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第1篇

【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心

【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

近兩年來，陜西省榆林市借貸危機問題凸顯，造成榆林借貸危機的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對癥下藥”，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)社會的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對榆林民間借貸危機提供借鑒。

國家宏觀層面―完善相關(guān)法律規(guī)定

修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)模膊粫淖兤涿袷滦蕴卣鳎驗槊袷滦悦耖g借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國司法實踐中對企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因為以營利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。

因此，建議我國的立法中，應(yīng)逐步放松對企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關(guān)重要。

加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進(jìn)行完善，至2012年兩會召開前上報至國務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國對商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點規(guī)制以下一些問題：

第一，確定放貸人的市場準(zhǔn)入機制，堅持“只貸不存”原則。《放貸人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。

首先，放貸人注冊資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。

其次，申請人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國和我國香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗，對申請人或者公司的高管進(jìn)行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。

同時，必須堅持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款。可采納有些學(xué)者的觀點，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。

第二，實行利率有上限的市場化，預(yù)防高利貸犯罪。“無利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經(jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對我國立法有極大的借鑒意義。

該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時，也應(yīng)結(jié)合我國經(jīng)濟、金融等各方面因素，制定一個合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對經(jīng)濟的促進(jìn)作用。

探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無法向銀行等金融機構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險大小則取決于保證人的信譽程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽已然解決不了擔(dān)保問題，因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。

而實踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對于該中介機構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時加強對其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ剑撔械拇朔N擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個人的“無限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗，并不斷探索和完善。

地方政府層面―制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定

據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對當(dāng)前的民間借貸危機，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。

2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點：一是主動承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進(jìn)行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動借貸的規(guī)范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場化。該辦法的出臺，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。

陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：

強調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬的借款，可能一個電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機爆發(fā)后，信任危機也隨之而來，而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關(guān)于借款金額，基本沒有人會出錯，但有些人會忽略了借款利息和借款時間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時間和還款時間；是否有償，有償?shù)脑挘唧w利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。

設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機關(guān)，也非由行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨立運作、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。

鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請求，即使未進(jìn)行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因為訴權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護(hù)，也是值得深入研究的。因為登記中心的性質(zhì)為中介機構(gòu)的法人，其保護(hù)客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺的作用和功能。

盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對危機的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所進(jìn)駐登記中心，不但能及時為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。

陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發(fā)后積極到各地進(jìn)行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心―神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無疑是榆林市神木縣積極進(jìn)行金融改革的有益探索。

堅持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。

要預(yù)防民間借貸危機，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對民間借貸危機情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進(jìn)行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機，保障經(jīng)濟社會的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)然，該問題已然不僅是一個單純的經(jīng)濟問題或者法律問題，而是一個復(fù)雜的地方社會問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟、金融、法律、社會等方面著手，進(jìn)行綜合應(yīng)對和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識，將法律方面的問題進(jìn)行了總結(jié)和歸納，希望能對榆林應(yīng)對民間借貸危機有所裨益！

第2篇

關(guān)鍵詞：間間借貸：立法目標(biāo)；法律價值

中圖分類號：D921　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1428(2009)02-0069-05

民間借貸作為相對于官方正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用部門，在國外的研究中被稱為非正規(guī)金融(informal finance)，但國內(nèi)的相關(guān)研究還未對民間借貸的內(nèi)涵與外延形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定。本文對民間借貸概念的界定是相對正規(guī)金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。需說明的是，此定義并非從合法與非法的角度來闡釋的，因為有些非正規(guī)金融活動按照現(xiàn)行法律是非法的，但是也有很多非正規(guī)金融是合法的。如不超過銀行同類貸款利率四倍以下的民間私人借貸。

民間借貸的興起是在我國漸進(jìn)式改革路徑既定的背景下，政府、正規(guī)金融機構(gòu)、各種經(jīng)濟成份的經(jīng)營主體、社會公眾相互博弈選擇的結(jié)果，這種變革背后所體現(xiàn)的是社會轉(zhuǎn)型期人的自利動機與原有制度約束之間不斷沖突與融合的過程。

一、民間借貸立法目標(biāo)的反思

我國的金融體制與制度設(shè)計至今都沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業(yè)的投融資為中心。通過建立并控制以國有銀行為主體的金融體系，確保把居民與企業(yè)資金集中在國有金融體系內(nèi)，保持對金融體系的有效控制機制，來達(dá)到促進(jìn)國民經(jīng)濟增長的目標(biāo)。金融法律的立法目標(biāo)及其制度設(shè)計首先并不在于實現(xiàn)金融市場的穩(wěn)定，而是阻止市場性的金融活動。這種制度安排的結(jié)果使銀行部門實際上成為私人貸方和國有借方之間輸送資金的管道，為國家按照自己的偏好配置金融資產(chǎn)提供了便利。而民間借貸的興起，無疑分散了國家對資金的壟斷與調(diào)控能力。所以，為了維持這種體制性的需要，現(xiàn)行金融法規(guī)、政策均嚴(yán)格控制非國有銀行和民間金融組織的發(fā)展和業(yè)務(wù)活動。縱觀民間借貸法律制度的變遷，總和我國金融秩序的穩(wěn)定與否相對應(yīng)，在民間借貸發(fā)展較好的時期對其管制相對較少，一旦出現(xiàn)問題就嚴(yán)厲打擊，體現(xiàn)為以行政管理為主線，刑事懲罰為輔佐的基本思路。但我國經(jīng)濟發(fā)展的歷史業(yè)已證實，這種對金融資源的壟斷與管制并未促進(jìn)國有經(jīng)濟的同比例增長。反而是民營經(jīng)濟成為了我國經(jīng)濟增長的主要支柱。

支持對民間借貸進(jìn)行管制的另外一個理由是金融安全論。按照這一觀點，民間借貸活動具有運營不規(guī)范、高利率、高風(fēng)險等缺陷，擾亂了正常的金融秩序，所以，為了國家的金融安全，出于防范金融風(fēng)險與穩(wěn)定金融秩序的考慮，有必要對其實施較為嚴(yán)格的控制。這也成為我國對民間借貸政策與法規(guī)十分謹(jǐn)慎甚至保守的理由之一。這種觀點背后所折射的社會意識是我國幾千年來對民間借貸的歷史偏見。但是，熱情激憤的批評無利于我們探尋民間借貸興起背后隱藏的內(nèi)在邏輯和客觀規(guī)律。首先。經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律告訴我們，利率高低的確定不是以我們的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)的，而是由借貸市場的資金供需狀況、契約執(zhí)行環(huán)境以及通貨膨脹率的高低等因素決定的。民間借貸高利率的形成與對民間借貸的嚴(yán)格管制所導(dǎo)致的交易風(fēng)險與成本加大不無關(guān)系。其次，民間借貸運營的不規(guī)范。同樣與金融管制政策的不穩(wěn)定有關(guān)。正是由于金融管制的存在，借貸雙方難以有穩(wěn)定的交易規(guī)則，民間借貸總是隨著行政管理政策的變化而不斷轉(zhuǎn)變經(jīng)營策略來求得生存與發(fā)展，進(jìn)而加大了這種信用活動的金融風(fēng)險。

因此，在市場經(jīng)濟條件下，政府必須切實轉(zhuǎn)變政府職能，放棄對金融活動的過多干預(yù)，應(yīng)將重點放在保障交易自由、維護(hù)市場秩序、提供公平競爭環(huán)境等公共服務(wù)上來。通過建立與完善相關(guān)金融法律制度，來促進(jìn)民間借貸的規(guī)范化、制度化與法制化，實現(xiàn)市場經(jīng)濟的法治目標(biāo)。

二、民間借貸法律價值體系的構(gòu)建

金融市場的發(fā)展離不開法治，民間借貸的興起同樣蘊含著人們對法治理念的追求。法治理念強調(diào)法律至上，通過對公民權(quán)利的保障與對公權(quán)力的限制來實現(xiàn)對自由、人權(quán)、正義、秩序等價值目標(biāo)的追求。而法的價值表達(dá)了法律對主體需求的滿足，對于立法、執(zhí)法與司法活動均有指導(dǎo)作用。民間借貸法律價值體系構(gòu)建的現(xiàn)實意義也正在于此，這是完善民間借貸法律制度的基礎(chǔ)。具體而言，民間借貸法律的價值體系不僅指價值的組成，也包括組成價值彼此之間的關(guān)系。

(一)民間借貸法律的自由價值

在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實施一定的行為，同時，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式相一致。因為自由存在著被侵犯和濫用的雙重可能性，必須有一種強大的外力來保障自由免受侵犯與濫用，法律以其特有的國家強制力屬性可為其提供保障。而民間借貸法律的自由價值首先意味著民間借貸主體具有交易自由與營業(yè)自由的權(quán)利。這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的阻礙，特別是公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。其次，交易自由、營業(yè)自由并非可以隨心所欲地去做任何事情，如果那樣就會導(dǎo)致人與人行為的沖突，其結(jié)果是大家都無自由可言。所以，通過對民間借貸法律自由價值的設(shè)定可以保護(hù)民間借貸自由權(quán)利在依法行使時受到法律保護(hù)、在濫用時受到法律懲處。只有從法律上確定民間借貸自由權(quán)利行使的范圍，才能把原本混亂的秩序變得井井有條，實現(xiàn)真正的自由。當(dāng)然，自由實現(xiàn)的范圍與程度還要受到其生活的物質(zhì)條件、歷史傳統(tǒng)、文化背景和社會觀念等多種因素的影響，但這絕不能成為忽視甚至否定民間借貸法律自由價值的理由。

