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[關鍵詞]原產國形象；國家形象；目的地形象；概念；模型
[中圖分類號]F59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002－5006(2011)09－0012－07
1、引言
國家形象(country image)是國際商務和國際營銷領域的一個重要概念，是原產國形象概念的發展。隨著全球化經濟的發展，產品的生產和營銷日益國際化，消費者需要在越來越多的國際產品和品牌中進行消費選擇。大量關于原產國的研究文獻表明，原產國形象是影響消費者產品評價和購買決策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游營銷領域的一個重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常豐碩，研究表明，目的地形象是影響旅游者旅游決策、目的地選擇、主觀感知和后繼行為的重要因素。雖然國家形象和目的地形象都是研究形象問題，都是各領域的研究熱點，都有近半個世紀的研究歷史，都是較為成熟的研究領域，且當旅游目的地是一個國家時，兩個形象客體的空間范圍基本一致，但一直以來，國家形象和目的地形象研究似乎沿著兩個平行的軌道運行，很少有交叉。國家形象的文獻一般發表在國際商務和營銷期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文獻則通常發表在專門的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年來，有些學者開始關注兩個概念的相似性，試圖在兩個研究領域間建立一個溝通的橋梁。但國家形象和目的地形象是兩個較為復雜的概念，目前關于兩者關系的研究還非常缺乏，學術界對兩個概念之間存在什么樣的關系、能否將兩個概念納入同一個消費決策模型中、這兩個概念與其他影響消費決策的社會心理因素之間的關系如何等等問題尚缺乏明確的認識。本研究期望在回顧兩個領域最新研究進展的基礎上，分析兩個概念之間的關系，探討將兩個概念納入同一個旅游意向模型的可能性，為在旅游領域整合兩個概念做些努力。
2、國家形象和目的地形象的定義
2.1 國家形象的定義
在國際商務和營銷領域，國家形象(CI)研究與有形產品的原產國(COO：country－of－origin)研究密切相關。原產國效應(COO effects)研究表明，消費者對不同原產國的產品會有不同的評價，最早提出原產國效應的斯庫勒(Schooler)以危地馬拉學生為樣本，研究危地馬拉消費者對中美洲四國產品的評價，結果發現，消費者對薩爾瓦多和哥斯達黎加產品的評價低于對墨西哥和本國產品的評價，從而證明了原產國效應的存在。此后，有關原產國的研究大量涌現。早期的原產國效應研究主要關注對不同國家產品的評價和偏好差異，被調查者只被提供給國家的名稱，如中國、美國。隨著研究的不斷深入，原產國形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出來。羅斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)認為，傳統的研究只分析消費者是否對不同國家產品和品牌有不同評價和偏好，而原產國形象的研究可以分析消費者為什么會有這樣不同的評價和偏好。為了進行有效的原產國形象效應研究，學者們首先必須對原產國形象概念進行明確界定，但到目前為止，學術界對原產國形象的定義沒有達成統一認識，相關的用詞也不統一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用來表達同樣的意思，李東進等將這三個詞翻譯成國家形象，田圣炳等則用原產地形象來表達。
羅斯和迪曼托在全面回顧相關研究的基礎上，根據所關注形象客體的不同，將原產國形象概念分為三類：(1)國家形象，這一類概念關注國家的整體形象。如馬丁和伊洛格魯(Martin＆Eroglu)將國家形象定義為“個體對于某個國家所具有的描述性、推斷性和信息性信念的總和”；奧爾雷德等(Allred，et a1.)認為國家形象是“組織和消費者對一個國家所持有的感知和印象，這種國家印象或感知是建立在國家的經濟狀況、政治結構、文化、與其他國家的沖突、勞動力狀況和對環境問題的立場等基礎上的”。(2)產品一國家形象(PCI)，這一類定義關注國家及其產品的形象。如李等(Li，eta1.)將原產國形象定義為“消費者對不同國家以及這些國家制造的產品的形象”；李東進等認為國家形象是“消費者對某國及某國產品的整體知覺”。(3)產品形象(PI)，這類定義關注某國家產品的形象。如羅斯和羅密歐(Roth＆Romeo)認為，“國家形象是指消費者基于他們對某國產品和營銷優勢和劣勢的知覺而對來自該國產品的整體感知”。
為了避免概念混淆，下面的論述中用原產國形象綜合反映以上三類概念，用國家形象特指第一類概念，即反映國家的整體形象，不與產品相聯系。
