時間：2023-08-14 16:50:03
引言：易發表網憑借豐富的文秘實踐，為您精心挑選了九篇經濟糾紛有效訴訟時效范例。如需獲取更多原創內容，可隨時聯系我們的客服老師。
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
一、印章管理不規范的風險及防控
建筑施工大部分工程所在地與公司不在同一地區，為了方便經營管理，建筑企業每成立一個項目部就會刻制一枚項目部印章，有多少個項目部就有多少枚印章。由于項目部是企業的分支機構，均不具備法人資格，不能對外獨立承擔法律責任，其對外行為的法律責任必然歸責于企業，使用項目部印章對企業的經營活動產生重大影響。印章管理不規范都將導致建筑企業權利不受控，引發一系列的法律糾紛。針對印章管理不規范問題，應采取如下措施進行法律風險防控：一是完善項目部印章管理。為完善項目部印章管理，建筑企業應制定完善的《印章管理制度》，完善印章使用的申請、審批、使用和登記備案程序，要加強考核力度，減少或避免印章管理過程中的失誤，提高印章管理水平。二是嚴禁出借項目部印章。業務往來單位及工作人員不能以任何理由借取項目部印章，如需使用項目部印章辦理工程業務，項目部印章保管人員應親自蓋章或是在其監督下加蓋印章。三是增強項目部印章防盜意識。印章保管人員要增強印章管理過程中的防范意識，加大對印章的保管力度和防盜措施。一旦發生項目部印章被盜事件，及時向公安機關報案，注意留存報案資料，有效規避企業因項目部印章被盜引發對外經濟糾紛帶來的法律風險。
二、項目經理濫用簽字權的風險及防控
項目經理是受建筑企業及法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑企業及法定代表人在工程項目上的人。根據司法實踐來看在工程施工合同履行過程中，項目經理對該工程的質量、工期、價款、工程量等問題簽署意見，即便沒有加蓋建筑企業或項目部印章，同樣被認定為企業行為，應由公司承擔法律責任。雖然施工現場會出現項目經理簽發部分現場簽證內容不合理，但項目經理代表建筑企業對分包單位的施工內容予以認可是不可否認。該案中，建筑企業不得不為自己的管理疏忽買單。項目經理要慎用簽字權在簽署涉及工程款項的文件，項目經理要謹記自己是代表企業進行職務行為，充分考慮可能存在的法律風險。在工程施工過程中，不能隨意簽字認可工程量或增加費用，在簽字前要對相關內容進行核實后才能進行簽字確認，不能盲目的認可工程量或費用。
三、債權訴訟時效屆滿的風險及防范
訴訟時效是指權利人通過訴訟程序請求人民法院保護其民事權利的有效時間。法律對訴訟時效的要求、中止、中斷、延長都作了明確的規定。除適用人身損害、租金、商品質量、寄存財務特殊情形外，一般訴訟時效法律規定為兩年。如果因建筑企業管理人員對訴訟時效認識不足，疏忽債權追要工作，使企業可以勝訴的債權喪失了司法保護的權利，給了債務人賴賬的機會，建筑企業的利益就會遭受損失。因此，建筑企業要做好以下工作，防止債權因訴訟時效屆滿喪失勝訴權。一方面，建筑企業要加強欠款審查工作。每半年應對各類欠款進行清理并進行分析：一是審查訴訟時效是否存在問題，并進行分類，對已屆滿和即將屆滿的應及時提出處理意見（對訴訟時效即將屆滿的項目應立即采取應對措施如簽訂還款協議、發送催款函）;二是審查還款義務人是否發生變更，債務是否轉讓等，審查債務人變更是實體變更，還是名稱變更，如果是實體變更，應收集實體變更的證據，初步評價對清欠的影響。另一方面，對超過訴訟時效的債權進行補救，如爭取債務人主動償還欠款、債務人在債務履行通知書上簽字或蓋章表示愿意償還欠款、雙方協商簽署還款協議。
四、合同簽訂缺乏風險管控及審核的風險及防范
【關鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序
當前，我國信用卡機制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風險中，
多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔保人難以聯系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的運用
1、督促程序在信用卡透支催收中的運用現狀和缺陷
為適應社會主義市場經濟快速流轉的需要，快速、便捷地解決債務糾紛，避免陷入繁瑣復雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設督促程序。
《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。《民訴意見》第215條規定了申請支付令應當具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉讓的存款單等有價證券的；請求的金錢或有價證券已經到期且數額確定，并寫明了請求所根據的事實、證據的；債權人沒有對待給付義務的；支付令能夠送達債務人的。《中華人民共和國民事訴訟法》第191條規定：“人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起15日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。”《民訴意見》第221條規定：“債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。”
督促程序固有的特點與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序實現債權。首先，發卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據材料，透支持卡人透支數額完全可以確定；再次，發卡銀行與持卡人之間的債權債務關系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務糾紛；最后，人民銀行的規章規定，信用卡申請人應當向發卡銀行提供真實的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業等發生變化，應當及時書面通知發卡銀行，故支付令通常能送到債務人。
對銀行來說，運用督促程序具有節省時間、程序便捷、費用低廉等優點，但是，在信用卡透支催收工作的具體執行過程中，督促程序還是存在以下問題。
第一，雙方審查地位不平等，異議權過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時，首先對申請的合法性進行審查；其次還要對申請的合理性進行審查，經審查若發現債權人的申請是有理由的，則依申請發出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當事人提供的事實、證據，審查當事人之間的債權債務關系是否明確、合法。但根據《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規定，債務人在法定期間內提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。換言之，人民法院對債務人的書面異議僅進行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規定在信用卡透支催收中，表現出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴格審查發卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會導致透支持卡人濫用異議權，導致大量支付令失效，從而使發卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。
第二，申請法院的選擇上產生矛盾。根據《民事訴訟法》第189條的規定，債權人可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權受理支付令申請。但是人民法院把爭議標的的數額作為劃分級別管轄的一項標準，基層人民法院不能受理爭議標的較大的案件，從而導致一部分債權債務關系明確、雙方均無爭議但是爭議標的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導致這些案件必然會走上程序繁瑣復雜的訴訟程序。
第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結后，是否直接轉為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學者也有爭論。根據我國法律規定，督促程序終結后，不會自動轉入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發卡銀行若想追回欠款，應當繼續向有管轄權的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護當事人的合法權益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點建議
首先，限制債務人提出異議權的條件。可以規定法院對債務人的書面異議進行合法性審查，對有爭議的部分要求債務人提出證據并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進入執行程序。
其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規定中級以上人民法院也可以受理當事人提出的支付令申請，這樣就便于債權債務關系簡單明確、證據確實充分且標的額較大案件的當事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數額較大案件的催收工作。
再次，加強督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結后自動轉入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結時視支付令的申請為，從而免除了當事人另行的手續，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導致支付令失效，則立即啟動訴訟程序，保障雙方當事人的權益。
二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施
1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題
（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發卡銀行應該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權益。若按照民事訴訟，則費用較高、訴訟時效較短、可以缺席判決但強制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權實現；但對于主債務人在逃且無財產可供償還，擔保人有財產可供償還的案件，貿然提起刑事訴訟程序，可能會產生一個問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結案，導致債權實現遙遙無期。所以，在此種情況下，債權人應優先考慮提起民事訴訟，盡快結案以實現債權。由于法律規定不嚴密，導致持卡銀行難以選擇恰當的訴訟程序。
（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時效不明確。第一，分次透支適用訴訟時效的問題。分次透支法律關系較為復雜，目前法律尚未明確規定分次透支形成的是一個借貸關系還是多個借貸關系，并且學界對此也認識不一。這種認識的不一致將實質影響到銀行催收透支款時適用不同的《訴訟時效規定》條文。若認為多次透支形成同一借貸關系，則根據《訴訟時效規定》第5條規定，當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。而如果認為分次透支形成多個借貸關系，則每次透支的訴訟時效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內，意味著銀行對于多次透支應分別催收，否則會產生某次透支超過訴訟時效從而得不到債權的有效實現。第二，對賬單是否產生訴訟時效中斷的問題。發卡銀行依規定有對持卡人提供對賬服務、按月向持卡人提供賬戶結算的義務，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產生中斷訴訟時效的法律效果呢？目前實務界對此尚未有統一做法，影響了案件審判質量。
（3）證據的證明力及舉證責任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發卡銀行用以確定透支數額的證據主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結算交易所產生的電子信息”，而是銀行之間用于內部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產生對內約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設備失靈都會導致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據用以證明透支事實。另一種是發卡銀行業務系統下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數額不能達成一致，導致對賬單的證明力較弱。那么此時，對賬單能否作為認定透支數額的依據？如果不能，還需要提出什么證據用于證明透支數額？并且，由誰承擔舉證責任負責提出證據才能體現公平正義原則？這些法律都未作出明確規定，還需要進一步完善。
（4）缺乏統一的財產保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動性大的特點，一旦發生信用卡經濟糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續使用信用卡，就涉及到財產保全，限制持卡人繼續支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據，只能根據1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關于查詢、凍結、扣劃企業、事業單位和機關、團體銀行存款的通知》參照執行。一旦持卡人透支超過一定的數額或在規定的期限內沒有還款，銀行會自動凍結持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因為信用卡所涉金額不多，所以需要涉及到更加保險的措施，如抵押、質押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進行財產保全時遇到瓶頸。
2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點措施
（1）完善相關法律法規，明確規定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時，司法部門也應出臺法律明確，銀行僅啟動民事訴訟程序，法院經審理發現涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時轉交公安機關或檢察機關，由后者追究持卡人的刑事責任；銀行僅向公安機關或檢察機關報案的，發卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔違約責任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機關或檢察機關報案的，由法院審查后決定是否合并審理。
（2）出臺專門信用卡法律規范，明確信用卡法律關系，確保訴訟時效的正確適用。完善相關法律，明確分次透支法律關系的性質，是一個借貸關系還是多個法律關系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實施。明確對賬單的法律地位，何時產生中斷訴訟時效的效力。根據《民法通則》第140條的規定，可使訴訟時效期間中斷的法定事由有權利人提訟、當事人一方提出要求或同意履行義務。據此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權利的內容，否則不產生中斷訴訟時效的效力。
（3）法院審理信用卡透支糾紛時，應明確各證據的證明力及舉證責任主體。第一，若提供電劃憑證為證據，則發卡銀行應同時提供透支的原始記錄以增強證明力。申請法院對發卡行的電子設備所產生的電子記錄進行鑒定，以證明其真實性。第二，若提供對賬單為證據，則存在以下兩種情形：其一，質證時，持卡人未提出異議，即持卡人承認對賬單記載透支數額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數額的依據。其二，質證時，持卡人對對賬單記載透支數額提出異議，則持卡人可申請調取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認定透支數額的依據。但此時，需要明確承擔舉證責任的主體是發卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數額的依據，舉證責任又在發卡銀行，那么根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”之規定，發卡銀行將因證據不足以證明透支數額而面臨敗訴的結果。所以，讓發卡銀行調取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時應明確，持卡人負有舉證責任，當然，持卡人在調取簽購單時銀行有協助的義務。
（4）完善信用卡財產保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統和銀行的積極配合。應向銀行信用卡發行部門查詢持卡人的全部情況，根據已掌握的材料和將造成損失的嚴重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據不同情況，可要求發卡銀行對持卡人停止支付、凍結信用卡賬戶或者授權各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財產保全裁定，并向銀行下達協助執行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項。銀行對于人民法院的協助要求，應該積極有效地配合執行。
【參考文獻】
[1] 趙永林：信用卡安全機制與法律問題的理論與實踐[M].法律出版社，2009.