民間借貸法律自由價值的確立還具有消除因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗的現(xiàn)實意義。在市場經(jīng)濟條件下，對資源進(jìn)行合理配置的是在自由交易基礎(chǔ)上的價格形成機制，但在金融管制背景下金融資源的配置則主要依靠政府公權(quán)力的人為分配。而政府對金融市場的管制存在很多弊端，面臨如何對其控制的金融資源進(jìn)行分配的問題。我們知道政府并非具有完全理性，會由于集體有限理性的存在而產(chǎn)生政府失靈，會導(dǎo)致干預(yù)的非效率、公共政策的失效以及權(quán)力尋租與腐敗等。在政府管制的情況下，金融資源的配置不是由市場通過自由競爭來安排的，此時政府官員手中管制經(jīng)濟的權(quán)力變成了一種稀缺資源，各種利益主體為了獲取資金就會采取各種手段來爭取政府的種種優(yōu)惠，于是腐敗便產(chǎn)生了。這種權(quán)力尋租活動在政府對金融市場管制越嚴(yán)格時會愈加嚴(yán)重，如在證券與銀行等嚴(yán)格管制的市場。由于證券市場事實上存在著的金融管制，并非所有符合《證券法》規(guī)定的企業(yè)均能進(jìn)入，最終的決定權(quán)依然掌握在管制部門手中，企業(yè)為獲得上市融資的有限名額就會采取法律之外的手段積極活動。于是權(quán)錢交易就會發(fā)生了。在銀行的借貸市場同樣存在這種情況，銀行特別是國有大銀行出于所有制和風(fēng)險的考慮，一般會向國有企業(yè)發(fā)放貸款，各類非

國有經(jīng)濟特別是民營中小企業(yè)能夠從銀行獲取的資金支持卻極其有限。于是民營企業(yè)為取得所需的資金，要么轉(zhuǎn)向民間借貸等非正規(guī)金融，要么通過各種手段包括賄賂等非法方式從證券、銀行等正規(guī)金融市場來獲取資金。“絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對腐敗”，政府對金融市場管制越多，產(chǎn)生腐敗的機會也就越大。甚至某些機構(gòu)或官員通過主動設(shè)租來牟取非法利益，導(dǎo)致權(quán)錢交易，腐敗滋生。金融市場的權(quán)力尋租不僅會引起權(quán)力腐敗，還會造成社會資源的浪費、經(jīng)濟效率下降和社會收入不公等一系列問題。

而在市場經(jīng)濟環(huán)境下，民間借貸的交易自由、營業(yè)自由有助于克服因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗現(xiàn)象。通過資金需求雙方的自由交易與市場競爭機制可以把有限的金融資源進(jìn)行合理的配置，消除因金融管制產(chǎn)生的種種弊端。但前提是民間借貸的自由價值必須有法律的保障，否則自由的實現(xiàn)及其現(xiàn)實意義就無從談起。首先，要確認(rèn)市場主體擁有自由權(quán)利，對民間借貸的交易自由、營業(yè)自由從法律制度上予以確認(rèn)。市場經(jīng)濟作為法治經(jīng)濟，主體享有平等和自由權(quán)利是交易得以發(fā)生的前提，對民間借貸的過嚴(yán)管制不僅限制了融資雙方按市場機制配置金融資源的自由。也是對公民財產(chǎn)自由處分權(quán)利的漠視。如果讓市場主體通過競爭來合理配置金融資源，那么適應(yīng)各類大中小型企業(yè)的多元化金融市場與機構(gòu)就會如雨后春筍出現(xiàn)來滿足不同的需求，形成多層次的融資市場。其次，應(yīng)當(dāng)將市場配置資源的功能與政府維護(hù)經(jīng)濟秩序的職能范圍區(qū)分開來。政府對金融市場的干預(yù)應(yīng)該是一種“需要國家干預(yù)”時的適度干預(yù)，若干預(yù)超出保護(hù)公民權(quán)利和維護(hù)金融秩序的界限就會導(dǎo)致“租金”的存在和“尋租活動”的出現(xiàn)。要限制金融市場的尋租活動就必須要限制政府的權(quán)力，使之成為有限政府，政府所應(yīng)該做的是提供一個穩(wěn)定的制度預(yù)期――法律制度來保障民間借貸的交易自由與營業(yè)自由。

(二)民間借貸法律的效率價值

效率一詞最初源于經(jīng)濟學(xué)，基本含義是指投入與產(chǎn)出間的比例關(guān)系。法律的效率價值包括經(jīng)濟效率價值與社會效率價值兩方面。經(jīng)濟效率價值是說一項法律制度若能夠促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，則其必然是提高經(jīng)濟效率的法律，而社會效率價值是說該法律制度能夠?qū)崿F(xiàn)對公民權(quán)利的有效保障以及權(quán)力運行的合法高效。民間借貸法律的效率價值也可以從上述兩方面展開，其經(jīng)濟效率價值指通過法律所提供的穩(wěn)定規(guī)則，可以減少交易費用，提高效率；社會效率價值指通過對合法權(quán)利的界定與公權(quán)力運行的限定能夠打破壟斷，實現(xiàn)公平競爭。

效率是經(jīng)濟和法律共同追求的目標(biāo)，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會。”由于市場經(jīng)濟存在不確定性，因此市場經(jīng)濟存在著風(fēng)險，法律的本質(zhì)是為人們提供一系列穩(wěn)定的信息，使人們?nèi)菀最A(yù)測其行為的結(jié)果，對其行為的成本和收益作合理的預(yù)期，把風(fēng)險和不確定性減少到最低限度，而達(dá)到資源的最佳配置。使當(dāng)事人能預(yù)先知道自己行為的后果，以選擇合理的行為方式，從而減少博弈實現(xiàn)交易費用的節(jié)約，提高經(jīng)濟效率。雖然制定法律制度需要成本，但其費用要遠(yuǎn)低于沒有法律制度時雙方交易的費用，這也是為什么在市場經(jīng)濟條件下法律規(guī)則大量存在的重要原因。人們運用法律制度來穩(wěn)定交易規(guī)則的經(jīng)濟動因就是為了節(jié)約交易費用，為民間借貸活動提供穩(wěn)定的交易制度，同樣可以減少借貸雙方的交易費用，提高經(jīng)濟效率。因為如果對同樣性質(zhì)的交易者使用不同的規(guī)則或者沒有穩(wěn)定的規(guī)則，不僅會導(dǎo)致規(guī)則的模糊，而且還會造成整個經(jīng)濟的無序。當(dāng)前民間借貸市場的交易價格過高(在借貸關(guān)系中表現(xiàn)為利率較高)與沒有穩(wěn)定的法律制度供給不無關(guān)系。首先，由于沒有明確的法律規(guī)定，民間借貸的交易雙方在每次交易時都要經(jīng)過博弈的過程來重新達(dá)成交易規(guī)則，把精力浪費在對經(jīng)濟發(fā)展沒有任何意義的地方。其次，由于沒有對民間借貸活動進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)則，故不能形成穩(wěn)定的交易規(guī)則，導(dǎo)致其交易風(fēng)險加大價格上升。所以。如果從法律上明確民間借貸合法與非法界限并提供穩(wěn)定的制度保障，那么民間借貸的風(fēng)險就會降低，利率也會回落到合理水平。

民間借貸法律制度的提供還能夠提高社會效率，“合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)力的一種調(diào)整會比其他安排產(chǎn)生更多的價值。”對公民合法財產(chǎn)的保護(hù)既是公民其他權(quán)利得以行使的基礎(chǔ)和前提，也是市場經(jīng)濟法治不可動搖的前提。但我國對待民間借貸的態(tài)度一直表現(xiàn)出極強的政策導(dǎo)向，政策的原則性和隨意性特點決定了難以為民間融資提供穩(wěn)定的制度支持。同時也違背了我國憲法確立的對公民合法財產(chǎn)和權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的基本條款。民間借貸――私人之間按照約定的條件轉(zhuǎn)讓使用資金的權(quán)利――產(chǎn)生發(fā)展的法律根據(jù)，從根本上正是來自國家保護(hù)公民合法私人財產(chǎn)的憲法條款。對私有財產(chǎn)權(quán)利的承認(rèn)也是阻止或防止公權(quán)力強制與專斷的基本條件。政府的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利的保護(hù)，而不是不合理的限制權(quán)利的行使。更不是與公民爭奪利益――壟斷金融市場，排斥民間借貸。對民間借貸主體權(quán)利的確認(rèn)可以把目前魚龍混雜的民間借貸市場與機構(gòu)加以規(guī)范，通過明確民間借貸成立的條件、權(quán)利義務(wù)和業(yè)務(wù)范圍等，使符合規(guī)定的主體能夠在法律的保護(hù)下依法行使權(quán)利履行義務(wù)，為發(fā)展市場經(jīng)濟服務(wù)。此外，確立民間借貸法律的效率價值還具有打破壟斷增進(jìn)社會福利的意義。我國金融市場的壟斷源于政府的特許，由政府對金融的管制形成融資市場的壟斷。金融壟斷會對市場經(jīng)濟的發(fā)展造成極大的危害，會造成金融資源的浪費與我國金融企業(yè)競爭力的降低，導(dǎo)致社會整體福利水平下降。而民間借貸的存在，會對當(dāng)前正規(guī)金融形成壓力，促使正規(guī)金融市場與機構(gòu)的內(nèi)部變革，從而增加競爭、提高效率，有效的消除壟斷的危害，增進(jìn)社會福利。

