚存爭議，各地判決也大相徑庭，有些地方法院承認忠誠協議效力，支持協議內容，判決一方向另一方承擔違約責任，而有些法院面對一方則不予受理。那么，忠誠協議是否能夠維護婚姻的道德底線，該如何認定忠誠協議的效力問題，將成為本文的論述重點。
一、夫妻忠誠協議的概述
（一）夫妻忠誠協議的含義
所謂夫妻忠誠協議，往往是指夫妻雙方于婚前或者婚后在平等自愿的基礎上協商一致，共同約定雙方相互忠誠，互相尊重，若其中一方違反忠誠協議，無過錯方有權向過錯方要求一定的懲罰。廣義的懲罰既可能包括金錢賠償，也可能包括權利的限制以及某些人身傷害。如：“一方出現背叛另一方的不道德行為，必須賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。”“一方背叛另一方，則剝奪違約方對于孩子的撫養權以及探望權。”等。這些忠誠協議約定的內容，有些符合婚姻法的立法宗旨和立法精神，有些則涉及公民人身自由等權利的侵害。正是因為如此，夫妻忠誠協議才引起了各界廣泛關注，才有進一步討論和研究的必要。
（二）夫妻忠誠協議效力的特點
1.忠誠協議，是一種民事行為。民事行為是民事法律行為的上位概念，忠誠協議的內容若是符合法定構成要件，不涉及合法人身自由和人格權，僅以合理的金錢賠償作為違約責任，則上升成為民事法律行為，可近似看作當事人之間的夫妻財產協議。若協議內容涉及不宜執行的人身限制或者人格侮辱條，或者明顯違反法律、行政法規、公序良俗等，則視作無效、可撤銷的民事行為。為了簡化夫妻忠誠協議的分析過程，下文所討論的忠誠協議僅指不涉及合法人身自由和人格權的忠誠協議。
2.忠誠協議，是一種附條件的民事行為。夫妻忠誠協議生效的時間，往往區別于普通的民間協議，簽訂即生效。它的特點在于：協議可以選擇在婚前或者婚后簽訂，但當事人一般選擇在婚前簽訂。1婚后簽訂，即為簽訂即生效，當事人若在婚前簽訂，協議的生效則以婚姻關系的成立為其生效要件。關于婚姻關系的是否成立，應以結婚登記為其有效要件。《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中規定，自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結婚登記而以夫妻同居生活，按非法同居關系對待。解除非法同居關系時，同居期間雙方共同財產，按一般共有財產處理。由此可以推定，忠誠協議只會對具有夫妻身份關系的二人產生約束力，婚前，戀人間是否忠誠屬于道德調整的范疇，不屬于法律調整的范疇。
3.忠誠協議，是一種相對民事行為。從協議發揮效力的對象來看，首先協議中要求履行忠誠義務的只能是夫妻雙方，不能是婚姻關系以外的第三人。其次發生違背忠誠協議的事由時，被要求賠償的對象也只能是過錯一方，不能是“第三者”“對方父母”等等。因此夫妻協議通常規定：若一方出現對對方不忠的行為，需向對方予以一定的賠償或者在離婚時不分或者少分財產。
4.忠誠協議的效力沒有明確的法律保護。現行的法律、行政法規以及司法解釋中并沒有明確對忠誠協議的效力予以界定，而婚姻法司法解釋（三）草稿中的忠誠協議條款的最終“消失”也無疑讓很多期待將忠誠協議予以法定的人希望落空。盡管有人認為，忠誠協議法定化將使婚姻關系庸俗化，甚至不排除有人為獲取高額的賠償金不擇手段查找對方出軌證據。但不可否認的是，一般情況下，夫妻忠誠協議只是為了維護穩定和諧的婚姻關系而簽訂的，已婚人士理應在婚姻存續期間的性生活上保持專一，排除與配偶以外的異性發生性關系，因此在沒有辦法得到法律救濟的情況下，夫妻簽訂忠誠協議追究過錯方責任，給予受害方一定補償與安慰，未嘗不可。
二、夫妻忠誠協議在我國的效力學說
現在學者對于夫妻忠誠協議的效力觀點不一，主要分為有效說和無效說兩派觀點。
（一）有效說
認為具有法律效力的觀點主要理由如下：
1.忠誠協議符合法律精神。婚姻法基本原則包括：夫妻應當互相忠實，互相尊重。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。夫妻雙方為了促進雙方互敬互愛，維護平等、和諧、文明的婚姻家庭關系，基于平等自愿簽訂一紙協議，不僅沒有違反法律規定，而且遵循了婚姻法的基本原則和具體規定，并無不當之處。夫妻雙方遵循誠實信用原則，按照約定全面履行協議內容，而當其中一方由于過錯違背了協議的規定，侵害了對方的權利，理應承擔民事責任。
2.將婚姻關系看作一種包含特定人身關系的契約的觀念早已在西方國家得到認可，但在我國一直遭到排斥。眾所周知，婚姻關系中包含了一系列的選擇與交換，盡管這樣的選擇與交換相互交叉，具有特殊性。但我們仍舊不能抹煞其契約的根本屬性。因此雙方在此契約的基礎上合意一致，規定雙方的權利義務，體現了私法自治原則。
3．《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。2001的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》對婚姻法四十六條的損害賠償作出了具體規定，指出“損害賠償”包括物質損害賠償和精神損害賠償。忠誠協議有法可依，反映了法律對于健康和諧婚姻的大力提倡，對于違背婚姻基本原則的過錯方則給予制裁，樹立法律的威嚴。
（二）無效說
反對忠誠協議具有法律效力學者的理由主要有：
1.婚姻法第四條的忠誠規定，只是一種價值提倡，屬于宣言性或者原則性的法律規定，沒有規定具體的權利義務，更沒有規定確定的法律后果，因此不具有可操作性。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第三條規定：當事人僅以婚姻法第四條為依據提訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回。
2.忠誠協議損害公民的基本人身自由。《中華人民共和國憲法》第三十七條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。人身自由包括身體自由權和精神自由權。有學者認為，與情投意合的異性發生性關系，屬于自主支配身體自由權和精神自由權的體現，承認忠誠協議的有效，將成為個人追求幸福生活的桎梏，也侵害了公民的人身自由權。
3.法無明文規定。根據法律適用的原則，夫妻忠誠協議是以身份關系為前提的財產協議，因此應該首先考慮適用婚姻法，然而婚姻法中并沒有明確規定夫妻忠誠協議的效力。另外，合同法第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其它法律的規定。”所以忠誠協議不由現行合同法來調整。此外《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定的婚外賠償情形只包括了重婚以及同居兩種情形，而對于“”、“精神出軌”等同樣違背忠誠義務的行為是否可以要求賠償則沒有規定。
