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你院（90）經請字第2號“關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示”收悉。經研究，原則同意你院關于本案保證人不承擔保證責任的處理意見。
但據所附材料看，本案似為詐騙犯宋孝良借用被保證人單位名義（包括單位合同、公章、帳戶），以簽訂合同為名，騙取債權人貨款。對此，保證人并不知情。如情況屬實，因被保證人出借單位合同、公章及帳戶，使宋孝良得以行騙，給債權人造成的7萬多元經濟損失，應當由被保證人自行承擔，保證人則不應對此承擔保證責任。
附：江蘇省高級人民法院關于購銷合同當事人延長履行期限后保證人是否承擔保證責任的請示
（90）經請字第2號
最高人民法院：
我省鹽城市中級人民法院在審理鹽城市第二農業生產資料公司（以下簡稱生資公司）訴東臺市安豐多種經營經理部（以下簡稱經理部）、鹽城市化工供銷公司（以下簡稱化工公司）購銷合同返還貨款糾紛一案中，對化工公司是否承擔保證責任問題，現向你院請示。
一、基本案情1988年6月4日，經理部與生資公司簽訂了一份由經理部供給生資公司2500條柴褶的購銷合同。合同規定：貨款總額137500元正；6月13日前交貨，結算方式為銀行匯款或匯票結算。合同還規定了質量標準、驗收方法等內容。合同簽訂后，化工公司于1988年6月6日為經理部提供了款項擔保。
6月13日前，經理部、生資公司都未履行合同。6月17日，雙方未經擔保人的同意，將合同履行期延長，并在原合同上增加了：“需方貨款匯至供方后，如有損失，則保證單位負責賠償。”6月18日，生資公司向經理部付款137500元，后經理部不能交貨，貨款也不能退還。生資公司起訴要求經理部的保證人化工公司賠償損失。
二、我院意見我院認為：購銷合同中的保證人，只能對經其同意的保證內容承擔保證責任，該案供、需雙方未經保證人同意，變更合同的履行期限，應視為新的法律關系成立，原合同中的保證人對此而產生的糾紛不負保證責任。
【關鍵詞】犯罪構成/裁判規范/模型/原型
我們無法超越自我的局限性，也無法認識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內，這仍然是一個應當為之奮斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
當人類選擇了法律這種“社會的有組織的暴力或者專門的社會控制手段”[1](p.1)之后，維持其種群生存秩序及維護其個體正當利益便獲得了外部強制力的支持，以此彌補其他調控手段的局限。這是因為，“法律作為一種規則，其首要的、本位的意義在于為人們提供一種觀念性的指導形象；社會交往中事先樹立這種形象并在交往的全過程中時時遵從它（法以道德為基礎并與之保持高度的一致性為人們樹立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意義才在于對違反規則之懲罰——以始終保持規則的權威性和有效性”[2](p.43)（著重號為引者加）。以此審視刑法，可以明了民主社會法治國家刑法規范之性質，即刑法規范不僅是行為規范，而且是裁判規范，更是一種文化規范；（注：張明楷：《刑法學》（上冊），法律出版社，1997年版，第28-29頁。該書對刑法規范的特征加以界定，現引注如下：“刑法規范從現象上或表現形式看，是一種裁判（審判）規范，即是指示或命令司法工作人員如何裁定、判斷行為是否構成犯罪、對犯罪如何追究刑事責任的一種規范”，“刑法規范也是禁止一般人實施犯罪行為的行為規范，即刑法規范作為行為規范時，所指向的對象是一般人，它禁止一般人實施犯罪行為，給一般人提供評價行為的標準，以期一般人不實施犯罪行為”，“刑法規范的實質是國家認可的文化規范在刑法上的反映。文化規范是特定文化背景下作為倫理上、秩序上、職業上、交易上等的要求而規律個人的規范的總稱”。另參閱張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，1999年版，第37頁。傳統法理學對法律規范模式即假定——后果的理解過于籠統含糊，沒有區分法律規范的行為規范性、裁判規范性和文化規范性。）后者是前兩者得到民眾普遍認同即法律具有普適性的內在根據，“它為人們樹立法律形象提供了最大可能”。正如布津爾所說，一項法令的真正制定者，不是立法者個人，而是群體，立法者不過是這個群體的忠誠或不夠忠誠的代言人而已[3](p.71)，“法律規定是由比個人意志更為深刻的因素所決定的”[3](p.92)，這個深刻的因素就是該法律得以施行的社區范圍之主文化群的道德價值取向。因為任何一個民族的活的法律必定與其宗教、道德和習俗有著基本的一致，在沒有外力介入的情形之下，與該民族的道德、習俗基本甚至完全不相適應的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法規范的文化規范性為基點，而展開對其行為規范性和裁判規范性加以論述的。
刑法之行為規范一般是禁止性規范，它用以約束所有人，規制人們不得為刑法禁止之行為，從而為人們行為從否定之方面提供指導，擬出一個行為模式，即一種“觀念性的指導形象”。那么法律是如何構筑起這樣的行為模式的呢？當我們把理性思維的觸須伸向處于不同文明樣態和程序之下的法律規制對象——所有民眾之時，就發現了一個悖論性的尷尬：絕大多數蕓蕓眾生似乎并不知道法律的具體規定（當然，這樣的局面是非理想的，也是法學者羞于見到的。）基于此，可以看出行為模式的塑造更多地源于社會道德規范之要求與民眾對周遭被予以制裁的危害行為的經驗感受及至認同的交匯中獲得對法律的淺顯而朦朧的感知，從而樹立起為與不為以及如何為的觀念指導形象；而對危害行為的處罰一般不要求行為人認識其行為的違法性而要求認識其行為的社會危害性以作為歸責理由充分說明了這一點。但是法治國和文化國的形成和發展，要求對法律的這種朦朧的、披上了面紗的認識上升至清晰的、面對面的理解，使人們成為自覺的守法者，而非由于道德輿論的驅使而成為自發的守法者。可以看出，不同文明樣態之法律及其前瞻性發展對人們行為的規制正是通過這種途徑發揮作用的。
現代刑法區別于近代社會以前的刑法的至關重要之處在于現代法治國的刑法規范是真正徹底的裁判規范。在前近代社會，法外用刑，罪刑擅斷，正說明統治者一方面以苛酷的、非理性的法律威懾規制廣大民眾的行為；另一方面在認定犯罪、懲罰違法行為時，往往超越法律，任意出入人罪，憑借司法裁判官一時個人感情的波動而完成對行為的評價和對行為人的處斷，民眾之自由、財產和生命被視同兒戲般處置。由此可見，前近代社會刑法的裁判規范性是微弱而不充分的。而立法者在拋出一部法律并使之有效以后，國家必須充分保證該法律的可訴性，否則它只是一部“活著的死法”。刑法的目的在于保護合法權益，它要求對侵犯合法權益的行為的處罰，一方面有章可循，一方面通過嚴格適用的要求以約束規制司法裁判者的裁判行為，防止其逾越法律界限而濫施任意性。否則，法官的法律上裁判依據將呈多樣化之勢，這正是堪稱典范的罪刑擅斷！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以來，無數站在人類理性前沿的先驅用血與汗“為權利而斗爭”（耶林語），我們在享受這些權利時，絕不能無視對權利的新侵犯。尤其在一個習慣了以官員個人好惡定奪生殺大權的國家，在一個權利常被名義上自詡為保護這些權利的機構所侵犯的國家，倡導刑法規范的裁判規范性，更具有歷史責任感和緊迫感。它將坦言面對司法裁判者：他們作為普通國民，得遵守行為規范；他們作為司法裁判者，必須嚴格遵循裁判規范！
二
上面談到嚴格意義的裁判規范源自近代，具體而言，它是罪刑法定原則之必然要求。貝卡利亞論道：“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰”[4](p.11)，“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：“每一應判刑的行為都應該依據法律處刑”。而費爾巴哈“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰”一語更是使罪刑法定原則的精神實質照然若揭。[5]近代以降世界多個國家先后在憲法或刑法中都明文規定了這項原則。
即便人們對罪刑法定主義的教條性有著諸多非難，但人類對前近代專制主義社會對人性的壓抑依然記憶猶新，哪怕是幾十年及至幾百年之遙。而每個歷史時代都面臨著一些社會控制的重大問題，這些問題則需要最有才智的人運用其智慧去加以解決。法律思想家都試圖激勵他們同時代人去關注他們各自時代所存在的某些尖銳且迫切需要解決的問題。對文明史的考察，可以使我們了解近代直至當代社會——在剛剛（比之人類處于蒙昧及專制制度下的歷史）脫離了野蠻而扼殺人性的架構藩籬下——我們時代所關注的重心問題仍然在于對民主、人權和安寧的追求，而這一切正是當代罪刑法定之真切的思想理論基礎。[6]
由此可見，罪刑法定之確立根據在于樹立刑法規范的裁判規范性，以約束、規范司法裁判者的裁判行為，以盡可能地減少司法裁判行為的任意性，即為法官們提供一個裁判模式。那么這樣一個裁判模式又是如何建構的呢？由于刑法是規定什么行為是犯罪以及如何處罰的法律，所以，刑法的裁判模式包括兩方面內容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定義的基本內涵）。一般認為，罪之模型包括以下因素：對犯罪概念的規定、對犯罪構成要件的規定、對具體犯罪的規定。而這些又源自于下述這一過程：當立法者對生活中的諸多類危害行為加以刑法評價之后，就以刑事違法性的形式建構起一個犯罪清單，這個犯罪清單就是用以懲罰法律生效之后發生的諸種危害行為的法律憑證。即立法者通過運用其抽象思維把握住生活中千姿百態的危害行為的共同特征（依憑這些特征的擁有就可以作出危害性的認識），加以類化，區別此類與彼類，而在對“原型”的抽象歸納基礎上得來的“共同特征”在法律的規定中就演變為成立該犯罪的基本的、起碼的條件（即要件——必要條件），如此型構了一個類行為判斷的標準或規格。而標準的運用中“符合性判斷”在認識論上要求被加以認定的危害行為必須符合每一個要件方能對該行為的性質得出肯定的結論，即具有該標準所表征的性質——構成某種具體犯罪。