(三)民間借貸法律的秩序價值

確立民間借貸的秩序價值的意義在于理順借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、設(shè)定公權(quán)力在民間借貸市場中的權(quán)力與責(zé)任以及維護(hù)金融活動的穩(wěn)定有序。

由于對民間借貸活動沒有明確的法律規(guī)定，無法為交易雙方提供有力的保障，在利益受到侵害時無法得到權(quán)利救濟，從而導(dǎo)致了民間借貸發(fā)展的混亂與無序時常出現(xiàn)。民間借貸的權(quán)利無法得到保障，在現(xiàn)實生活中常游走在合法與非法的邊緣，導(dǎo)致相關(guān)主體不會(同時也不敢)把全部精力投入到市場競爭中，而是采取一種僥幸心理來獲取利潤，結(jié)果就可能會使某些經(jīng)濟主體不考慮長遠(yuǎn)發(fā)展而目光短淺，不守信用，極易引發(fā)道德風(fēng)險，擾亂金融秩序。而政府的不當(dāng)干預(yù)與管理手段的簡單化，會侵害市場主體的正當(dāng)權(quán)利，導(dǎo)致對民間借貸活動的管理難以走出混亂――管制――蕭條――放松――混亂的惡性循環(huán)。造成這種惡性循環(huán)的根本原因，在于行政管理機構(gòu)對民間借貸過分干預(yù)的不恰當(dāng)管制政策以及對民間借貸合法權(quán)利的漠視，形成所謂的“金融抑制”。此外，由于在立法上民間借貸與非法金融的法律界限不清，在司法上存在著難以界定的灰色地帶也會帶來諸多問題，導(dǎo)致金

融秩序的混亂。如司法實踐中多以行為人主觀上是否具備非法占有目的作為判定合法與否的依據(jù)，但主觀上是否有非法占有目的往往很難認(rèn)定，必須要通過行為人的客觀行為來推定，而相關(guān)法律規(guī)定的缺失致使司法機關(guān)在審判中很難有一致標(biāo)準(zhǔn)作為判案的依據(jù)，導(dǎo)致同樣的行為有不同的審判結(jié)果，最終損害法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的金融秩序。因此，我們首先應(yīng)確立民間借貸的合法地位，從法律上對交易雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的規(guī)定。使交易雙方能夠行使其合法權(quán)利并履行其應(yīng)盡義務(wù)，減少道德風(fēng)險的發(fā)生。其次，必須通過法定程序設(shè)定政府在金融市場享有的權(quán)力與應(yīng)負(fù)的責(zé)任，使其成為維護(hù)交易自由、防止不正當(dāng)競爭、懲處有違誠實信用原則的有效力量，以彌補市場缺陷。

(四)民間借貸法律的正義價值

法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其行為而形成的理想關(guān)系。而對民間借貸的許多歧視性規(guī)定則違背了人類社會的這種崇高理想，造成了法律適用的不公正。

雖然從我國經(jīng)濟發(fā)展的角度看，民間借貸在特定歷史時期所受到的管制有一定的現(xiàn)實需求，如可以集中金融資源來優(yōu)先發(fā)展某些產(chǎn)業(yè)等。但隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，國有經(jīng)濟逐步從競爭性領(lǐng)域退出，再用以往的制度來調(diào)整金融領(lǐng)域就是對民間借貸的不公平對待。也會阻礙金融市場的良性發(fā)展。人世后，民間借貸不能享受與外資金融機構(gòu)同等的待遇。因此，消除對民間借貸的不公平對待，以實現(xiàn)法律的正義價值刻不容緩。我們知道，法律正義價值的實現(xiàn)包含兩個方面：一是法律通過對社會各種利益和負(fù)擔(dān)的分配來實現(xiàn)正義，即對正義的初次分配；二是通過對社會利益沖突的解決來實現(xiàn)正義，即對正義的再次分配。實現(xiàn)途徑包括把指導(dǎo)分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)進(jìn)行權(quán)威性的、公正的分配。所以，民間借貸法律正義價值的實現(xiàn)首先要給予民間借貸與正規(guī)金融同等的對待，消除歧視，賦予民間借貸與正規(guī)金融同樣的權(quán)利，以實現(xiàn)對正義的初次分配。其次，在民間借貸受到不公平遭遇時，能夠獲得法律救濟，以實現(xiàn)對正義的再次分配。

在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體只有規(guī)模大小的區(qū)別，而不應(yīng)根據(jù)所謂的內(nèi)資外資、國有民有的不同進(jìn)行差別對待。在金融市場中，凡是國有資本和外資能夠進(jìn)入的領(lǐng)域就應(yīng)該對民營資本放開，并在民間借貸受到不法侵害時給予同等的保護(hù)，真正實現(xiàn)法律的正義價值。

(五)民間借貸法律價值之間的關(guān)系

第3篇

關(guān)鍵詞：民間借貸 法律 監(jiān)管

引言

整體來講，目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規(guī)范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確，狀態(tài)較為盲目且毫無秩序的狀態(tài)。可是，面對民間借貸的監(jiān)管非常薄弱。當(dāng)前，專門的法律只有最高人民法院的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，而該規(guī)定對于民間借貸的作用十分有限，沒有給民間的借貸起到良好的規(guī)范作用。

1、我國民間借貸法律監(jiān)管存在的問題

1.1、民間借貸法律制度不健全

1.1.1、民間借貸專項法律規(guī)范不夠健全

因為我國金融市場不健全的原因，金融法律主要將正規(guī)金融部門為對象，沒有專項的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸的立法層次不夠，無操作性可言，無法對我國民間借貸進(jìn)行合理的規(guī)范，無法符合經(jīng)濟發(fā)展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現(xiàn)在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間貸款行為效力的批復(fù)》等相關(guān)法律，并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。

1.1.2、民間借貸立法協(xié)調(diào)性差

因為宜粗不宜細(xì)的立法引導(dǎo)思想、缺乏立法技術(shù)等原因，法律之間的協(xié)調(diào)性不夠，統(tǒng)一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處理自己的合法財產(chǎn)，包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關(guān)的利益。可是國務(wù)院在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》里的第4條中，以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中，面對民間借貸的行為提出了嚴(yán)謹(jǐn)性的規(guī)定。因為法律制度相互間具有一些沖突，不同的司法機關(guān)對于民間借貸的合法性具有相反的結(jié)論，對于我國的民間借貸規(guī)范化發(fā)展非常不利。

1.1.3、民間借貸立法十分落后

我國民間借貸法律法規(guī)主要零星出現(xiàn)在民法范圍，民間借貸立法長期比民間金融發(fā)展的需求落后。民間借貸對于我國當(dāng)前的法律體系里是否被全面保護(hù)？民間借貸是否處在合法的邊緣？其合法以及非法邊界究竟在何處？雖然《國務(wù)院對于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》的推出，令非公有資本可以邁進(jìn)金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被再次認(rèn)同。面對《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》頒布之后，國家對于民間資本進(jìn)入了金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵以及引導(dǎo)程度的強化。可是因為立法思維、立法技術(shù)等原因，民間借貸法律規(guī)范體現(xiàn)出操作性較弱、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特征，使得民間借貸主體的利益的不確定性較強。

1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊

1.2.1、鑒于我國民間融資的立法

雖然在《刑法》的第176條里對于非法吸收公眾存款罪進(jìn)行了規(guī)定，在第192條里對非法集資罪進(jìn)行了規(guī)定，可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對于非法吸收公眾存款以及變相引進(jìn)公眾存款罪進(jìn)行規(guī)定，對于集資詐騙罪、對股票、公司、企業(yè)的股票債權(quán)擅自發(fā)放罪，非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪等相關(guān)犯罪行為做出了限定，對如何劃分非法集資以及合法融資的界限進(jìn)行回應(yīng)，對非法集資手法和非法集資活動涉及道德虛假廣告所承擔(dān)的責(zé)任等相關(guān)行為進(jìn)行回應(yīng)。

1.2.2、民間借貸與民間融資非法行為界限模糊

我國沒有準(zhǔn)確界定出民間借貸與非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限，面對非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進(jìn)行界定。對于大面積生產(chǎn)性借貸的法律地位、各種借貸關(guān)系的法律責(zé)任的區(qū)分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔(dān)負(fù)的義務(wù)是否相同？商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等相關(guān)問題，法律法規(guī)都沒有進(jìn)行明確的界定。因為民間借貸交易相對隱蔽、監(jiān)管不到位等因素，而對于非法集資、洗錢行為市場出現(xiàn)于民間借貸市場中，特別是高利貸對社會的影響逐漸加大。