筆者認為，兩種觀點都有一定的可取之處，但筆者更傾向于有效說。首先，婚姻行為和合同行為相對于一般民事法律行為的規定而言，是具體典型的民事法律行為，應遵循特殊法優先于一般法的原則，優先適用婚姻法和合同法，但是忠誠協是以人身關系為基礎的協議，合同法第二條已明確規定有關身份關系的協議，適用其他法律。因此忠誠協議不得適用合同法。《中華人民共和國婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”忠誠協議本質上是一個契約，但婚姻協議不同于以物質利益為交換內容的商業契約，它的內容具有更多的倫理和道德色彩，婚姻法對其進行調整更為恰當。其次，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第三條規定：當事人僅以婚姻法第四條為依據提訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回。忠誠協議是雙方自愿達成的協議，按理說法律應該尊重夫妻雙方的意思自治，但是為什么司法解釋會做出“不予受理”的規定呢。筆者認為，這主要是因為《婚姻法》第四條只是一個倡導式的條款，缺乏有關責任承擔的規定。而忠誠協議恰好彌補了這一法律漏洞，將這一倡導性條款具體化，明確了雙方的權利義務，更依據不同個體對責任的承擔能力不同作出了具體規定，簡化了人民法院判決過程。最后，對于忠誠協議會侵害了公民的人身自由權，成為個人追求幸福生活的桎梏的說法，筆者也不敢茍同。恩格斯曾經說過：“婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性，應該服從婚姻的本質。”已婚人士應在性生活上保持專一，如果夫妻雙方因感情不合等原因導致感情破裂時，夫妻一方或雙方應盡早離婚，而不是去婚外尋找感情寄托。因此忠誠協議不會成為雙方感情的桎梏，相反通過約定將雙方的道德義務上升到法律義務，會對雙方起到一定的約束，為婚姻生活穩定和睦保駕護航。
三、夫妻忠誠協議效力發揮的問題以及立法建議
夫妻忠誠協議要想在社會生活中發揮應有作用，就必須得到法律的完全承認，然后實際情況卻相距甚遠，主要是由于夫妻忠誠協議本身局限性所引起的。首先，夫妻忠誠協議內容不完善。夫妻忠誠協議往往是由夫妻雙方私底下達成的，其內容往往界定模糊，在發生違背協議內容訴諸法律時，因界定不清而難以生效，如協議中界定用“不得出軌”等字眼來形容。面對這樣的一份內容多樣仍需解釋的忠誠協議，法官往往難以進行判定。其次，目前婚姻法對損害賠償規定過窄。與忠誠條款有關導致離婚的，無過錯方有權請求賠償的情形只包括了重婚和有配偶者與他人同居兩種情形，對于“”、“通奸”等情形，婚姻法沒有作出具體規定，是否可以擴大解釋也完全取決于法官自由裁量，婚姻法沒有法律規定和司法解釋給出一個統一的標準。最后，在我國離婚訴訟中，實行“誰主張，誰舉證”原則，無過錯方要通過合法手段取得相關證據支持自己的主張相當困難。需要證明兩人關系的照片、普通信件、電子郵件、通話記錄、聊天記錄、證人證言等等，構成一個完整的證據鏈。“婚外情”往往發生在較為隱蔽的環境中，涉及到過錯方與第三者的隱私，因此通過合法手段取得相關證據，對于無過錯方將是一個很大的挑戰。
因此，筆者對夫妻忠誠協議如何發揮作用，給出以下幾點建議：
1.積極推進婚姻法律法規的進步與完善
經過前文的分析可知，忠誠協議是雙方意思自治的體現，符合婚姻法精神，并且合乎道德要求，因此不應該將它完全排除在法律門外。首先，可以通過頒布婚姻法司法解釋確認夫妻忠誠協議的有效性，但是同時也要明確協議生效的有效要件，這樣一方面要求夫妻雙方簽訂“忠誠”協議時避免內容模糊不清，另一方面有助于法官在具體判決時有法可依，減少主觀因素的干擾。其次，還應不斷修訂和完善婚姻法，使得更好地與“忠誠”協議和其它類似民間協議相契合，保障婚姻主體的正當利益。
2.建立完善夫妻忠誠協議的公證制度。
夫妻忠誠協議之所以受到社會各界的廣泛爭議，很大程度是因為其自身不規范，這種不規范體現在內容、形式、客體等方面，因此，引入公證制度，即不經過公證的協議不產生效力。一方面規范忠誠協議的內容和規定，通過形式審查和實質審查將一部分涉及人身權懲罰以及不符合規范的忠誠協議排除在外，另一方面可以使協議保持在法律規范的范圍內，得到社會認可，為將來協議生效提供保障。
3.舉證責任倒置原則。
我國離婚訴訟中，實行“誰主張，誰舉證”原則，無過錯方要通過合法手段取得相關證據支持自己的主張相當困難，因此可以適用舉證責任倒置原則，即假設提出訴訟請求的一方當事人作為婚姻受害者，如果要其適用誰主張誰舉證的舉證責任分配原則，對婚姻受害者也產生了顯失公平的影響，那么根據司法實踐中離婚案件的新情況，將舉證責任轉移給離婚加害人承擔。但適用舉證責任倒置原則時一定要采取嚴格措施，否則易出現任意的反面效果。
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論文關鍵詞 夫妻忠誠協議 婚姻法 婚姻忠誠義務
伴隨著公民法制意識的提高,人們越來越傾向于運用法律手段維護自身權利,對于法律的運用逐漸深入到生活的方方面面,包括婚姻家庭領域。繼離婚協議、婚前財產協議書等基于婚姻關系而簽訂的協議得到廣泛應用,夫妻忠誠協議也逐漸流行起來。
一、夫妻忠誠協議概說
夫妻忠誠協議是指,夫妻雙方在婚姻關系開始之前或者婚姻關系存續期間,基于雙方真實的意思表示簽訂的,以互負忠誠義務為內容的有關夫妻權利義務關系的協議。協議一般包括兩方面內容,一方面為夫妻雙方在婚姻存續期間的權利義務,一般包括互相忠實、互相尊重、互相幫助,對配偶的扶養義務,與配偶共同承擔對子女、長輩的撫養、贍養義務等;另一方面為違反忠誠協議的違約責任,從而引起協議中約定的人身關系或財產關系的變更,比如終止婚姻關系、喪失子女撫養權、賠償物質及精神損失等,其不利后果由過錯方承擔。
對于婚姻忠誠協議的效力問題,在理論界與實務界爭議仍在繼續,但大家都是希望找到一種相對有效的手段,減少婚姻破裂的可能性,從而維護婚姻的穩定。鑒于夫妻忠誠協議已經在一定范圍內得得到應用,其效力在法律實務工作中也有認可的先例,為了避免“法律對民眾存在欺騙”的假象,認可夫妻忠誠協議并將其內容規范化的工作也應該適時展開,目前我們需要優先解決如下幾個問題,第一,究竟什么樣的夫妻忠誠協議不具有法律效力;第二,有效的夫妻忠誠協議可以包括哪些條款;第三,這些條款的法律依據是什么。
二、法律框架內夫妻忠誠協議內容的有效性分析
對夫妻忠誠協議持“無效說”的學者其中一個理由就是,協議在現有法律框架內無依據。但是目前也沒有任何法律直接否定夫妻忠誠協議的效力。從功能上來講,除憲法、行政法等具有賦權性以外,其他部門法以限定義務為功能,即法無禁止即可為,因此筆者認為,夫妻忠誠協議不是法律的禁區,只要其內容不違反現行法律的禁止性規定、不違反公序良俗和誠實信用選擇,就有適用空間。
同時,我們必須承認,目前夫妻忠誠協議中,存在與現行法律法規相沖突、不符合公序良俗的內容,因此有必要對其進行規范,以下為筆者依據現行法律法規對現有夫妻忠誠協議內容有效性的解讀,以期為完善夫妻忠誠協議提供參考。
(一)人身關系協議是否有效的問題
人身關系具有法定性,并且在法律法規中已作出明確規定,因此以人身關系為內容的條款視為無效。
1.協議終止婚姻關系的條款無效
夫妻忠誠協議中常常規定,若夫妻一方作出違反夫妻忠誠義務的行為,另一方有權終止婚姻關系。
首先,婚姻關系不能基于協議而當然終止。我國實行婚姻登記制度,婚姻的產生、存續和終止的程序都受到法律規制。我國現行《婚姻法》第31條、第32條規定離婚程序,只有嚴格按照法定程序辦理離婚手續,才能導致婚姻關系終止。婚姻協議不能導致該法律關系的消滅。