由于對原產國形象概念認識的不一致，經驗研究中對原產國形象概念的操作化和使用的測量工具也存在較大差異。羅斯和迪曼托回顧原產國文獻后發現了30個具體測量國家形象的量表，不過由于有些量表是在他人量表基礎上做的修訂，實際上有18個互不相同的量表。萊拉等(Lala，et a1.)根據原產國形象概念化的差異，將原產國形象量表劃分為三類：國家形象量表、產品形象量表、產品和國家形象量表。其中，國家形象量表多包括一個國家的政治、經濟、技術、文化、教育等方面的題項，如納多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的國家形象量表包括國家特征(權利自由/環境污染控制/世界政治地位)、國家能力(勞工技藝/技術/經濟)、人民特征(禮貌/可信賴/真誠)、人民能力(職業道德/勤奮/教育水平)、國家情感評估(與當地人一起/整體評價/該國知識/與自己國家結盟)和期望的聯系5個維度。
2.2 目的地形象的定義
目的地形象研究起于20世紀70年代初，已有大量的研究成果，但與原產國形象研究一樣，到目前為止，學術界對旅游目的地形象的概念仍未達成共識，雖然許多學者在研究中用到“目的地形象”這一概念，但很少有人對該概念進行精確界定，幾乎每一 個研究形象概念的學者都會給形象下一個定義。較早研究目的地形象的亨特(Hunt)認為，目的地形象是“人們對其非居住地國家(州)所持有的印象”；加特納(Gartner)認為目的地形象“是通過具有層次性的三個成分(認知、情感和意動)之間的相互聯系而形成”；克朗普頓(Crompton)將目的地形象定義為“個體對目的地所持有的信念、思想和印象的總和”；埃其特納和里奇(Echtner&Ritchie)認為目的地形象是“對目的地個別屬性的感知和對目的地的整體印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)則認為目的地形象是“與目的地相關的各種信息及其聯系的總和，包括目的地的多種成分和個體感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)將目的地形象定義為“旅游者所持有的與期望利益和消費價值相關的目的地的感知或印象”。
分析各種目的地形象定義，發現：(1)目的地形象是個體對非居住地的印象，旅游者通常需要通過一定的交通媒介，離開自己的居住地，到另外一個能滿足其旅游需求的地方居留一段時間，這個地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定義基本明確了形象的客體是目的地或地方，旅游目的地根據空間范圍的不同，大體可以分為國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地，但目的地形象定義沒有對此進行區分；(3)目的地形象定義沒有對形象主體作明確界定，大多數定義用“個體”或“人們”表述形象的主體，這里的“個體”或“人們”可能代表旅游者和潛在旅游者，少數定義明確了形象的主體是旅游者；(4)形象內容的復雜性，目的地形象即包括對目的地多種屬性的知識、信念和印象，也包括對目的地的情感表達和整體印象；(5)形象內容與旅游需求緊密相關，作為旅游目的地的地方擁有多種屬性，目的地形象主要反映與滿足旅游需求相關的屬性及由此引發的情感和整體體驗；(6)形象的主觀性，目的地形象是主體對客體的心理印象和表征，這種印象和表征由于受到個體和媒體等多種因素的影響，往往與目的地實際情況不太一致。
目的地形象的定量研究中，測量量表的維度和題項在各研究間也缺乏一致性，研究者一般根據所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的來確定題項的選擇。比利和馬丁(Beedi＆Martfn)回顧已有的目的地形象量表，將目的地形象測量分為9個方面：自然資源、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游者的休閑與娛樂、文化歷史和藝術、政治經濟因素、自然環境、社會環境、地方氛圍。
3、國家形象與目的地形象概念異同的分析
3.1 共同的理論基礎：態度理論
盡管國家形象和目的地形象分屬不同的研究領域，但兩者卻擁有共同的理論基礎――態度理論。態度是社會心理學的核心概念，在管理和營銷領域有著廣泛的應用，具有重要的戰略價值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)將態度定義為“對一個既定對象以一貫的喜歡或不喜歡的方式行動的習得傾向”。在各種態度理論中，態度三成分理論是管理和營銷領域引用較多的一個理論。態度三成分理論認為態度包括認知、情感和意向三個成分(ABC)。認知成分是從態度對象與各種資源相關的信息的直接經驗組合中獲得的知識與知覺，這種知識及由此產生的知覺通常表現為信念；情感成分是對態度對象的感情或感受，反映個體對態度對象的直接或全面的評價，如喜歡或不喜歡，好的或壞的；意向成分是個體對態度對象采取特定行動或舉動的可能性或傾向性，通常表達為購買意向。但由于三成分之間并非相互獨立，而是存在因果關系，近年來的研究提出了態度的兩成分觀點，即認識和情感成分；或者將態度看成一個ABC序列，A指情感，B指行為，C指認知，行為意向是認知和/或情感的結果變量。