1.3、民間借貸監(jiān)管機制不完善

1.3.1、民間借貸監(jiān)管主體不夠明確

因為我國金融業(yè)通過混合經(jīng)營、分開監(jiān)管的方式，使得民間借貸的監(jiān)管沒有專門的部門，民間借貸監(jiān)管主體不夠明確。我國政府已經(jīng)提出了一些關(guān)于政策性的安排，銀行監(jiān)管會也對風(fēng)險進(jìn)行了提示，可是從何處進(jìn)行實施，從何處實施方案，還沒有具體的規(guī)定。《民間借貸管理辦法》把民間借貸監(jiān)管主體體現(xiàn)到國務(wù)院相關(guān)部門以及升級人民政府，可是沒有具體制定出國務(wù)院具體部門執(zhí)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長時間不夠明確，使得公眾對于社會集資風(fēng)險無法正確做出判定，令社會集資的存在形式大多為非法形式。

1.3.2、民間借貸監(jiān)管對象模糊

我國面對該歷代、非法集資、抬會以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴(yán)格掌控以及打擊的狀態(tài)。可是源于對民間借貸意識的區(qū)別，長時間以來缺少對民間借貸相應(yīng)的監(jiān)管，沒有對私人錢莊、抬會、企業(yè)相互間的借貸監(jiān)管的規(guī)定，特別是對民間借貸中介部門、小額貸款企業(yè)之外的社會集資人和專業(yè)放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應(yīng)的監(jiān)管。

1.3.3、民間借貸利率規(guī)定模糊

利率的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在市場的供求方面

民間借貸利率能夠適當(dāng)高出銀行的利率，可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個限度，就不會對超出的部分進(jìn)行保護(hù)。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關(guān)的實踐以及理論的根據(jù)，沒有仔細(xì)考量到各區(qū)域的市場供求關(guān)系和經(jīng)濟發(fā)展水準(zhǔn)，無法正確的引導(dǎo)社會資源的分配。

1.3.4、民間融資市場退出機制不充分

因為民間借貸市場不健全、法律法規(guī)不完善，我國缺乏對于民間借貸援助、清算、推出等相關(guān)的市場機制。如果民間的融資機構(gòu)沒有償還到期債務(wù)，不僅放貸人的債權(quán)無法獲得保障，并且無法處理市場推出問題造成的金融風(fēng)險，對于金融市場的穩(wěn)定非常不利。民間借貸市場機制不完善，使得民間融資無需推出，具有隱性的范圍性、系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，對經(jīng)濟金融的穩(wěn)步發(fā)展有著較大的影響。

2、民間借貸法律監(jiān)管制度的對策

2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定

因為我國民間貸款制度的建設(shè)較為滯后，使得民間借貸形式長時間處在非法與合法的相互模糊的狀態(tài)。所以，我國需要對民間借貸的立法監(jiān)管工作進(jìn)行監(jiān)督管理。對于民間借貸行為要不斷強化法律方面的規(guī)范及引導(dǎo)，對于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍，面對資金的來源以及合法性進(jìn)行規(guī)范。民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進(jìn)行。所以，對于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發(fā)的中心思想。當(dāng)前面對非法集資的限定主要通過《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》中的第四條進(jìn)行限定，可是此項規(guī)定值關(guān)注由客觀形態(tài)來限定民間融資的合法性與非法性，而把大批正常的民間借貸活動歸納到非法集資方面，這同目前社會集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時、充足獲取銀行機構(gòu)信貸支持的中小企業(yè)為主，而這些企業(yè)只可以通過民間借貸的平臺為企業(yè)的發(fā)展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應(yīng)司法進(jìn)行解釋，我國對于民間借貸活動還處在默認(rèn)的態(tài)度。由法律層面來看，我國對于企業(yè)、個人或者組織自行吸取資金而不是進(jìn)行嚴(yán)禁的方法，知識對于個人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機構(gòu)禁止吸收資金來發(fā)放貸款，進(jìn)行資本運轉(zhuǎn)與貨幣經(jīng)營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策，才可以區(qū)分民間貸款以及銀行吸收存款業(yè)務(wù)的區(qū)別，正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡(luò)。對于制定民間融資法律規(guī)范時，要通過主觀與客觀相協(xié)調(diào)、實質(zhì)要件與形式要件相融合的原則，判斷民間融資行為的合法性。正確規(guī)定集資活動的企業(yè)、個人以及組織進(jìn)行非法經(jīng)營，需要個人、企業(yè)或者其他組織通過民間貸款想社會籌集發(fā)展資金具有良好信譽與盈利能力的，需要提供真實的申請材料，這樣才能夠合理進(jìn)行監(jiān)管。而且，籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項目上，絕對不可以使用在國家反對的項目方面。

2.2、規(guī)定和健全民間借貸的法律法規(guī)

通過我國民間借貸的客觀現(xiàn)實以及發(fā)展形勢來看，一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規(guī)，例如規(guī)定和制定《民間融資法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關(guān)的法律條例。只有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規(guī)化。只有具備完善的規(guī)范民間貸款行為的相關(guān)條例，才能夠構(gòu)成民間借貸行為嶄新的法律監(jiān)管環(huán)境，只有民間貸款的資金來源符合法律規(guī)定，也用于合法項目中，且可以真正為私人、中小企業(yè)的融資提供幫助，能夠給地方經(jīng)濟的發(fā)展提供幫助，才可以給予相應(yīng)的合法地位，而且通過法律對其進(jìn)行扶持。

2.3、完善民間借貸的法律監(jiān)管體制

完善民間借貸法律監(jiān)管制度，才能夠有效保護(hù)金融投資者的權(quán)利，主要在于提高對放貸人的登記管理以及對民間借貸廣告宣傳方面的監(jiān)管，通過相應(yīng)法律管理，經(jīng)由工商管理部門進(jìn)行負(fù)責(zé)，銀監(jiān)會主動對非法集資以及非法吸收公眾款項的時間進(jìn)行打擊和防范，并且要逐漸創(chuàng)建起合理、有效的民間借貸監(jiān)測預(yù)警制度，不斷指出中國人民銀行對民間金融業(yè)發(fā)展的監(jiān)測范疇，創(chuàng)建完善的民間借貸信息的及共享機制以及將信息機制進(jìn)行規(guī)范，監(jiān)管部門要盡快把相應(yīng)的信息公布到社會投資人員處，這樣才可以讓民間貸款的主體進(jìn)行自主投資決斷。

結(jié)束語

只有不斷完善當(dāng)前的監(jiān)管制度，讓立法及時更新，并同當(dāng)前的監(jiān)管制度進(jìn)行有效結(jié)合，來順應(yīng)當(dāng)前全球化條件下對于民間借貸方式監(jiān)管的要求，如此才能令我國社會主義市場的經(jīng)濟獲得有效的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]錢彬雪.民間借貸與民間資金投資――由吳英案引發(fā)的思考[J].現(xiàn)代物業(yè)（中旬刊）.2012.（07）.

第4篇

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當(dāng)民間融資機構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設(shè)，重點加強事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構(gòu)市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機制。保證民間融資機構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……。”

第5篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制完善

一、民間借貸的概念和特征

狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。

民間借貸的特征主要包括：

1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產(chǎn)生已經(jīng)有很長的歷史，其隨著經(jīng)濟和社會的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發(fā)展，廣泛出現(xiàn)在個人與企業(yè)之間，甚至企業(yè)與企業(yè)之間。

2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系，多發(fā)生在一定區(qū)域，一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預(yù)因素，所以民間借貸具有很強的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴(yán)格。無論是擔(dān)保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發(fā)展過程中，形成了許多不成文的行規(guī)和習(xí)慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。

3、高風(fēng)險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù)，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業(yè)執(zhí)照、購銷合同、驗資報告、會計報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風(fēng)險的存在。因為形式簡單，當(dāng)發(fā)生糾紛時則難以獲得有效的證據(jù)，不利于經(jīng)濟利益的保護(hù)與社會的穩(wěn)定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督，可能會出現(xiàn)資金被濫用等情況。

二、我國民間借貸法律規(guī)制存在的問題

國家實行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準(zhǔn)備金率，民間借貸在我國經(jīng)濟發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場經(jīng)濟雖然發(fā)展了，但是我國的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善，還存在著許多問題。

（一）尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。

我國民間借貸相關(guān)法律滯后，且法律條款零散無序。現(xiàn)階段，關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等，同時也有一些部門規(guī)章及司法解釋，如《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實踐中的相關(guān)操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業(yè)來說，把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方，與現(xiàn)實需要嚴(yán)重脫節(jié)。

（二）缺少專門性立法，可協(xié)調(diào)性可操作性較差。

我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法，這還遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的需要。在實踐中，缺乏專門詳細(xì)的法律規(guī)定對于法律責(zé)任的認(rèn)定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，這些都潛在著巨大風(fēng)險。這樣的情況會導(dǎo)致在實踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象，影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實務(wù)中由于法律規(guī)定的不具體，會導(dǎo)致無法操作的情況發(fā)生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規(guī)定是模糊不清的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。