同時,夫妻忠誠協議也不屬于訴訟離婚的法定事由。如果夫妻一方拒絕履行忠誠協議而離婚,另一方提起離婚訴訟的請求不能得到法律支持。婚姻自由是我國婚姻法的基本原則,提出離婚訴訟后,有關部門或人民法院需要先行調解,當調解無效,確認感情確已破裂時,才可以辦理離婚,此為訴訟離婚的法定事由,而不能夠基于夫妻忠誠協議的約定判決終止婚姻關系。
2.協議過錯方喪失子女撫養權的條款無效
現行《婚姻法》第36條規定,父母與子女間的關系不因父母離婚而消除,離婚后父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務,如果雙方因為撫養問題發生爭執不能達成協議時,由人民法院根據子女利益和具體情況裁判。由此可得出3個結論。第一,父母與子女之間的關系因親緣產生,不因法律關系的變更而消滅,約定不能導致父母子女關系的消滅。第二,離婚后子女由誰撫養的問題可以協議解決,但是該協議須在離婚時由夫妻雙方依據當時的具體情況另行協商確定,直接撫養人應以最有利于子女成長的方式確定,忠誠協議因其內容先定,難以適應子女成長的需要,因此有關過錯方喪失子女撫養權約定無效。第三,離婚后如果雙方因為撫養問題發生爭執,不能達成協議時,由人民法院根據子女的權利和雙方的具體情況判決,無過錯方可以要求審判人員考慮過錯方的品行因素,但是人民法院還需要綜合經濟條件、生育能力、子女意愿、子女成長需要等多方面因素做出最有利于未成年子女的判決,而不能因為婚姻忠誠協議的約定,而一概判定過錯方喪失子女撫養權。
3.協議過錯方喪失子女探視權的條款無效
我國婚姻法第三十八條規定,離婚后不直接撫養子女的父親或母親,對于子女具有探視權。因此探視權是一項法定權力,不可因約定而剝奪,只有《婚姻法》第38條規定的法定事由發生時,即父母的探視行為會對子女的身心健康產生不利影響時,才能暫時中止探視。同時,阻止父母與子女相聚,有違親情倫常,不符合公序良俗,不能得到法律的認可。因此夫妻忠誠協議中,約定過錯方在離婚后喪失對于子女探視權的條款是無效的。
綜上,上述有關身份關系的協議條款或與法律和道德相悖,或已為法律所明文規定,不具有合理性和拘束力,即使協議中有相關內容,在訴至人民法院時,其內容也不應被采納,因此有關身份關系的條款不應成為婚姻忠誠協議的內容。但是這些條款的無效并不必然導致協議的無效,協議中有關財產關系的約定仍可使其具體情況,發生法律效力。
(二)財產關系協議是否有效的問題
夫妻忠誠協議中對于違約責任的承擔方式,除了上文提到的人身關系的變更外,還包括財產權利的喪失,其主要形式表現為違約賠償或分割夫妻共同財產時的不利地位。筆者認為,對婚姻關系中的過錯方進行必要懲戒、對無過錯方進行的經濟補償是符合婚姻法精神的,因此下文將結合婚姻法及相關規定,對夫妻忠誠協議中涉及財產關系的內容的效力進行分析。
1.婚姻存續期間的違約責任
鑒于當事人不起訴離婚而提出的損害賠償的請求得不到法律支持,不少夫妻在忠誠協議中約定婚姻存續期間違反夫妻忠誠義務行為的違約責任,使無過錯方獲得一定的經濟補償。對此,夫妻忠誠協議中可以包括如下內容。
第一,當夫妻一方違反忠誠協議時,過錯方應當以其個人所有財產對另一方做出賠償。我國《婚姻法》第18條規定,在某些情形下,夫妻婚前或婚姻存續期間所取得財產為夫妻一方所有,因此夫妻雙方對各自所有的財產具有完整的所有權。并且婚姻法和司法解釋在規定夫妻借款和贈與等事項時,表示認可夫妻間財產所有權的流傳,因此夫妻忠誠協議中約定過錯方以其個人所有財產對無過錯方做出補償的約定具有可行性。但是在財產權發生轉移時,必須履行必要手續,比如不動產變更登記過戶,動產、銀行存款的財產公證等。此條款為典型的違反不作為義務的違約賠償,對于以此為依據提起的民事違約賠償之訴,人民法院應該受理并予以支持。
第二,當夫妻一方違反忠誠協議時,過錯方喪失部分個人財產權利,使其為夫妻共同所有。依據《婚姻法》第19條,該部分個人財產權利,既包括婚前財產,也包括婚姻存續期間取得的夫妻已約定為其個人所有的財產。此條款實質為夫妻對于財產所有權歸屬的事先約定,依據婚姻法,對于夫妻婚前或婚姻存續期間所得財產的約定,對雙方具有約束力,因此當夫妻一方違反忠誠義務時,該條款得以履行。但是該約定應當采用書面形式,或者采用口頭形式且雙方無爭議時,才可以得到支持。
最后,如果過錯方沒有個人財產,應該如何承擔違約責任。夫妻忠誠協議可否約定將部分共同財產歸無過錯方個人所有的問題,答案應為否定。依據婚姻法司法解釋(三)第4條的規定,婚姻關系存續期間,如無法定情形,法院不支持分割共同財產的請求。但是夫妻忠誠協議中如果對上文所述第一種情形進行了約定,那么即使過錯方無個人所有財產,也可以借助婚姻法解釋(三)第16條,以夫妻共同財產出借給其過錯方用于違約賠償,離婚時借款協議的處理約定會得到支持,但該賠償的實現須以離婚為必要條件,否則不能實現。
2.婚姻關系終止時的違約責任
在離婚時,無過錯方除了可以依據《婚姻法》第46條提起離婚損害賠償之訴外,還可以請求過錯方依據夫妻忠誠協議承擔違約責任,承擔違約責任的方式可以為違約賠償,即先進行財產分割,在以其分割后所得個人財產對相對方做出賠償;也可以為在分割夫妻共同財產時居于不利地位,以有利于無過錯方的方式進行處理。
所謂離婚違約賠償,是指依據一般原則對夫妻共同財產先行分割,待分割完成之后,再依據夫妻忠誠協議約定的方式和數額對無過錯方進行賠償。發生爭議時,一方可以在財產分割完成的基礎上,另行提起違約賠償之訴,財產分割糾紛與違約之訴不具有當然的聯系。
夫妻忠誠協議也可以約定在離婚時將夫妻共同財產以有利于無過錯方的方式進行分割,比如增大無過錯方在分割財產時所得財產的比例,或者約定夫妻共有之特定財產,如不動產、存款等歸無過錯方所有,其余部分再按照一般原則分割。婚姻法第39條規定,離婚時夫妻共同財產由雙方協議處理。筆者認為,夫妻忠誠協議的性質相當于以離婚協議為內容的預約,即夫妻忠誠協議的效力為,離婚情形發生時,無過錯方有權請求過錯方履行夫妻忠誠協議,與之訂立以約定事項為內容的離婚協議,依據婚姻法司法解釋(二)第8條,該離婚協議對男女雙方具有法律約束力。在此情形下,無過錯方的訴訟請求不是對夫妻共同財產以夫妻忠誠協議約定的方式進行分割,而是請求依照忠誠協議中財產分割的約定內容訂立離婚協議,進而請求離婚協議的履行。
3.必要的限制性規定
我國于2001年4月28日實施的《中華人民共和國婚姻法》首次明確規定了婚姻無效制度，這是我國在婚姻立法上的又一進步。但在審判實踐工作中，就這一制度如何理解和使用仍存有很大爭議。筆者試就我國規定婚姻無效制度的法律意義，宣告婚姻無效的程序及其產生的法律后果等方面談一點自己的認識。
關鍵詞：無效婚姻可撤銷婚姻
我國于2001年4月28日修正實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）其中第十條、第十一條、第十二條是關于婚姻無效和婚姻可撤銷的規定，自此，我國的婚姻法正式確立了婚姻無效制度。婚姻無效制度是結婚制度的重要組成部分，在保護合法婚姻，預防和制裁違法婚姻起著重大作用，是我國就婚姻立法上的一大進步。但在審判實踐工作中就如何正確理解和使用這一制度，仍存在很大的爭議。就此，筆者談以下幾下認識：
一、我國確立婚姻無效制度的法律意義
現行婚姻法對婚姻無效制度作出明確規定，有很重要的法律意義：
（一）填補了我國婚姻立法的空白