[2] 陳福錄：一起銀行訴訟追透案件被駁回引發的啟示[J].中國信用卡，2010（5）.
[3] 陳建明：處理信用卡糾紛案件涉及到的兩個法律問題[J].人民司法，1994（6）.
關鍵詞:施工企業;依法;清理;應收賬款
中圖分類號:F23
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)13-0307-01
應收賬款,是指企業在生產經營活動中因賒銷產品或提供勞務而形成的應收款項,它是企業的一項債權,是企業流動資產的一個重要項目。應收賬款在企業擴大產品銷售、增強企業競爭力方面能夠發揮很大作用,但控制不當也會給企業帶來弊端。如何加強應收賬款的管理及清收,有效降低應收賬款的規模至合理水平,實現資金良性循環,有力支撐市場持續拓展,成為施工企業財務管理的重中之重。
1 應收賬款余額過高對企業的不利影響
(1)降低資金使用效率,使企業效益下降;
(2)夸大經營成果,增大了企業風險;
(3)加速現金流出。
主要表現為:
(1)流轉稅的支出,增值稅、營業稅、消費稅、資源稅以及城市建設稅等,會隨著收入的增加而增加;
(2)所得稅的支出;
(3)現金利潤的分配;
(4)延長經營周期,使大量的流動資金沉淀在非生產環節上,致使現金短缺,嚴重影響正常的生產經營;
(5)應收賬款的管理成本、回收成本都會帶來額外損失。
2 大額應收賬款形成的主要原因
施工企業大額應收賬款的形成,與市場總體形勢密切相關。當前,市場上甲方的話語權被大大強化,誰有工作量就說了算,而施工隊伍由于“靠求人吃飯”,怕攬不到活,則只能自我降低門檻,甚至墊款施工,但施工之后往往因需繼續合作、甲方暫時無錢等原因形成應收賬款,具體情形有:
(1)部分甲方確因資金周轉不靈無法按期結款,但其信用較好,具備還款能力會及時還款。但對這樣的債權需警惕可能陷入三角債中。
(2)許多實力較弱的公司或個體經營者,因自身實力不強,往往采取“借雞生蛋”的經營策略,支付工程款的時間往往要在其自身實現良好收益之后,甚至還要想方設法一再拖延。
(3)部分甲方想鉆市場經濟的空子,根本就摒棄誠信經營的理念,存心賴賬不還。
3 如何依法清理追收應收賬款
對已經形成的應收賬款,應該加強管理,按期回收,切實預防形成呆死壞賬。對超過2年以上無動態或回收金額比例很低的應收賬款,必須積極主動地采取多種形式和措施進行清理回收。
3.1 依法預防減少應收賬款的形成
(1)在合同簽訂之前,在法律允許的范圍內,對甲方的資信狀況、商業信譽、財務狀況方面進行深入了解和全面的分析判斷,做到優選市場,有所為有所不為。
(2)針對甲方資信情況的不同,制定相應的合作政策,保障經營收入能夠按期轉化為現金收入。
(3)在施工過程中切實加強合同履行的監督管理,準確掌握甲方資信情況和財務狀況的變化,及時發現和解決有關問題。
3.2 依法訴訟清理回收應收賬款
3.2.1 正確的訴訟方案是清理的關鍵
經濟事務訴訟不同于一般的訴訟,所涉及的相關證據往往盤根錯節、頭緒眾多,必須要完全理清相互間的關系,在訴訟前形成對己方最有利的訴訟方案。
3.2.2 注意做好訴訟時效的保護
時效問題在法律處理方面非常關鍵,根據法律規定,兩年為經濟糾紛的有效訴訟期,兩年之內無動態的即視同放棄權利,法院不再受理。已經超過訴訟時效的,應派人上門了解情況,爭取延續時效。
3.2.3 判決的執行工作是重中之重
執行到位是訴訟的最終目的,否則判決就只是一張“法律白條”。對于是做好執行工作,筆者認為最有力的法律武器是訴前財產保全,在保全的過程中,可以依靠和法院的合作,全面地了解對方的資金、賬戶等情況,真正做到打有準備之仗。
3.2.4 以申請提級處理破解地方保護主義做法
不可諱言,目前部分法院在審案過程中,難免受到各方面的影響,存在著或輕或重的地方保護主義。對此,可以通過申請上一級法院進行審理或執行等,盡量使這一不利影響降至最低點。
3.2.5 以高度的工作熱情爭取法官的支持
很多經濟糾紛,都是公說公有理,婆說婆有理,應當盡力取得法官的感情傾斜,對債權的回收也有很大的促進作用。在某債權的申請執行過程中,某企業的工作人員在臨近春節非常艱苦的條件下,蹲守在一個鄉鎮法庭足足一周多時間,最終感動了法官,使其由百般推托變為積極主動地加大執行力度,債權得以迅速收回。
3.3 依法采取其他形式回收不宜訴訟的應收賬款
部分債權因其特殊原因,即使回收難度很大,也不宜采取訴訟清理的辦法。如訴訟費用超過債務額、抵押品折現可沖抵債務、債務額較小、可能使油田受到損害、后收回賬款的可能性非常有限等等。對這類債權,應當分清具體情況區別對待,以最小的投入獲得應有的收益。
(1)訴訟費用超過債務額的,可以在法律允許的范圍內采取風險委托的方式,將債權移交給規范的律師事務所等機構進行追收,往往會事半功倍。
(2)以商品折現沖抵債務的,必須本著本企業能用、質量合格的原則確定,最重要的價格則必須依法以正規的評估報告為準。
自改革開放以來, 我國經濟已保持30年的高速發展, 社會現代化進程不斷加快, 伴隨著新老傳播媒介的融合發展, 人們的交流渠道不斷拓深, 人與人之間的交往愈加容易和頻繁。人們在享受現代化所帶來的便捷和發達的同時, 也不斷承受著社會消極因素的影響。在一個高度現代化和科技化的社會中, 任何個體的變化都有可能影響整體的發展與延續。基于對問題頻發的現代社會分析的基礎上, 德國著名學者烏爾里希貝克在其所著的《風險社會》一書中, 正式提出風險社會的概念, 并指出風險社會所要解決的關鍵問題在于:如何有效的規避、減少或疏導現代社會所帶來的風險, 使其在公眾容忍的范圍內促進社會的現代化。與早期的危險相對, 風險是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。[1]因此, 現代社會的風險常具有以下特征:一是風險的內生性。即風險是由人類的決策或行為引發, 并經社會的各種制度運行而產生的共同結果;二是風險的延展性。風險的影響范圍是全球性的, 且影響持續時間長;三是風險后果的嚴重性, 但發生的可能性低;四是風險防范措施的無力性。即現在風險計算方法和經濟補償方式都難以預防風險。[2]隨著風險社會的來臨, 客觀上要求每個人重新審視社會現代化進程, 尤其是現代化所帶來的負面影響。
近些年, 隨著人們的就醫觀念和權利意識的轉變, 醫療改革所暴露出的一些問題, 加之社會、媒體輿論的推波助瀾, 我國醫療糾紛逐年遞增, 醫患關系日趨緊張。這在客觀上要求醫療糾紛解決機制及時加以調整, 以期應對醫療風險所帶來的不利后果。當前醫療糾紛解決方式主要參照國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》 (以下簡稱條例) 第46條的規定, 分別為當事人協商、行政部門主導下的調解及提起民事訴訟。但隨著風險社會的來臨, 要求醫療糾紛解決機制從傳統的國家中心主義主導向賦予當事人程序選擇權轉變;從單一解決機制向多元化格局轉變。從一元向多元化方向轉變, 不僅需要醫療糾紛解決思維的轉變, 更需要醫療糾紛立法的及時調整。但需明確的是, 多元化醫療糾紛解決機制并不是一味否定傳統解決機制, 而是在不違背醫療糾紛解決基本原則的前提下, 對傳統解決機制的完善和創新。多元化解決機制主張賦予當事人程序選擇權, 從而使得當事人能夠靈活地調整程序, 表現為糾紛解決程序的多元并存。[3]但反觀我國現有醫療糾紛解決機制, 存在諸多與上述理念不相符的問題。因此, 如何有效地解決我國傳統醫療糾紛解決機制出現的問題, 更好地化解和防范醫療風險, 緩和醫患關系, 成為擺在廣大衛生法學和醫學倫理學研究者面前的重要議題。
二、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的困境
《條例》規定了三種醫療糾紛解決方式, 這些解決方式在一定時間內為化解醫療糾紛和緩和醫患關系發揮了重要作用。但隨著近些年我國醫療糾紛事件的增多和影響的擴大, 逐漸表明現有醫療糾紛解決方式已難以適應當前醫療糾紛的新情況和醫患關系的新發展。具體表現如下:
1. 當事人協商機制不規范。
當事人協商機制是指在發生醫療糾紛后, 醫患雙方自行協商并達成協議以解決爭端的方式, 也就是通常所說的私了。該方式方便快捷, 形式多樣且可操作性強, 對時間和空間的要求不高, 能快速降低醫療糾紛所造成的不良影響。因此, 當事人協商已成為目前解決醫療糾紛的主要方式。據不完全統計, 我國當前發生的醫療糾紛有85%都是通過當事人之間的協商來解決的。但通過分析不難發現, 如此高的協商率并未有效遏制醫療糾紛的發生:據中國社科院的《中國醫藥衛生體制改革報告 (20142015) 》統計, 從2002年至2012年, 我國醫療糾紛案件在十年間增長了十倍。這其中的原因是多方面的:一是在醫療糾紛解決途徑單一且其他解決道路不通暢的情況下, 醫患雙方只有選擇協商這唯一方式;二是當前協商機制不規范, 并未能有效遏制醫療糾紛的發生。具體而言, 協商機制的不規范主要表現為:一是協商范圍不明確。現實中醫療糾紛往往存在民事責任、行政責任乃至刑事責任競合的情況, 理論上協商機制僅僅涉及民事責任的承擔問題。[4]但一些醫療機構或個人為了逃避刑事或行政法律責任, 消除不利影響, 對患者許諾高額賠償以使其放棄對醫院或醫生責任的追究, 不僅間接地拔高了其他患者對賠償數額的不合理期待, 而且也有違法治精神。二是賠償數額未限制。由于當前法律對賠償數額沒有明確規定, 患者為爭取較大的賠償, 往往向醫院索要超出醫院賠償能力或接受范圍的賠償數額, 醫院為不擴大社會影響或息事寧人, 只能被迫讓步。三是協商地位、信息不對稱。在醫療糾紛協商關系中, 與掌握醫療信息和社會地位、資金占優的醫院相比, 缺乏法律和醫學專業知識的患者無疑是弱勢群體。
2. 行政調解道路不暢通。
所謂調解, 是在第三方主持下, 以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據, 對糾紛雙方進行斡旋、勸說, 促使他們互相諒解, 進行協商, 自愿達成協議, 消除糾紛的活動。[5]調解具有預防社會矛盾、緩和與控制社會沖突及節約醫療糾紛管理資源及成本的優勢, 但在現實中卻運用較少, 甚至有逐漸被邊緣化的趨勢。各中原因是因為調解并非直接分出對錯和黑白, 而只是以雙方當事人的讓步來化解或緩和矛盾, 沒有最終權威性, 但更主要的原因在于該機制在醫療糾紛調處過程中問題頻出。主要表現在以下幾個方面:一是缺乏法律介入的理由。依據《條例》第36、37條的規定, 衛生行政部門只有在接到醫療機構重大醫療過失行為的報告或當事人向其提供的書面的醫療事故爭議申請時, 才可對醫療糾紛進行調解。衛生行政部門此種消極的調解態度顯然難以適應當前日趨增多的醫療糾紛事件。二是衛生行政部門角色的混同。在我國, 衛生行政部門既是衛生事業的管理者, 也是醫療機構的上級主管部門, 同時還在醫療糾紛的調解過程中居于第三方位置。在衛生行政部門主持調解醫療糾紛時, 這種既當上級又當調解員的行為, 致使患方很容易聯想到部門保護主義和行業本位主義, 從而對衛生部門的行政調解是否公正提出了質疑。[6]三是調解范圍過于狹窄。依該《條例》第36條規定, 衛生行政部門僅僅判斷是否屬于醫療事故, 而對醫療過失、醫療損害等行為并未作出結論, 但啟動衛生行政部門調查的程序就是醫療機構的重大醫療過失行為報告, 這前后矛盾明顯。同時, 按照醫療行為是否造成法定的醫療事故為標準, 醫療糾紛可分為醫療事故糾紛和非醫療事故糾紛。[7]
3. 訴訟機制不健全。
訴訟作為國家向醫患雙方所提供的一種司法救濟方式, 是醫療糾紛解決的最后一道防線, 也是社會和醫患雙方所公認的最權威的解決方式。特別是最高人民法院2002年出臺了《關于民事訴訟證據的若干規定》, 界定了醫療事故的概念, 取消了鑒定前置, 調整了醫療事故技術鑒定的組織者, 分配了醫療侵權糾紛中的舉證責任分配, 明確規定了醫療事故賠償標準和事項。這一司法解釋的出臺大大降低了醫患雙方提起訴訟的門檻, 但在現實中卻遇冷。除了我國民眾怕訴心理的影響, 更多的是醫療糾紛訴訟機制還不健全, 主要表現以下幾個方面:一是醫療糾紛訴訟中的鑒定問題突出。法院作為一個術業有專攻的機構, 對法律之外的知識卻不甚了解。除了非醫療事故侵權行為或醫療事故以外的原因引起的醫療賠償案件是由司法部門鑒定之外, 因醫療事故所引發的醫療賠償案件則由各級醫學會鑒定, 但大部分醫療糾紛訴訟是由醫療事故所引起, 這種醫療領域的專業性特征使得法院不得不倚重專業機構的醫療事故鑒定結論, 法官難以全面把握案件的審理。二是案件審理涉及眾多專業性問題, 需消耗當事人大量的時間、金錢和精力。尤其是醫療事故鑒定程序復雜且時間冗長, 間接地造成案件審理時間過長, 訴訟效率低下。三是小額訴訟比例高, 司法資源浪費嚴重。現實中, 許多法院所承接的醫療糾紛案件標的額都較低, 但因當事人主觀期望過高或其他原因, 致使許多當事人在向法院起訴時提及的標的額一般較大 (大于或等于一萬元) , 但明顯高于最終法院所認定的數額。這種做法既浪費了司法資源, 也使法院的訴訟負擔過重。
三、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的出路
通過對傳統醫療糾紛解決機制的反思, 我們可以得出兩點結論:一是良性的醫療糾紛解決機制要以專業和高效為基礎;二是在此基礎上要以公正和權威為保證。具體到醫療糾紛解決方式上, 應以協商和調解作為醫療糾紛解決的基本方式, 同時引入以專業性著稱的醫事仲裁制度, 并進一步完善醫療糾紛訴訟機制, 構筑最后一道救濟途徑。同時, 我們也可學習借鑒臺灣地區的醫療糾紛解決經驗。2000年臺灣地區衛生署出臺了《醫療糾紛處理法》 (草案) , 首次確定了調解強制, 仲裁任意的醫療糾紛處理基本原則, 規定了醫療糾紛案必須先行調解。[8]因此, 我國醫療糾紛解決機制在運用傳統醫療糾紛解決方式的基礎上也可適用該理念, 遵循重視協商, 強制調解, 鼓勵仲裁, 健全訴訟的理念。具體而言:
1. 重視協商方式解決醫療糾紛。
當事人協商在化解醫療糾紛時不僅能在形式和行為上有效化解糾紛, 而且也能消除當事人之間的心理隔閡, 應予以鼓勵和提倡。但如前所述, 當事人協商機制還不規范, 成為制約其發揮最大功效之障礙。因此, 我們要及時填補這種規范性缺失, 需做好以下幾點:一是明確協商范圍。由于醫療糾紛存在著行政、刑事及民事責任競合的情形, 立法者應該明確協商機制的界限, 對協商的適用范圍進行限定。規定對屬于衛生行政管理部門和檢察機關職權范圍內的事項, 當事人之間不得協商;對當事人已經協商的事項, 因內容違反法律的禁止性規定而應宣布其無法律效力。此種行為旨在杜絕醫療機構花錢消災和患者漫天要價等不良行為, 為當事人協商奠定良好的基礎。二是限定賠償數額。現實中醫患雙方往往對賠償數額爭論不已, 有違協商之初衷, 而且也為日后紛爭埋下隱患。同時, 醫療事業具有的高風險性會讓醫療機構一直處于不堪重負的狀態, 不利于醫療衛生事業的發展。[9]因此, 法律必須明確規定當事人協商賠償的具體數額。對此, 我們可借鑒美國一些州相關法律規定, 如美國加利福尼亞州1975年制定的《醫療損傷補償法案》 (Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA) 規定:其中醫療過失的一般損害賠償即非財產損害賠償的上限為25萬美元。[10]該法最主要目的就是通過限定賠償數額使醫療機構避免賠償高額費用和應對大量不公之糾紛。三是優化協商環境。在協商的過程中, 醫療機構要及時公開醫療信息, 讓患者對整個治療過程的信息有所了解和把握, 這樣既避免了患者漫天要價, 也讓醫療機構能從容、自信地面對醫療糾紛;同時衛生行政部門要優化協商環境, 加強對醫療糾紛的監管力度, 從而為當事人協商營造良好的氛圍。
2. 建立多元化的醫療糾紛調解機制。
根據主持調解的主體或機構劃分, 調解包括民間調解、行政調解和法院調解等形式。因此, 我們可從這幾種調解方式對多元化醫療糾紛調解機制進行探討。一是行政調解。目前看來, 衛生行政部門調解是最主要的行政調解, 但也存在上述許多問題, 還需加大對行政調解的優化力度。首先, 立法者應修改《條例》第36、37條之規定, 簡化衛生行政部門介入醫療糾紛調解的條件, 增強衛生行政部門解決糾紛的主動性和積極性;明確行政調解的程序, 讓衛生部門調解醫療糾紛有章可循。其次, 擴大行政調解范圍。立法者除了要把醫療事故引發的糾紛列入衛生行政部門的工作范疇, 還需把醫療過失、醫療損害等引發的非醫療事故糾紛納入衛生行政部門的工作中來。鑒于衛生行政部門既當上級又當調解員的情況, 建議可成立相對公正和中立的機構, 吸納具備法律素養和醫學知識的人參與其中, 從而在一定程度上保證調解的公正, 增強公眾對衛生行政部門的調解信心。二是法院調解。所謂法院調解, 又稱訴訟調解, 是指在人民法院審判人員的主持下, 雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商, 以達成協議, 解決糾紛的訴訟活動。從學理上看, 法院調解可以分為法院附設調解和訴訟中調解, 但因我國目前尚未建立法院附設調解制度, 因而醫療糾紛調解機制中所說的法院調解主要是指訴訟中調解。鑒于當前法院調解率不高等情況, 我們尤其加強法院調解工作。首先, 把醫療糾紛調解作為訴訟前置程序。既可快速、平和解決醫療糾紛, 也可將適合非訴方式解決的案件分流出去, 以節約審判資源。其次, 應成立醫療糾紛調解委員會。在管理和監督模式上, 不應該由衛生行政部門管理, 應該交司法行政部門管理, 由衛生行政機關給予必要的幫助。三是民間調解。所謂民間調解是指由民間機構參與醫療糾紛調解的活動。當前民間機構參與醫療糾紛調解工作主要有兩種形式:一是屬于群眾自治組織的人民調解委員會進行調解。由于該機構屬于群眾自治組織, 可不受衛生行政部門管轄, 在醫療機構和患者之間可保持較好的中立地位, 但因醫療糾紛調解專業性顯著, 且該機構提供的調解服務一般都是免費, 從而導致醫療糾紛調解工作難以開展;二是營利性機構參與醫療糾紛調解的方式天津模式。2004年天津市金必達醫療事務信息咨詢服務有限公司 (以下稱金必達公司) 正式成立, 并與天津仲裁委員會醫療糾紛調解中心共同進行調解。金必達公司以收取患者獲得醫院賠償款的10%作為提供調解服務的報酬, 且在調解成功后, 如醫患雙方自愿, 還可到天津仲裁委進行仲裁。但由于金必達公司的利潤以醫院的賠償為基礎, 從而導致金必達必然會偏向于患者, 這無疑會引發醫院的質疑。總的說來, 這兩種民間調解方式各有利弊, 在維持民間機構專業水平的前提下, 如何保持中立態度、維持民間機構正常運作, 是我們需考慮的問題。
3. 創設醫事仲裁制度。
所謂醫事仲裁制度, 是指診療活動中發生民事爭議, 醫患雙方當事人提請仲裁機構進行審理和裁決。仲裁作為一種糾紛解決機制的制度化方式, 相較于訴訟, 其具有專門化、效率化、保密性及程序的彈性等優勢, 容易切合和滿足個案的需求。當前, 在具體制度及程序建構上, 有兩種模式可供選擇。一是選擇且終局性。即一旦發生醫療糾紛, 當事人既可以選擇申請仲裁, 也可向法院起訴。但如果選擇仲裁, 那么仲裁就是終局性, 且在仲裁發生法律效力后, 當事人不可再向法院提起訴訟。二是前置性仲裁, 即仲裁是訴訟的前置程序。在發生醫療糾紛后, 當事人如想提起訴訟, 必須先向仲裁委員會申請仲裁, 只有對仲裁裁決不服時, 才可向法院提起訴訟。對于選擇何種醫事仲裁具體制度及程序, 學界爭論較大。筆者認為, 宜采用選擇且終局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能減輕法院的訴訟負擔, 但如果適用不當, 對當事人而言是一種毀滅式打擊意味著當事人程序選擇權的喪失。而選擇且終局性仲裁模式不僅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷, 更重要的是通過賦予當事人的程序選擇權, 讓當事人能爭取自身權益, 最終有利于醫療糾紛的化解。同時, 由于醫療糾紛中的當事人解決糾紛的最終落腳點在于經濟賠償上, 從糾紛性質上看, 符合《仲裁法》的調整范圍。故建議立法者應該將醫療糾紛納入《仲裁法》的調整范圍, 利用現行的仲裁機構裁決醫療糾紛即可。但考慮到醫療糾紛的特殊性, 在仲裁制度具體內容的制定上, 醫事仲裁也要突出其特殊性。具體如下:一是仲裁員的選擇。基于利用現有仲裁機構裁決醫療糾紛的考慮, 且我國現行《仲裁法》對仲裁機構設定的相關限定, 故不能再增設專門的醫療糾紛仲裁委員會, 但我們可在仲裁員的選擇上盡可能符合醫療糾紛仲裁的要求。由于醫學具有專業性和高風險性等特點, 因而在醫療糾紛仲裁員的選擇上, 除了要強調一般經濟糾紛仲裁員所應具備的條件外, 如公平、正派、中立等, 還應該具備醫療糾紛處理經驗和相關專業資質, 故可吸收醫學專家、法律專家、醫院管理人員、法官、檢察官、律師、衛生行政管理人員、醫學倫理學專家等專業人士擔任。二是仲裁程序。即使醫療糾紛以專業性強、復雜化著稱, 但仲裁機構對醫療糾紛與普通經濟糾紛的處理過程并無太大的不同, 只要依仲裁法所規定的一般性仲裁程序進行裁決即可。一般說來, 仲裁可按照以下程序進行:首先是當事人申請。即發生醫療糾紛的醫患雙方都可以在法律規定的受理時效內向仲裁委員會提出書面仲裁申請;其次是案件受理。即仲裁機構應在收到申請書之日起在法律規定的時間內作出受理或不受理的決定。如受理應通知被訴方, 并且仲裁機構應及時組成仲裁庭。再次是案件審理。仲裁庭對案件的審理應堅持調解優先的原則, 并在合法、自愿的前提下積極促使醫患雙方達成和解協議。如若和解不成, 仲裁庭不應久調不決, 而是要及時作出裁決。最后是案件執行。即仲裁裁決在作出之日開始發生法律效力, 當事人必須履行。同時由于當事人選擇了仲裁, 那么該裁決則是一裁終局性。醫患雙方日后如若就同一糾紛向仲裁委申請再次仲裁或者向人民法院提起訴訟, 那么仲裁委和人民法院應予以拒絕。同時, 仲裁委是一個社會公益目的性很強且非營利性機構, 本不應向任何一方收取仲裁費用, 但考慮到仲裁委維持自身運轉之需要, 那么在仲裁費用的負擔上則堅持以醫療機構為主, 患者為輔的原則。三是證據規則。最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定醫療訴訟實行舉證責任倒置, 這主要基于營造公正、公平的訴訟環境和衡平醫患雙方舉證能力的考慮。因此, 在仲裁庭處理醫療糾紛案件時也應遵循舉證責任倒置原則, 即對醫療機構來說, 它們不能證明自己無醫療過錯或者無因果關系就可能承擔不利的后果。
4. 完善醫事法律法規, 健全醫療糾紛訴訟機制。
訴訟作為解決醫療糾紛最后一道公力救濟途徑, 具有化解醫療矛盾, 緩和醫患關系的重要作用。因此, 人民法院應該秉持公平、公正及公開的原則審理各種醫療糾紛案件, 以確保醫療糾紛在法院門前得到最終解決。但目前我國醫療糾紛訴訟機制仍存在諸多問題, 迫切需進一步規范和完善。具體說來, 需從以下幾個方面入手:一是法律適用問題。最高人民法院早在2003年出臺的司法解釋中就強調:因醫療事故引發的醫療糾紛賠償, 訴諸到法院的, 參照《條例》有關規定執行;因醫療事故以外原因引發的其他醫療糾紛賠償, 適用《民法通則》相關規定。由于大部分醫療糾紛都因醫療事故引起, 實際上該司法解釋明確了法院應在醫療糾紛審判中積極適用《條例》。因此, 為了有效地維護患者的利益, 實現司法公正, 法院應從立法科學性角度考慮, 優先適用《條例》之相關規定。同時, 《條例》作為一個已實施十三年的老法, 或多或少已較難適應當前醫療衛生事業和醫患關系的發展, 有些規定已嚴重落后于時展。因而立法機構應發揮先行立法的積極性和主動性, 及時修改或完善該《條例》, 期以能更好滿足當前解決醫療糾紛之需要。二是訴訟時效。關于訴訟時效, 我國目前采用的是《民法通則》關于人身損害訴訟時效之規定, 其訴訟時效期間為一年。《民法通則》第137條規定:訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。知道或者應當知道應該包含兩個方面:首先, 患者知道自己被侵害了;其次, 患者知道自己被誰侵害了 (只有知道被侵害人才能去起訴) 。因而醫療糾紛訴訟時效還需把自查清侵害人之日起計算納入其中。三是醫療過錯鑒定問題。我們應從有效處理醫療糾紛和提高訴訟效率的角度出發, 建立一個司法行政部門主管, 且由醫學會和司法鑒定機構共同參與的醫療過錯鑒定機制。在該機制中, 司法行政部門主要對各級醫學會進行資格審查, 進而組建一支由醫學會專家和司法鑒定專家構成的醫療鑒定專家隊伍, 嚴格遵循鑒定程序和規范鑒定內容來進行醫療過錯鑒定。
參考文獻
[1][德]烏爾西里貝克.風險社會[M].何博聞譯.南京:譯林出版社, 2004:19.
[2]楊雪冬.風險社會理論述評[J].國家行政學院學報, 2005, (1) :87-90.
[3]梁平, 陳燾.醫療糾紛解決機制構建的理論基石、規范協調與多元導向[J].山東社會科學, 2014, (10) :124-131.
[4]張里安, 劉京.醫療領域內非訴訟糾紛解決機制之構建:理論與路徑選擇[J].蘭州學刊, 2013, (9) :143-149.
[5]江偉, 楊榮新.人民調解學概論[M].北京:法律出版社, 1994:4.
[6]古津賢, 李博.醫療糾紛第三方解決機制研究[J].法學雜志, 2011, (S1) :376-380.
[7]柯陽友, 吳英旗.我國醫療糾紛解決機制之重構[J].甘肅政法學院學報, 2006, (6) :131-139.
[8]陳翰丹.論醫療糾紛人民調解機制的完善[J].醫學與哲學 (人文社會醫學版) , 2011, 32 (7) :69-71.
一、法律風險概述
企業法律風險是一個不斷發展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為：由企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險，它融通于企業的各種風險中，組成很復雜，根據法律風險的成因，通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。
企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部，是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。
二、內部法律風險主要存在的方面
(一)訴訟風險
訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執行，致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是：
1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經超過了訴訟時效。經辦案件時，主要考慮如何接接續訴訟時效，擇機的防范措施，充分發揮法律事務部門的積極作用，規避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業造成巨大的損失。