（三）我國民間借貸監(jiān)管體系尚不完善，缺乏有效的監(jiān)管模式。

在我國現(xiàn)行的金融體制下，民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會，可是在具體實踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象，監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預(yù)警和監(jiān)管機制，一旦出現(xiàn)問題，通常會出現(xiàn)多機關(guān)總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，所以其一直潛在著很大的風(fēng)險，進(jìn)而導(dǎo)致非法集資等事件頻繁發(fā)生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監(jiān)管模式，在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施，這使得風(fēng)險的防范措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到健康發(fā)展的要求，進(jìn)而也會影響監(jiān)管的質(zhì)量，影響民間借貸發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這都不利于我國金融行業(yè)的發(fā)展。

三、我國民間借貸法律規(guī)制的完善建議

（一）確定民間借貸的合法性

市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環(huán)境，而是一個可以公平競爭，可以發(fā)揮其實力的市場環(huán)境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟組織的合法地位的不確定性，一旦發(fā)生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應(yīng)有的重視，那么其高風(fēng)險性可能會對經(jīng)濟發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風(fēng)險性與消極性，還應(yīng)該看到其積極方面，合理引導(dǎo)其發(fā)展，發(fā)揮其促進(jìn)資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補充。

（二）制定民間借貸的專門性法律規(guī)范

目前，民間借貸普遍存在且呈擴大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結(jié)合我國民間借貸發(fā)展的特殊性，參照某些國家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗來規(guī)范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求，而且對貸款機構(gòu)利率水平也進(jìn)行了限制。筆者認(rèn)為，我國《民間借貸法》的制定應(yīng)當(dāng)堅持公平原則和適度監(jiān)管原則，對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風(fēng)險控制、法律責(zé)任等方面做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定。我國關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強的規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中對同一行為可能會有不同的認(rèn)識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標(biāo)準(zhǔn)。

（三）完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定，理清合法民間借貸和非法集資界限

雖然我國《刑法》和《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內(nèi)，法律規(guī)定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解，無論在學(xué)界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，影響了法治的權(quán)威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護(hù)。

（四）建立混合性的監(jiān)管模式

因為民間借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監(jiān)管應(yīng)采用混合型監(jiān)管模式，即合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該依法嚴(yán)格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機構(gòu)是否符合了國家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定，是否達(dá)到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標(biāo)準(zhǔn)等。同時除了加強合規(guī)性監(jiān)管外，監(jiān)管當(dāng)局還應(yīng)針對民間借貸高風(fēng)險的特點，加強對于民間金融機構(gòu)的風(fēng)險監(jiān)管。因為我國的民間金融機構(gòu)數(shù)量多且雜，而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟地域，所以對于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式，對其風(fēng)險管理體系進(jìn)行準(zhǔn)確獨立地分析和判斷，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會應(yīng)發(fā)揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風(fēng)險基金以及成立專門的保險機構(gòu)等，從而形成一套流動性的風(fēng)險管理應(yīng)急體系。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張書清.民間借貸的制度性壓制及其解決路徑[J].法學(xué)，2008（9）.

[2]吳慶.淺析民間借貸的法律性質(zhì)和規(guī)制原則[J].知識經(jīng)濟，2011（1）.

[3]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J].中國法學(xué)，2011（5）.

第6篇

對于普通民眾而言，不管是吳英還是金利斌，或許都只是茶余飯后的談資；而在民間借貸極度盛行的江浙一帶，千億元民間借貸如何規(guī)范，才是一個個案例背后最矚目的焦點。

長期以來，民間借貸一直被“灰色面紗”所遮掩，其原因是借貸性質(zhì)難以判斷，合法與非法之間界定不清。

記者查閱了大量相關(guān)法律資料獲悉，關(guān)于民間借貸并不是無法可依。1999年1月26日，國家曾《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。”

但是，同樣的問題，1998年國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十八條規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。”

對于相同的民間借貸行為，兩部法律明顯存在定性不一致的問題。

律師徐志永曾告訴記者，“針對民間借貸，中國的刑法不夠完善，比如向多少個公民借貸、借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯刑法，法律并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。”

法律界定不清，致使民間借貸一直處于備受爭議的境地。

其實，早在2005年的中國經(jīng)濟50人論壇年會上，中國人民銀行原副行長吳曉靈就表示，國家應(yīng)在強化信息披露、嚴(yán)厲打擊信息造假的同時，放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策。為此，應(yīng)發(fā)展多層次資本市場，開放多種形式的直接融資，支持發(fā)展民間借貸市場。只要嚴(yán)格限定這些個人和公司的資金來源并加以監(jiān)督，允許不吸收存款的貸款組織的存在，將有利于引導(dǎo)民間金融的規(guī)范化。

同時，有人大代表建議制定《民間借貸法》，應(yīng)明確民間借貸允許的形式與條件，規(guī)定民間借貸的合理性內(nèi)容與禁止性內(nèi)容，確立合法民間借貸與非法金融的區(qū)別，明確規(guī)定民間借貸的利息幅度，將民間借貸行為納入法律的軌道。

然而，時隔多年，民間借貸的罪與罰始終沒有厘清。

第7篇

【關(guān)鍵詞】 民營經(jīng)濟 民間借貸 《消費信貸法》

Abstract ： Since the implement of the policy of reform and opening， China's private loans has developed rapidly. On the one hand， it improves the development of the private economy and makes the "Wenzhou Mode" successful. On the another hand， it's disadvantages have accumulated and begin to appear. This paper， as the object of Wenzhou private loans and private economy， makes analysis of the development of Wenzhou private loans， based on the studies of English < Consumer Credit Act >. Propose several advice on the private loans in China.

Keywords ： Private economy； Private loans；

改革開放以來，溫州率先實行市場取向改革，大力發(fā)展民營經(jīng)濟，被譽為“溫州模式”。然而，政府對企業(yè)的扶植能力有限，相較于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，民營企業(yè)獲得銀行等金融機構(gòu)的貸款支持較困難，受區(qū)位條件影響，相較于深圳吸引港資的做法，溫州的民營經(jīng)濟也不易獲得外資的支持，因此，溫州的民營企業(yè)多轉(zhuǎn)向民間借貸，依靠民間資金形成資金鏈，實現(xiàn)企業(yè)的發(fā)展。可以說，民間資金對溫州民營經(jīng)濟的發(fā)展功不可沒，成就了所謂的“溫州模式”。

民間借貸又稱“民間信用”或“個人信用”，指居民個人向集體及其互相間提供的信用，一般采取利息面議，直接成交的方式。通常是擔(dān)保公司以略高于銀行存款利率的利率水平從民間借款獲得資金，再作為中間人以較高利率把錢借貸給急需資金周轉(zhuǎn)而又無法獲得銀行借貸信額的公司，供其繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。

這種經(jīng)營運作方式在很大程度上促進(jìn)了溫州民營經(jīng)濟的發(fā)展，但也日漸積累了不少隱患。民間借貸市場自行發(fā)展壯大，由于沒有相應(yīng)的機構(gòu)與法規(guī)的良好規(guī)范，溫州目前民間借貸的利率水平已超過歷史最高值，一般月息是2到6分，有的高達(dá)1角，甚至1角5，年利率達(dá)180%。各民營企業(yè)間更是形成了相當(dāng)緊密的資金鏈關(guān)系，一旦有某一環(huán)節(jié)經(jīng)營不善，將會導(dǎo)致整個資金鏈的斷裂，進(jìn)而動搖整體經(jīng)濟的發(fā)展，而大多數(shù)中小企業(yè)的毛利潤通常較低，一般在3%-5%，而民間借貸的高利率又增加了企業(yè)的融資成本，降低了利潤率，增加了企業(yè)的運營風(fēng)險。溫州的民營經(jīng)濟發(fā)展變得日漸脆弱，經(jīng)受不起任何市場的變動。

注：數(shù)據(jù)來源：溫州市統(tǒng)計局

2008年，受金融危機的影響，經(jīng)濟環(huán)境較為惡劣，溫州生產(chǎn)總值增長率明顯下調(diào)，2009年至2010年略有回升。但是，為應(yīng)對全球經(jīng)濟危機，出于宏觀調(diào)控的需要，2010年以來我國貨幣政策由寬松轉(zhuǎn)向穩(wěn)健，銀行的信貸額度持續(xù)減少，民營中小企業(yè)為求生存只能繼續(xù)加大對民間借貸的依賴。不利的經(jīng)濟環(huán)境使部分中小企業(yè)經(jīng)營困難，民間借貸的高成本又不斷加重著他們的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，2011年4月以來，溫州許多中小企業(yè)紛紛不堪重負(fù)而破產(chǎn)倒閉，更有不少老板直接跑路，導(dǎo)致溫州經(jīng)濟資金鏈的嚴(yán)重斷裂，產(chǎn)生連鎖效應(yīng)，溫州民營經(jīng)濟民間借貸運作模式長久以來積累的弊病開始顯現(xiàn)。