婚姻法既然要求男女結婚必須符合法定的結婚條件和程序，婚姻才具有法律效力，但對于欠缺婚姻成立要件的男女兩性的結合，卻沒有明確其法律后果，這就使我國的結婚制度處于不完整狀態，使我國的婚姻法不完善，不利于對合法婚姻的保護和對違法婚姻的制裁。無效婚姻制度作為保障合法婚姻的有效手段，是結婚制度中不可缺少的內容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加規定了無效婚姻制度，填補了婚姻立法的空白，使我國的婚姻法進一步完善。
（二）結合國情，確保有法可依，維護了婚姻法的嚴肅性和權威性
現行《婚姻法》明確規定了婚姻無效制度，使我國司法機關在處理違法婚姻時從此有法可依。過去，由于我國婚姻法沒有婚姻無效制度，對違法婚姻的處理缺乏法律依據，人民法院一般是將本應宣布無效的婚姻按解除非法同居關系處理，這樣導致違法婚姻解除的后果與合法婚姻解除的后果完全相同。一些群眾認為“婚姻法是軟法，遵守不遵守后果都一樣”，這顯然不利于結婚法定條件和程序的貫徹執行。①另外，在沒有婚姻無效制度的情形下，一些人對結婚的法律效力缺乏認識，造成早婚、包辦買賣婚姻、結婚不登記等違法婚姻大量存在，特別是在農村偏遠地區，這種情況更為普遍。現在我國婚姻法中明確規定了婚姻無效制度，司法機關在處理這些違法婚姻的時候便有明確、充足的法律依據，該宣布無效的婚姻宣布無效，屬于可撤銷的婚姻，當事人可以請求撤銷。這樣有利于制裁違法婚姻，維護我國婚姻法的嚴肅性和權威性。
（三）使我國的《婚姻法》能更好地與國際接軌
世界上許多國家的婚姻家庭法都設立了婚姻無效或可撤銷的法律制度。比如，1970年美國州法律全國統一委員會通過的《統一結婚離婚法》的第207-209條規定了婚姻無效制度的主要方面；1971年，英國頒布了《婚姻無效法》對長期以來教會法庭有關婚姻無效的法律，作了全面改革，1973年又頒布了《婚姻訴訟法》，是目前英國法院處理婚姻無效案件的法律依據；此外，意大利、俄羅斯、日本、瑞士、菲律賓等國都對無效婚姻作了規定。對外國婚姻家庭法先進或合理的法律制度加以借鑒，吸取其中有益的東西，以完善我國的婚姻法，使我國的婚姻法能與世界各國的婚姻家庭法相互融合，更好地與國際接軌。
此外，由于我國目前還不存在英美法上寬松的離婚體制，人們在訴訟離婚時，原告只有提出法定的能夠證明婚姻關系確已破裂的相關證據，才能獲得法院的準許。因此，婚姻無效制度還會不可避免地成為人們解除已經成立婚姻的合法方式之一。②
二、婚姻無效的構成
（一）婚姻無效的構成
現階段隨著我國經濟體制改革的不斷深入，國民綜合素質得以很大提高，我國立法的宗旨是以人為本，更加完善保護公民的合法權益不受侵犯，基于此，我國的婚姻無效制度選擇了自始無效與可撤銷的二元結構。我國《婚姻法》第十條規定，“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚的；（二）有禁止結婚的親屬關系的；（三）婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未達法定婚齡的。”第十一條規定，“因脅迫而結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。”
三、宣告婚姻無效的程序
宣告婚姻無效的程序性規定主要是指宣告婚姻無效的請求權人，請求期間以及宣告婚姻無效的機關。
（一）婚姻無效的宣告程序
關于婚姻無效的宣告程序，我國現行《婚姻法》雖然沒有明確規定，但《婚姻法》是人民法院處理婚姻問題的法律依據，而不是行政法規，關于確定婚姻是否無效應由人民法院宣判而不能由其它機關處理。同時《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》的本意也鑒于此。因此，為使無效婚姻有法律記錄任何一方當事人、有利害關系的第三人，都應向人民法院提出宣告婚姻無效的請求；人民法院在審理案件過程中，應當直接宣判該婚姻無效。
（二）可撤銷婚姻的宣告程序
關于可撤銷婚姻的宣告程序，我國現行《婚姻法》第十條有明確的規定，即撤銷權人可以在一年內向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。
1、請求權人
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十條明確規定：“婚姻法第十一條所稱的“脅迫”，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背真實意愿結婚的情況。”“因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關系當事人本人。”據此，請求權人只能是受脅迫一方的婚姻關系的當事人本人。
2、請求期間
請求權人行使請求權的法定期間1年實質上是一個除斥期間，即法律規定宣告婚姻無效的請求權有一個預定存在的期間，權利人在此期間不行使權利，預定期間屆滿，便發生該項權利消滅的法律后果。③因此，可撤銷婚姻的請求權人在除斥期間內不提出請求，請求權即喪失，如果以后男女不想一起生活的，應當通過離婚解除夫妻關系，此外，如果受脅迫者被限制了人身自由，請求撤銷婚姻的時間應當自其恢復人身自由之日起計算。
3、宣告撤銷婚姻的機關
在我國，調整婚姻家庭關系的除了《婚姻法》之外，還包括《婚姻登記管理條例》等行政法規，而且我國婚姻成立的唯一合法形式要件是雙方當事人親自到婚姻登記機關進行結婚登記。因此，宣告撤銷婚姻的機關因根據我國的具體情況決定，與我國現有的婚姻登記制度相一致。具體說來，包括兩個機關：
（1）婚姻登記管理機關。該機關應當自收到宣告撤銷的請求之日起，在短期內進行全面審查，如查明確實存在可撤銷的事實，則作出宣告撤銷該婚姻，收回《結婚證》的決定，當事人如不服該決定，可向有管轄權的人民法院。
（2）人民法院。受理不服婚姻登記管理機關裁決而的案件或直接受理請求權人宣告撤銷婚姻的案件。
四、婚姻無效的法律后果
2001年《婚姻法》第十二條規定了婚姻無效的法律后果，其中有一些值得探討的問題，現分述如下：
（一）無效婚姻或可撤銷婚姻的溯及力問題
《婚姻法》第十二條規定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十三條明確規定：“婚姻法第十二條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。”據此，筆者認為，自始無效婚姻與可撤銷婚姻均違反了社會的公共秩序與善良風俗，應當自始無效，有溯及力。
（二）當事人之間的財產關系
關于財產關系，《婚姻法》第十二條規定：“同居期間所得的財產，由當事人協議處理，協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。”。這個規定比較模糊且不是很全面，在司法實踐中可以這樣處理：無效婚姻或可撤銷婚姻在被撤銷后，雙方當事人同居期間各自取得的財產歸個人所有，對是否個人財產舉證不明，且無法查實的，按共同財產認定，均有分割權。雙方共同購置的財產按民法一般共有財產合理分割；雙方各自所欠債務，獨立負責償還，共同所欠債務，由雙方負連帶責任予以償還，處理時運用有關民事法規。④此外，婚姻無效或被撤銷后，生活困難的一方可以請求另一方提供必要的經濟補償，無過錯一方還可向過錯方請求損害賠償。