2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調解，或勸其撤訴，以節省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據時，挖掘抗辯理由，積極應訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。
3、行業風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業的一大難題，這種行業風險引發的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關證據材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協調解決，盡可能把訴訟風險降到最小。
(二)投資、合作風險
1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙，企業將為此付出很大的代價。
2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務和財產狀況，合作后可能會出現大量債務，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業人員進行審慎調查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。
(三)公司方面風險
1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為，往往會為企業健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務，出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。
2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。
(四)日常經營管理方面風險
1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權，致使從主動方成為被動方。
2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多，企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管，由此形成債務而連帶集團公司。
三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現形式不一，但其深層次的成因在于
(一)法律風險意識不強
一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。
(二)法律機構不健全
隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。
(三)法律人員素質不高
法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。
(四)對法律事務工作還不夠重視
法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。
(五)依法維權力度不大
有的經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。
四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系
如上所述，法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法，這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為，應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優化兩個體系。
(一)樹立二個理念
1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。
2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數的管理一樣，是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內，才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移，變事后處理，為事前預防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業的各個業務流程中，嵌入企業生產經營的實際工作中。
(二)完善三項制度
1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容，法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度，構建法務工作保障機制。四是加強機構建設，構筑法務工作體系。
2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業的戰略控制。再次，所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經過法律部門審查把關。
3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位，實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變，真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。
（三）優化兩個體系
1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設，從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關，使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度，對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。
建筑施工企業中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要問題以及合同管理的具體措施進行了探討。
【關鍵詞】
建筑施工；合同管理；全過程管理
1.引言
隨著建筑行業的發展，規范化經營是市場發展的基本要求，合同是對合作雙方責任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護雙方各自的權益，因此，經營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進行探討。
2. 建筑施工企業合同管理中存在的主要問題
2.1合同簽訂階段的問題
（1）合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
（2）合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易產生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。
（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。
2.2合同履約階段的問題
（1）合同變更不及時。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建筑施工企業，更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。
（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時地發出必要的書面函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。《建設工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。
（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。
（4）在追究時忽視訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。
3.建筑施工合同管理的具體措施
3.1提高承發包雙方對合同的認識
通過宣傳、培訓，使承發包雙方真正認識到施工合同是保護自己合法權益的武器和工具，是走向市場經濟的道路和橋梁。依法運用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準確而釀成的經濟糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會經濟行為的普遍準則，加強法制觀念，真正樹立社會主義市場經濟所需要的法律水準，從根本上保證施工合同履行。
3.2企業合同管理的組織和制度
一是領導要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實到工程項目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實施保證體系，把合同責任制落實到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標文件、投標文件、合同草案及合同風險進行全面分析；四是健全合同文擋管理系統，除施工合同外還要對招標文件、投標文件、合同變更、會議紀要、雙方信函等資料進行收集、整理、儲存。具體如下：
（1）組織健全：合同管理涉及到企業的各個職能部分，為此企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，使企業合同管理覆蓋企業的每個層次、每個部門，落實到個人。
（2）制度健全：企業要就合同管理全過程的每個環節，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環節包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時企業各層次都應根據上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。
（3）定期檢查：企業管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要，對不適應部分進行必要的調整。即對合同管理體系進行動態控制，及時調整，不斷完善。
3.3大力推行建設施工合同示范文本
使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標文件范本的內容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標文件。比如；招標文件中包括全部合同條件及協議條款，投標者在投標書中對合同條件進行響應，決標后由招標方與中標方簽訂協議書，申明雙方的招投標及中標文件組成合同文件。應該說，招標文件范本所確定的這一程序，是招標發包的建設工程訂立施工合同唯一正確的程序。
3.4做好合同索賠管理工作
在建筑工程合同實施過程中，出現索賠問題是難免的。因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過程和施工過程中，承包商應該始終以工程合同為依據，認真整理和分析合同內容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學的合同管理策略。在合同履行過程中，還應結合相關法律法規認真研究合同各項條款，積極調查施工現場的具體情況，尋找索賠證據。這不僅有利于保護企業的合法權益，更有利于企業不斷適應工程建設的最新規范要求從而提高企業未來的生存能力和競爭能力。
根據《中小企業促進法》第二條規定，中小企業是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業，符合國家產業政策，生產經營規模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業。我國目前對中小企業的劃分標準為工業和信息化部、國家統計局、發展改革委、財政部于2011年6月18日的《中小企業劃型標準規定》【工信部聯企業〔2011〕300號】，《規定》對主要行業的中小企業的標準作出了明確的界定，在此不作詳述。
中小企業是推動國民經濟發展，構造市場經濟主體，促進社會穩定的基礎力量。特別是當前，在確保國民經濟適度增長、緩解就業壓力、實現科教興國、優化經濟結構等方面，均發揮著越來越重要的作用。據國家發改委披露，目前我國中小企業的數量已經占到企業總數的99.6%，截至2010年底，我國中小企業已達4300多萬家，提供了70%的就業崗位。是推動經濟發展，技術創新的主要力量。國家現在對中小企業的發展高度重視，制定了很多新的政策進行發展支持。但由于中小企業規模小，受企業內部穩定性差和抵御外部風險能力弱等因素的影響，使得中小企業在自身發展中遭遇重重阻力，為此，正確引導中小企業提高其內部治理結構的穩定性和外部抵御法律風險的能力，使中小企業做到“內外兼修”，已成為當前一項刻不容緩的任務。