基于態度理論的國家形象和目的地形象研究傾向于從認知形象和情感形象兩個方面對各自概念進行定義和測量，只是國家形象和目的地形象研究都更多關注認知形象，情感形象關注相對較少。羅斯和迪曼托對國家形象眾多定義分析發現，多數定義用“感知”、“刻板印象”、“圖式”和“信念”等詞來表述國家形象，但這些詞只具有認知性質，只能反映態度的認知成分，即認知形象部分，只有少數定義同時提到了認知和情感兩個成分。目的地形象的定義和測量也反映了同樣的問題。
除了在關注認知形象方面比較一致，國家形象和目的地形象研究對其他形象成分的使用上卻存在較大差異：(1)相對國家形象研究而言，目的地形象研究更多地關注情感形象，特別是近些年來，認知一情感相結合的方法被越來越多的研究者接受，成為目的地形象研究的一種趨勢。這可能與旅游產品的體驗性質有關，旅游者通過參加旅游活動期望獲得心理和精神上的滿足，與有形產品相比，旅游活動給旅游者帶來的效用更多是情感方面的。(2)有些國家形象研究遵循態度三成分理論，將意向成分納入國家形象范圍之內，目的地形象研究一般將意向成分作為形象導致的行為后果，而不是將其作為目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究將總體形象納入目的地形象的定義范圍和測量維度中，國家形象研究很少有對總體國家形象的測量。
隨著目的地品牌化作為一個最新研究領域的興起，一些旅游學者開始探討目的地形象與目的地品牌化的關系。蔡(Cai)首次區分了目的地形象和目的地品牌化兩個概念，認為雖然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通過“品牌認同”可將目的地形象作為核心要素納入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡將目的地形象分為三個成分(3A)，即屬性成分、情感成分和態度成分，屬性成分對應于傳統三成分模型中的認知成分，情感成分對應于傳統模型中的情感成分，態度成分則包含了對目的地的總體評估和行為基礎。這樣，態度成分就包容了總體形象和行為意向兩個方面。蔡等還基于3A模型，在中國和美國的研究情境中分別對目的地形象進行了實證研究。
3.2 形象主體和客體的差異
既然國家形象和目的地形象都是一種態度結構，那么就存在態度主體和態度客體的問題。國際商務和營銷領域的原產國形象主要關注有形產品，原產國形象的態度主體也主要是有形產品的消費者和組織購買者。但隨著原產國研究的深入，原產國形象概念演進為國家形象，研究者們不僅關注國家形象對有形產品評價和購買決策的影響，也開始關注國家形象對國外投資、移民、國際關系和旅游等方面的影響。這樣，國家形象的態度主體已大大超出消費者的范圍，除了有形產品和服務的消費者以外，企業和個人投資者、居民、政府和旅游者等都成為國家形象的態度主體，只是不同主體重點關注的國家屬性有所不同。目的地形象的態度主體是旅游者，旅游者根據自己的旅游需求和愿望對目的地形成一定的態度。旅游者是一種特殊類型的消費者，旅游消費與有形產品的消費存在許多差異。消費者購買有形產品一般不需離開居住地，購買前可以接觸甚 至試用產品，而旅游產品的消費要求旅游者必須離開居住地前往目的地，只有在離開居住地之后，旅游者才能接觸并同時消費旅游產品。
形象的客體即是態度的對象，原產國形象研究中的態度客體可分為三個層次：國家、產品一國家、產品，分別對應國家形象、產品一國家形象和產品形象。其中，國家形象是脫離具體產品的、更概括和更整體的態度，涉及對國家政治、經濟、文化、技術、環境和人民等多重屬性的信念及整體的情感評估；產品形象則主要針對整體產品或具體產品而言，包括對產品創新、工藝、設計、安全等方面屬性的信念；產品一國家形象則同時包含國家形象和產品形象兩部分。目的地形象的客體根據其空間范圍也可分為三個層次：國家目的地、區域目的地和城市/鄉村目的地。學術界對旅游目的地概念并沒有統一認識，但要成為一個旅游目的地，一個地方必須具備一些基本要素：吸引物、公共基礎設施、旅游基礎設施、旅游服務和環境等，所有這些要素組合起來共同構成目的地產品，用以滿足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消費體驗取決于以上要素的綜合效果，目的地其實就是一種旅游產品。無論是國家目的地、區域目的地，還是城市/鄉村目的地，都應該是包含上述要素的目的地產品，有所不同的是，三種目的地分別針對不同的市場，如國家目的地主要針對海外市場，區域目的地主要針對區域外的國內外市場。因而，目的地形象的客體其實對應于原產國形象研究中的產品形象的客體，即產品。莫斯伯格和克萊普(Mossberg＆Kleppe)曾從形象客體的角度分析原產國形象與目的地形象概念的異同，他們認為兩個形象的客體基本是一致的，可以找到與原產國形象三個層次分別相對應的目的地形象內容，如蘇格蘭是干凈的、綠色的，對應國家形象；蘇格蘭威士忌，對應產品一國家形象；具體的威士忌品牌，可與旅游吸引物相聯系。本文認為，盡管從內容上看，目的地形象可能與國家形象有重復的地方，但從形象客體的角度而言，目的地形象的客體應是目的地產品，對應于國際商務和營銷領域的有形產品(圖1)。