（三）父母子女關系
無效婚姻或可撤銷婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是這樣規定的：“當事人所生的子女，適用本法有關父母子女的規定。”實際上，婚姻法對這個問題的態度很不明朗。關鍵是無效婚姻中出生的子女是婚生還是非婚生？有學者認為：他們是非婚生子女，但考慮到這一嚴厲后果對子女來說是不公平的，會引起不良的法律后果，因此應將當事人所生子女視同婚生子女。⑤對此，筆者有不同的觀點，無效婚姻既然自始無效，那么自始無效婚姻中出生的子女毫無疑問是非婚生子女，但這并不是說我們就不保護無效婚姻中子女的合法權益，雖然婚姻無效，但子女是無辜的，而且子女與父母之間的自然血緣聯系不因婚姻無效而解除，因此，無效婚姻中當事人所生子女，適用婚姻法有關父母子女關系的規定：子女如何撫養，可先由雙方協商，協商不成時，由人民法院判決；子女無論由父方或母方撫養，都是雙方的子女，各自負擔子女必要的撫養費和教育費；不撫養子女的一方有探望子女的權利。
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從世界范圍看,各國的夫妻財產制通常包括:共同財產制、分別財產制和約定財產制三種形式。對比三者，夫妻共同財產制最能反映夫妻之間的本質關系，內容上卻淡化了夫妻雙方作為單獨個體的權利；夫妻分別財產制有悖于婚姻的倫理特性，在各國的婚姻糾紛實務中,常常造成離婚后婦女權益無法得到保障；夫妻約定財產制有效的彌補了前面二者的不足,更適合社會的多樣化需求。修改后的婚姻法，分別規定了共同法定財產制、個人特有財產制和約定財產制。
由此可見，我國婚姻法針對現階段復雜的社會現實極其引發的種種社會和家庭問題，結合本時期家庭經濟多元化的情況，又考慮區域經濟發展不平衡以及城市和農村在傳統文化、人文素質、經濟發展等方面存在巨大差異的現實，對夫妻財產關系的規定進行了充實和完善。
夫妻財產制度是婚姻制度的重要組成部分。目前還有待進一步完善的內容主要包括：
一，設立法定財產制排除的非常情形。
新婚姻法強調法定財產制這一法律原則，并以適當的約定財產制作為補充。有了很大進步，但缺陷依然存在，在法定財產制的采用上只規定了普通情形，沒有規定非常情形。
我國婚姻法采用的法定財產制和約定財產制相結合的方法。《婚姻法》明確規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”，“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。這就是所謂的婚后所得共同制。夫妻在婚姻關系存續期間所得的法定的五種財產均為夫妻共同財產。此種共有是一種共同共有，所謂共同共有是指夫妻雙方對共同財產的權利不分大小，處理權平等且不可分割。這個共有關系持續于整個婚姻關系存續期間，即依法取得結婚證之時至離婚生效或因一方死亡婚姻自然終止之時的期間。現實中，法律上規定的對共同財產的處分其實并不平等，先決定離婚的一方往往采取轉移、隱匿夫妻共同財產的方式，達到其自身目的。在離婚訴訟階段，由于時間較長或者有可能反復起訴，此時財產權益受到侵害的一方往往難以得到有效的法律救濟。
針對上述缺陷，應在立法上建立夫妻法定財產制的非常情形，即規定夫妻共同財產制的撤銷制度。明確在非常情況下，出現法定事由時，法院在查明事實之后，可應受侵害一方的請求，宣告終結夫妻共有關系，改行分別財產制。
二、進一步明確約定財產制的規定和實施。
我國新婚姻法第十九條規定：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。
而約定財產制在我國沒有真正實施的障礙，除了人們婚姻觀念的影響之外，還包括未進一步健全該項法律制度。
從約定財產制的類型方面看，世界各國主要有兩種立法例：一種是選擇式約定財產制。其主要內容是，在民法上設置幾種典型的夫妻財產制，由當事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產制，而不允許當事人選擇法律規定之外的夫妻財產制。另一種是任意式約定財產制。起主要內容是通過設置幾種典型的夫妻財產制，對約定的內容，在不違反法律的一般規定或公序良俗的前提下，允許當事人自行創造。為了解決當事人對財產約定的多元化要求，當事人可就不同財產，采取多種不同的財產制，以使其達到利益最大化的目的。這也是我國新《婚姻法》對約定財產制類型限定的弊端。
使約定財產制最大限度的發揮其功能為調整夫妻財產關系服務。允許當事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產自由處置，是約定財產制應當達到的法律目標。
我國新婚姻法規定的夫妻財產制度內容十分豐富，需要探討的問題也很多。進一步解決此類問題，對我國的民事審判和社會實踐生活，都具有相當重要的意義。社會在不斷發展和進步，勢必給我國婚姻制度也帶來許多新的課題和新的挑戰，這就需要我們“與時俱進”，在實踐中不斷探索、總結、提高，早日建立適合我國國情的合理完善的婚姻家庭法律制度。
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關鍵詞：配偶權；婚姻家庭；同居權；保護機制
婚姻是男女兩性以永久共同生活為目的，并為當時的法律制度所確認的兩性之結合。男女雙方一旦締結合法有效的婚姻關系，則婚姻當事人之間就產生了一系列新的人身關系。這一系列人身關系統稱為配偶權。配偶權不僅是夫妻之間權利義務關系的重要內容，也是公民人身權利的重要內容。我國《婚姻法》對配偶權的規定主要有四方面內容，即夫妻雙方都有各用自己姓名的權利；夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由；夫妻雙方都有互相扶養的權利和義務；夫妻雙方有計劃生育的義務。這四項權利在維系婚姻家庭關系方面具有進步性，至今仍然有著積極意義。
但是現行婚姻法對配偶權的規定之不足在于沒有在法律上明確夫妻的特定身份權利，規定過于簡略、籠統；也沒有對夫妻這一特定身份產生的特定權利義務加以涉及。并忽略、漠視夫妻之關系的自然屬性，例如同居義務。這使得當現實生活中出現了此類案件時往往無法可依，也形成了理論界爭論不休的話題之。
1
一、配偶權的概念及特征對于配偶權這一概念，國內外學者有著不同的認識。美國學者認為，配偶權的價值是確認和保護婚姻關系的獨有利益。它對于表達婚姻結合的法律意義和象征意義有著極大的重要性，因為它能夠將構成婚姻實體的各種心理要素概念化，諸如家庭責任、夫妻交往、彼此愛慕、夫妻性生活因素都被概括于其內并為法律所確認。
[2]
就國內法學界對配偶權下的定義來看，也有所不同，主要有以下幾種觀點：廣義說認為，配偶權是指配偶雙方之間給予特定的配偶身份而享有的一切權利與義務。狹義說認為，配偶權是指配偶雙方之間基于特定的配偶身份而享有的人身權或身份權。最狹義說認為，配偶權是指配偶雙方之間基于熱定的配偶身份而產生的同居的權利義務和忠實的權利義務；或認為配偶權是指基于合法婚姻關系二在夫妻雙方之間發生的，由夫妻平等地專屬享有對方陪伴生活、鐘愛、幫助的基本身份權利。
[3]