首先，內修是指中小企業要在內部做好如下幾個法律關系的文章，以實現內部穩定。
一、股權結構的穩定
股權結構是企業治理結構的基礎，不同的股權結構決定了不同的企業治理機構，并決定了企業的發展與成長機會。導致一個企業失敗的原因盡管有很多，可企業股權結構的不穩定正是根源所在。良好、穩定的股權結構易于形成相互制衡的有效的公司治理結構，有利于實現公司股東價值最大化，能夠影響公司的經營、融資等重大利益。欲形成穩定的股權結構，需注意以下事項：
1、企業設立時應本著誠實信用的原則并兼顧各股東（合伙人）之間的利益
企業設立過程中的法律風險主要表現為兩個方面：一是企業主要設立人侵犯其他出資人的和合法權益，未將實際出資人列入公司股東名冊及工商備案登記當中，或以未實際出資的人代替實際出資人的股東地位，從而導致公司股權結構的變動及公司權力機構決議的效力，并因此產生一系列的糾紛和訴訟，給企業帶來毀滅性的打擊；二是出資不到位，投資者不向企業投入正常生產經營所必需的流動資金，出現虛假出資、抽逃注冊資金和不適當履行出資等情況，導致企業運行啟動上存在風險。
2、企業組織結構
導致股權結構不穩定另一因素是公司治理的組織結構問題，如股東會、董事會、監事會和公司管理層的構建方式，職權、權限的配置，以及權力行使方式和程序的規范。很多中小企業在設立時草率制定公司章程或合伙協議，對股東會、董事會職權規定不明確，監事會形同虛設，高級管理人員，，收受賄賂，不接受內部監督，給企業帶來無窮的隱患，導致企業內部矛盾層出不窮。
示例1：甲與乙簽訂合作協議，約定由甲、乙各出資50萬，設立一家注冊資本為人民幣100萬元的有限責任公司，公司設立手續委托甲全權辦理，乙于合作協議簽訂后3日內，將其50萬元出資打入甲方銀行賬戶。協議簽訂后乙按協議約定將出資款打入甲的賬戶，甲隨即以此款和自己的50萬元作為公司注冊資本，向公司登記機關申請設立登記，但在登記時將公司股東登記為甲與甲妻。在履行完相關手續后，公司領取了法人營業執照，正式成立，甲和甲妻分別行使著公司表決、收益等相關股東權利。不久后乙了解到此情況，在協商無果的情況下，向法院提訟，要求確認其公司股東的地位。人民法院根據乙提供的合作協議和其向甲打款的一系列證據，依據《合同法》、《公司法》、《公司法解釋三》等相關法律、司法解釋的規定，支持了乙的訴訟請求。
二、勞資關系的穩定
中、小企業的勞資關系問題歷來比較突出，而且由于中小企業往往不與勞動者簽訂書面勞動合同或只簽訂短期勞動合同，中小企業缺乏公會維權等，使得勞動者的權益往往得不到保障，再加上企業經營的不穩定性、管理水平的落后等原因，造成中小企業勞動人員流動性較大，企業崗位的人選無法穩定，大大影響了各部門工作的協調，降低了企業的生產、經營效率，很大程度上制約了企業的發展。
若要解決這一問題，作為企業來講首先要從自身出發，做好下列工作，保障勞動者的和合法權益，使勞動者對其所在企業產生認同感與歸屬感，為企業創造更多的利潤，同時也可以平衡勞資雙方的權利義務關系, 尋求雙方權利分配的平衡。
1、簽訂勞動合同
勞動合同作為勞資雙方共同遵守的合同依據，對于勞動關系的重要性顯而易見。應選好合同模版，對勞動合同的核心條款要仔細研究，協商確定，如工作崗位、合同期限（包含試用期）、勞動報酬、勞動紀律、損失追償、勞動保障、終止手續、保密與競業限制等作比較詳盡的約定，有利于雙方遵循和避免糾紛發生，尤其是對于合同期限的約定，許多企業在此存在一些誤區，認為以短期多次的方式與勞動者簽訂勞動合同是對企業自身利益的有效保護，其實恰恰相反，因為依據《勞動合同法》第14條之規定企業與勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同后，在勞動者無嚴重過錯的情況下且勞動者提出或同意續訂勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同，所以企業應根據具體情況制定適合的合同期限。另外，還有一些企業根本不與勞動者訂立書面勞動合同，這樣對于企業來說更加不利，不僅會受到相關行政部門的處罰，而且還要自實際用工之日起向勞動者支付職工的雙倍工資。當這種無書面勞動合同的勞動關系持續滿一年后，便視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同。
2、重視參加保險
保險是轉移風險的一種很好的方法，企業可在成本允許的情況下，盡量多的參加保險。如養老保險、工傷保險、大病醫療保險、失業保險及女職工生育保險這些保險既是對勞動者的保障，也是對企業風險的轉移，是雙贏的措施，這些成本支出對企業來說是值得的。同時有條件的企業還可參加人身意外保險、財產保險等商業保險，以降低風險。
3、建立救濟機制
一旦法律風險轉化為法律危機，事后的救濟，對換回損失也非常重要。當企業發生了勞動關系相關的法律糾紛，企業應選派有法律知識和人事經驗的員工，作為處理糾紛的人員，代表公司及時出面解決糾紛。也可選擇聘請有經驗的專業律師提供專項法律服務或常年法律顧問進行服務。
示例2：小張、小王、小徐等4人于2003年7月3日與某實業公司簽訂了一年期《企業職工勞動合同》，在該公司下屬的某酒樓當服務員。2004年3月10日，該酒樓被某餐飲公司收購。按照收購協議，原酒樓炊事、服務人員也一并被收購。但是，小張等人在酒樓被收購后領取了一個月最低工資后酒樓就沒有再發工資。
4人遂于2004年6月30日向區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求補發所欠工資、加班費、交通費及報銷醫療、托保費等。事前，小徐、小王兩人已懷孕，故兩人又要求延續其勞動合同。經查：酒樓被收購后，實業公司沒有與小張等人辦理解除勞動合同，餐飲公司也沒與他們簽訂勞動合同。
仲裁委認為：酒樓雖然沒有與張某等4人簽訂勞動合同，但4人已經在酒樓工作，酒樓向其發放了一個月最低工資，雙方已形成了事實勞動關系。根據雙方當事人意愿，4人與酒樓補簽2004年3月10日至同年7月10日的勞動合同，酒樓補發4人的工資共計4860元（按該公司同崗位人員工資計算），并為其繳納養老保險金。延續兩名孕婦勞動合同至兩人哺乳期滿，一次性計發延續合同期內的工資、醫療費計6665.50元，并繳納同期養老費保險金。
相關資料1：江蘇省高級法院28日《2008-2010勞動爭議審判藍皮書》。《勞動合同法》施行以來的三年，全省法院共審結一、二審勞動爭議案件11.4萬余件，涉訴企業拖欠職工工資導致系列訴訟大量發生，有些企業為規避法律風險，不與勞動者簽訂勞動合同，或者雖然簽訂合同，但對工資報酬、合同期限，“三金”繳納等內容含糊其辭，損害勞動者權益，最終導致訴訟發生。這些案件中大多以企業敗訴告終，敗訴率達到71.3%。
三、商業秘密權益的穩定
商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密作為知識產權的組成部分，也是企業最重要的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益，同時也有助于企業在激烈的競爭中贏得主動。商業秘密舉足輕重的地位使得其保護問題必須引起廣大中小企業的重視，具體應做好如下方面著手：
1、設立機構
設立或指定商業秘密管理機構，并配備專職或兼職保密員，認定本單位秘密事項，并根據實際情況制定相應的管理辦法和規定，負責本單位在經濟往來、合作研究與開發、技術轉讓、合資與合作等經濟活動中的商業秘密的管理。
2、簽定保密合同
職工對本單位保密工作所承擔的責任和義務，應以合同的方式確定下來，在合同中明確單位與簽約職工的責任和義務，對嚴守保密制度和保密手冊的職工，給予獎勵，如發生違約行為按合同規定進行相應的處罰。
3、簽定競業限制協議
競業限制協議又稱競業避止合同，俗稱不競爭合同。對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政人員、科技人員和其他相關人員協商約定競業限制合同。約定在職期間不得在競爭單位兼職；約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。
4、對于侵權人及時采取維權措施
法律對商業秘密的保護是指他人不法侵犯商業秘密時，權利人可以就其侵犯自己的民事權利的行為，依照《民法通則》、《侵權責任法》等有關的民事侵權的規定，向法院提訟，請求停止侵害和賠償損失。權利人也可根據《反不正當競爭法》有關經營者不法侵權的規定，向工商行政管理部門請求處理，也可向人民法院提訟。如果侵權人侵犯商業秘密，給權利人造成重大損失，構成侵犯商業秘密罪的，權利人也可依據《刑法》第219條向人民法院，追究侵權人的刑事責任。
示例3：鄭某于1998年被甲燈飾有限公司聘用，主要負責公司在亞洲的燈飾產品出口銷售工作，其先后擔任甲公司市場部業務助理和國外市場部亞洲組組長。在職期間，鄭某和甲公司雙方簽訂了《聘用合同》，合同中訂立了保守甲公司商業秘密及競業禁止的條款，約定鄭某保證遵紀守法，嚴格遵守公司的規章制度，嚴守公司秘密，不損害公司利益，不為其他企業直接或間接拉走公司員工，而且鄭某任職期內和離職后兩年內不得到與該公司產品相同或類似的企業任職，不得以其他方式參與公司的業務競爭，也不得泄露公司商業秘密給任何人或單位以及自行利用銀雨公司的商業秘密從事經營活動。
另外，甲公司還要求鄭某盡自己最大努力防止公司商業秘密被公開，辦公室所有的文件和電腦軟件等資料都不準帶出公司等等。
甲公司還公布實施了該公司的規章制度《商業秘密保護條例》，規定了公司員工廣泛保守公司商業秘密的義務，規定公司建立秘密等級、各等級秘密使用方式以及設立兼職商業秘密管理人員等商業秘密內部管理辦法。在實踐中也實行了秘密等級的管理措施，對客戶名單及價格資料進行了專門編號，采取專人管理和使用措施，平時，國外業務的傳真發出，必須經區域經理簽名，文秘室也做了相應的登記工作，總之，銀雨公司對重要客戶名單等商業秘密信息做了相當細致的保密措施。
鄭某在甲公司任職市場部期間，在得知甲公司客戶名單的情況后，開始以英文名及甲公司亞洲區銷售經理的名義同甲公司的日本、馬來西亞等外國客戶進行業務聯系，并因職務之便掌握了甲公司的這些客戶名單。
2001年5月，鄭某在與乙燈飾公司洽談聯系后，辭職離開了甲公司，到乙公司工作并擔任該公司國外業務部總監，為乙公司開拓海外業務。同時，鄭某以其曾在甲公司用過的英文名及乙公司的名義向其在甲公司任職時所知悉的日本、馬來西亞等公司發出要約，進行業務上的聯系，并已有成交記錄。
銀雨公司得知這一情況后，遂將鄭某和中山公司告上法庭。
經人民法院進行一審和二審以后，最終判決鄭某因侵犯甲公司商業秘密賠償甲公司損失人民幣80萬元。
其次，外修是指對外強化法律權益的保護意識，采取各種有效措施，保障以下幾個方面的權益安全。
一、交易的安全
商品交易的市場存在不確定性和風險，在交易過程中一旦哪個環節出現問題就有可能給企業帶來法律風險，具體來說有以下幾方面：一是采購環節的法律風險，對于采購方來說該風險主要表現為采購的貨物質量或標準不符合要求，或者供貨方沒有及時發貨，或者企業職員超越權限采購等方面；二是生產環節的法律風險，主要表現為產品質量不合格給企業帶來的損失；三是銷售環節的法律風險，主要表現為無法收到貨款或者未按期交貨；四是運輸倉儲環節的法律風險，主要表現為貨物毀損、滅失或者遲延交貨等。其中銷售環節和采購環節的法律風險排在第一位和第二位。這兩個環節之所以容易出現法律風險，是因為這兩個環節都屬于對外交易，來自外部的法律風險企業難以控制。由于中小企業普遍存在著資金不足、人力資源缺乏、管理制度不健全等劣勢，抵御商業風險的能力也相對較差，所以更應該把這種不確定性和風險降到最低。具體措施如下：
1、合同簽訂要嚴密
一是合同最好由本企業的法務部門起草或由專業法律服務機構代企業起草，如果對方是強勢企業，要求執行他們的合同文本，就要盡量與對方進行溝通協商，多爭取有利條件；二是合同的要素必須齊全，尤其要注意違約條款的設定（如違約金、利息等），違約責任條款不僅可以起到在一方違約的情況下通過追究對方的違約責任彌補損失作用，還可以起到，督促合同當事人全面履行合同的警示作用；三是明確對方經手人簽字是否有效，是否得到書面授權，以防止合同欺詐或合同無效。
2、結合企業實際情況，制定有效的風險管理措施，以防患于未然
任何企業在交易過程中都會面臨一定的風險，但不同的企業面臨風險的類型、發生可能性的大小、發生后對企業的影響不盡相同。以詐騙風險為例，警惕性強的企業遭受詐騙的概率要小于疏于防范的企業，再如市場突變風險，事先做好防范工作的企業遭受的損失要小于沒有防范措施的企業。中小企業要想把風險損失降到最低，就必須制定科學的風險管理計劃，全面識別在交易過程中本企業可能面臨的風險因素，認真評價其對企業可能帶來的影響，據此制定出相應的控制風險、轉移風險的措施，為安全交易保駕護航。
3、重視人才培養，管理好企業戰略資源，防止戰略資源個人化
風險是兩面性的，風險的存在給企業構成威脅，同時也給企業帶來機會。面對同樣的風險，有的企業能化解風險并從中獲利，有的企業只能遭受損失，這其中的關鍵就是人才。人才是企業駕馭風險、化解風險、利用風險獲利的利器。中小型企業要借助機制靈活等優勢，下大力氣吸引經營人才，但同時也要注意避免企業的戰略資源如核心技術、客戶關系等集中到少數人手中，以防止人員流動帶來戰略資源的流失。