3.3 形象具體內容的差異
由于形象的主體和客體存在差異，國家形象和目的地形象的測量內容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同層次的目的地給出不同的形象測量內容，而是從作為一個目的地產品必須具備的基本要素和旅游者在目的地的消費需求出發來確定目的地形象的測量內容。因而，三個層次的目的地形象測量內容不會因為目的地空間范圍大小而表現出太大差異。
原產國形象研究中的三個層次分別針對不同性質的客體，測量內容有明顯不同。國家形象的客體是國家，這與目的地形象研究中的國家目的地空間范圍一致，但由于國家目的地是旅游者消費的旅游產品，而國家是國家目的地產品所處的更宏觀的環境，類似有形產品與原產國之間的關系，因而，國家形象和目的地形象的概念和測量內容應該有所區別。國家形象不單是旅游者從滿足旅游需求的角度對某一國家的認知和感覺，它還應該反映消費者、企業和個人投資者、尋找宜居地者和其他國家政府部門等態度主體的不同需求，這樣，國家形象在概念上應是更概括、更抽象的國家屬性感知及全面的情感評估，以同時滿足對不同類型主體研究的需要，國家目的地形象則是作為旅游產品的具體屬性的認知和情感。
盡管有以上區別，國家形象和目的地形象在測量內容上還有可能重復，如“居民熱情友好”是兩個形象測量中都會用到的題項，但在國家形象研究中，“居民熱情友好”一項通常無法經過檢驗而在分析過程中被剔除。
4、國家形象與目的地形象整合的可能性
4.1 國家形象和目的地形象之間的因果關系
國家形象和目的地形象是兩個不同的概念，那么兩者之間是否會存在因果關系呢?原產國形象研究表明國家形象影響產品信念和感知質量，旅游目的地作為一種特殊的產品可能也受到國家形象的影響。國家形象可能是目的地形象的前因變量，旅游者對某個國家政治、經濟、技術、文化、環境、教育等方面的信念及對這個國家的整體情感評估，會顯著影響他們對這個國家作為旅游目的地的形象感知。旅游者對國家形象感知越正面，對其作為旅游目的地的形象感知也就越正面。這種影響的機理可以用光環效應來解釋，即旅游者對目的地國家的旅游吸引物、旅游接待設施、旅游服務等了解不多時，他們對該國家的固有印象就會影響其對該國家作為旅游目的地的感知和信念。如旅游者對某個國家有經濟落后的印象，那么他們可能會對該國家的吸引物管理水平、旅游接待設施質量和旅游服務水平持消極態度。
納多和赫斯洛浦等通過對尼泊爾冒險旅游目的地的實證研究檢驗了國家形象與目的地形象的關系，他們將目的地形象置于更廣泛的國家形象的情境中，并基于態度理論構建了一個鑲嵌模型，檢驗國家特征、人民特征、國家能力、人民能力和期望聯系幾個國家形象維度對自然環境信念、人工環境信念、目的地評估和旅游意向幾個目的地形象維度的影響。研究發現，國家能力和人民能力、國家特征和人民特征分別通過影響人工環境信念和目的地評估對旅游意向產生影響，期望聯系直接影響旅游意向，說明國家形象是目的地形象的前因，作者認為目的地形象研究應該包含更深層次的國家和人民信念，這將有利于對有關目的地及其吸引力的各種觀點的解釋。
但納多和赫斯洛浦更強調國家形象和目的地形象重疊的部分，且完全基于態度三成分理論，將意向成分也納入形象范圍之內。關于意向成分能否納入形象范圍內，還是作為形象引發的后果，旅游領域基本沒什么爭議，即普遍認為意向成分應是后果變量，目的地形象也正因為能對滿意度和行為意向等產生影響而獲得了廣泛關注，成為熱點研究領域。在原產國研究領域，一些學者將意向成分作為國家形象的一個維度加以測量。羅斯和迪曼托對這種現象進行了分析，認為將意向成分作為國家形象的一個維度不太合適，并綜合以往研究成果，提出了國家形象的四種模型：兩成分模型、高涉人層次模型、低涉入層次模型和體驗層次模型。兩成分模型認為國家形象包括認識和情感兩個維度，如果態度對象是享受性客體(如旅游)，情感形象對行為意向的影響會高于認知形象；層次效應模型強調認知、情感和意向之間的序列聯系，實際上認為態度只有情感一個維度，認知和意向只是情感的前因或后果。
4.2 國家形象和目的地形象對顧客價值、滿意度和旅游行為意向的影響
已有的研究表明目的地形象可以建構成一個二階模型，萊拉等也通過兩個研究和一系列的檢驗程序證明國家形象可以建構成包括7個維度的二階模型。這樣就可以在納多等研究的基礎上，結合其他游客忠誠度模型，構建新的、容納更多變量的旅游者購買意向模型，以推動游客忠誠度模型研究的發展，理解國家形象在游客忠誠度形成過程中的作用。