1. 溫州民營經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀（如下二表）

2011年溫州規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)全年實現(xiàn)主營業(yè)務(wù)收入4041.25億元，增長11.3%；利稅總額353.09億元，增長5.9%，其中利潤總額210.74億元，增長1.5%。虧損企業(yè)249家，虧損額10.04億元，分別上升75.4%和143.4%。其中私營企業(yè)所占比重由2010年的51.4%上升至56.4%， 民營經(jīng)濟所占比重依然在90%以上。

民營經(jīng)濟是溫州經(jīng)濟發(fā)展的命脈，其發(fā)展好壞直接決定著溫州的經(jīng)濟發(fā)展水平。中小企業(yè)數(shù)量的眾多，企業(yè)間相互關(guān)聯(lián)性的密集，溫州市的各項區(qū)位條件以及我國經(jīng)濟的總體發(fā)展情況，都表明溫州民營經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展依然必須依靠民間借貸的支持。

2011年年末金融機構(gòu)本外幣存款余額7545.60億元，比上年末增長16.1%，其中人民幣存款余額7271.27億元，增長16.8%。年末金融機構(gòu)本外幣貸款余額6394.96億元，增長15.9%，其中人民幣貸款余額6195.11億元，增長15.1%。年末城鄉(xiāng)居民人民幣儲蓄存款余額3342.26億元，增長14.6%。

2010年規(guī)模以上工業(yè)經(jīng)濟情況

2011年規(guī)模以上工業(yè)經(jīng)濟情況

注：數(shù)據(jù)來源：溫州市統(tǒng)計局

2011年金融機構(gòu)人民幣存貸款情況

注：數(shù)據(jù)來源：溫州市統(tǒng)計局

民間資本是一種“體外循環(huán)”資本，其流動獨立于宏觀調(diào)控之外，是一種相對獨立的金融資源配置力量，它是正規(guī)借貸的有益補充，可以滿足部分社會融資需求，特別是在銀根緊縮時期能緩解中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難。雖然民間借貸的肆意泛濫是此次溫州危機的根源所在，但治理溫州經(jīng)濟，仍應(yīng)從民間借貸入手，不是禁止，而是引導(dǎo)、規(guī)范，借此契機使其逐漸合法化。

2. 外國民間借貸體系經(jīng)驗借鑒

我國金融體系建設(shè)起步較晚，相較于英國等發(fā)達(dá)國家的金融體系尚不完善，因此我們可以適當(dāng)分析外國的民間借貸體系，結(jié)合我國國情進(jìn)行合理借鑒。

英國于1974年頒布了《消費信貸法》，該法規(guī)直接替代小額貸款、典當(dāng)貸款、租賃信貸的相關(guān)立法和規(guī)定，形成統(tǒng)一的信貸消費立法。該法規(guī)經(jīng)過多次修訂最終形成《消費信貸法》（2006），截至2009年10月，消費信貸的監(jiān)管部門又制定了多個單項立法，不斷完備和充實《消費信貸法》的法律體系。其以保護(hù)消費者，建立新的制度體系，維護(hù)公開、公平、充分競爭的市場為立法目的。分為12部分，共190條，涉及到消費信貸審批和執(zhí)照、信貸合同、商業(yè)推廣、擔(dān)保、司法管轄等多個方面。總體來看，其基本特征有：

2.1寬松的市場準(zhǔn)入審批制度

設(shè)有專門的信貸市場審批和監(jiān)管機構(gòu)，但設(shè)立的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，“門檻性”要求較低，方便各中小企業(yè)申請貸款獲得資金融通。

2.2嚴(yán)格的信息披露制度

相對于寬松的市場準(zhǔn)入制度，信息披露制度執(zhí)行嚴(yán)格，要求借款人對于定期報表、欠款總額、合同執(zhí)行、違約情況等嚴(yán)格履行信息披露義務(wù)，否則將承擔(dān)民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任，以此來防止欺詐事件等的發(fā)生，確保借貸安全。

2.3完備的追債制度

通過完備的追債制度進(jìn)一步保證貸款人收款的安全性，降低其投資風(fēng)險，并杜絕暴力追債等危害社會安定的情況出現(xiàn)。

2.4成熟的負(fù)債管理服務(wù)

英國目前有許多發(fā)展成熟的負(fù)債管理公司，可以為各企業(yè)提供債務(wù)重組、債務(wù)償還、代表債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)商債務(wù)問題、審查債務(wù)人的經(jīng)濟情況、提供咨詢意見等服務(wù)，幫助借款人管理債務(wù)，更好的運用融通的資金進(jìn)行有效運營。

2.5高度權(quán)威的司法救濟制度和措施

《消費信貸法》中設(shè)有司法救濟制度，強化了司法機關(guān)在消費信貸中的地位和作用。司法機關(guān)有權(quán)有權(quán)對交易中的不公平行為實施裁定，以法律手段維護(hù)民間借貸的有序進(jìn)行。

3. 我國民間借貸發(fā)展方向

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，民間借貸是客觀存在的經(jīng)濟現(xiàn)象，其流動可以表現(xiàn)為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況。“高利貸”具有危害實體經(jīng)濟，導(dǎo)致實體經(jīng)濟空心化，破壞社會和諧安定等問題，應(yīng)該予以堅決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進(jìn)實體經(jīng)濟發(fā)展的積極意義，應(yīng)該予以有力支持。

3.1完善法制建設(shè)，規(guī)范民間借貸市場。

制定相關(guān)的法律法規(guī)，形成完善的法制建設(shè)，使得民間借貸有法可依，規(guī)范、保護(hù)民間借貸活動，維護(hù)借貸雙方的合法權(quán)益，引導(dǎo)民間資本規(guī)范化、陽光化運作。

3.2加強金融監(jiān)管，設(shè)立審批監(jiān)管機構(gòu)。

設(shè)立相關(guān)的審批監(jiān)管機構(gòu)，專職審批民間借貸活動。通過對借貸雙方經(jīng)濟狀況的審查核實、經(jīng)濟運作的定期復(fù)核，加強對民間資本流通的金融監(jiān)管，減少融資欺詐等問題的出現(xiàn)，維護(hù)民間借貸的平穩(wěn)發(fā)展。

扶植建立相應(yīng)的負(fù)債管理公司、小額信貸公司、村鎮(zhèn)銀行等，為中小企業(yè)提供民間借貸事項的相關(guān)咨詢服務(wù)，并為民間資本提供正式的民間借貸投資渠道。

3.3改善投資環(huán)境，放松市場準(zhǔn)入原則。

嚴(yán)格規(guī)范民間借貸市場的同時，切實響應(yīng)“新36條”的號召，放松市場準(zhǔn)入原則，降低借貸市場的“門檻性”要求，從而降低中小企業(yè)的融資成本，提升他們的盈利空間，滿足其合理的發(fā)展需求。

3.4增強民眾風(fēng)險意識，科學(xué)區(qū)分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸）。

加強對民眾的金融及法律知識的教育宣傳，增強民眾的投資風(fēng)險意識，能夠明確區(qū)分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），引導(dǎo)民眾合法開展民間借貸，保障經(jīng)濟安全，同時促進(jìn)經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展。

《中華人民共和國憲法》第21條規(guī)定“鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有經(jīng)濟的發(fā)展，并依法對非公有經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”。《十二五規(guī)劃》、《民間資本三十六條》則明確提出了促進(jìn)和鼓勵民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域的方針，初步為民間借貸的法律地位提供了一定的政策和依據(jù)。相信在不久的將來，我國民間借貸體系將不斷完善，形成規(guī)范的借貸市場，為我國整體經(jīng)濟運營保駕護(hù)航。

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第8篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制 ；規(guī)制途徑

中圖分類號：D923；F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）02-0197-02

一、我國民間借貸的基本要素分析

（一）民間借貸的概念

1.一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相區(qū)別，二者形成相互對應(yīng)關(guān)系的概念。其特點是不受國家金融監(jiān)管機制約束，官方數(shù)據(jù)不統(tǒng)計，法律不給予主動保護(hù)，是一種特殊的不正規(guī)的金融活動。很多學(xué)者稱之為地下金融。通說認(rèn)為，民間借貸是指處在國家正規(guī)金融體系之外，自然人、企業(yè)及其他組織等非金融機構(gòu)主體實施讓渡貨幣價值、取得本息償付，同時少有法律規(guī)制、法律保障的融資行為。

2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權(quán)，資金供給方承擔(dān)金融違約風(fēng)險。

（二）民間借貸的特征

一是具有廣泛參與主體，包括個人、企業(yè)等社會主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導(dǎo)致產(chǎn)生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現(xiàn)金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統(tǒng)的企業(yè)集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會所借貸、互聯(lián)網(wǎng)借貸等形式。五是金額持續(xù)增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場化利率，主要是根據(jù)市場變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時會出現(xiàn)高利貸現(xiàn)象。八操作性很強且簡單方便。

二、我國民間借貸需要進(jìn)行法律規(guī)制的原因解析

民間借貸雖然比正規(guī)金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優(yōu)勢，但是由于民間借貸主要是依靠個人信譽和道德規(guī)范的約束，缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致民間債權(quán)債務(wù)糾紛大量出現(xiàn)。

1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺專門成文法明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護(hù)。