示例4：2000年1月22日，甲公司與乙中心簽訂了單獨出資1200萬元拍攝40集電視連續劇的委托合同。合同簽訂后，乙中心即開始使用甲公司先期投入的200萬元資金進行了拍攝電視劇的前期準備工作，乙中心未經甲公司審核和認可，就將雙方簽約合同之前支出的費用擅自在拍攝資金中報銷，截至2000年2月24日，乙中心共從拍攝資金中支出了125萬元。
2000年5月底，甲公司在合同履行期間，以乙中心未取得電視劇劇本改編權，無法取得電視劇制作許可證及未經許可支取大量拍攝資金為由，至法院。后經一審法院判決解除雙方委托合同，乙中心退還金鑫公司全部投資款。乙中心不服一審判決，提出上訴。
二審法院經審理后認為，雙方簽訂的委托合同是雙方真實意思的表示，合法有效。但合同中卻并未約定乙中心得到劇本改編權的最后期限和取得電視劇制作許可證的方式及時間，因此，乙中心在這兩點上不構成違約。乙中心在實際履行合同中，未按照合同約定的方式使用拍攝資金，其行為已構成違約。但又由于合同未明確約定違約責任的承擔方式，故按照我國《合同法》的有關規定，判決雙方終止合同履行，乙中心按照甲公司的實際損失承擔賠償責任，乙中心按照合同約定已經用于拍攝電視劇前期準備工作花費的部分資金將不再退還給甲公司。
二、資產的安全
企業資產安全問題已成為投資人及企業各級相關利益主體普遍關心的大事，更是各級企業經營管理人員面臨的嚴峻挑戰，確保資產安全是一項長期而系統的工程，也是每一位從業人員的責任。企業應對經濟活動的各個環節的法律風險進行分析評估，尤其對重大經營決策和重大經營活動一定要提前做好法律論證，發現和識別企業所面臨的各種法律風險，確定法律風險點、風險源，梳理具體的風險清單，并進行歸類。依據風險發生的可能性、損失程度、損失范圍等，對各類法律風險進行評分和分級排序，劃分風險等級。法律風險評估制度要由企業法務部門或法律服務機構負責,并且企業法律風險的評估要定期化和制度化。這樣,企業就可以動態化地掌握企業的生產經營風險，并及時、準確地采取法律風險防范措施。只有增強安全理念和風險意識，從法律及公司制度等方面入手構建科學完備的資產管理體系，加強和完善相應的制度建設，切實完善各種預防機制，才能最有效的促進企業資產健康運行，杜絕資產安全問題發生，保證企業可持續地發展。由于企業資產風險成因較多不能一一闡述，下面本文將就如何預防和化解企業擔保風險這一突出問題提出具體解決措施，供企業參考并能夠以此舉一反三。
1．認識擔保風險
對外擔保是指公司以第三人身份為他人提供的保證、抵押或質押，企業對外提供擔保，在同其他企業建立利益共同體的同時，會面臨相應的風險。若被擔保方不能及時償還債務，擔保方也要負一定的償還責任。
2．篩選擔保對象
首先，只為同本企業存在緊密利益關系的企業提供擔保。比如：有重大業務聯系、存在重大債權債務關系、存在股權等經濟利益關系等的企業。其次，不主動對外提供擔保，確需對外提供擔保的，應對擔保對象進行資信評估，以充分了解該擔保事項的利益和風險。資信評估時應特別注意擔保對象的持續經營能力、風險控制能力、資產質量與資本實力等，盡量不為資產負債率太高的企業提供擔保。最后，企業要明確不能為有以下情況之一的企業提供擔保：①擔保項目不符合法律法規和政策規定；②已進入重組、托管、兼并或破產清算程序；③財務狀況惡化、資不抵債；④管理混亂，經營風險較大；⑤存在較大經營或經濟糾紛，面臨法律訴訟可能承擔較大賠償責任。
3．界定擔保方式
企業應避免采用抵押、質押等方式對外提供擔保，盡量采取保證的擔保形式。在確定擔保形式時，要注意“一般保證”與“連帶責任擔保”的區別。“一般保證”是指當借款企業逾期不能還款時，只有在該企業的財產不能履行債務后，擔保企業才需負擔保責任，因此，“一般保證”要比“連帶責任擔保”的風險小。
4．設立反擔保措施
反擔保是分散擔保風險的一條重要措施。企業應建立有效的反擔保機制，做好反擔保物的風險控制，可以聘請專家認真考察反擔保物的市場價值情況，確保反擔保物無難以變現的可能。簽訂反擔保合同時，不僅要保證其合法性、合規性、合理性，更要關注合同的有效性，比如，反擔保物是否辦理了相應手續，反擔保合同中是否約定了擔保人可以監督債務人履約能力等。
三、債權的安全
在我國現行的市場中，由于誠信制度尚未完全建立，在業務往來中的投機及欺詐行為以及惡意拖欠貨款的現象無處不在，從而導致形成債權的因素相當復雜，債權在公司經營過程中的矛盾也越來越突出，大量債權不能及時收回，且居高不下，導致資金周轉困難，成為阻礙企業持續發展的絆腳石，呆壞賬的核銷已成為許多公司永遠揮之不去的難題之一。
為使債權在遭遇危機時能夠順利通過司法途徑得以挽救，企業應當注意以下問題：
1、訴訟時效
根據《民法通則》第135條，普通民事權利請求保護的訴訟時效為2年。一般來說，債權超過訴訟時效就轉化成自然債，不受法律保護，除非符合法定的情形。按照《民法通則》及司法解釋，債權超過訴訟時效仍可得到法律保護的情形主要有以下4種：(1)債務人自愿履行債務的。(2)雙方重新達成協議。(3)債務人在催收通知上簽章。(4)債務人向債權人出具還款計劃書、承諾書或詢證函。”從上看出，簡單的認為債權超過時效絕對不受法律保護的觀點是錯誤的。符合法律規定情形的債權，即使超過時效仍可得到保護，這點對于企業清理舊帳老債尤其有幫助。雖然，債權超過訴訟時效仍存在得到法律保護的可能，但畢竟保護范圍有限，因此債權人應當高度重視的不要超過訴訟時效問題。對于時間較長的債權或者訴訟時效即將屆滿的，應當盡可能想辦法讓時效發生中斷或中止。根據《民法通則》第140條，訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。實踐中，取得時效中斷的常見方式有提起仲裁或訴訟、申請支付令、重新簽訂還款協議、送達清收債權文書、寄發律師函、公證機關出具主張債權的證明、以特快專遞(電報、掛號信)催收債務、在債務人所在地公開發行的報紙上刊登催債公告等等。
2、證據保留
在日常管理中，應注意收集債權的第一份和最后一份合同、質量技術協議；歷年來的財務應收賬款往來帳頁；第一次和最后一次發貨單，鐵路、公路、航空等貨運憑證，銷貨發票；銀行出據的債務單位最后一次付款的憑證；債務單位為我方出據的最后一次書面對賬單據、還款協議、還款計劃等；最后一次“特快專遞”書面催款對帳《函》的郵局回執；債務單位經辦人的身份證明，如授權委托書、介紹信等；同債務往來的各種電傳、郵寄等文字資料等相關資料，并進行及時整理，對每一筆債權建立檔案，指定專人妥善保管。
示例5：被告甲某經營一家A服裝加工有限公司，2007年6月5日因為資金周轉困難，向開香料廠的朋友原告乙某借款20萬元，雙方簽訂了一份《借款協議》并約定還款期限為2007年12月31日，利息為月息一分。同日，乙某向甲某開出金額為人民幣20萬元，收款人為A服裝加工有限公司的轉賬支票一張。借款期限屆滿，甲某未向乙某償還本金及利息。后乙某因急需現金向甲某主張還款，甲某總是以各種理由拒絕還款。今年2月11日，乙某向法院提訟，要求甲某及A服裝加工有限公司共同償還本金20萬元及利息。
對于原告的，兩被告都提出了異議。其中，乙某提出：（1）我從未收到原告的借款，原告訴稱向我出借借款20萬元無事實依據。雖然雙方簽定了借款合同，但借款合同并未實際履行。（2）本案的訴訟時效已過，原告已喪失勝訴權，請求駁回原告的訴訟請求。而A服裝加工有限公司辯稱，在我公司與原告沒有任何約定的情況下，原告訴稱將20萬元轉入我公司賬戶，最多只能稱作我公司的不當得利。但是原告已經超過兩年并未向我公司主張過債權，訴訟時效已過，請求駁回原告的訴訟請求。
一審法院認為，原告在未得到被告甲某書面委托的情況下，將該筆借款人民幣20萬元以轉賬方式支付給被告A服裝加工有限公司，而且事后被告甲某及被告A服裝加工有限公司，均未向原告出具借據，并都對存在借款關系不予認可。被告A服裝加工有限公司在沒有合法依據的情況下，取得不當得利益，造成原告的損失，應當將取得的不當利益返還原告。
關鍵詞：保證期間；訴訟時效；銜接
中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A
所謂保證期間，即為保證人承擔保證責任的期間、“為保證責任的存續期間”［1］、 “債權人可以請求保證人履行保證的義務的有效期間”［2］等等。訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。保證期間和訴訟時效決定著保證人的責任存在與否以及債權人權利能否實現，涉及到債權人和保證人的自身經濟利益，處理好兩者關系，同時對于經濟秩序的穩定和經濟糾紛的順利解決都具有重要意義。
一、保證期間與保證合同訴訟時效的選擇
1． 支持與反對保證期間的兩種觀點。關于保證期間的存廢問題，一種觀點認為法律規定保證期間是具有積極現實意義的，主要表現在：一是立法衡平保證人與債權人利益的合理結果，保證為單務、無償，債權人完全享有利益，保證人全部是義務，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔保的適用，保證期間降低保證人承保風險，有助于克服實踐中覓保難的現象，推動保證擔保的適用，促進社會資金的融通。三是有利于敦促債權人即時行使權利，盡早解決糾紛。另一種觀點主張應當廢除或簡化保證期間，采用許多大陸法系國家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時效的規定。其主要理由有以下兩點：一是保證期間的立法技術不足，使其人為復雜化，導致混亂。認為“保證期間制度在一個漩渦中越陷越深，而由于立法技術的欠缺，又使其陷入人為復雜的惡性循環之中其與訴訟時效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對保證人的保護是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時效的限制，是否還有規定保證期間限制的必要”［3］。二是現行法的保證期間的規定嚴重違反了當事人的意思自治，干預了當事人在平等、自愿情況下達成的合意，是對私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對保證人的保護，債權人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制而應當適用訴訟時效。
2． 對反對觀點的檢討。理論上說保證人以其一般財產擔保，沒有劃定擔保物范圍，具有不特定性，債權人只能就保證人一般財產請求清償，對保證人財產無優先受償權，僅是普通債權人，與其他債權人地位平等，發生糾紛只能借助債權保護，而不能用物權手段支配處分保證人財產，這可能是實踐中當事人不愿意使用保證的一個原因。在西方國家，保證在眾多擔保手段中僅占極小的份額，例如在德國，在各種擔保方式中，保證在批發業中只占6.1%，在制造業中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國家不太注重保證期間的一個原因。而我國卻不同，據有關統計僅四大金融資產管理公司所接收的四大國有銀行1995年前發放的貸款的剝離不良資產中保證就占到50%［5］。因此，在我國規定保證期間還是有必要的。
對于反對者所提的兩點也值得商榷。對于第一點，現行法的立法技術的確存在不足而導致了人為的復雜化，但這一點不是不能改變的，正是因為立法技術有缺陷才要不斷的完善和補正它。其實司法解釋正是依此思想為指導而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進一步完善不足之處。關于第二點更有進一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規定由當事人進行協商和補充，在不能達成一致的情況下才適用保證期間。其次，對于所謂的“僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制”這種合理選擇，對我國的現行擔保法而言則恰恰相反。實踐中，對于無約定而適用法定六個月保證期間的反而極少發生糾紛，在當事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導致了大量的爭議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時效的規定，也不可能僅此一句原則性的規定就能解決所有問題，這里也會涉及到許多技術性問題和體系化問題。
雖然大陸法系各國大多規定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時效，但這只是原則性規定，各國規定也是有所差別。訴訟時效制度源于羅馬法，羅馬古時除個別債權例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時效制度的。后來，大法官規定了一年期的保護權利，從而有了永久訴和暫時訴（或稱有期訴）的區別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規定不在法定期間的喪失勝訴權，不得再進行，但不喪失實體權利，且將一般訴權的期限定為最長的30年，抵押訴權為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。