這實際上表明，法律為約束司法裁判行為而事先在法律上建構了無數個罪的法定模型，以此比照個案。但是，由于立法資源的節約，以及法律條文形式上簡潔、明了的要求，故這個模型的建筑并非由分則獨立完成，而是其要件散見于總則與分則之中，乃至規定在其它法律法規之中，如大多數行政犯的空白罪狀規定，加之法律語言的抽象概括性，這些都必然妨礙掌握理解個罪的模型實質。因此，學理解釋應運而生，甚至在條件成熟之際，立法機關作出立法解釋、司法機關作出司法解釋，以解決分歧，以調整先前既有的模型。如此一來，以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科也因為研究對象的確立和研究方法的確定而得以形成，而一個學科的建立需要一個基本的理論體系和大量的專業概念。因此，在刑法學學科中，對于法律規定的個罪標準模型，我國刑法學者就用從日文中譯出的一個法律概念——犯罪構成——以指稱之（但這一概念的內涵及方法論意義都吸收了前蘇聯刑法理論的精髓，而與日本刑法學乃至大陸法系中該概念的內涵和方法論意義相去甚遠，這可以歸結為不同文化背景下價值范式及思維方式的不同導致對這一模型的建構上的差別）。可見，法律概念是人類語言的產物，而非自然客體的產物，其基本意義在于可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我們討論問題時應更多地關注概念表征的實質內容。當然，為了能夠清楚地和理性地思考法律問題，我們必須建立嚴格的專門概念。因此，對于個罪的犯罪構成，它只是法定的模型，是一個標準，而不能將它與生活中實然的犯罪原型混淆（這也是一些學者在討論犯罪構成時莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并無犯罪之構成，只有在法律規范意義上——嚴格地說，是當它作為裁判規范時——才存在犯罪構成，而“行為符合犯罪構成”，就成了司法裁判者認定原型成立犯罪的終極的、唯一的根據。因為“事物的真正本質不在于事物本身，而在于我們各種事物之間構造，然后又在它們中間感覺到的那種關系”[8]。因此，刑法學界關于“法定犯罪構成與犯罪構成事實”的區分的前提，就在于將犯罪構成與危害行為孤立乃至對立起來，而沒能從二者的關系中把握事物的本質——而對實然的危害行為的定性正是通過把握二者間的關系得以完成。
法律規定的犯罪構成總是具體的、個罪的，對個罪的犯罪構成的歸納抽象，形成了一般意義上的犯罪構成。很顯然，它的形成過程就表明它是學理性質的，但其基本內容仍然源自法定的個罪犯罪構成的內容，這一點應當被犯罪構成概念屬性之爭的學者們注意。傳統刑法學對一般意義上的犯罪構成概念通常界定為“刑法所規定的，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切主觀要件與客觀要件的有機統一。”（注：陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第129頁。傳統刑法把它界定為“……的總和”（參閱《刑法學原理》第444頁），受到了其他學者的批評，“不能把犯罪構成歸結為各個要件的總和，而應如實地把它視為一個有機整體，一個復雜的社會系統”（參閱何秉松：《刑法教科書》，中國法律出版社1997年版，第182-183頁）。我們認為，從語言的精確性而言，“有機整體”符合邏輯。）此界定揭示出了這一概念之內蘊，但我們在此要強調這樣一個常不被學者注重的事實，即犯罪構成為司法裁判者提供裁判標準所具有的方法論意義——當立法完成了犯罪構成規定之后，新事物成為舊框框，再如此類的現象循著既定的觀念往里裝就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下結論：個罪之犯罪構成是罪刑法定主義賦予刑法規范以徹底裁判規范性而用以規制、約束司法裁判行為的任意性而在法律上所型構的犯罪認定標準或曰模型，而一般意義的犯罪構成則是以此為基礎建構的具有總則性、綱領性的學理上的一般的犯罪模型。
三
在展開下一個問題的論述之前，有必要對幾個范疇加以約定，以免引起不必要的歧義，同時亦可以作為下面論述的前提。正如上文所述，犯罪構成乃裁判之法律憑證——不管司法裁判者是否在其創造性思維中使用了這一概念，但在他對待處理的個案的定性認識過程中卻遵循了這一法定模型，有時候這種遵循是通過對先前判例的下意識遵循得以實現的（而這在判例法國家則是自覺的）——為深刻理解該憑證，就需要學理解釋（有權解釋實則成為了法律標準之一部分），因此，犯罪構成與對犯罪構成的學理解釋當屬兩個不同范疇，這是不言而喻的。而對犯罪構成概念的提出、歷史沿革、學理解釋的原則與方法以及不同法系犯罪構成模型的比較等諸如此類問題的探究，當屬“犯罪構成理論”范疇無疑。而下述對于犯罪構成的內部構造的論述正是在以犯罪構成之法定內容為基礎的學理解釋層面上展開的。
一項原則的采納和一項制度的設計，首先應予優先考慮的是它的可操作性。而法律手段之所以進入人類的視野，正是基于把它的規定能夠施用于現實，而不同時代法律制度的差異性更源于同期的文明發展程度——后者決定手段可操作性從而決定手段的選擇。同樣，法律規定了犯罪構成模型，其目的也在于將其應用于實然。然而，通過對犯罪構成的分析卻發現，它乃是由散見于總則、分則乃至其他法律法規中的諸要件緊密結合成的一個有機整體，其粗略性、線條性乃至單調性比起待以評價的危害行為的豐富性、多樣性而且有血有肉性而言，其操作的實際可能便大打折扣。當事物的整體性愈強，其混沌性愈明顯，對其本質認識愈發困難。因此，為了使“法院查明當事人之間爭議的事實以后，就可以按照邏輯演繹過程把這些事實歸屬于某個規則之下”，就必須“在這樣做之前，法官有必要先對構成該規則一部分的某些模棱兩可的措施或不明確的概念進行解釋。”[7](p.490-491)而在制定法國家，這種解釋更多地屬于學理解釋，通過教育機制完成對法官的培養以直接或間接地影響法官們后來的司法裁判行為。這種學理解釋的基本方向是以分析和綜合的邏輯思維為指導，由犯罪構成有機整體出發，細究其內部構造，復歸于整體。
以注釋刑法學為基礎的現代刑法學學科以刑法對犯罪之規定為其研究中心，而非實然的犯罪，后者乃另一些學科研究之對象（如犯罪學）。明悟此節，學科研究才不致偏離方向；否則，學科的獨立與分立的意義便難以明了。因此，對犯罪構成的學理闡釋當以法律規定為據，尤其是犯罪構成要件內容的確定，不得想當然地于法外附加條件，更不得將實然的犯罪原型呈現在諸般事實因素作為認定其賴以成立犯罪的標準要件。個罪模型是對類行為的歸納與抽象，是人的精神由感性飛躍至理性的成果，猶如繪畫，寥寥數筆，勾畫了“山”的基本特征，藉此人們可以認識千百種不同類型之山。而個案的外觀生動之極，千變萬化，何況偵查機關為查清犯罪事實、查獲犯罪人總要收集諸多證據，藉此確定偵查方向、勾勒嫌疑人特征、確證犯罪時間、地點、手段、工具等等，其內容是作為法定標準之要件根本無法囊括的，因為后者是認定個案性質的最低要求。所以，標準要件的確立要能對不同個罪加以區分。而個罪間的區分主要圍繞客體、客觀方面、主體、主觀方面加以完成，以此為基礎，傳統刑法學通說將一般意義的犯罪構成作四要件說，即客體要件、客觀方面要件、主體要件、主觀方面要件，是符合上述要求的。但有學者對主體要件、客體要件頗有微詞，主張其“不可能是，也不應該是犯罪構成的必要要件。”[9]但是，犯罪構成作為法律確立的一個模型，它既是認定實然的危害行為成立犯罪的標準，同時又是否定危害行為成立犯罪的標準，以此實現約束、規制司法裁判行為，設若模型之中無主體要件、客體要件，又怎能完成其裁判規范性質的任務？的確，司法中追究犯罪以客體已受侵害、犯罪人符合條件為前提，但前提的存在以及以后程序中對行為性質的認定正是以犯罪構成這一模型為參照。某些個罪，客體迥異，故在法律上嚴加區分，如作為裁判依據的法律尚不能將個罪加以區分，司法裁判者面對千奇百怪的個案，又是憑什么對它們以“某某罪”之名義加以懲罰的呢？恐怕最終只能以“犯罪成立、予以處罰”這樣籠統含糊的判決敷衍了事吧！譬如，同是破壞交通工具，如對客體要件不加區分，怎能區別破壞交通工具罪（危害公共安全）和故意毀壞公私財物罪（侵犯財產權）。對于主體要件，法律從刑事責任年齡、刑事責任能力（某些個罪要求特定身份）方面予以資格確認，實然中如行為人不符合此資格，故法官們就不得認定其犯罪，這乃是法定模型作為裁判規范對司法裁判者的必然要求。刑法規范作為行為規范，禁止任何人實施刑法禁止為的行為；刑法規范作為裁判規范，納入其處理范圍的僅限于行為人符合犯罪構成主體資格的行為。因此，作為裁判規范一部分的犯罪構成必定要求主體要件。在此，我們大可不必擔心因為主體要件是一種法定資格，而大多數普通善良公民就成為“犯罪主體”，因為，犯罪構成的主體要件僅僅是法律對主體的資格確認，而“犯罪主體”這一概念是無法表述這種意義的，它是指實然犯罪中的犯罪人（當然，這需要對一系列概念加以重新界定，故筆者甚為贊同馮亞東老師提出的“概念刑法學”的建立[2](p.196)。
傳統刑法學關于犯罪構成“四要件說”的分解理論是恰當的，它既解決了犯罪構成整體性強而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪構成這一模型拆解過細，避免管中窺豹，各執一端。（注：“要件說”之爭由來已久，主要有“二要件說”“三要件說”“四要件說”“五要件說”等，其中每種觀點又有不同說法。具體內容參閱陳興良：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版，第124-127頁。）但在對各要件內容的確定、概念的界定上，應遵循為人類經驗證明了的邏輯思維原則：(1)要件是犯罪構成分解后的產物，其基本的意義仍然是“模型”；分解后諸要件相互之間絕對不能交叉重合，否則就完全違背了邏輯學的原理。(2)對各個要件的“定義不能是循環的”，即“下定義的概念不能直接或間接地包含被定義概念……如果違反這條邏輯規則，或者犯‘同語反復’或者犯‘循環定義’的錯誤，這兩種錯誤的結果，都不能揭示概念的內涵”[10]。譬如，傳統刑法學對客體要件界定為“刑法所規定的、為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系”，該定義的邏輯不當是顯而易見的，因為客體要件僅僅是認定犯罪成立的一個要件，只有諸要件俱符合，最終做出終局認定以后，才能認定危害行為為犯罪行為。（注：基于上述認識，筆者對犯罪構成的四要件作出下述不成熟的定義，以求同仁指正：客體要件，是指刑示所保護的合法權益；客觀要件，是指刑法所規定的危害社會的行為；主體要件，是指刑法所規定的達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人（法人另當別論）；主觀要件，是指刑法所規定的主觀心理狀態，即罪過，一般包括認識因素和意志因素。）