筆者認為，配偶權是指男女依法結合為夫妻后，其相互間基于配偶身份所平等享有的對配偶利益的絕對支配權，作為人身權中身份權的一種，其他任何人均負有不得侵犯的義務。鑒于此，配偶權具有如下基本法律特征：（一）主體的平等性，“從身份到契約”的運動，促使個人開始擺脫家族和身份的束縛和強制，并轉化為個人人格的獨立和自決。這種變化使帶有專制性質的夫妻關系發生改變，丈夫與妻子之間不再屬于支配關系，而是平等人格所派生的身份關系。
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基于個人獨立和男女平等的價值理念，這就決定了夫妻雙方公共同地享有配偶權，具有平等性。
（二）權利義務的相互性，配偶權由締結婚姻關系后的男女雙方平等地享有，雙方既是權利主體，又是義務主體。
（三）客體利益的身份性，配偶權就是按照婚姻家庭法的規定，在夫妻關系建立后，基于為夫或為妻的特定身份而產生的權利。當夫妻關系終止時，配偶權也隨之消失。如果沒有按照法律規定建立夫妻關系，就不享有此項權利。
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因而其客體僅包含配偶的共同身份利益，不包括財產利益。
（四）權利的專屬性，配偶權的專屬性是基于夫妻特定權利義務關系而產生的身份權，專屬于夫妻享有，因而從某種意義上說配偶權也是具有排他性的對世權，即夫妻以外的任何人都是配偶權的義務主體，都具有不作為的義務，都應當承擔侵權的民事責任。
二、我國婚姻法對配偶權規定的不足2000年，重慶女子周遠華以被告謝光萍與其夫張長春有婚外情，造成原告家庭不和睦為由向重慶渝北區人民法院起訴，要求法院判令第三者謝光萍立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費5．5萬元。一審法院基于原告周遠華的兒子提供的證據，認定被告謝光萍對原告周遠華家庭的不和睦有過錯，判決被告謝光萍立即停止侵害原告周遠華的婚姻家庭關系，并向原告賠禮道歉。被告謝光萍不服上訴，二審人民法院裁定此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，撤銷一審判決，駁回原告起訴。此案也是我國首例妻子狀告第三者侵害配偶權案。
就本案例而言，一、二審法院的處理結果大相徑庭，一審法院實際上是判令被告承擔侵犯配偶權的民事責任，但在我國現行法律中，查找不到處理這類案件的法律依據，這一立法上的疏漏，無疑給追究婚外行為人的法律責任留下了空白。而二審法院的駁回起訴的處理結果似有研討之必要。如果我國法律引進配偶權保護制度，從平衡當事人利益的角度講，其對婚外行為受害人的保護是否會比現今駁回起訴的處理結果更妥當。依據我國現行法律回答上述問題還是一件比較困難的事情，還必須借助于法學理論，探求配偶權的相關問題，方能求得徹底解決問題的辦法。
雖然修改后的《婚姻法》增加規定夫妻應當互相忠實，互相尊重；確定了重婚的范圍以及民事、刑事責任；明確規定離婚的法定理由以及離婚損害賠償等具體問題，較修改前之比較，對配偶權的內容和保護規確有一定突破，但卻沒有任何法律將其明確表述為配偶權，只是將配偶權中所蘊涵的同居、忠實義務規定為倡導性的、沒有法律約束力的規范。由于缺乏有效的法律評價標準和有效的法律約束力，當出現侵害配偶利益的情形時，現有的法律往往顯得無能為力。
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主要表現在以下幾個方面：（一）《婚姻法》對配偶權內容的規定的不足配偶權它是一種權利的集合，內含各種派生權利。
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我國現行《婚姻法》對配偶權的規定過于簡單、籠統，一是沒有規定夫妻雙方依法享有生育的權利，而只規定了夫妻雙方都有實行計劃生育的義務；二是沒有做出對同居權的規定；三是缺乏具體的對忠實義務和強制性的規定。雖然修改后的婚姻法在總則中原則性地規定夫妻應當互相忠實，互相尊重，但卻沒有具體性的和相關強制性的規定內容。只有在法律明確規定了忠實義務和配偶權，才能為人們提供一個明確的行為標準，才能有利于婚姻家庭關系的長期穩定。
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四是沒有對夫妻日常家事權的規定。夫妻日常家事權是配偶權制度的一項重要內容，是指配偶一方就日常家庭事務與第三方為一定行為時，享有對方事務的權利。與一般不同，它不僅是夫妻雙方日常生活順利進行的必要保障，而且還涉及第三人的利益，影響到交易的安全，所以我國立法應對其性質、范圍以及限制等相關問題作出法律規定。
9 （二）現行民事法律對配偶權缺乏有效的保護機制我國現行民事法律對侵犯配偶權的行為缺乏明確、具體的規定，以至于夫妻關系的行為主要靠輿論道德、風俗習慣來調整，道德倫理的譴責幾乎成為懲處侵犯配偶權行為的主要手段。應該承認，由于配偶權的內容大多是精神性或倫理性的，應該由道德來規范，如同居義務、忠實義務等，法律不應過多涉足。但道德的規范并不排斥法律的介入，許多社會問題都是由道德和法律來共同調整的。在道德的與法律的調整處于不同層面時，兩者的相互促進和補充作用便能更加有效地發揮出來，共同維護配偶權合法地實現。
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因此，完善配偶權的保護機制勢在必行。
（三）對配偶權侵權行為界定不明確有學者認為，侵害配偶權的典型形式，是配偶一方違反忠實義務，與第三者通奸、同居甚至重婚，致使配偶另一方遭受損害的情形。
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我國婚姻法對配偶權的保護，也僅體現在離婚過錯賠償的規定上，所保護的客體僅包括忠實義務和同居權，對其他侵害配偶權的行為的懲罰措施幾乎沒有提及。對于配偶間侵權的形式僅規定了“實施家庭暴力或虐待、遺棄其他家庭成員”。這無疑有悖于配偶權內容的多樣性。婚姻法對配偶權侵權行為界定的不明確和內容規定的狹窄，致使對其他侵犯配偶權的行為無法受到法律制裁，增加了配偶權民法保護的不確定定性，因而無益于對配偶權的全面保護。
三、完善我國配偶權的立法建議
家庭是社會的基本單位，家庭的和睦幸福，對于社會穩定、民族的興旺繁榮具有不可忽視的促進作用。配偶權是婚姻家庭內部權利義務關系產生的基礎及重要組成部分，是婚姻家庭法的重要調整對象。因此，應借鑒其他國家關于配偶權的優秀研究成果，并結合我國的實際情況，建立和完善我國的配偶權制度。
（一）在婚姻法中增加規定“配偶權”的專門內容首先，應當明確配偶權的概念。即男女依法結合為夫妻后，其相互間基于配偶身份所平等享有的對配偶利益的絕對支配權。其次，應當增加配偶權的內容。我國現階段的配偶權除已有規定的幾項外，還用當包括同居權、忠實權、扶助權、日常家務權以及生育權。
（二）明確界定侵犯配偶權的行為方式侵犯配偶權的行為可以分為兩種：一是配偶一方單獨對另一方構成的侵權，主要包括遺棄、虐待、限制配偶的行動自由以及其他的侵權行為。二是配偶一方與第三者共同對另一方構成的侵權，主要包括通奸、姘居、重婚及其它對婚姻不貞的行為。通奸是指配偶一方在婚姻關系存續期間與合法配偶以外的異性自愿發生性關系的行為。