法國法和德國法繼承羅馬法，都將一般訴訟時效規定為30年，雖然大陸法國家，除了普通訴訟時效外，都存在多個特殊和短期訴訟時效，但保證合同又不適用特殊的短期時效而是適用普通時效，這樣長的訴訟時效完全能保護債權人權利，債權人就沒有必要約定更長的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規定，即使約定保證期間一般也會是短于訴訟時效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規定一般訴訟時效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時的社會歷史背景看，10年的訴訟時效期間也完全能夠保護債權人的利益。法國和日本雖沒有明確保證期間的規定，但都規定債權人怠于行使權利，因此造成的損失，保證人在此范圍內免責，這其實也是立法者對保證人和債權人的利益協調，是針對沒有約定保證期間時對保證人的一種保護。需要注意的是，保證作為從債務適用主從原則，主債務屆期消滅，保證債務自然也隨之消滅。保證債務作為主債務的從債務，負擔是不得超過主債務負擔的，不僅包括數量，也應當包括期限。早在羅馬時期，優士丁尼的《法學階梯》在保證債務負擔不得超過主債務負擔的論述中曾經提到過這點，“事實上，不足和超過不僅被理解為針對數量，而且也被理解為針對時間”［7］，即保證人在保證責任承擔的時間期限上不得超過主債務人。
如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴格執行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規定訴訟時效適用于設定有保證或抵押擔保的債權，但債權人在其債權因訴訟時效屆滿得不到清償時，可以通過保證或者抵押實現其債權。也就是說當事人可以約定保證期間長于訴訟時效,如果這樣約定，即使債務過訴訟時效，保證人也要承擔保證責任。第509條規定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長，但延長不得超過10年，而且延長聲明只能在保證期限屆滿前一年內提出才有效。也就是說保證期間最長瑞士可以達到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國家中可謂是最嚴格保護債權人利益，嚴格執行當事人約定。但是，如果進一步考察就會發現并非完全如此。瑞士債法典第500條規定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務有抵押擔保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應當按照主債務減少比例予以減少。按照此條規定，在只有保證的情況下，如果當事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責任而只承擔40%的責任。如果當事人延長為30年，那么到時，即使債務人完全不能履行債務并執行完全無果，保證人也將僅僅承擔10%的責任。所以，保證期間約定的越長，保證人承擔的責任范圍越小，債權人的風險越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責任，促使債權人及早的積極行使權利。
我國一般訴訟時效只有兩年，雖然就現代社會而言，兩年時間對于權利人行使權利是足夠的。但從經濟學說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長的保證期間就是這種思想的反映，而我國的保證期間又沒有上限規定，因此使得實踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時效的立法技術，也還是會出現約定過長保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現對保證期間的定性問題等的爭論。因此，還是以現行法為基礎不斷改進為好，立法技術有缺陷和不足是可以改變的，應該將其不斷完善，而不應當簡單的去廢除。西方國家沒有規定的未必我國就不能規定，規定了也未必就是錯誤的。擔保法立法技術性極強，只要按照相關理論將制度設計合理就是成功的。借鑒國外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會效應等許多問題，因此不可輕言廢立。
二、 保證期間與訴訟時效的并存與銜接問題
1． 兩種觀點。在對保證期間的存廢問題進行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點，一種觀點認為保證期間與訴訟時效不能并存：訴訟時效和保證期間對待債權人的請求權的處理方式并不相同，從而不可能發生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權人對保證人的請求權受勝訴權的保護，但根據法律規定以及保證期間的性質，只要保證期間經過，債權人對債務人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質上是與保證期間的性質不相容的［8］。一種觀點認為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點做出了相關規定，司法解釋第34條規定“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。
2． 對兩種觀點的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時效是可以并存和銜接的，如果債權人期間內不主張權利，的確是導致保證人保證責任消滅，債權人喪失對保證人的實體權利，但這是從消極方面說的，如果債權人在重新計算的保證期間內主張權利，那他對保證人的權利就不會消滅，這個時候就會存在保證合同的訴訟時效和勝訴權的問題了。另外，兩者存在的時間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質不同并不導致不能并存。
但司法解釋所作的具體規定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔保法》第25條的規定存在兩個不同：一是期間的起算點變了，按照擔保法規定的理解，應當在對主債務人執行完畢之后如不能完全償債時，才計算期間；而按照司法解釋的規定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計算期間。但實踐中這兩者是會存在時間差距的，如此規定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應當是訴訟時效，單就此時起算訴訟時效而言，很可能會出現對債務人的執行程序還未完畢，對保證人的訴訟時效已經經過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔保法的規定，對主債務人執行完畢后，應當重新計算保證期間，而按照司法解釋，卻是計算保證合同的訴訟時效，這一規定的改變造成了兩種不同的法律后果：其一，在現行法下保證人承擔責任的期間可能延長了，在法定期間下保證人的承擔責任期間一定會延長，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權人經過期間后消滅的權利性質不同了，同時規定保證合同的訴訟時效從判決或裁定生效之日計算，很可能出現執行程序還未完畢，保證合同的訴訟時效屆滿的情況，即使未過，實際上也縮短了訴訟期間，不利于債權人［9］。對于這些問題，最高人民法院權威人士對司法解釋34條為何規定也做了解釋，其稱保證期間內債權人按照法律規定方式主張了權利，則保證期間不再發生作用，并從中斷時起保證期間歸于消滅，訴訟時效開始起作用［10］。這種觀點過分著眼于保證期間與訴訟時效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時效為兩個獨立的制度，有著各自的運行規則的事實［3］。其解釋顯得牽強。
對于規定從判決生效后而不是從執行完畢后起算訴訟時效，最高法院的權威解釋也是認識到這一點的，認為在一般保證中，債權人未對債務人或仲裁，并強制執行前，保證人可以拒絕承擔責任時，“這段期間可能持續很長時間”［10］，可仍然認定訴訟時效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動在兩年的訴訟時效內一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對此，只有一種學理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機構的裁決生效之后，債權人即得申請執行裁決。若債權人怠于行使權利不申請執行，則會使保證人的保證債務長期處于不確定的狀態，也等于債權人未對債務人或申請仲裁，因此從債權人得申請執行債務人的財產之日起，債權人不申請執行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時效，而且即使是在判決生效后計算保證期間，不從執行完畢后開始計算。此時按照擔保法規定，保證人的保證責任還未開始，而在債權人對執行完畢后，保證人的保證期間很可能已經經過，保證人已經免責。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國規定債權人申請執行的期限是六個月或一年，這種情況出現的機會會更大，這對債權人是不公平的。其實要實現督促債權人及時申請執行以保護保證人利益的目的，完全可以明確規定債權人要及時行使權利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔保法的體系的代價來實現這一點。
在闡述為何重新起算的是訴訟時效時，最高人民法院權威人士稱法律規定保證期間適用訴訟時效的規定，意圖在于說明保證期間已經轉換為訴訟時效，此后應當依據法律關于訴訟時效的規定來處理。這種說法是值得商榷的，擔保法規定保證期間適用時效中斷的規定只是為了避免債權人對債務人并執行完畢后，保證期間已經過期，對債權人的不公平結果，保證期間轉化為訴訟時效的意圖從何而來，至少從法條文意上看不出絲毫意思。對此最高法院并沒有從正面進行闡述解釋，而是提出一種觀點，這種觀點認為既然法律規定保證期間適用訴訟時效中斷的規定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時效的原則，來處理已經中斷了的保證期間。因此，應當根據保證期間的性質來處理有關問題。中斷的法律效果發生于保證期間進行之中，因法定事由的發生，致使已經經過的保證期間全部歸于無效，保證期間應當重新計算。例如，在當事人未約定保證期間時，適用六個月的法定期間，當債權人在此期間內主張權利后，引起保證期間中斷，此后債權人仍需每隔六個月主張一次權利，最高法院認為按照此觀點，從實務角度看，在當事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規定理解為中斷了保證期間，則債權人必須不斷的主張權利，以使自己主張權利的期限得以延續，稍有疏忽就可能錯過機會，這顯然對債權人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時效。可見最高法院是通過批判一種與之不同觀點來強調自己的觀點的正確，此觀點將保證期間作為訴訟時效處理，因此得出債權人需要不斷向保證人主張的結論是不妥當的，但其認為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因為其結論的錯誤而否認和忽視前提的正當性進而否認整個觀點，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質上是一種除斥期間，不發生中止中斷，如果認為擔保法25條規定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時效之外又產生了一種與訴訟時效相同的，可以隨時中止、中斷的期間，兩者如何區分、如何銜接均難以解決［10］。對這兩點應當明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規定，擔保法并沒有對其性質明確認定，以司法解釋反駁擔保法，違反法律位階，以現行法規定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實際又是將保證期間視為訴訟時效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時效沒有必然的聯系。另外，擔保法作為特別法，其規定的保證期間適用中斷的規定是優先于民法通則的關于訴訟時效中斷的規定的，是不會出現最高法院所認為的不能區分和銜接的問題。