司法裁判者通過其創造性思維完成對個案符合性判斷，一方面以犯罪構成要件為標本，將個案中被證實的事實加以印證，即“塊塊分割，逐塊分析，綜合評價”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”認識，此際，基本上完成了行為的定性分析；但另一方面“整體大于各孤立部分的總和”（貝塔朗語），在完成要件符合性肯定認識之后，還要綜合全案，作出“個案符合犯罪構成”的最終認定，尤其是對那些危害性處于刑法判斷臨界點上的行為的定性分析，更應注重于此。而這些，都是作為裁判依據的犯罪構成的應有之意。如果說犯罪構成的諸要件是正面予以認定犯罪的標準，那么排除犯罪的諸要件則是從反面予以排除成立犯罪的標準，正反面結合，才成為認定犯罪成立與否的法律憑證。而“行為符合犯罪構成”這一認定犯罪的本質便獲得了更為豐富的內蘊。我國刑法第十三條“但書”規定亦具有相同功能。
四
由此可見，犯罪構成之意義一方面在于使司法裁判者對被提訟的危害行為作出罪與非罪、此罪與彼罪的司法裁判樹立標準，從而約束規制司法裁判行為，另一方面通過對犯罪構成的闡釋進一步深化對模型的理解，使其具有事實上的可操作性，從而豐富和深化刑法學學科理論的深入研究。當循著這一邏輯討論犯罪構成時，下述這一問題就必不可少地須加以回答：對于兩可行為應當如何適用犯罪構成這一法律模型？（注：張明楷：《刑法法》（上冊），法律出版社1997年版，第348-354頁。該書對“兩可行為”的概念、客觀性、特點及處理作了較詳細的闡述。）
模型標準的樹立源自人類經驗的理性總結，因此標準的科學性與合理性取決于下列因素：人類經驗的豐富程度、總結者思維觸及的經驗素材的典型性、理性總結的方法及納入總結的經驗多寡等。在立法超前現象中，這類標準的確立更多地受制于我們民族對自己權利和地位的感情以及執行物質技術條件所能控制的范圍。因此，犯罪構成這一事先擬定的裁判模式在面對浩森無窮的生活現象時常常顯得捉襟見肘，兩可行為這類處于臨界點上的危害行為的大量涌現也常使司法裁判者們為之氣結。
刑法在現代社會是以保障法的面貌出現的，“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。”[11]這是因為，作為犯罪成立的前提是行為具有嚴重的社會危害性，而根據社區主文化群道德價值取向決定的社會危害性本身并無量的程度分界線，立法者乃是以刑罰這種嚴厲制裁手段的應用來對其他法律無法規制的行為加以調整從而在觀念上為社會危害性劃出一個犯罪與一般危害行為的界線。當刑罰手段被無可奈何地加以利用以規制某類危害行為時，該類行為便具有了刑法上的犯罪屬性。這種無可奈何的選擇實際上蘊含著這樣一種思想：“只是當一般部門法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才能適用刑法”[12]，即刑法具有手段選擇的補充性。正如德國著名刑法學家耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[11]，因而，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務時的‘最后手段’”[13]。隨著人的心靈在社會狀態中柔化和感覺能力的增強，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[4](p.44)同樣，也應當降低刑法的適用率。因此，刑法的謙抑性正是刑法價值取向。所謂謙抑性，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和抗制犯罪。[14]這條原則同樣適用于司法實踐。作為這種價值之載體的裁判規范，對于兩可行為的非犯罪化處理就順理成章了，這不僅不違反裁判規范的要求，而是從整個刑法的價值構造上挖掘出該制度的實質——所有的制度都是以一定的價值追求為指導的。因為，兩可行為的性質本身就說明其他法律制裁手段具有充分的存在空間，“最后手段”的選擇毫無必要。
工程，它既需要偉大的立法者，更需要忠誠的實踐者。[15]
【參考文獻】
[1]梁治平．尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究[M]．中國政法大學出版社，1997．
[2]馮亞東．理性主義與刑法模式[M]．中國政法大學出版社，1999．
[3]布津爾．法律社會學[M]．上海人民出版社，1987．
[4]［意］貝卡里亞著．論犯罪與刑罰[M]（黃風譯），中國大百科全書出版社，1996．
[5]陳興良．刑法適用總論（上冊）[M]．法律出版社，1999.p.3．
[6]張明楷．刑法格言的展開[M]．法律出版社1999.p.17-41．
[7]［美］博登海默著．法理學；法律哲學與法律方法[M]．（鄧正來譯），中國政法大學出版社，1999．
[8]梁治平．法律的文化解釋[M]．生活·讀書·新知三聯書店，1998.p.4
[9]楊興培．犯罪構成的反思與重構[J]．政治論壇（中國政法大學學報），1999(1)．
[10]陳康楊．法律邏輯原理[M]．四川大學出版社，1998.p.54．
[11]陳興良．刑法哲學[M]．中國政法大學出版社，1998.p.7．
[12]張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18．
[13]［臺］林山田，刑罰學[M]．臺灣商務印書館，1985.p.128.轉引自張明楷．刑法學（上冊）[M]．法律出版社，1997.p.18
【關鍵詞】中國；西方；法律文化
一、文化與法律文化
（一）什么是文化
從狹義上說，文化是指社會的意識形態或社會的觀念形態。它包括社會意識和思想體系等等。從廣義上說，文化是指人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。還有一種是中義的文化觀。它是指人類在長期的社會歷史實踐過程中所創造的精神財富的總和。
我比較認同中義的文化觀，并把它作為闡述法律文化這一概念的基礎。因為由于我們研究的是法律文化，而法律文化研究的對象主要是法律現象，法律現象則主要表現為法律意識形態和法律制度、組織機構等等，而且法律文化的構成內容與中義的文化觀的構成內容相吻合。
（二）什么是法律文化
關于法律文化的界定學術界各持所據、分歧極大。歸納起來，以下幾種最具代表性:
第一種觀點：從三個層面界定法律文化。首先，法律文化是支配人類法律實踐活動的價值基礎和這個價值基礎被社會化的運行狀態。其次，法律文化作為客觀存在物，表現為法律實踐活動所取得的成果。最后，法律文化作為一種主觀的觀念形態。第二種觀點：從方法論角度解釋法律文化。此說認為，法律文化首先應該是一種研究立場的方法。第三種觀點：認為法律文化是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式。
綜上，對于法律文化的定義是，法律文化是具有一定普遍性的社會意識形態、社會規范、制度和社會心理中涉及法的那一部分形成的一個統一的體系。
二、中、西法律文化的差異及其造成這種差異的原因
（一）人治精神與法治精神
人治精神是中國傳統法的根本精神。人治精神是指法在本質上所體現的是擁有極權的個人或極少數人的意志，從而在政治上構成一種專制的治理模式。
我國傳統法律文化產生人治精神，而西方產生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品經濟為主，而傳統的中國是以農耕經濟。商品經濟是法治的物質基礎，商品經濟社會，每個人要想自己的利益得到保障，必須有規則來進行規制，并且要求體現公平正義。而人都是自私的，所以法律成為必要的選擇。商品經濟形態所需要并決定的法律規則，商品經濟孕育的社會契約觀念、主體意識、權利意識、平等和自由觀念等，是法治的社會文化基礎。以商品經濟關系為內容的民法是法治的法律基礎，民法中的人權、所有權和平等權是近現代公民權利的原型，民法充分體現了法治的價值，民法傳統中的權利神圣和契約自由精神，是和法治的文化源泉。
（二）倫理化與宗教化
倫理化實質上就是禮教化，一堆禮教的精神和原則貫徹到法律中并成為立法和司法的指導思想，進而外化為具體的法律制度和原則，就是實現了法律的倫理化。相對中國傳統法律的倫理化，西方法律只具有宗教性，因為，作為西方法律文化的源頭的古希臘，其早期的法律和宗教沒有多大區別。
我國傳統法律文化的倫理化，是由于禮教對我國傳統法律的影響，而且是由于在國家產生的早期，我國國家的產生是隨著部族之間的征戰而逐漸成長起來的，這個過程是它不斷地對同一血緣的認定，對異族的否定的過程，血緣是區分的標志。這使得部族內部的血緣關系結合更加的緊密，在部族內部選出統治者，下屬既是臣子又是親屬，從而國家充滿了倫理性。而西方國家的建立是通過氏族之間的戰爭，西方國家的戰爭使血緣關系越來越疏遠，這和中國是相反的，自然倫理關系就不可能受到重視，相反的宗教成為了法律文化的特點。
（三）公法文化與私法文化
所謂公法文化本質上是一種刑事性的法律體系及其意識，私法文化則是一種民事性的法律體系及其意識。前者以“義務本位”為其特征，后者則以“權利本位”為其特征。
造成中西差異的原因在于，我國形成公法文化的主要原因就是傳統中國國家權力和國家觀念的發達。我國是君主專制的國家，君主是最高統治者，為了有利于國家的統治，必須要刑法來加以懲罰，自然公法就比較強盛。而在西方國家，早期通過氏族內部貴族與平民之間的斗爭成長起來的，斗爭圍繞著“權利”。“法”變具有了平等性與民主性，慢慢轉化為個人本位，個人本位實質就是一種私法文化。
四、結語
法律文化作為一個時期法律的集合，是非常值得我們重視和學習的。在構建法治社會的今天，我們要做的就是，在充分了解我國的傳統法律文化的基礎上，吸收我國傳統法律文化的優秀成果，并且結合西方的法律文化，真正的構建出適合我國發展的一整套體系，為依法治國，建設社會主義法治社會打下基礎。
參考文獻：
[1]辭海(縮印本)[Z].上海:上海辭書出版社,1979.
[2]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯出版社,1994.
[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務印書館,1999.