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姘居是指配偶一方在婚姻關系存續期間與合法配偶以外的異性公開同居生活，但不以夫妻名義進行。重婚是指配偶一方在現有婚姻關系存續期間，又與合法配偶以外的異性登記結婚或以夫妻名義公開同居生活。
（三）明確關于侵害配偶權應承擔的法律責任修改后的《婚姻法》對侵犯配偶權的行為已有刑事和行政責任方面的規定，但在司法實踐中，這些法律責任的承擔方式并沒能很好的保護配偶權。因此，為了完善對配偶權的法律保護，應當在婚姻法中進一步明確侵害配偶權應承擔的民事法律責任。
第一，對一般尚未造成物質和精神損害的配偶權侵權行為，可判處加害人承擔停止侵害、賠禮道歉等民事責任。第二，對已造成物質和精神損害的，可判處加害人承擔損害賠償責任。包括造成經濟損害的損害賠償責任和精神損害賠償責任。對于配偶一方與第三人共同造成另一方配偶損失的應當判令其與第三人承擔連帶賠償責任。婚姻家庭人身權都有對抗一切人的效力，“第三者介入”屬于共同侵害配偶權和人格權的行為。
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第三，配偶一方實施了法律規定的侵犯配偶權的行為，無過錯方配偶可以請求人民法院認定夫妻感情確已破裂而解除婚姻關系，并可要求過錯方配偶承擔民事責任。
一、《婚姻法司法解釋（三）》第十條規定的主要內容
2011年8月13日，婚姻法第三次司法解釋開始實施，其核心內容直指當今社會婚姻家庭糾紛中的主要問題—離婚時房屋權屬的認定。此消息受到全社會的廣泛關注，其中關于“父母給兒子買房媳婦沒戲”的規定，更是引起廣泛的熱議和爭論。《婚姻法司法解釋（三）》共有19個條文，涉及的內容十分豐富。 其中第十條關于婚前一方貸款購買房屋的產權歸屬作了較大的改動，其規定為，“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則（《婚姻法》第三十九條規定：離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。），由產權登記一方對另一方進行補償”。
二、《婚姻法司法解釋本文由收集整理（三）》第十條的不足
（一）筆者認為，司法解釋第十條規定了婚前簽訂購房合同，婚后按揭償還，離婚時房屋的權益歸屬和分割，基本遵循“協議優先，登記補充”的原則。但是在夫妻感情不和的情況下，協商的可能較小，更多的情況就需要遵循產權歸登記方的規定。即便如此，人民法院也需要遵守照顧婦女及子女的原則，對于婚后共同還貸款項和對應財產增值部分的，由獲得房屋產權的一方對另一方進行補償。這種看似符合法理精神的處理方法，實行起來卻是對得不到房產的另一方是有失公平的。尤其是對處于弱勢地位的女性一方。
眾所周知，在許多地方仍然是結婚時男方承擔買房責任，女方一般出裝修的錢或其他生活用品。按照新司法解釋，以物權登記效力來決定不動產歸屬原則，一旦離婚女方喪失對丈夫家房產的權利享有，離婚農村婦女將處在孤立無援的權利困境。
從傳統社會習俗的影響方面看，不難發現，男女兩性除了生理上存在差別外，因傳統社會文化習俗影響下的性別偏見，實踐中，女性在婚姻中通常處于弱勢地位，而該解釋并未將這一男女社會角色的差異考慮其中，甚至在某種程度上使女性特別是農村女性在婚姻中的地位更為弱勢了，使其缺少了歸屬感。而男性離婚成本的降低則難免會增加男性的出軌率和離婚率，不利于婚姻家庭的和諧與穩
定①。
（二）本解釋第十條的規定過于強調不動產登記主義原則，卻忽視了共同還貸一方的利益。本條忽視了對婚姻關系存續時間長短、婚后雙方共同還貸占總房款的比例、還貸時間、雙方經濟情況、子女撫養情況等等因素，將復雜的現實情況簡單化處理，甚至沒有考慮到在畸高的房價壓力下，另一方參與共同還貸，實質上是以無息貸款的形式讓房屋產權登記人獲得暴利，同時被迫放棄了自己買房的機會或喪失了自己買房的能力。況且，由于規定不明確，在司法實踐中對“相應增值部分”的理解也各有不同，計算出來的結果也有差異，影響了法律的統一性和權威性。
（三）本條第一款的實質是將夫妻共同財產還貸變成了產權方向非產權方的借貸行為。但如果是借貸關系，離婚時以夫妻共同財產還貸所支付款項的一半是非產權方的個人財產，產權方應予返還而非補償，對于“相對應財產增值部分”，需區分是自然增值，還是因支付金錢、提供智力或勞力所帶來的增值，如果是后者，應視為夫妻共有財產予以分割。而且，《婚姻法》第三十九條第一款確立的“照顧子女和女方權益”原則，是針對夫妻共同財產并且是在均等分割原則基礎上的“照顧”，與本解釋第二款的情形不符。最后，“可以判決該不動產歸產權登記一方”的規定，不僅背離婚姻法的原理，而且也違反《物權法》關于共同財產分割的規定。
三、對《婚姻法司法解釋（三）》第十條的不足的完善建議
針對上文提出的《婚姻法解釋（三）》第十條的不合理性分析，筆者認為，可以從以下幾個方面進行完善：
（一）以《婚姻法》規定為基本原則，制定更加完善的司法解釋。筆者認為，在處理夫妻房產歸屬問題時，應該避免《婚姻法司法解釋三》與母法《婚姻法》相沖突，保持與《婚姻法司法解釋一》和《婚姻法司法解釋二》的延續性。從《婚姻法》的基本原則出發，考慮婚姻關系的人身屬性和社會倫理價值，而不能以純粹的財產處分法律規則來對待夫妻住房財產分割，不考慮具體夫妻婚姻關系中面臨的具體情況，直接以司法解釋代替法律原則，這必定會導致《婚姻法》的執行出現法律偏差。一個合理的婚姻立法，不但應保護婚姻中弱勢一方的權力，而且在婚姻無法存續之后，更是要加倍補償女方受到的損失。因此，可以借鑒國外立法規定，制定一些“顯失公平”的法律，卻能有效約束日本社會家庭穩定。例如：在日本如果離婚，女方甚至可以獲得70%的房產。而根據近年新修改的日本婚姻法，提起離婚訴訟的妻子可獲得丈夫退休金的一半。這種做法值得我們學習。
（二）為了更好的保護自己的合法權益，當男方父母明確是為雙方在婚后購買的房屋，那么女方就應在辦理產權登記時爭取明確將產權登記在雙方的名下，如果是由雙方父母出資購買的不動產，女方就更應該爭取將產權登記在雙方名下。只有這樣，才能當婚姻關系破裂時，最大限度地保護女方的財產權益。
（三）在多種場所，以多種方式積極進行《婚姻法》相關法律法規的宣傳教育，比如在婚姻登記機關對準備結婚者進行必要的宣傳。如果夫妻雙方能對婚前及婚后財產進行約定，“先小人后君子”，夫妻在結婚前可以簽訂婚前財產協議并公證，就會使離婚中房屋分割問題變得簡單明晰。。由于實踐中有很多因丈夫出軌導致的離婚，而根據《婚姻法解釋（三）》的規定，女方很可能凈身出戶。因此，雙方可以簽訂附條件的婚前財產協議，例如約定丈夫若有對妻子不忠的行為，妻子將分得男方大部分財產甚至經濟補償。通過這種約束我相信在離婚時男方也會計量一下離婚的成本，這不僅保護了女方的權益，更在一定程度上降低了離婚率，維系了社會和諧穩定。
四、結語
關鍵詞：忠誠協議;效力;道德
中圖分類號：C913 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2011）05-0242-02
1 問題的提出