在游客忠誠度模型中，顧客價值和滿意度是影響旅游意向的重要因素，一些研究將目的地形象納 入游客滿意度模型或忠誠度模型中，研究結果說明，目的地形象對忠誠度有直接或間接影響。目的地形象主要通過滿意度等變量的中介作用對重游和推薦意向產生間接影響，如蔡等基于美國國家目的地營銷組織進行的游客特征調查數據，檢驗目的地形象與游客忠誠度之間的關系，研究識別了三個基于屬性的形象維度和一個基于情感和態度的形象維度，分析發現，基于情感和態度的形象維度對游客忠誠度有顯著影響，且高于屬性維度對忠誠度的影響；池等(chi，et aI.)以美國阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)為案例地，研究目的地形象、屬性滿意度、整體滿意度、忠誠度之間的結構關系，發現目的地形象主要通過屬性滿意度和整體滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響。但也有研究表明，目的地形象直接影響重游和推薦意向，如陳等(chen，et aI.)建構了一個包括目的地形象、旅行質量、感知價值、滿意度和行為意向的概念模型，并以臺灣墾丁為案例地對模型進行了實證檢驗。結果也發現，目的地形象不僅通過旅行質量一感知價值一滿意度的中介作用對忠誠度產生間接影響，還直接對忠誠度產生顯著影響；卞顯紅以無錫市的錫惠公園和黿頭渚風景區為例研究景區形象、質量、滿意度、重游和推薦意向之間的結構關系，得到了與陳等類似的結論，景區形象對重游和推薦意向均有直接影響，并通過質量或滿意度對重游和推薦意向產生間接影響。
以往研究表明，目的地形象與顧客價值、滿意度、旅游行為意向之間有著密切的關系，但國家形象對游客行為意向的影響研究極少見，唯一的研究就是納多等提出的鑲嵌模型，該研究表明，國家形象通過目的地形象對旅游意向產生間接影響。但由于國家形象與目的地形象之間存在較密切的關系，目的地形象又直接影響顧客價值和滿意度，國際營銷領域的研究也表明，國家形象對產品質量感知、感知風險、感知價值、購買決策和購買行為有顯著影響，因而可以嘗試將這些因素納入同一個模型(圖2)。另外，以往研究也表明，以上變量之間的關系可能受到其他一些變量的調節，因而在模型中加入調節變量的影響，可以提出以下命題：
命題1：國家形象對旅游意向有顯著直接影響。
命題2：國家形象通過目的地形象、顧客價值和/或滿意度間接影響旅游意向。
命題3：旅游經歷、旅游目的、文化和個性等旅行和個體因素對旅游意向模型有調節效應。
5、總結
為了促進國際商務營銷和旅游實踐領域在形象戰略上的整合，推動管理理論發展，本研究對國家形象和目的地形象的概念異同和整合的可能性作了詳細分析。
從對國家形象和目的地形象定義的分析看，雖然兩個領域都有較長時間的研究歷史，但兩個概念的定義至今都未達成共識。分析兩概念之間的關系發現，他們都依賴共同的態度理論作為研究的理論基礎，且傾向態度二成分理論。在分析形象的主體、客體和具體內容的基礎上，本文提出目的地形象的客體(目的地產品)主要對應于原產國形象中產品形象的客體(產品)，這不同于莫斯伯格和克萊普的觀點，他們認為目的地形象的客體與原產國形象客體基本是重疊的。
雖然在原產國形象領域，大量研究表明，原產國形象影響產品質量感知、感知風險、感知價值、購買決策和購買行為，但這些研究主要針對有形產品，極少有研究在旅游領域對這些關系進行檢驗。本文在分析國家形象與目的地形象，目的地形象與顧客價值、滿意度、旅游行為意向等變量之間關系的基礎上，提出國際旅游者旅游意向模型，在模型中整合以上變量，并提出三個命題，這些命題和模型需要在將來的實證研究中加以驗證。
一、行政合同的界定
中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。
行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。
通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。 ⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。
第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。
第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。
基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。
二、行政合同糾紛解決機制
有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。
行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。
司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。