法律發展的全球意識
法制現代化不是孤立封閉的法律現象,也不是某一個國家或某一個地區的個別態勢,而是一個開放式的國際性的法律發展過程。這一革命性的進程,深刻地改變了人類法律生活世界的面貌,推動著各民族、各個國家和各個地區的法律文化的交流與融合,從而促進了人類法律文明的成長與飛躍。因此,法律發展的國際化,這是當代世界法制現代化進程中一個十分突出的時代趨勢。
其二,法律文明的交流與傳播是法律發展國際化的主要媒介機制。每一種法律文明系統都是自成一體的。而造成法律文明多樣性和相對一體化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在著獨立的文化隔離機制。這種法律文明的隔離機制是使一定地域或國度的法律文明成為獨立形態的基本要素。一個法律文明圈的形成,沒有一定的隔離機制是顯然不可能的。從文明發生學意義上講,法律文明的隔離機制最初是與地理環境相連結的。所以在法律文明的比較研究中,人們總是力圖把一定的地理環境看作是構成法律文明差異性的中介。但是,一定的法律文明系統一經產生,就會在內外各種因素影響下發生超越原生地理環境的深刻變化。特別是隨著交往的增多及其復雜化,不同的法律文明系統之間必然要打破地域的界限,進行各種形式的交流與溝通。誠然,在這一過程中,異質的法律文明系統有可能產生相互撞擊和沖突。不過,法律文明要發展,就必須沖破原有的民族界限,參與到其他法律文明系統的發展過程之中,形成相互依存、相互促進、相互包容、相互融合的格局。一個開放式的交互性的法律文明系統,才是富有生命和活力的有機系統。而閉關自守,盲目排外,必然導致法律文明進步張力的喪失。[3] 多樣化的法律文明之間的日益擴展的交流與溝通,勢必會推動那些法律文明共同性要素的廣泛傳播與接受。這樣,就逐漸匯聚成為法律發展國際化的歷史潮流。
關鍵詞：文化共核 文化差異 美國模范刑法典 跨文化翻譯
一.法律文化與法律英語
“所謂‘法律文化’，是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。”一方面，起源于中華法系、建立在大陸法系基礎之上具有鮮明社會主義特色的中國法律與起源于中世紀日耳曼習慣法和諾曼王朝國王法院的判例、以英美資本主義國家為代表的英美法系存在著巨大的文化差異；另一方面，“在全人類的文化中，存在著共同的核心，換言之，各種文化相覆蓋的部分就是文化共核。”不同國家在長期的生產生活中，隨著交往的不斷擴大及加深，對世界的各個方面形成了一定的共識。而基于法律方面共識所形成的各種法律文化相覆蓋的部分就是“法律文化共核”。
眾所周知，語言與文化是密不可分的，它們相互依賴并互相影響。法律英語與法律文化的關系亦是如此。法律英語，作為ESP的分支學科之一，無論是在詞匯、語法和語域還是在語篇、體裁及技巧等方面都存在著不同于日常英語的特色。對非以英語為母語的學習者而言，法律英語在每一個層面都浸透及彰顯著英美等國家的法律特色。從文化語言學的角度來看，一方面，法律英語不僅僅是英語國家法律文化的重要組成部分，是其賴以形成和傳承的形式與手段，它還從各個方面體現了英語國家法律文化并對其形成與發展起著積極的推動作用；另一方面，法律英語又是英語國家法律文化的產物，英語國家法律文化，作為法律英語存在的背景條件，無時無刻不對其進行著滲透和制約。因此，法律英語的翻譯不僅僅是一種語言轉換，也是一種法律文化的轉換，是一種跨法律文化的交際活動。
二.從《美國模范刑法典》看法律文化對法律術語的影響
如上所述，中國法律與英語國家的法律（以英美為代表）既存在著“法律文化共核”，又存在著巨大的“法律文化差異”，而這種差異又在其各自法律語言上打上了深深的烙印。對此，筆者擬結合《美國模范刑法典》對其進行簡要剖析：
建立在大陸法系基礎上深受前蘇聯刑法理論及研究模式影響的中國現行刑法與源于英國普通法的美國刑法從立法到司法都存在著巨大差異。諸如，在美國，法官具有較大的自由裁量權，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪認定上，美國刑法注重定性，其犯罪圈劃得相當寬泛，就連很多在中國刑法中違反治安管理條例的行為也都被認定為犯罪。《美國模范刑法典》第104條將犯罪分為“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四類就是對此的集中體現。然而，歷來以制定法為主體的中國刑法在認定犯罪時，雖然也重定性，但更重定量、重結果。這體現在《中華人民共和國刑法》中大量如“后果特別嚴重”及“數額特別巨大”等規定中。換句話來說，我國的犯罪圈相對較小，因此，在《中華人民共和國刑法》中不存在類似上述分類，即使在目前的刑法理論界，開始有學者提出“重罪與輕罪”的分類，但與上述分類亦不完全對應。又如，中國刑法受幾千年封建刑法及前蘇聯社會主義刑法的影響，強調義務及維護社會秩序的功能。因此，中國刑法采取的是同時具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體及犯罪主觀方面的耦合式犯罪構成，并突出犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性。而美國刑法則更突出強調權利、平等及刑法保障人權的功能。因此，美國的犯罪構成為雙層次結構：其一，犯罪的實體要件，這包括《美國模范刑法典》第2.01-2.03條所規定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，責任充足條件，即各種合法辯護的排除。分析上述兩種犯罪構成體系，可知，一方面，二者之間存在“文化共核”，例如都對精神上的障礙以及行為人的年齡予以了考慮；但同時二者之間又存在著“文化差異”，如《美國模范刑法典》中有關“culpability”的具體規定和中國刑法中的相關規定存在著很多不同之處，而這無疑造成了法律術語的不對應。
三.法律術語跨文化翻譯策略――以《美國模范刑法典》為例
法律文化之間的相似性使不同國家法律術語之間的轉換成為可能，而法律文化之間的差異性又使得這種轉換變得尤為困難及復雜。對此，筆者認為，任何法律術語都是其法律文化的一部分，任何法律術語的意義都直接或間接地反映了一種相應的法律文化，而最終也只能在與該術語相應的法律文化中得出其真正的含義。具體而言，可以通過探討及比較源語與譯入語法律文化間的“共核”及“差異”，將法律術語具體分為以下三類并對其采取不同的翻譯策略：
其一，基本對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征時，或者當A具有B所有的特征而B具有A中所有的本質特征及絕大多數的非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為基本對等詞。這類詞匯無疑是比較容易翻譯的。對此，絕大多數學者建議采用直譯的方法。但實際上，這樣的做法卻并非完全妥當。誠然，在“文化共核”的情形下，準確有效的翻譯成為可能并變得相對簡單，在大多數情況下，采用直譯的方法也確實能夠完成翻譯的目標，如對“casual relationship between conduct and result”一詞的翻譯，雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確提出“因果關系”這一概念，但在中國刑法理論卻一直都對“危害行為與危害結果之間的因果關系”予以強調。因此，雖然中美刑法中“因果關系”的含義不盡相同，但直譯無疑可以完成功能對等的既定目標。但在另外一些情況下，直譯卻不是有效的翻譯。如對“voluntary act”一詞的翻譯。雖然中美刑法采取了不同的犯罪構成體系，但在現代社會普遍強調“人權”及“自由”這一文化背景下，雙方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行為”才可能成立犯罪這一“共性”，這也就成為“基本對等詞”成立的重要前提。基于此，很多譯者將其直譯為“自愿行為”，這一翻譯雖不能說錯誤，卻不甚恰當。一方面，“自愿行為”一詞容易產生歧義，其所對應的是“不自愿行為”， 而通過將“voluntary act”一詞置于《美國模范刑法典》這一具體語境下，可以得知其實際內涵為排除了“反射動作、痙攣、無意識或睡眠中的身體動作、處于催眠狀態中的動作、由催眠中的暗示所引起的動作以及非基于行為人的意思活動或者意思決定而做出的有意識或者習慣性的其他身體動作”以及不作為之外的行為。雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確規定與之相對應的詞匯，但是根據刑法理論中有關“危害行為”的論述，即“危害行為，指得是在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜，有作為與不作為兩種基本表現形式”，我們可以得知，其與“危害行為”的表現形式之一“作為”具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征，二者為“基本對等詞”。因此，筆者認為，沒有必要再通過直譯的方式創設出一個新的并且可能產生歧義的詞匯，可以直接在探析兩國文化的前提下，在譯入語中找出源語的功能對等詞。
其二，部分對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B的絕大多數本質特征及部分非本質特征相同時，或者當A具有B的所有特征而B僅具有A的絕大多數本質特征及部分非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為部分對等詞。在這種既存在“文化共核”又存在“文化差異”的情形下，翻譯則變得相對棘手。一個比較典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二詞。正如上述，中美兩國法律文化的差異導致了犯罪分類的不同。《美國模范刑法典》根據刑期將犯罪明確分為四類；而《中華人民共和國刑法》則從犯罪主觀方面的角度將犯罪分為“故意犯罪”和“過失犯罪”兩類。這無疑是兩種不同的分類。因此，之前的學者在翻譯“felonies”及“misdemeanors”時，往往根據其字面含義將其譯為“重罪”及“輕罪”。然而，這樣的翻譯并不妥當。雖然在當今中國刑法理論中，有刑法學者主張將犯罪分為“重罪”及“輕罪”以更好地區分不同性質的罪犯，但結合《美國模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定為重罪，或者可處以（死刑或者）未適用加重刑期之規定1年以上監禁刑的實質犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘misdemeanor’的實質犯罪”。而在中國刑法理論中，對于“重罪”及“輕罪”的劃分標準則不盡相同，一般認為，應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪為重罪，應當判處不滿3年有期徒刑的為輕罪。這種刑期上限的不同正是對中美刑法中“犯罪圈”大小的直觀反映。如果我們簡單地將“felonies”和“misdemeanors”譯作“重罪”與“輕罪”，則無疑會產生誤解。因此，筆者建議，在翻譯時，可以對其予以限定，將其譯為“法定重罪”及“法定輕罪”似更為恰當。
其三，不對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B僅有某些相同的本質特征或者沒有相同的本質特征時，或者當A具有B的全部特征而B僅具有A的某些本質特征或者不具有A的任何本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為不對等詞。不對等詞的產生及存在正是對不同法律文化差異最直接及最鮮明的體現。而對于這類詞匯的翻譯無疑是最困難的。對此，筆者建議在忠實源語法律文化的前提下，靈活地采用釋義、譯借及創造新詞等方法。例如，對于“petty misdemeanors” 一詞的翻譯，即可通過直譯的方式直接創造在美國刑法規范中存在而在中國刑法文化中不存在的新詞。根據《美國模范刑法典》，可以得知其具體內涵為“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘petty misdemeanors’的實質犯罪，或者依照本法典以外的制定法可處以最高不超過1年的監禁刑的實質犯罪”。鑒于在中國刑法文化中，目前尚不存在與其基本或部分對等的詞匯，因此，我們可以直接將其譯為“輕微罪”，這樣既能給讀者以直觀的印象，亦不會產生誤解。當然，根據之前的分析，為了保證其與“felonies”和“misdemeanors”二詞翻譯的統一，如將其進一步限定為“法定輕微罪”則更為恰當。又如，對于“violations”一詞的翻譯則可以采取釋義的方法。犯罪圈大小的不同，導致在中國刑法及刑法理論中并不存在“violations”這類的犯罪，而如果僅通過直譯的方式將其譯作“違反行為”則無疑忽視該詞在《美國模范刑法典》中的實際內涵，即“本法典或者本州其它制定法規定為‘violation’，或者僅可以處以罰金、罰金和沒收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法規定犯罪不構成實質犯罪，本法典或者其它制定法規定的不產生有罪認定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，筆者認為，可以通過使用中文中相關詞匯將“violations”的意圖含義表達出來，即將之釋義為“不產生實質犯罪法律后果的法定非實質犯罪”。當然，雖然使用釋義的方法，可以幫助譯入語的讀者更好地理解源語法律術語的含義，而不是僅停留在表面意思，從而提高了可讀性，但是一般在這種情況下，譯者需特別謹慎，盡可能地掌握第一手材料，正確的理解源語文化中源語的真正內涵。
參考文獻：
[1]Basnett,S.A.Lefevere.Translation,History & Culture [M].London: Pinter Publisher,1990.
[2]Nida,E.A.Language and Culture-Contexts in Translating [M].Shanghai:Shanghai Foreign Language Education Press,2001.
[3]Sarcevic,S.New Approach to Legal Translation [M].The Hague: Kluwer Law International,1997.
[4]高銘暄,馬克昌. 《刑法學》（第二版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007.
[5]錢冠連.從文化共核看翻譯等值論 [J].中國翻譯，1994(4):14.