隨著社會的發展,我國離婚的人數呈逐年遞增的趨勢。離婚的理由雖是多種多樣,但婚外情的發生,是導致離婚的主要原因之一。經濟的快速增長,經濟利益的追求,思想觀念的變化,對個性和自我意識增強等等使得社會倫理道德對婚外情的約束作用不盡人意,同時法律對其的保護也是鞭長莫及。這樣的現實狀況使得人們更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在總則第4條中規定“夫妻應該互相忠實,互相尊重”,在分則第46條中引入了“因一方過錯違法行為導致離婚的民事責任制度,賦予無過錯方民事損害賠償請求權”,第46條關于民事損害賠償的規定,給人們以啟示,使人們找到了維護自己婚姻的方法。他們在婚前或是婚后簽訂協議,約定若一方背叛夫妻感情,有不忠行為,將自愿受到懲罰,懲罰的內容多種多樣,如對子女撫養權的剝奪、支付高額金錢等等,這樣的協議逐漸成為人們婚姻的“保險”。但是隨著越來越多的當事人以這樣的協議為由向法院提出訴訟,“忠誠協議”的效力開始受到社會的關注。由于目前法律對此沒有明確的規定,圍繞“忠誠協議”在實務界和理論界中都產生了很大的爭議。
2 圍繞忠誠協議的爭議
2.1 司法實務中的判決
由于法律沒有明文規定,同樣是關于“忠誠協議”的案件在不同的法院有不同的結果。
2.1.1 判決有效
2001年上海市閔行區人民法院受理了這樣一個案子:原告賈某以丈夫曾某違反夫妻忠誠義務,雙方感情已經破裂為由向法院,要求法院判決兩人離婚并判令曾某履行雙方婚前簽訂的“忠誠協議”,支付自己30萬元。2002年6月底,上海市閔行區法院判決該協議有效。其理由如下:夫妻忠實義務是婚姻關系最本質的要求。法律未作具體規定,但法律也未禁止當事人自行約定.本案中約定30萬元違約金的婚姻忠誠協議,實質上是對《婚姻法》中抽象的夫妻忠實責任的具體化,完全符合《婚姻法》的原則與精神.雙方在沒有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂協議,協議的內容未損害他人利益,因而當然有效,應受法律保護。
2.1.2 判決無效
2003年陳某與妻子于某簽訂了一份“忠誠協議”,2005年5月于某發現丈夫陳某與另一個女子有婚外情,遂提出離婚,同時提出在平分財產后陳某按協議向其支付10萬元。法院受理該案后,準予離婚,但以“夫妻忠誠協議”違法為由駁回于某10萬元精神損失費的請求。其理由如下:《婚姻法》第4條關于“忠誠義務”是倡導性的規定,法律并沒有對于違反忠誠義務的一般行為如婚外情后果進行強制性規定,而且婚姻家庭關系有很強的人身屬性,是不能通過私人之間的協議隨便調整約定的。本案中,當事人的“忠誠協議”沒有法律依據,其當然沒有法律效力。
2.2 學者看法
隨著“忠誠協議”的使用越來越多,忠誠協議效力的問題在理論界也引起了激烈的爭論,產生了兩種對立的觀點,即有效說和無效說。
2.2.1 有效說
有效說承認夫妻間忠誠協議的效力。其理由有如下幾點:
（1）忠誠義務是法定義務。
新《婚姻法》將夫妻之間的忠誠義務寫進法律,使忠誠協議從道德義務上升到了法律義務的層面,既然被寫入法律,就具有了法律的表現形式和法律效力。一旦違反,應當受到法律的追究,承擔相應的法律后果。雖然法律對違反忠誠義務的法律后果未作規定,但是法無明文規定則自由,法律沒有對忠誠協議進行禁止,則其效力就應當予以承認。
（2）婚姻關系的本質含有契約性。
婚姻關系是特殊的契約關系。其特殊性主要體現在兩個方面:一方面,其具有強烈的人身屬性;另一方面,法律予以干預,不允許完全的意思自治。但是這些特殊性都不能否認其契約的本質。基于婚姻的契約性,只要雙方的協議出于自愿、意思真實,沒有違反法律的規定,沒有損害其他人和社會公共利益,就應該承認其有效。
（3）忠誠協議適用一般的民事法律行為的規定。
忠誠協議涉及婚姻關系,但婚姻法對其沒有規定;忠誠協議也不能用一般的合同行為予以認定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠誠協議可以適用民法總論中一般民事法律行為的規定。按照《民法通則》關于民事法律行為的規定,忠誠協議具有法律效力:首先,當事人具備完全的民事責任能力;其次,當事人意思表示真實;再次,其內容沒有違法之處。
2.2.2 無效說
與有效說相反,無效說否認忠誠協議的效力,其理由有如下幾點:
（1）婚姻法沒有具體規定違反忠實義務的法律后果。
婚姻法對于夫妻之間的忠誠義務是原則性的規定,對于離婚損害賠償也明文規定了四種情形,此處的四種情形不能做擴大解釋。并且對于婚外情應該是道德加以規范,法律不可對私人的空間予以過多的限制和約束
（2）人身關系不能通過契約進行調整。
人身關系具有不同于合同關系的特殊性,人身關系不能通過協議設立,人身關系的調整不能通過協議進行約定。婚姻關系是一種人身關系,忠誠義務是婚姻關系中的人身關系,其當然不能通過協議進行約定。
（3）忠誠協議與隱私權、人格權的沖突。
人格權和隱私權是憲法性的權利。當事人簽訂忠誠協議在實務中收據證據、法庭出示證據等過程中的行為必定會將他人的隱私曝光在大庭廣眾之下。面對這種情況,忠誠義務應當予以讓步,法律保護更大的法益。
3 筆者看法
結合實踐和法律規定,對忠誠協議進行分析之后,我認為對忠誠協議是應該謹慎的承認的。理由有如下幾點:
（1）道德與法律對婚姻家庭的調整沒有一成不變的界限。
法律與道德相輔相成,互為補充,調整婚姻家庭關系。但是道德調整的范圍與法律調整的范圍并非一成不變,沒有絕對的道德調整和法律調整。忠誠協議的出現體現了道德對于此方面調整的“力不從心”。正是由于道德對此方面的調整效果越來越小,人們才會尋求“忠誠協議”這樣一個解決方法。法律對忠誠協議予以承認符合實際需求。在道德不能有效調整的情況下,法律對于此類事件再置之不理會使其形成整個社會生活調整的漏洞。
（2）忠誠義務是婚姻的本質要求。
婚姻關系的本質并非是契約性,其本質屬性是社會屬性。我國《婚姻法》第4條將“夫妻之間應當相互忠實,互相尊重”寫入婚姻法,表現出立法者對于夫妻之間忠誠的重視。但是,第4條的地位是一條倡導性的規定,而非強制性的規定,并且婚姻法分則中未對忠誠義務的一般違反行為的后果作出具體的規定,但是卻在第46條規定了“重婚和有配偶者與他人同居”這兩種違反忠誠義務予以強制規定。對于第46條中兩種情況寫入婚姻法,是基于婚姻關系的社會屬性的考慮。
（3）婚姻法的特殊性。
《婚姻法》是民法體系下的特殊法,婚姻家庭關系有著區別于一般民事法律關系、合同關系和侵權關系的特殊之處。婚姻家庭關系有很強的人身屬性,婚姻家庭有其獨特的自然屬性和社會屬性。《民法通則》中的規定只能部分適用婚姻家庭關系,婚姻家庭關系的特殊性決定了有關婚姻家庭關系當靠《民法通則》是行不通的;婚姻法與合同法的不同之處之一在于婚姻法有著鮮明的強制性,婚姻法中的規定大多是強制性的規范,當事人的選擇余地較少。 因此,對忠誠協議的承認應該是“謹慎”。學者中很多人對于忠誠協議即使予以承認也是持謹慎的態度,可以規定嚴格的生效條件予以適當限制。
4 結語
“夫妻忠誠協議”是夫妻忠實責任的具體化,符合婚姻法的精神和基本原則。忠誠協議的出現也體現人們維權意識的提高,法律對于忠誠協議應當予以承認和保護。通過法律對其予以統一,使其在實務中的運用有法可依,有法可循。同時考慮婚姻法的強制性特點和人身關系的特殊性,對于忠誠協議的認定規范應持一種謹慎的態度,使其不過于自由化。
參考文獻
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