因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。
注釋：
①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。
②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。
③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。
④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。
⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。
⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。
⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。
⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。
⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。
⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。
⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。
⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。
⒁參見任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第158頁。
⒂參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第295頁。
【關鍵詞】 合同 行政合同 行政行為
一、建立行政合同的可行性
(一)外國關于行政合同的現狀
英、美法系國家行政法上沒有明確的“行政合同”概念,對凡涉及政府為一方當事人的合同統稱為“政府合同”或“采購合同”,并且一般都和商業有關。這些國家實行一元化普通法院裁判制度,并無公、私法之分,沒有必要嚴格理清行政合同的涵義與性質以確定其法院管轄和法律依據。與英、美等國相比,大陸法系國家行政合同制度比較發達,究其原因,這些國家公、私法區分明顯,對行政合同涵義及其法律性質的認定具有重要意義,它決定著合同的法律適用、責任規則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據。盡管西方各國在行政合同理念的指導思想和表述上不盡相同,但作為一種法律制度,還是有一些共通之處。如在行政合同的主體上,都認為行政合同中必定有一方當事人是行政主體,在行政合同的判斷標準上,強調合同必須與公務有關,或者是以公共利益為目的等。總之,行政合同以其獨有特性漸漸成為各國的共同選擇,已經呈現出國際化趨勢。
(二)我國建立行政合同制度的可行性
在我國,行政合同制度的出現是近一、二十年的事。行政合同,作為行政領域的一種管理手段,在理論界和實務界均出現了否定的呼聲。對否定論者而言,其主要觀點有三:(1)從傳統的行政法理論的視角看,合同中的平等觀念在以支配與服從關系為特征的行政法領域能否有生存的空間,很成問題。(2)傳統上依法行政原則,與合同概念中的合同自由難以并存, 在本質上不易調和。(3)在傳統的行政行為之外構筑行政合同理論,也會因原來行政訴訟僅為解決權力支配關系的行政行為而設計,行政合同在其中無法尋找救濟的可能,而使從行政法角度構筑行政合同理論沒有實際意義。
⒈對于第一種觀點我認為,能否在行政法領域中引入合同制度,關鍵在于合同的本質
對于合同而言,其實質是合意,也即當事人意思表示的一致。傳統的法學觀點認為,當事人只有法律地位平等,才能自愿作出某種意思表示,從而達成一致。其實從邏輯學的角度出發,就會發現要在當事人之間達成一致的意思表示,并非一定要求當事人法律地位平等,只要當事人在法律規定的范圍內能夠在意思表示上達成一致,合同關系就能夠成立,當事人的法律地位對此并不具有決定作用。也就是說當事人的法律地位平等與否,并不必然是決定合意的充分條件。隨著民主政治的發展,行政相對方參與行政的范圍與程度越來越廣,越來越深,行政權實際由國家行政機關單獨行使逐漸成為由國家行政機關、社會和公民共同行使了,行政管理手段的權利性、強制性也逐漸淡化,已不再是單純的以支配與服從為特征。因此我們認為合同觀念完全可以在以支配與服從關系為特征的行政法領域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一個理由是在依法行政的理念下,行政主體對行政權的行使要受到法律的約束,是不自由的