關鍵詞:梁治平; 法律文化論; 自然秩序中的和諧
在 20 世紀 80 年代，文化似乎一度成為非常時髦的話語 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書》上連續發表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國社會科學》上那篇著名的論文《法辨》一起構成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來的《尋求自然秩序中的和諧》一書中得到了系統的闡述及整理，而該書的副題即為中國傳統法律文化研究 。 前述的那些文章和該書構成了一幅完整的法律文化圖式，它們無論是在研究的內容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開闊了相關研究領域的視野，實際上也提升了這種研究的學術價值 。 當然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫與同名著作的編輯 。 梁先生對方法論的提倡自然有其道理，因為對學術方法的強調可以讓研究不至于停滯在一個特定的結論，因而更能推動特定研究范式的延續 。
一、法律文化論的概念體系
在這里先以《和諧》一書為中心談談法律文化論 。 其實，單從這本著作的標題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對中國法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實十分到位，甚至可以說是恰到好處，因為儒家與道家的并存和互補構成了中國文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國文化審美情致和道德判斷的 。
這種自然而然的平衡狀態( 和諧) 需要德禮和刑政二個不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發去促進和諧因素，法是從消極的方面出發去消除不和諧因素 。 先秦時期有過儒家與法家的著名爭論，儒家主張以教來化成天下，而法家主張以法來脅服人心，兩者的觀點乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標題，將它們納入了一個共同的范疇之下，而治亂之道正是該書第三章的標題，作者在開篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也 。 梁先生敏銳地發現了太史公這一個治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對立，而表明了中國文化內在的高度統一 。 因此，梁先生認為儒法兩家在暢論不同的治道之時，實際上是以更大程度上的共識作為前提 。 這種共識是它們關于法的觀念，是它們關于君主權威以及等差秩序的看法 。
總之，儒家和法家的爭論，只是工具( 方法) 論的爭論，沒有涉及到價值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態是禮法文化( 該書第九章的標題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書第十章的標題) 和法律的道德化( 該書第十一章的標題) 。 當然，關于儒法合流( 即外儒內法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導論是目前的 通說 。 因為，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話罷黜百家，獨尊儒術，在中國人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時先生在《反智論與中國政治傳統》中卻表達了一個頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時期不過是扮演了文飾的作用，未必有后人說起來的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實現文化上的獨尊，之前則似乎未必 。
總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實是對中國法律文化的一個極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國意義上的概念，只能從文化人類學的意義上將它與現代法治中的法的概念相類比 。 因為，禮法中的法只是單純的懲罰準則，它沒有獨立的規范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規范品格 。 西方法律的規范品格體現為: 作為個體的權利，作為普遍的正義 。 正因為它既可以是權利的分配和矯正機制，又存在二元結構的對立，所以它最終能夠被認定為社會秩序的基礎 。 因為，它作為權利的分配和矯正機制可以中立地裁決社會中的爭端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質，同時，又因為它承認權利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴，這樣私法才有了形成和發展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導致了上述的二元對立結構，這是一種法與法律的對立，②前者表現為自然法傳統，后者表現為實證法傳統( 在《德意志聯邦共和國基本法》中，法與法律的概念區別，得到了成文憲法的承認) 。 自然法對實證法的批判，保障了實證法的正當性基礎 。 同時，自然法本身的抽象性，又具有了一種時代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學派的自然法、古羅馬的萬民法、中世紀的自然法、古典自然法和現代的新自然法 。 這種時代的包容性使自然法獲得了一種獨立的理論品質，它的內容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個時代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實證法的作用 。
與西方自然法傳統不同，決定中國法律規范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強調的是自然的和諧，它否定了個人權利的合理性( 因為基于權利的主張在中國古人看來是一種爭利之心，它本來就是對和諧的破壞) ，強調了相互之間的義務 。 同時，因為禮本身是抽象道德精神和具體儀節細則的結合體，它也無法構成二元對立結構，也就無法構成對實證法的批判，因為它一方面已經以禮入法地影響了法律的價值取向，另一方面又在不應得為罪這種中國古代法律特有的罪名那里直接轉化為了實證法本身 。 而且，因為法律并沒有規范品格，所以其實也沒有批判的必要 。 這種自然法傳統與禮法文化的對比，構成了本書的第十二章《自然法》 。 其實，《和諧》全書都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因為它是在全書接近尾聲并已經作出總結( 第九到十一章是總結部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書結尾的第十三章轉捩點: 過去與未來則是以清末的法律改革作為中國法律史的轉捩點，梁先生認為從此中國法律的問題就是現代化的問題，而古老的中國法律傳統( 但并不是作為整體的中國文化) 則已經成為過去 。 這在本章的最后一句話里得到了總結: 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設一個新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國，就是處在這樣一個歷史的轉捩點上 。
二、法律文化論的方法論
筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒有回顧這種結論的提煉過程 。 因為，很多讀者可能都會持這樣一種看法: 沒有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過程決定了它的性質 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書本身就是對這種過程的分析( 值得注意的是梁先生還強調了人類文明早期經驗的特殊重要性，他所持的并不是簡單的流水賬式的過程論) 。 而筆者之所以暫時擱置了對這個過程的回顧，是因為它本身還有著另外一種特殊的意義，即這個歷史考察的過程其實就是梁先生運用他的方法論的過程，所以有單獨討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結論有著更為深遠的意義 。 首先需要說明的是，梁先生方法論的對象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細節的歷史，依梁先生自己的說法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因為梁先生研究的目的在于尋求中國法律傳統的精神，而不是對法律史進行歷史的梳理 。 當然，這與梁先生的研究興趣有關，他所希冀的也是成為一個思想型學者，而非專家型學者 。 如果在一段歷史上徘徊過久，梁先生勢必會失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱作歷史性思考吧 。
梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個作為整體的文化傳統來理解作為分支的法律傳統，且運用了文化類型學的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運用，同時《法辨》又在辨異的過程中嘗試了語言分析的方法，這些方法后來都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運用 。 該書的第一章到第八章是分析的過程，也就是前文故意暫時性略過的部分 。 它們的章節名分別是: 家與國刑法律治亂之道《法經》與《十二表法》個人階級義利之辨無訟 。 從這些章節名中顯然可以看到《法辨》中的語言分析方法的延續 。 至于辨異的方法則貫穿于全書每一個章節，以上述八個章節而言，則尤以第四章《法經》與《十二表法》為代表，是一個直接以比較法律史為題目的章節 。 同時，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國法的過去、現在與未來》一書中的那些早期論文多帶有強烈的批判意識，而且這種批判往往是以西方的法律傳統作為標準進行的 。 這種批判意識在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書里更多的是比較冷靜的學術反思，不過否定中國法律傳統的基本態度并沒有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫作《和諧》時漸漸地產生了一種同情的理解，但是我們在該書中實際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因為完成于 1988 年的《和諧》一書有它特殊的時代背景，在以中西對比為主題的文化熱的潮流下，其實蘊含的是對西方文化的無限向往，這對于剛剛步入開放時代的中國而言，實在也是無可厚非的 。 情勢如斯，該書尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。
另一個應該注意的地方是，《和諧》一書中有一個文化基因論的假定，關于此點筆者在前文中已經稍微提及，而且實際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國文化的早期經驗，這也是張光直先生的《中國青銅時代》在該書中得到頻頻引用的原因 。 同時，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來解釋法律問題，同時以法律的歷史來驗證這種解釋，這種闡明的過程在早期文明那里徘徊得相對較久，而在各個具體朝代則只是輕輕掠過 。 因為從文化基因論的觀點看來，只有人類早期的經驗才是最為根本的 。 在梁先生看來，早期國家和法律形成的特殊經驗已經決定了歷史的大方向，比如家國同構和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續問題，比如家族制度的影響導致個人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認的社會秩序基礎，等等 。 其實，正是梁先生的這種早期經驗決定論的觀點才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復的沼澤之中，因為他找到了一個歷史的落腳點青銅時代，在這個點上梁先生可以從容不迫地思考 。 當然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點，比如萬歷十五年( 黃先生對該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見歷史的落腳點并不只有一處 。 問題的關鍵在于必須有這么一個點，以這個點來追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡 。
三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉型