對于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對擔保法關于保證期間中斷的正當理解應當是，中斷事由結束后重新計算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現而改變了起算點，其本身不發生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時效，中斷后重新計算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時效中斷的原理就是如此，擔保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔保法25條2款對保證期間的規定顯然是強制性規定，并同時適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權人請求權或保證人代償責任消滅的期間，其性質上屬于實體權利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時效取代了保證期間，訴訟時效屆滿后債權人并不消滅對保證人的實體權利而是只消滅勝訴權［8］。司法解釋強行要求按照訴訟時效處理，顯然與當事人的意思以及擔保法尊重當事人意思的本意背道而馳。況且，這當中并不存在因公共利益需要而改變當事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務性和無償性，不應當讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。
孔先生與諸多學者對司法解釋34條存在的問題進行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時效不能并存的結論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規定保證期間與訴訟時效可以并存并能銜接，但在具體設計上卻存在嚴重錯誤。有趣的是，在權威論述中，在關于起算點的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時效上，都出現了前后矛盾的現象。在何時起算問題上先是特意強調“從法院判決生效時開始起算”，接著又說“在對債務人強制執行后仍不能清償時，要求保證人承擔責任”；在裁判生效后這同一時間點上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計算”，接著又說“保證合同的訴訟時效從法院判決生效之日開始計算”［10］，而且起算時間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的。可見其本身對此問題的認識也很混亂，沒有理順清楚。
3． 分析相關國外立法揭示問題癥結。通過上述分析可見兩種相對的觀點都出現錯誤，兩種觀點論述中的出現的錯誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結構上分析出現的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點都忽略了一個十分關鍵的問題：即我國的保證期間擔負著雙重使命，保證期間不僅是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制。在此我們還是先來看看與我國保證期間規定比較相似的意大利、澳門和德國立法規定。
意大利民法典第1957條規定“主債務履行期限屆滿后，債權人應在6個月內對債務人提出訴訟，在保證人將對債務人的擔保期限保持在主債務的同一期間內的情況下，對債務人的訴訟請求應當在2個月內提出，否則將失權”。與我國相同的是，意大利民法也要求在主債務履行屆期時，債權人要在一定期間內對債務人，否則保證人免責，1957條中的6個月和2個月都是失權期間，超過此期間喪失實體權利。但不同的是此處的6個月和2個月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權人及時向債務人主張權利。在當事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權人在6個月和2個月的期間內，保證人不能免責，待對債務人執行完畢后，依照2967條的規定，對保證人適用訴訟時效。如果約定保證期間，按照意大利法的規定，約定保證期間也是失權期間，此時，債權人在6個月或2個月內對債務人并執行后，要在約定的保證期間內向保證人主張，債權人未主張，喪失實體權利，保證人免責，假若債權人主張了，按照2967條，開始計算保證合同的訴訟時效。
澳門民法典第648條規定“主債務有期限的，自債務履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權的保證人得要求債權人自債務屆期之日起2個月內向債務人主張權利，否則保證即告失效”。648條也是規定債權人對債務人的2個月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內不對債務人主張，保證人免責，債權人喪失對保證人的實體權利，其后的情形與意大利民法典規定是相同的。
德國民法典第777條規定“保證人約定保證期間的，如債權人未立即催收債權，雖未明顯拖延繼續其程序，但程序終了后未立即向保證人發出要求其履行保證義務通知時，保證人于規定期間屆滿后免除保證責任。連帶中主債務屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責任”。可見德國法也要求債權人要在債務屆期后立即向債務人主張權利，但此處與意、澳不同，不是規定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權的評判標準是什么？在多長時間內才算“立即”，沒有具體規定，可能需要法官根據具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會很長，因為德國法訴訟時效是30年，如果此時間過長，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規定，更重要的一點是，無論如何，肯定是要在債權人對債務人執行完畢后，才出現債權人要對保證人在約定保證期間內主張權利，否則保證人免責的問題，也就是說絕對沒有對債務人執行后直接計算保證人訴訟時效的問題。
通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權人對債務人主張權利的期間由法律直接規定，德國則是概括規定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權人按照法律規定及時對債務人并執行后才開始約束債權人，要求其及時對保證人主張。而我國則是將債權人對債務人主張權利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因為如此才造成了保證期間適用中斷的問題。因此，我國現行法規定的保證期間實際上肩負著兩項任務，起到了兩次時間限制的作用：它既是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制：即債權人首先要在債務屆期后，在保證期間內向債務人主張，此時的期間限制是對債權人向債務人行使權利的限制，不按時向債務人主張權利，保證人免責。在對債務人執行完畢未完全受償后，債權人還要在保證期間內再對保證人主張權利，這時的期間限制才是對債權人向保證人行使權利的限制，不按時向保證人主張的話，保證人同樣免責，主張之后才計算保證人的訴訟時效。前述兩種觀點所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。
最高法院一位權威人士闡述司法解釋34條時提到：保證人在期間上有兩次不受債權人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效，如果債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證人可以免責，從而不受債權人的追究；如果債權人向保證人主張了權利，但在此后2年內未向保證人要求其承擔保證責任的訴訟時效完成，保證人也因訴訟時效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區別。其實這段論述針對連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權人是要在保證期間內先向債務人請求的。借用其本人的話來說，保證人其實是有三次不受債權人追究的機會：兩次保證期間，一次訴訟時效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時效的銜接問題上，在一般保證中，債權人在債務屆期后，在保證期間內應當向債務人和申請仲裁，保證期間中斷，如在此期間內未主張，保證人免責，債權人在保證期間內主張并強制執行后，保證期間重新計算，在重新計算的保證期間內，債權人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責，如其及時主張，此時則開始計算保證合同的訴訟時效。
三、 保證期間的起算
正是由于立法者在設計保證期間之初使其擔負了上述的雙重任務，但又沒有意識到這一點，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭論。按照現行擔保法的規定，保證期間（一般保證）的起算時間是自主債務履行期限屆滿之日起。有學者指出現行法的保證期間的起算點是錯誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規定，保證期間的起算點（一般保證）應當是自對主債務人至執行完畢后開始計算，在此之前，保證責任還未產生，何來計算保證期間之說［14］。這種觀點是有道理的，其實這就是針對保證期間只負責對債權人向保證人主張權利時的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規定的情形。由于我國在設計保證期間時，擴大了保證期間的作用范圍，這就使得我國的保證期間的起算時間必須是自主債務履行期限屆滿之日起。
有人指出如果在主債務履行期屆滿前，主債務人預期違約，債權人可以按照合同法的規定在期限屆滿前要求其承擔違約責任，此時債權人對債務人的請求權已經產生，那么債權人可否請求保證人承擔保證責任？如果債權人不能要求保證正人承擔責任，一來對債權人不利，增加其訴訟成本，對整個司法過程的成本也是不經濟和不效率的；二對保證人不利，如果待主債務履行期滿債權人才能保證人，而保證人又須在承擔責任后才能向債務人追償，此時主債務人的資產狀況可能早已惡化，對保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請求，保證期間就不應當是現行法規定的自主債務履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國和日本民法典的“保證人于主債務人不履行其債務時”負保證責任的規定，規定保證期間自主債務人不履行債務起開始起算。
在此情況下，債權人有權要求保證人承擔責任， 但在一般保證中，債權人也要先向債務人請求并執行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規定和對合同法的解釋等方面，都應當可以推導出在此時債權人是有權要求保證人承擔責任的，沒有必要改變現行法的保證期間的起算點。在此問題上也僅僅是法國和日本以及以法國法為模本的國家法律作此規定，德、瑞、意及其他國家都未有此規定。另外，法國和日本所規定的保證責任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規定，所以還是不要輕易采納為好。當然在當前我國法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個預期違約的但書條款即可，也無需改變現行法。
參考文獻：
［1］ 王利明,崔建遠.合同法新論?總則［M］．北京：中國政法大學出版社,2000:515.
［2］ 江平.民法學［M］．北京:中國政法大學出版社,2000:512.
［3］ 葉金強.擔保法原理［M］．北京:科學出版社2002:56-57.
［4］ 王闖.讓與擔保法律制度研究［M］．法律出版社,2000:134.
［5］ 秦鈺.《論保證期間》載《民商法論叢》卷26第464,486,491頁.
［6］ 周.羅馬法原論［M］．北京:商務印書館,1994:919,958.
［7］ 優士丁尼.法學階梯［M］．徐國棟，譯.北京：中國政法大學出版社,1999:375.
［8］ 孔祥俊.擔保法及其司法解釋的理解與適用［M］．北京:法律出版社,2001:156-158.
［9］ 房紹坤,李曉安.擔保法司法解釋的規則創新與理論不足［J］．判解研究,2002(3):36.
［10］李國光,奚曉明.關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋與適用［M］．長春：吉林人民出版社，2000：148-150,288-289，293，295.
［11］郭明瑞.擔保法［M］．北京：法律出版社，2004：57.
［12］孔祥俊.保證期間再探討［J］．法學,2001(7).
［13］曹士兵.中國擔保法諸問題的解決與展望［M］．北京：中國法制出版社，2001：139.
［14］孫鵬,肖厚國.擔保法律制度研究［M］．北京：法律出版社,1998:84.
A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and
Limitation of Lawsuit
LIU Peng
（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）