合同的一個重要特點是具有一定的自由性。因此,這種不自由與自由是無法調和的。顯然這種權利行政的觀點是傳統的行政法學的觀點,因為傳統的依法行政特別強調對行政權隨意性的約束。隨著市場經濟的發展、民主政治的建設,法治理念的確立,相應的行政目標和手段也由管理、強制向服務、指導、合作變遷,因此現代管理手段的權力性、強制性的色彩減弱、淡化,而越來越多地體現出民主、協商的特點,體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。而且在實務中,行政合同多是行政主體在其自由裁量的范圍內使用的。對行政主體來說, 行政合同就是建立在其自由裁量權的基礎上。在這樣的基礎上,行政合同中的行政主體是具有“相對自由”的,依法與合同是完全可以調和在行政主體的自由裁量權的基礎上的。
⒊否定論的第三個方面的理由認為,由于圍繞著權力支配關系而建立的行政訴訟制度沒有給行政合同留下空間,從而有損于行政合同理論構建
實際上這是一個純立法技術方面的問題,因為只要能夠將行政合同觀念引入,則這個問題可以通過修改行政訴訟的受案范圍以及建立相關程序制度而加以解決。
行政合同符合現代行政的發展和要求,它豐富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主體與行政相對方之間建立良好的合作關系,使行政主體和行政相對方的關系得以穩定化和持續化,促進了依法行政,其優勢彌補了傳統行政之欠缺。基于以上三個方面的理由,我認為合同完全可以引入行政法領域,而且在實踐中存在著的大量的行政合同也印證了這一觀點。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而我國的行政合同卻沒有包括在合同的范圍內,因此應對行政合同的概念進行單獨定義。
(二)行政合同的概念
我國行政合同的產生,與承包責任制的確立和經濟體制由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌引發的政府職能和管理方式變化有關。但從理論上對行政合同進行研究還是近幾年的事情,并且相關著述較少。理論上,關于行政合同概念有多種不同的觀點,學者們對行政合同的定義各執己見,不能統一,因此亦可說尚處于理論探討階段。但總的來說,主要包括兩種定義方法,即“行政目的說”和“法律關系說”。
主張“行政目的說”的學者認為,行政合同的目的在于“以實施行政管理為目的”。行政合同指“行政機關以實施行政管理為目的,與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議” 。“行政合同是指行政主體為了行使行政職能,實現特定的行政管理目標,而與公民、法人或其他組織,經過協商,相互意思表示一致所達成的協議。” ?在他們看來,行政合同作為現代行政管理的一種方式,不能脫離行政管理的目的,這是確定行政合同的基本內涵,區分行政合同與民事合同、行政合同方式與其他行政管理方式的依據。主張“法律關系說”的學者認為,行政合同是“發生、變更或消滅行政法律關系的合意。”在他們看來,這種界定方法“能夠清晰地說明行政法將此類契約從民事契約中分離出來并進行規范的理由與必要性。”
通過對這兩種觀點的比較,我認為,對行政合同的定義既要確認行政合同的“行政性”,又要突出行政合同區別于其他行政行為的“合意性”。因此,我認為,所謂行政合同,是指行政主體與相對人之間達成的能引起一定行政法律關系產生、變更和消滅,而實現行政管理目標的合意。這樣定義有兩點優點:一是,明晰了行政合同的目的在于實現行政管理目的;二是,明確了行政主體與相對人通過協商,達成合意,實現行政管理目的,以區別于行政命令等其他行政行為。
三、行政合同出現的背景及適用領域
(一)行政合同的出現以及被廣泛認可不是偶然的,它是在多重因素綜合作用下孕育而生的
⒈它是市場經濟深度發展的產物
市場經濟作為一種經濟模式具有強大的生命力,它的深度發展,導致了社會各方面的變遷。首先,傳統的行政管制、行政命令手段顯然已不適應社會的發展,行政合同與命令行政相比,表現出更大的靈活性,行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段,它所蘊含的寬松、非權力的色彩,更易為相對人所接受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應運而生。其次,市場經濟在不斷發展,政府的行為理念也由此發生轉變,行政行為也從基礎性、決定性地位轉變為服務性、引導性和必要干預的結合,等等。行政合同的價值恰恰在于在行政行為中尊重了相對方的意志和參與,從而調動了其積極性,符合了這一轉變。再次,行政合同以合同形式明確規定了雙方的權利義務,避免了一般行政行為中互相推諉、扯皮的現象,從而可以提高行政行為的效率。同時,通過行政合同方式來約束各方的行為,對于限制行政權力的濫用,保障行政相對人的合法權益也具有重要意義。
⒉從法理學角度分析,行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產物