這篇文章是梁先生對自己方法論的事后總結和繼續深化 。 但鄧正來先生以其犀利的眼光發現了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒有構建理論體系的想法，甚至不覺得有必要這樣去做，所以我們大可不必過分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實在太明顯了，所以筆者以為把它單獨提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現在了先前研究成果的旁邊，相當于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當然，考慮到鄧正來先生對梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關注的，不過在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判》 。
誠如鄧正來先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實上確實對梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因為《和諧》主要還是辨異的，辨異的目的和結果則是否定中國法律傳統，而《解釋》一文則強調了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國傳統文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類學和哲學解釋學的甚多影響，它所關注的已經不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說它所關注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國傳統法律文化的語境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來事后修補之，并把同情的理解表述為文化類型式辨異的一種自然而然的結果，不過，這種修補又被鄧正來先生察覺了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會誤導后來的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說用真正的同情的理解的方法來研究中國法律文化的問題，并對先前的研究做出了一定的修正 。 誠如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國傳統法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設定的學術意義，是辨異引導梁治平先生走上了一條也許他起初并不準備走的路 。
梁先生的另一本重要著作《清代習慣法: 社會與國家》則轉向了法律文化的小傳統研究［7］，主要是一種法社會學的研究 。 作者在書中提到了明清的社會變化以及它給法律帶來的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過，其離開了以前文化類型學辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國法律文化自身的考察 。 梁先生認為在明清之際，大傳統無法為當時的現實提供一種法律機制，才有了民間秩序的自我生成，以填補存在的秩序真空 。 《清代習慣法》一書事實上形成了與《和諧》的對應關系，這兩本書分別研究了中國法律文化的大、小傳統 。 同時，《清代習慣法》的研究目標主要在于脫離國家法的單邊框架，深入地研究國家與社會之間的關系，而這種關系在梁先生看來恰恰是中國現代性問題的核心 。 值得注意的是，該書實際上也是同情的理解的方法的一次比較系統的運用 。
四、結語
梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專題式研究，無論是對知識性考古式的事實還原，還是對法律史的理論解釋都頗具價值 。 更為重要的是，它對建立中國法律文化的自信也會產生不可估量的意義:只有回到中國法律傳統的自身邏輯之中，才能真正進入傳統的思維世界，并體察到傳統的合理性，而這恰恰是中國文化的新起點 。 由此出發，亦終將找到法律重建的文化基礎 。
參考文獻:
［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說［M］．北京: 三聯書店，2006: 189－215．
［2］ 余英時．中國思想傳統的現代詮釋［M］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國政法大學出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 鄧正來．中國法學向何處去( 續) : 對梁治平法律文化論的批判［J］．政法論壇，2005，( 4) : 19－24．
[關鍵詞]影視作品；法律文化：差異
一、影視和法律的相關性
法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個共通點：即法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。
影視是銀幕上的生活，從各個側面影射甚至細致刻畫社會、歷史和人生，是真實生活的再現，甚至從某種意義上可說是生活本身。影視可能涉及各種法律問題，譬如，展示人類文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實現，或者揭示實現正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動形象、活潑有趣的素材，通過影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現了社會公眾對法律的認知和理解，因此影視可以是法律人與社會公眾實現溝通的另一種途徑。
二、研究法律文化的意義
研究法律文化對法治建設有重要意義，因為法律文化與政治文明和社會發展具有密切的聯系，尤其是對法治建設更是具有全面性的影響。國內著名學者李交發教授在其著作《法律文化散論》中說到：“從深層意義上說，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴以存在、運作的條件，同時還是制度和思想不斷創新的活水源泉。”法律制度在實施中是否有效依賴于兩個方面的支持，一是社會學意義上的支持，一是文化學意義上的支持。其中文化學上的支持就是看這種法律制度背后的價值、意義、態度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應。
三、個體意識與群體意識
在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中國傳統文化給出的是個人向家庭讓步的群體意識答案，而西方社會文化給出的則是個人權利至上，至少是完全可以被理解的個體意識的答案。影片《刮痧》是體現在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。
《刮痧》的故事發生在美國中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國，事業有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發燒，來美國探親的爺爺不懂藥物上的英文說明，便以中國民間傳統的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據。隨之，接連不斷的災難噩夢般地降臨，原本美好幸福的家庭轉眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經實現了的“美國夢”被這場從天而降的官司徹底擊碎。
從表面上來看，似乎美國的法律給許大同的生活帶來巨大的災難。但是，究其給許大同帶來厄運的根本原因是許大同那些用中國式的思維來生搬硬套地認知美國法律，從而做出的種種不符合“國情”的舉動。顯而易見，深受中國文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經步入了美國社會，甚至成為美國社會的佼佼者。可事實上，他仍是一個有著“中國心”的中國知識分子，他的現實處境與未來憧憬的巨大反差，無形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。
從美國法律文化強調個性與中國法律文化強調家族的兩極來看，許大同遇到的最大問題就是美國司法機關對他家庭內部事務的干涉，在中國，
“清官難斷家務事”顯得天經地義，但這一思維習慣，卻讓他付出了慘痛的代價。
兩千多年的儒學家庭觀、家族觀在中國人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國古代通常也是以家庭或家族劃分社會單位的，早在春秋戰國時期，法律的懲處對象便不僅僅是針對個人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨尊儒術，也處處強調家的重要性，他們把國比喻成一個大家庭，稱之為國家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點，而建構了一個父慈子孝的和樂家庭，天下國家不過是這一和樂家庭的合情合理的延伸和擴大，這就是君仁臣忠的禮樂之國。”
從文化根源上來講，儒家文化與基督教文化內核的迥異形成了中國法律文化強調家族性與美國法律文化強調個性的分野。
四、權力意識與權利意識
《秋菊打官司》這部影片就形象地體現了中國法律文化幾千年來“命令――眼從”的權力特性在人們的沖突、痛苦和情感抑制中造成一種內在的、主觀的變化，使人們以一種新的法律的視角去看待生活和現實。這部電影的結局是當她想要“說法”時得不到“說法”，當她不想再要時卻又突然降臨了，而這個“說法”也不是她最初想要的“說法”。秋菊其實是要“禮”的說法，而不是要“法”網的說法。這個“禮”的說法并不是要真正地沖破權力的束縛，也不是要徹底與權力的決裂，而是在不破壞這張權力的基礎上，給她以適當的妥協和讓步。即在中國傳統社會觀念里，法和權力是一體的。法首先意味著一種“權力關系”，一種“命令――服從”關系，甚至于中國人會把執法者的話都當作法本身去執行。這種“命令――服從”關系不僅存在于國家和政府的政治運作之中，而且廣泛存在于社會生活的各個領域和各種形態之中：習慣、利益、情感、理想等。按照韋伯的理論，存在于這種“命令――服從”關系中的各種不同的服從動機表明，每一種真正的統治形式中都包含有最起碼的自愿服從的成分，但只此不足以構成真正的統治，必須還要有“對統治合法性的信仰”，自愿服從與信仰體系共同構成了統治系統或稱權威系統；在群體(家庭、團體、民族、國家)中，則體現為一種“命令一服從”的權力關系。
美國電影《費城故事》則體現了西方人為捍衛權利而不惜做生命一搏的精神。影片以一種嚴肅、真誠、莊重態度向觀眾傳達了這樣一種思想――“天賦人權”，任何人都不能以不正當的理由侵犯他人的正當利益，縱使他們是被邊緣化的艾滋病患者。在美國社會，《權利法案》被視為為弱者提供的可以抗衡強權的法律武器，使他們有能力反抗加諸于他們頭上的不公正行為，從而維護自身的合法權益。美國人對法律的尊重“如愛父母”，因為“個人從法律力量的增強中看到個人的利益”。“個人主義”深深地植根于美國的社會歷史之中，成為美國文化價值觀的核心。其實，“廣義地說，個人主義的概念是描寫這樣一種學說：認為個人利益是或者應該是至高無上的；一切價值、權利和義務都來源于個人。它強調個人的能動性、獨立、行動和利益。美國人認為，作為一個人都應該具有獨立性、責任心和自尊心，具備了這些，也才不負作為一個人而受到關注和尊重。”在個人和群體的關系中，它強調的不是犧牲個人利益去服從群體利益，不是把個人利益溶化到群體利益中去，更不是大公無私，而是通過集體合
[摘要]法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。本文從影視和法律的相關性、研究法律文化的意義出發，通過對影視作品中的個體意識與群體意識、權力意識與權利意識、理性意識與感性意識三個方面的比較來闡述中西方法律文化的差異。
[關鍵詞]影視作品；法律文化：差異
一、影視和法律的相關性
法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個共通點：即法律與影視都是對社會生活的反映。法律用嚴謹的規則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動形象地展現生活。
影視是銀幕上的生活，從各個側面影射甚至細致刻畫社會、歷史和人生，是真實生活的再現，甚至從某種意義上可說是生活本身。影視可能涉及各種法律問題，譬如，展示人類文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實現，或者揭示實現正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動形象、活潑有趣的素材，通過影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現了社會公眾對法律的認知和理解，因此影視可以是法律人與社會公眾實現溝通的另一種途徑。
二、研究法律文化的意義