2.民間借貸當(dāng)事人法律意識和證據(jù)觀念不強。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據(jù)，糾紛產(chǎn)生時，出借人因證據(jù)不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)學(xué)習(xí)不夠，不會保護(hù)自身權(quán)益極易受到損害。

3.盲目追求高額利息回報是民間借貸危機形成的內(nèi)在原因。出借人的逐利心理和小微企業(yè)以及個體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場的同時，也成為專業(yè)放貸人和民間借貸訴訟大量出現(xiàn)的直接原因。

4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發(fā)的社會原因，加強我國公民誠信體系建設(shè)刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準(zhǔn)則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產(chǎn)生的重要原因。

三、我國民間借貸法律規(guī)制的建議和對策

（一）承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)

民間借貸自古產(chǎn)生并存在至今是有其合理性和正當(dāng)性的。民間借貸利用血親地緣關(guān)系，依靠親屬、朋友和鄉(xiāng)親鄰里等社會關(guān)系，以簡便快捷的辦理特點，解決中小企業(yè)和個體業(yè)者、農(nóng)戶的融資難題，彌補正規(guī)金融的不足。同時，民間借貸還具有合法性特征。只有承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)，在法律的規(guī)制下運行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動。

（二）制定完善民間借貸法律法規(guī)，使法律規(guī)制有法可依

關(guān)于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《刑法》及相關(guān)的司法解釋當(dāng)中有一些規(guī)定，但過于粗放分散。筆者認(rèn)為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運行規(guī)則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規(guī)制方法及懲罰措施等，切實保護(hù)正當(dāng)民間借貸行為，打擊非法借貸。重點從以下5個方面進(jìn)行細(xì)化和完善，構(gòu)建民間借貸法律規(guī)制框架。

1.降低民間借貸主體的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實行分類監(jiān)管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱最高法院《規(guī)定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。這意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。但對生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂的行為作了否定性規(guī)定。

筆者認(rèn)為，對于較小數(shù)額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規(guī)制范圍。法律應(yīng)對以發(fā)放貸款賺取利息為主業(yè)的放貸人進(jìn)行準(zhǔn)入規(guī)范，明確規(guī)定自有資金最低數(shù)額和主體審查方式，確定其主體資格。商業(yè)放貨主體在設(shè)立上應(yīng)區(qū)別于一般公司，不適用現(xiàn)行的注冊資本認(rèn)繳登記制度，嚴(yán)格按照實繳登記原則核準(zhǔn)。同時應(yīng)對商業(yè)放貸人進(jìn)行嚴(yán)格資格審查。排除有不良社會記錄的人員從事高風(fēng)險的民間借貸業(yè)務(wù)。

2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權(quán)。借貸雙方從各自角度爭取最大利益是無可厚非的。那么利率標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定才算合理，法律界是有爭議的。筆者認(rèn)為，只有本著互利共贏這個市場經(jīng)濟基本價值準(zhǔn)則，才能讓民間借貸發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規(guī)定》中對民間借貸利率作了三個區(qū)間規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權(quán)請求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，借款人有權(quán)請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護(hù)的。但如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會駁回。這個規(guī)定對利率的認(rèn)定不再用四倍的模糊標(biāo)準(zhǔn)，便于操作，有其合理性一面。但筆者認(rèn)為，本規(guī)定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應(yīng)當(dāng)把36%作為一個分水嶺，36%（含36%）以下均應(yīng)包含在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，利率高于36%的借貸應(yīng)確定為高利貸，高利貸從民事角度應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美鼋枞怂贸^36%利率部分的利息應(yīng)當(dāng)返還借款人。對于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業(yè)破產(chǎn)、家破人亡等惡劣社會后果或嚴(yán)重社會影響的應(yīng)該追究出借人放貸罪刑事責(zé)任。只要利率未超出年利率的36%，同時借款合同不違公共利益和善良風(fēng)俗，那么約定的利率和利息就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財政政策的收緊而逆勢上揚，通常利率遠(yuǎn)超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預(yù)先扣息、訂立陰陽合同等方式來規(guī)避法律。這一現(xiàn)象首先說明了借鑒四倍利率設(shè)定的新標(biāo)準(zhǔn)仍然未反映出現(xiàn)實要求，因此，應(yīng)對現(xiàn)行利率規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模赃m應(yīng)我國經(jīng)濟的發(fā)展和改革的進(jìn)程。

3.嚴(yán)格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對于民間借貸的資金來源問題，筆者認(rèn)為，規(guī)定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護(hù)金融安全。民間借貸畢竟是國家正規(guī)金融的補充，是發(fā)揮脫離國家金融機構(gòu)監(jiān)管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續(xù)簡便，但多數(shù)存在無抵押等低級管理的特點，如果允許放貸人吸收存款負(fù)債融資極易發(fā)生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機構(gòu)所貸款項轉(zhuǎn)貸他人謀利的行為會嚴(yán)重擾亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認(rèn)為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊正規(guī)金融企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

4.強化對非法民間借貸的刑事責(zé)任追究。為規(guī)范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，盡快將涉及民間借貸的嚴(yán)重違法行為入罪。例如，將超過規(guī)定放貸利率的行為設(shè)定為超利率放貸罪；將通過黑社會組織等非法手段逼貸、要貸的行為設(shè)定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數(shù)額較大期滿不還或跑路的設(shè)為非法借貸罪。同時，明確民間借貸罪與非罪的界限，對于違法的民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時，對于合法的民間借貸應(yīng)予以法律支持和保護(hù)，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當(dāng)民間借貸的界線，保護(hù)民間借貸的正常運轉(zhuǎn)和放貸人正常的融資行為。

5.以書面形式明確民間借貸合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照《合同法》民間借貸應(yīng)為要式合同、實踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯(lián)系緊密，應(yīng)該從嚴(yán)規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。本人認(rèn)為對于金額在1萬元以上的民間借貸應(yīng)明確規(guī)定為要式合同，這是從減少矛盾的產(chǎn)生，保持社會穩(wěn)定的角度考慮的。同時，大部分的借貸行為發(fā)生于親緣和熟人社會中，以口頭形式訂立合同就已具有很強的可靠性，所以不要式合同可以作為補充，體現(xiàn)出了民間借貸形式的靈活性。對于不要式借貸合同在數(shù)額上應(yīng)限定在1萬元以下為宜。

（三）加強對民間借貸的政府監(jiān)管

建立民間私人借貸登記管理制度，同時強化交易行為的政府監(jiān)管。加強網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，構(gòu)建完善的社會誠實信用體系。正確區(qū)分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進(jìn)一步維護(hù)市場經(jīng)濟秩序，減少社會不安定因素，促進(jìn)社會經(jīng)濟發(fā)展，更好地建設(shè)社會主義和諧社會。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 田光偉.金融監(jiān)管中的市場約束機制研究[M].北京：中國法制出版社，2007.

第9篇

關(guān)鍵詞：民間借貸；法律體系；監(jiān)管

中圖分類號：F321 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）02-0152-02

一、民間借貸的含義

所謂民間借貸，一般是指直接發(fā)生在金融機構(gòu)之外的個人、企業(yè)、其他經(jīng)濟主體及其相互之間的資金借貸行為。隨著商業(yè)銀行集約化經(jīng)營趨勢加強，中小企業(yè)特別是縣域及以下中小企業(yè)取得銀行貸款的難度增加，資金供需矛盾愈加突出。而與此同時，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)和個人財富逐步積累，產(chǎn)業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化趨勢明顯。在此背景下，我國民間借貸日趨活躍，借貸規(guī)模不斷擴大。近年來，民間借貸已成為企業(yè)和個人獲得生產(chǎn)、生活資金來源的一條重要借貸渠道，在補充正規(guī)金融、推動經(jīng)濟較快發(fā)展方面發(fā)揮著積極作用。

二、民間借貸的利與弊

民間借貸之所以能夠長期存在，有其必然性。它在提供方便快捷的融資渠道、充分使用社會閑置資金、調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)等方面有著積極意義，但同時也存在負(fù)面作用。這主要表現(xiàn)在：

第一，民間借貸有可能干擾正常的金融秩序，沖擊正常的金融市場。民間借貸不加控制往往會演變成高利貸或非法集資，不僅干擾了國家正常利率政策，而且會影響區(qū)域金融穩(wěn)定。

第二，民間借貸有可能影響國家產(chǎn)業(yè)政策。民間借貸具有自發(fā)性，不受國家宏觀調(diào)控，容易造成低水平重復(fù)建設(shè)和盲目投資，從而影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和資源配置。

第三，民間借貸缺乏足夠的風(fēng)險控制，有可能造成債務(wù)糾紛，引發(fā)社會矛盾。鑒于當(dāng)前的經(jīng)濟危機，國家采取較為寬松的經(jīng)濟政策鼓勵投資，民間借貸的現(xiàn)象也越來越多。由于民間借貸不規(guī)范，民間借貸主體的防范風(fēng)險意識普遍較弱、民間借貸手續(xù)簡單、缺乏足夠的風(fēng)險控制、催收手段不規(guī)范等都極易引起債務(wù)糾紛、矛盾升級、滋生犯罪，釀成社會不穩(wěn)定因素。因此，針對民間借貸制定較為系統(tǒng)的法律法規(guī)，避免民間借貸由于監(jiān)管失控導(dǎo)致的弊端，使民間借貸在最佳層面上發(fā)揮出作為正規(guī)金融有益補充的作用，成為擺在我們面前的現(xiàn)實問題。