研究法律文化對法治建設有重要意義，因為法律文化與政治文明和社會發展具有密切的聯系，尤其是對法治建設更是具有全面性的影響。國內著名學者李交發教授在其著作《法律文化散論》中說到：“從深層意義上說，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴以存在、運作的條件，同時還是制度和思想不斷創新的活水源泉。”法律制度在實施中是否有效依賴于兩個方面的支持，一是社會學意義上的支持，一是文化學意義上的支持。其中文化學上的支持就是看這種法律制度背后的價值、意義、態度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應。
三、個體意識與群體意識
在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中國傳統文化給出的是個人向家庭讓步的群體意識答案，而西方社會文化給出的則是個人權利至上，至少是完全可以被理解的個體意識的答案。影片《刮痧》是體現在個人權利和群體利益發生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。
《刮痧》的故事發生在美國中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國，事業有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發燒，來美國探親的爺爺不懂藥物上的英文說明，便以中國民間傳統的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據。隨之，接連不斷的災難噩夢般地降臨，原本美好幸福的家庭轉眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經實現了的“美國夢”被這場從天而降的官司徹底擊碎。
從表面上來看，似乎美國的法律給許大同的生活帶來巨大的災難。但是，究其給許大同帶來厄運的根本原因是許大同那些用中國式的思維來生搬硬套地認知美國法律，從而做出的種種不符合“國情”的舉動。顯而易見，深受中國文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經步入了美國社會，甚至成為美國社會的佼佼者。可事實上，他仍是一個有著“中國心”的中國知識分子，他的現實處境與未來憧憬的巨大反差，無形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。
從美國法律文化強調個性與中國法律文化強調家族的兩極來看，許大同遇到的最大問題就是美國司法機關對他家庭內部事務的干涉，在中國，
“清官難斷家務事”顯得天經地義，但這一思維習慣，卻讓他付出了慘痛的代價。
兩千多年的儒學家庭觀、家族觀在中國人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國古代通常也是以家庭或家族劃分社會單位的，早在春秋戰國時期，法律的懲處對象便不僅僅是針對個人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨尊儒術，也處處強調家的重要性，他們把國比喻成一個大家庭，稱之為國家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點，而建構了一個父慈子孝的和樂家庭，天下國家不過是這一和樂家庭的合情合理的延伸和擴大，這就是君仁臣忠的禮樂之國。”
從文化根源上來講，儒家文化與基督教文化內核的迥異形成了中國法律文化強調家族性與美國法律文化強調個性的分野。
四、權力意識與權利意識
犯罪是一個重要的法律問題，在今天行為是否構成犯罪是以國家的法律為標準來判定的；法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；但是犯罪并不單單是一種法律問題，犯罪是一種復雜的社會現象，行為是否被認定為犯罪，受著該國國家類型、立法當時的政治、經濟形勢、法律文化傳統以及刑法時代思潮的強烈影響，把握基本質應該從更深刻的，社會角度入手，評判標準也不應單是法律，還應將一定的歷史、道德、甚至社會心理等因素納入進來，基于此，筆者把犯罪分為法定之罪與自然之罪。法定之罪即法律規定為犯罪，自然之罪即在一個社會狀態中，某種行為成為人們心中所共認的犯罪行為，它不以法律的規定為評判標準，而是只要某種行為嚴重沖擊了某種社會秩序，被人們普遍認為應該受到處罰即為犯罪行為，就將其歸屬到犯罪的范疇，而不問該行為是否被法律認定為是犯罪。從這一角度，罪與非罪可分為法定之罪與非罪，自然之罪與非罪。本文也正是從這一角度對罪與非罪的界限加以討論。
【關鍵詞】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本質
追溯犯罪的根源、深思罪何以為罪、把握罪的要素、便可以理解何為“自然之罪”。從根源上看，犯罪不是來源于法律，因為，在原始社會法律產生之前，便已有了犯罪。“存在先于本質。”事物的性質作為一種存在，在人們認識它、然后為它定性之前就已經存在了。同樣，罪在法先，無罪無法；侵害在先，防衛在后。國家產生后，為了打擊、預防犯罪，維護公正、秩序，才制定刑法。所以，不能單以刑法是否規定為犯罪去評價行為罪與非罪，因為自然之罪的存在并不取決于是否被政府或公眾認為是犯罪。每個社會都固有其特定秩序。與此相適應就形成了作為判斷善惡基礎的價值體系。該種價值體系在還沒有法律出現的社會中，往往體現為一定的道德規范、道德觀念、社會善惡心理、風俗或宗教思想，該社會也正是以這種手段去維護其內部秩序的規范、穩定。一旦出現某種悖亂，并超出了社會可以容忍的限度、或者說對社會秩序造成的危害達到了一定或者嚴重的程度，這種行為就被認定為犯罪。由此可見，犯罪的本質在于對社會的嚴重危害，構成自然之罪的關鍵便在于此。所謂自然之罪是從犯罪的本質，或者說是以社會標準對行為的評價。一行為縱使不違反法律，但只要它嚴重地危害了社會，它便構成犯罪；同樣，行為雖形式違法，卻實無危害，雖法律規定為犯罪，也不為犯罪，更不應負刑事責任，受刑罰處罰。鑒于對比，我們將法定之罪定義為刑法規定的犯罪，應承擔刑事責任，受刑罰處罰的行為。無法無罪，以法律作為定罪的主要標準，乃是法定之罪的主要特征。當然，因為刑法規定了罪行法定的原則，為了形式公正，在司法實務中應在自然之罪指導下，以法律評價行為，正確貫徹罪刑法定原則與不枉不縱的刑法政策。
一、自然之罪與法定之罪劃分的理論基礎及意義
（一）理論基礎與必要性
將犯罪作此劃分是有足夠的理論支撐的。功利主義法學學者邊沁指出：“根據討論的題目不同，這個詞的意義也有所區別。如果這個概念指的是已經建立的法律制度那么不論基于何種理由，犯罪都是被立法者禁止的行為。如果這個概念指的是為創建一部盡可能好的法典而進行的理論研究，根據功利主義原則，犯罪指一切基于可以產生或者可能產生某種罪惡的理由而人們認為應當禁止的一切行為。”眾所周知，嚴重的社會危害性乃是犯罪的最本質特征。所以立法概念的依據無疑是社會危害性。基于這一點，筆者將犯罪劃分為自然之罪與法定之罪。另外，法學理論研究的任務是指導立法、司法工作。所以說立法、司法工作的科學化有賴于法學理論的發展進步。法律關于犯罪的規定要想隨著社會的發展變化而不斷保持其科學性、合理性，就應適時地、適當地轉變其對各種行為的認識，以一定的標準動態地認定行為罪與非罪。筆者所作的上述劃分，主要是表明哪些行為應被立法規定為犯罪或者哪些行為不應被規定為犯罪的層面上講的。指導立法是這一劃分的目的與存在價值。
刑法理論中存在著普通法犯罪與制定法犯罪，自然犯與法定犯的劃分，擔憂都存在著不足。因為前一種劃分在中國是行不通的，因為我國刑法確立了罪行法定原則不允許依法理等做出判決。其次，他要求法官具備較高的道德和專業素質，二者在中國當代是不具備的。“自然犯是指即使不由刑法規定的罪，行為本身就會受到社會倫理的非難。”“法定犯是指根據刑法作為犯罪處罰時才受到非難的行為。”但這種劃分的“自然犯”的定義過于寬泛，沒能將一般的違法行為與嚴重的犯罪行為區分開來。所以，筆者認為提出自然之罪與法定之罪的劃分是非常必要的。
（二）劃分意義
1、有利于進一步理解犯罪的概念、本質，并且可以進一步理解傳統刑罰理論中關于犯罪三大特征之間的關系，明確他們之間各自在犯罪理論中的地位和作用。
2、這一劃分的主要意義在于對形勢立法，尤其是對犯罪規定的指導行為的社會危害性不但是客觀的，而且是可變的。為了適應社會生活，保護社會關系，隨著社會危害性的變化，立法機關應在立法上及時對此做出反應。這又包括三個方面：一、廢，即廢除刑法對于那些義務社會危害性或者危害性已變輕微的行為罪的評價；二、改，即根據行為社會危害性的量上的變化，變化刑罰的評價；三、立，即當原來不具有社會危害性的行為已具有社會危害性時，法律對其做出罪的評價。我們討論罪與非罪的界限，要注意方法的問題。但凡世上的一切，一般情況下都可以用兩分法去劃分；比如，公法與私法、是與非、生與死等。而罪與非罪的區別就是這種方法的體現。一個行為，如果我們以犯罪的本質去鑒別它，結論只可能有兩種：即要么符合犯罪構成，為罪；要么不符合，非罪。故而，我們討論罪與非罪的界限，只需研究罪的本質、特征、罪的界限。只要這點清晰了，非罪行為便是除犯罪行為以外的行為。
二、法定之罪的罪與非罪的界限
犯罪是一種社會法律現象，可以從社會學、犯罪學，也可以從刑法學下定義。關于犯罪的定義對于劃分罪與非罪有著極大的作用，通常認為犯罪有三大特征：1、刑事違法性，2、應受刑罰處罰性，3、嚴重的危害性。犯罪的本質體現于其中，罪與非罪的界限也應從此去理解。學術界有不同觀點，歸納起來有四種：一、社會危害程度標準說，二、刑事違法性標準說，三、不同犯罪不同標準說，四、犯罪概念和犯罪構成說。然而，第一種觀點抓住了區分罪與非罪的關鍵，但有失全面。因為非罪包括兩種情形：一是行為違法，但不成罪；二是行為根本不違法。誠然，社會危害程度可以區分第一種非罪行為與犯罪行為，但對于第二種非罪行為卻無能為力。第二種觀點僅僅從犯罪的法律的特征上區分罪與非罪，也不能將二者完全區分開來，比如一般貪污行為與貪污罪的區分，以此便不行。第三種觀點完全否定了區分罪與非罪的標準，這本身就有待商榷。因為犯罪存在著固有的本質、特征，存在著犯罪一般犯罪構成是不言而喻的；這就是說必然存在著一個劃分罪與非罪、此罪與彼罪的統一標準。總的來說，第四種觀點尚為可取。它體現了犯罪的本質與特征，又適應了不同的犯罪構成。基于上述分析，筆者認為，區分法定之罪的罪與非罪應從以下三個方面考慮：
（一）根據刑法第13條的規定，尤其是其中“但書”的規定加以區分。
該條規定了犯罪的定義，“但書”規定：“但是情節顯著，輕微，危害不大的，不認為是犯罪。”這就將罪與非罪的界限劃分開來了。而“但書”包含了以下三個內容：1、這里所指的是，行為雖有一定的社會危害性，但還不嚴重，因而尚未構成犯罪的行為。如果行為根本沒有社會危害性，并且不存在形式上符合刑法分則條文規定的問題，雖然不構成犯罪，但不適用此“但書”的規定。2、適用但書的規定，須同時具備兩個條件——A情節顯著輕微，B危害不大。“情節”指影響行為社會危害程度的各種情況，如行為的方法、手段、時間、地點、一貫表現、目的、動機等；“顯著輕微”指明顯不嚴重、不惡劣。3、“不認為是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪論”。否則，“但書”就成了區分“以犯罪論與不以犯罪論的界限”了，而不是在用以區分罪與非罪。但實際上，第13條是對犯罪的定義，而“但書”是從反面規定了不是犯罪的一般情形，襯托前面的界定。
（二）根據總則規定的犯罪構成的基本要件或排除犯罪的條件區分。
具體分析如下：
1、主觀上行為是否基于罪過而實施。因為傳統刑法認為只有犯罪符合了“主客觀相一致原則”，才應認定為犯罪。這又是因為主觀的罪過是刑事責任的哲學根據，而應承擔刑事責任又是犯罪的本質要件；所以，罪過對于區分罪與非罪的意義就不言自明了。
2、主體上是否具有刑事責任能力。這也是從“應受刑罰處罰性”這一犯罪本質特征對罪與非罪的區分。因為現代刑法理論認為“刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，絕不可能適用刑法；只有刑事責任存在才能適用刑罰。” 1而影響刑事責任的因素主要有兩種：1、個人的智力、知識因素，2、精神因素。具體包括刑事責任年齡、精神障礙、生理功能嚴重缺陷等。
3、是否屬于正當行為。“正當行為，即指客觀上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備形式違法性的行為。”2正當行為雖形式違法，但本質上無社會危害性，故而排除了犯罪性，當然為非罪行為。這類行為有正當防衛、緊急避險、履行職務行為、正當業務行為、自救行為、基于權利人自愿或承諾的損害、法令行為等七種。
（三）根據分則規定的各種犯罪的犯罪構成區分具體罪的罪與非罪。
分則對其所規定的犯罪，大都明確規定了犯罪構成的要件，符合則為罪，否則為非罪。但解析開來，分則規定的某一要件對區分罪與非罪也意義重大。
1、行為是否違反某種法規或規章制度。
2、情節是否嚴重，是否惡劣。這是從區分犯罪與一般違法行為的途徑區分了罪與非罪。刑法理論中，情節犯以情節是否嚴重、是否惡劣為構成犯罪的限制性條件。有嚴重情節則為罪，無則非罪。筆者認為這一區分標準主要運用與行為沒有導致嚴重后果或者后果過于抽象，無法具體測定的非物質性后果情形。
3、后果是否嚴重。廣義講，它還包括數額是否較大的情形。它的意義多更在于區分結果犯的罪與非罪。
4、行為是出于故意還是過失。特定的犯罪，對于主觀方面的要求不同，有的要求故意，有的要求過失。主觀方面便成了特定罪名成立與否，有時是罪與非罪的標準了。另外，主觀上是否明知特定事實是否具有特定目的，也是罪與非罪的標準。如窩贓、銷贓罪便要求明知是犯罪所得贓物。
5、客觀上，是否使用法定方法、是否在法定地點、時間實施行為。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩獵罪對時間或方法作了要求。
6、是否為首要分子。在共犯中為了縮小打擊面，擴大教育面，對有些聚眾性犯罪，刑法規定只有首要分子才構成犯罪，例如聚眾擾亂公共場所秩序罪。當然，首要分子在聚眾犯罪中的作用是不同的，主要有三種：一是以其為重罪構成要件，二是以其為基本犯罪構成要件，三是以其與積極參加者為基本構成要件，總之，“犯罪：禁止之惡。”犯罪是刑法禁止之惡；認定它是不是法禁之惡，主要應是基于法。
三、自然之罪與非罪的界限
要弄清自然之罪的罪與非罪的界限，首先必須研究到底有哪些因素影響著犯罪的產生、成立，有哪些因素排斥著行為的犯罪性，自然之罪理論下應該如何定義犯罪等。影響犯罪成立的因素是多樣的，而不是唯一的；是歷史的，而不是即時的；是變化的，而不是固步自封的。波蘭犯罪學家布魯倫霍維斯特曾將犯罪定義為“在一定地區、一定時間內所發生的為法律所禁止并將受到刑法制裁的一切行為的總和。”雖然這里的犯罪某種意義上仍是法定之罪，但它同時反映了行為構成犯罪所需的諸多要素，下面就逐一論述他們各自對區分罪與非罪的作用。
（一）、政治因素。首先，統治者利益或統治秩序。有句話叫作“殺一個人是犯罪，而發動一場戰爭殺死了成千上萬的人，如果它不戰敗，這是英雄行徑。”為什么呢？簡單地說，那是因為殺死一個人的行為危害統治秩序，統治者當然將它規定為犯罪；而其發動的戰爭，無論對民眾如何，對其自己而言是猶存裨益的，故而決不會被規定為犯罪。一種行為原來是犯罪，而當原來的被統治階級成為統治階級后就不再是犯罪，為什么？就是因為原被統治階級成為了國家意志的代表，法律作為國家的產物決不會規定不利于其統治的東西。歸結到一點，階級關系變化了。另外，同一行為對統治者根本不是犯罪，而是合法行為，但對被統治者卻是滔天大罪。為什么？階級狀況決定的。
（二）、經濟因素。法律是上層建筑，經濟是基礎；經濟基礎決定上層建筑，上層建筑的存在與發展均是為了適應和維護經濟基礎的需要。這里的經濟因素包括多個方面的內容，如社會經濟制度、生產力發展狀況、經濟管理制度等。同一基本經濟制度下，不同的經濟管理制度中，對罪與非罪的評價結果肯定不同。計劃經濟時代，異地販運商品是投機倒把，而市場經濟下，卻是市場優化資源配置的必然結果，是市場機制發揮作用的結果；不同的基本經濟制度更必然導致成罪與非罪的認定差異。
（三）、風俗與文化。風俗也是一種文化。文化是人類特有的屬性，每一個社會也都具有與其相適應的社會文化，并形成了一套價值與行為的觀念、思想、規則和習慣，并以此衡量、評價一切；同時人本身就是文化的載體，代表一定的文化。然而，社會文化是不斷發展變化的，“文化的變遷最終導致文化沖突，這種沖突外化為具體的社會規范與行為規范的沖突”。導致個人與社會主流文化的矛盾；最終，個人與社會的和諧的關系被破壞，個人的行為為社會所不能容忍，被做出否定的評價。進而，原來的非罪行為有的被視為犯罪。這一“非罪到罪”的過程就是同一社會中文化對罪與非罪評定的作用的體現。而在不同的社會環境下，自然會形成內容、形式各異的文化傳統、文化意識、道德心理。自然對同一行為就會有不同的評價結果，有的認為是犯罪，有的認為非罪，有的認為只是一般違法或不道德行為。而文化因素中又涵蓋民族性、宗教性。文化差異導致的對于罪與非罪的認定的不同作用主要是通過培養社會、民族心理之存在對于任何一個社會均是客觀的；雖會發生發展變化，但在特定時期，它仍是相對穩定、保守的。因為一行為一旦導致社會的不安，其原有的社會秩序就會招致侵害。當這種紊亂達到嚴重危害社會利益時，就被立法，成為犯罪。
綜上所述，對以自然之罪理論下行為的罪與非罪的界限應從主客觀兩個方面去考察。主觀包括風俗文化、宗教道德等，客觀方面由經濟、階級關系及狀況、現有統治秩序等。它們之間可以是選擇關系，每個都能獨自決定成罪與否；又可以是并列、組合關系，幾個因素相互結合成為罪與非罪的界限。它們起作用的領域相互交叉，又是各相迥異。
四、區分罪與非罪的意義
（一）指導刑事立法的發展與完善。法律總是滯后的、也總是隨著社會的發展而發展，并盡可能地完善，盡可能地符合社會理性與自然正義，真正成為“善良公正之技藝”，刑法當然也不例外。社會政治、經濟、傳統逐漸發展，一些法定之罪已不具有原來的社會危害本質或危害減輕不應成其為罪；一些行為卻變得為社會所不能容忍，應當被規定為犯罪。這種形勢下，立法應以各種主客觀因素為準，正確地變化對罪的認定。
（二)指導刑事司法。刑事司法實務中，尤其是審判工作實踐中，歸罪于人應嚴格依法定罪，“有法有罪，無法無罪”，在判定是否有罪時，依法定罪同時應以自然之罪理論為指導，雖違反規定而不具備罪的本質，一般不應定罪。
（三)進一步理解犯罪的本質、概念、特征，以及法定之罪與自然之罪概念的關系。通過論述可見，犯罪本質嚴重的社會危害是劃分罪與非罪的主要標準，明確罪與非罪的界限也進一步明確了犯罪概念與特征，區分了自然之罪與法定之罪的關系。 注
釋
（1）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第128頁
（2）《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
見第212頁
參考文獻資料
《刑法學》高銘暄、馬克昌主編、 趙秉志執行主編、高等教育出版社、北京大學出版社（聯合出版）2000年10月第一版
《刑法的啟蒙》 陳興良 著 法律出版社1998年版
《犯罪通論》 馬克昌 著
武漢大學出版社1995年版
《犯罪學研究論要》 皮藝軍 著 中國政法大學出版社2001年版
關鍵詞：圖書館 非物質文化遺產數據庫 法律保護 立法建議
一、圖書館保護非物質文化遺產的意義和形式
聯合國教科文組織《公共圖書館宣言》明確宣示：公共圖書館服務的核心應該與信息、掃盲、教育和文化密切相關，主要使命包括“加強文化遺產意識，提高對藝術、科技成就與創新的鑒賞力”“支持口述傳統文化”“提供接觸各種表演藝術文化展示的機會”。積極參與非物質文化遺產的保存與傳播是公共圖書館應有的文化自覺和義不容辭的責任。圖書館積極開展和參與非物質文化遺產的宣傳工作，對提高社會公眾的非物質文化遺產保護意識將起到非常重要的作用，反過來也可以提升公共圖書館的作用和影響力。
《國務院辦公廳關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》（[2005]18號）規定，要充分發揮非物質文化遺產對廣大未成年人進行傳統文化教育和愛國主義教育的重要作用。各級圖書館、文化館、博物館、科技館等公共文化機構要積極開展對非物質文化遺產的傳播和展示。要運用文字、錄音、錄像、數字化多媒體等各種方式，對非物質文化遺產進行真實、系統和全面的記錄，建立檔案和數據庫。2011年6月1日實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》第十三條規定：“文化主管部門應當全面了解非物質文化遺產有關情況，建立非物質文化遺產檔案及相關數據庫。除依法應當保密的外，非物質文化遺產檔案及相關數據信息應當公開，便于公眾查閱。”由此可見，利用現代信息技術，建立以數字化方式存儲的非物質文化遺產數據庫是非物質文化遺產保護的重要措施之一，數據庫因其檢索的快捷性及可被快速、準確的復制性，大大增強了它的利用價值。根據2003年10月聯合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》規定，非物質文化遺產包括五個方面：口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；表演藝術；社會實踐、禮儀、節慶活動；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統手工藝。圖書館可以根據自身特點建立文字、音頻、視頻等不同類型的數據庫。
二、圖書館非物質文化遺產數據庫建設法律問題應對
（一）數據庫定義的界定
數據庫的技術概念，一般是從計算機領域的專業角度加以定義的。數據庫這個概念并非產生于我國，而是隨著計算機技術的發展傳入我國的。在我國，數據庫一般定義為：“為滿足某一部門中多個用戶多種應用的需要，按照一定的模型在計算機系統組織、存儲和使用的相互聯系的數據的集合。”①由此可見，數據庫是為了某種特定目的收集的，以一定的結構組織的，可存儲在計算機系統中的，供用戶查詢和使用的數據的集合。1994年簽署的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）第10條第2款提出了數據庫的法律概念：“數據或者其他材料的匯編，無論采用機器可讀形式還是其他形式，只要其內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護。”②我國同樣在2001年新修訂的《著作權法》第14條中規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。”③
（二）數據庫內容本身不享有知識產權
圖書館建設的如歲時節令、節氣、民俗、禮俗等數據庫，由于這些內容已進入公有領域，是大眾普遍熟知的信息，因此圖書館在制作數據庫時不會涉及侵權問題。
（三）數據庫內容本身享有知識產權
《中華人民共和國非物質文化遺產法》第四十四條規定：使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。圖書館建設的如戲曲數據庫、美術數據庫、音樂數據庫、舞蹈數據庫等，這些數據庫的內容本身都是享有著作權的作品，因此圖書館在進行數字化過程中，必須遵守國家有關的法律、法規。國家版權局《關于制作數字化制品的著作權規定》第三條和第四條規定：“除著作權法另有規定外，利用受著作權保護的他人作品制作數字化制品的，應事先取得著作權人的許可；可以直接向被利用作品的著作權人取得許可，也可以通過著作權集體管理組織取得許可。國家批準建立的著作權集體管理組織管理各類作品的利用，包括以數字化制品形式的利用。”根據法律規定，圖書館制作受著作權法保護作品的數據庫時，必須事先征得作品著作權人同意并支付一定報酬，避免侵權。如果直接與著作權集體管理組織取得聯系，必須事先了解使用的作品著作權人是否是著作權集體管理組織成員。根據我國法律規定，作為非物質文化遺產的傳統手工藝技能來講，這種手工藝技能往往是一個民族、地區或者家族所獨有的，是世代傳承下來的，享有專利權且具有保密性。因此，圖書館建立傳統手工藝數據庫也應征得傳統手工藝權益人的同意，以免發生侵權糾紛。
三、我國法律對數據庫的保護
（一）我國法律體系下的數據庫保護模式
在我國現行法律框架下，數據庫是作為匯編作品加以保護的。從2001年新修訂的《著作權法》第14條規定可見數據庫具備著作權的作品所要求的可復制再現性的特性，如果數據庫在內容的選擇和編排上又具有獨創性，那么就構成了著作權法上完整意義的“作品”，因此數據庫就可以作為匯編作品享受著作權法保護。盡管我國法律沒有直接規定數據庫作品就是匯編作品，也沒有直接規定數據庫作品可以享有著作權保護，但在司法實踐中，都將符合作品要求的數據庫當作是匯編作品給予著作權保護。數據庫只要是在內容的選擇和編排上具有獨創性，都將受到著作權法保護，但那些非獨創性數據庫在我國得不到著作權法的保護。
在我國司法實踐中，從誠實信用原則出發，以反不正當競爭法作為對數據庫著作權保護的補充，保護不具有獨創性但投入了大量人力、物力、財力制作的數據庫的權利人的經濟利益。此外，我國也運用合同保護模式對數據庫進行法律保護。
（二）圖書館非物質文化遺產數據庫的保護形式
圖書館非物質文化遺產數據庫的保護依我國法律規定，如果具有獨創性，就在著作權法律框架下受保護，如果不具獨創性，則應用反不正當競爭法和合同法模式保護，這樣的保護力度顯然是弱勢的。隨著計算機技術的發展，大量數據庫能夠以數字化的形式創建、存儲或者通過掃描等方式轉化成數字化的形式。計算機存儲技術的提高、網絡的推廣，使數據的存儲、交互、信息的流通變得極為便利。由于電子數據庫具有可復制性，復制后的數據庫與原數據庫完全一致，使得電子數據庫的被復制幾率不斷增加，相應的對數字資源侵害的可能性也不斷增加。因此，如果現有的法律制度對數據庫保護力度不足，必然會影響到數據庫制作者的利益，也會侵害到合法使用者的利益。
四、我國數據庫的立法建議
我國數據庫保護起步較晚，但數據庫發展速度很快。以圖書館非物質文化遺產數據庫建設為例，在圖書館數據庫建設過程中就有大量數據庫產生，有些數據庫具有編排上的獨創性，可以作為匯編作品以著作權法加以保護。大量數據庫雖然在編排上沒有獨創性，卻投入了圖書館大量的人力、物力和資金，這些數據庫在我國現有法律體系中得不到最大限度的保護，只能通過反不正當競爭法和合同法加以約束，保護力度不夠，嚴重影響圖書館作為數據庫制作者的利益。因此我國有必要將數據庫法律保護提上日程，完善立法，平衡數據庫制作者、使用者和社會公眾的利益，這有利于我國數據庫發展，有利于充分協調數據庫權利人、數據庫使用者、社會公眾之間的利益平衡的實現。筆者對我國數據庫立法提出如下建議：
（一）將我國數據庫法律保護納入到現有的著作權法律體系中，以著作權保護獨創性數據庫，以鄰接權保護非獨創性數據庫，并實行雙軌制保護機制④
傳統意義的鄰接權是指作品傳播者在傳播作品的過程中，對傳播作品的形式所做的獨創性智力勞動成果依法所享有的專有權利。如果沒有作者創作的作品，傳播活動就失去了基礎，鄰接權當然也就無從談起。⑤由此可見，如果構成數據庫的內容是作品的話，只要數據庫制作者是通過合法有效的方式獲得了這些作品的著作權人的同意而加工成的數據庫，就可以被認定為“作品傳播者”，那么以鄰接權保護數據庫制作者權利就完全符合傳統意義上的鄰接權的要求。
（二）修訂我國《著作權法》，將數據庫法律保護內容納入其中
將數據庫法律保護納入著作權保護體系中，將我國現行的《著作權法》第四章改為“出版、表演、錄音錄像、播放、數據庫”，在第四章中增加第五節“數據庫”，專門規定數據庫制作者的鄰接權。為了進一步加強數據庫的保護，應當在我國著作權法律體系框架下制定《數據庫保護條例》，作為著作權法律體系下數據庫法律保護的實施性規定，對數據庫權利人權利、許可使用和權利轉讓、法律責任等問題加以明確規定。
注釋：
①馮剛.數據庫的法律保護研究.梁慧星.民商法論叢（第24卷）[M].香港金橋文化出版有限公司，2002：21.
②與貿易有關的知識產權協議（Trips協議）第10條第2款。
③中華人民共和國著作權法，第14條.
④許春明.數據庫的知識產權保護[M].法律出版社，2007：175.