三、目前我國民間借貸的有關(guān)法律規(guī)定及存在的問題

目前我國調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定還不夠規(guī)范，主要存在以下缺陷：

第一，調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定少而分散，不成體系。一些法律規(guī)范內(nèi)容相互沖突。由于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想、“政出多門”、立法技術(shù)欠缺等原因，法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性，導(dǎo)致對于同一行為可能因依據(jù)不同而評價結(jié)果大相徑庭。

第二，缺少對民間借貸的專門立法。我國目前對以放貸為主業(yè)的民間借貸主體及其資金來源、業(yè)務(wù)范圍、風(fēng)險控制機制等沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)多種民間借貸活動健康發(fā)展的迫切需要。

第三，部分調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性，民間借貸的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。合法的民間借貸與非法的民間借貸都具有融通資金并給予利益回報、雙方當(dāng)事人均為非金融企業(yè)或個人等共同特點。由于《刑法》和《取締辦法》缺乏可操作性，實踐中難以準(zhǔn)確把握合法民間借貸行為與非法金融的界限，導(dǎo)致民間借貸存在制度性風(fēng)險，成為懸在民間借貸者頭上的達(dá)摩克利斯之劍。例如，法律法規(guī)對區(qū)分正常的民間借貸與非法集資等規(guī)定不詳，導(dǎo)致在實踐中難以把握合法民間借貸與非法民間借貸的界限。

四、完善我國民間借貸法律體系的建議

（一）制定有關(guān)民間借貸的單行法規(guī)，并充分發(fā)揮現(xiàn)行法律規(guī)范的作用

目前，我國民間借貸按放貸主體的不同可以劃分為兩大類，一類是專門從事放貸業(yè)務(wù)或者以放貸業(yè)務(wù)為主業(yè)的放貸人與借款人之間發(fā)生的借貸行為，如汽車貸款公司、貸款公司、農(nóng)村資金互助社和小額貸款公司等與借款人之間的借貸行為；另一類是發(fā)生在個人之間的、企業(yè)之間的零散的自發(fā)性民間借貸活動。對這兩類民間借貸活動應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實的法律基礎(chǔ)進(jìn)行不同的規(guī)范。

首先，制定有關(guān)民間借貸的單行法規(guī)，規(guī)范和引導(dǎo)專門從事放貸業(yè)務(wù)或者以從事放貸業(yè)務(wù)為主業(yè)的放貸人的行為。從國際經(jīng)驗來看，隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，在銀行業(yè)金融機構(gòu)之外，基本上都允許放貸人進(jìn)行專業(yè)的放債活動。對于這類放貸主體，國際上存在兩種立法模式。一種是多數(shù)國家和地區(qū)采取的單獨立法模式，以專門的法律嚴(yán)格規(guī)范放貸主體的借貸行為。如英國的《放債人法》、日本的《放貸業(yè)務(wù)法》、南非2007年開始生效的《國家信貸法》等。另一種是分散立法模式，指在消費者保護(hù)法及有關(guān)民事、刑事法律中分別對民間借貸進(jìn)行規(guī)范。根據(jù)我國國情，我國應(yīng)當(dāng)采取單獨立法模式，制定單行法規(guī)，規(guī)范此類民間借貸主體的借貸行為。在單行法規(guī)具體條款制度的設(shè)計安排上，應(yīng)當(dāng)明確整部法規(guī)的價值取向及立法宗旨是促進(jìn)民間借貸的健康發(fā)展，即為促進(jìn)民間借貸的發(fā)展而規(guī)范，把發(fā)展放在首位，為發(fā)展而規(guī)范，制度的安排應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對民間借貸的疏和導(dǎo)，而非管和堵。因此，在對于直接影響民間借貸生存和發(fā)展的有關(guān)市場準(zhǔn)人條件、利率水平以及稅收政策等幾個主要問題上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)寬松、優(yōu)惠的導(dǎo)向。法規(guī)中還應(yīng)當(dāng)合理確定民間借貸主體的業(yè)務(wù)范圍，規(guī)范放貸資金的來源，明確要求放貸主體建立健全財務(wù)制度和風(fēng)險控制制度，并明晰單客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、計提風(fēng)險準(zhǔn)備金等風(fēng)險管理要求，建立放貸主體市場退出制度，明確放貸主體的法律責(zé)任等。通過上述單行法規(guī)，完善民間借貸主體制度，拓寬民間資本進(jìn)人金融市場的渠道，對私募基金、地下錢莊、貸款中介機構(gòu)等放貸組織進(jìn)行整合規(guī)范，使之合法化、公開化。

其次，其他有關(guān)法律規(guī)定為民間借貸提供了合法性基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮其調(diào)整作用。對于發(fā)生在個人之間的、企業(yè)之間的零散的自發(fā)性民間借貸活動，只要不涉及非法集資和非法吸收公眾存款，就應(yīng)按照“法不禁止即可為”的原則，由當(dāng)事人依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》等法律，按照意思自治原則處之。

（二）修改完善有關(guān)配套法律規(guī)定，加強法律體系的協(xié)調(diào)性

一是明確界定非法集資和民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)。修改《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構(gòu)成要件，取消對“非法發(fā)放貸款”的限制，明晰與合法民間借貸行為的界限。民間借貸合法與否一般可以從以下幾方面進(jìn)行判斷：從資金來源來看，合法的民間放貸人一般以自有資金或者其他合法渠道獲得的資金從事借貸活動；非法的民間借貸其資金往往來源于國外熱錢或者非法集資、非法吸收公眾存款甚至犯罪所得。在形式上，合法的民間借貸表現(xiàn)為一對一（一個放貸人對一個債務(wù)人）、一對多（一個放貸人對多個債務(wù)人）。對于多對一（多個債權(quán)人對一個債務(wù)人）的借貸，則往往涉嫌非法集資或者非法吸收公眾存款。在主觀目的上，合法的民間借貸一般是用于生活需求或者生產(chǎn)經(jīng)營急需資金，而非法集資者的目的多為將資金據(jù)為己有、非法牟利。在償還方式上，合法的民間借貸一般是以貨幣形式償還借款，而很多非法集資借助實物或者權(quán)利證券等形式進(jìn)行利益返還。其次是廢止《貸款通則》中有關(guān)禁止非金融企業(yè)之間借貸的規(guī)定。

二是加快民間借貸信用體系建設(shè)。依托現(xiàn)有的征信系統(tǒng)，將民間借貸信息納入征信體系管理，以法律的形式強制規(guī)定民間借貸的雙方承擔(dān)的職責(zé)和權(quán)利，讓民間借貸的運作更加透明化，防止出現(xiàn)因信息不對稱導(dǎo)致的信用風(fēng)險、道德風(fēng)險。同時，加強科學(xué)投資、法治宣傳，提高民眾的風(fēng)險意識，法律意識、證據(jù)意識，警惕意識，減少無憑無據(jù)的借貸現(xiàn)象，將民間借貸產(chǎn)生的負(fù)面影響降到最低。

（三）加快利率市場化進(jìn)程，制定與民間借貸利率相關(guān)的管理條例

利率的變化反映了市場的供求關(guān)系，現(xiàn)行民間借貸利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍的規(guī)定并沒有理論和現(xiàn)實的依據(jù)。民間借貸利率既應(yīng)該是市場化的，又應(yīng)該是有限制的，因此只有在利率市場化的條件下，充分考慮了不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，并權(quán)衡政策導(dǎo)向等因素，以此來規(guī)定民間借貸利率的上限，才可以合理地引導(dǎo)社會資源的配置，同時壓縮不合理民間借貸的生存空間，防止高利貸的出現(xiàn)。

（四）完善民間借貸監(jiān)管法律制度，加強對民間借貸的管理力度

明確民間借貸有關(guān)管理部門的職責(zé)。要吸取美國次貸危機的教訓(xùn)，加強對放貸人金融創(chuàng)新的監(jiān)管和對消費者的保護(hù)，防范金融風(fēng)險。明確對于放貸人的登記管理和民間借貸廣告宣傳的監(jiān)管，進(jìn)一步明確相關(guān)監(jiān)管部門在打擊、防范非法集資和非法吸收公眾存款等非法民間借貸中的職責(zé)。建立民間借貸監(jiān)測制度、民間借貸統(tǒng)計信息共享機制和信息披露機制，及時地將有關(guān)信息向社會公布，以便于相關(guān)人員準(zhǔn)確掌握相關(guān)信息，作出正確決策。

結(jié)語

雖然民間借貸不是整個金融活動中最重要的組成部分，但對我國金融與經(jīng)濟的發(fā)展還是有著不容忽視的影響。因此，我們要從改革和發(fā)展的高度來規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸。不管是行政執(zhí)法部門還是制定規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，重要的還是對其引導(dǎo)，使民間借貸在一個良好的秩序之下自由發(fā)展。

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