公私法是大陸法系國家法學理論對法的一種基本分類。在現代國家中雖出現了社會利益多元化的趨勢,但從社會范圍來看,這些主體不同的利益并非絕對不相容的,從而更有著總體的社會利益。作為反映一定經濟基礎的法律,公私法劃分亦不是絕對不可融合的,社會對政府提出了既要維護社會公共利益又要尊重私利益從而實現社會總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結合,是“行政中的權力因素和合同中的契約精神的統一,它可以自動尋找政府權力與公民權利的最佳臨界點”。正是在這個意義上說,行政合同是一種富有彈性與生命力的管理方式。
(二)行政合同的適用領域
目前,我國的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發展來說,我認為在以下領域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地調動相對人主動性和積極性的領域
【關鍵詞】行政合同 行政訴訟 改進措施
行政合同訴訟
“行政合同”主要是指通過合同的形式達到公法的目的，充分體現了現代民主思想。由于其具備諸多優勢，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產生的行政合同訴訟，也已經成為人們關注的重點。目前，對于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態，從而導致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進而造成相關的糾紛不斷升級。
行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當事人認為合同的另一方在簽訂或執行行政合同過程當中，存在侵權行為而向人民法院提出訴訟請求。人民法院根據訴訟人的訴訟請求，并在其參與下，對該事件進行審理并最終作出裁決。目前，由于國內的行政訴訟發展較晚，并且，受到了民法的嚴重影響，在行政合同方面也缺乏相關規定，進而導致很多行政案件歸類到民事案件的審理當中，這對于行政合同訴訟相關理論的制定非常不利。
隨著學術界對行政合同的認識不斷加深，很多學者認為應該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢必會對傳統的行政訴訟救濟制度造成嚴峻挑戰。本文對當前國內行政合同訴訟中存在的問題進行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。
行政合同訴訟中存在的主要問題
一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經廣泛應用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導致行政合同的相關法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內有關行政合同的唯一法律，其中也只是對政府的采購基本流程進行了簡單規定。近年來，隨著行政合同的應用范圍逐漸擴大，相關的合同種類日益增多，然而，立法中的相關內容并沒有做出相應的調整，以至于法律的指導以及規范作用沒有彰顯出來。而且，很多關于行政合同糾紛的司法實踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。
二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內仍然局限于民法學概念層面上，盡管行政合同已經在實踐當中廣泛應用，但是，在法律上并沒有得到承認，從而導致理論、法律和實踐脫節。在當前的司法實踐過程中，一些行政合同即使被認定是行政案件，法院方面仍持回避態度。
三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數學者對行政合同表示反對，但是大多數的學者認為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進行受理。目前，國內盡管沒有專門的行政法院系統，但是在法院內部已經單獨設立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對行政合同的救濟，但在關于行政合同糾紛案件上并沒有進行規定。并且，在很多法律文件中，對同一問題，不同的文件的性質判定有所不同，例如：1999年出臺的《行政復議法》中有關條款規定：行政機關如果在變更或者廢止農業承包合同時對合同另一方造成權益侵害，可以進行行政復議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺的《農村土地承包法》中規定：任何組織或個人對承包方的土地承包經營權造成侵害，都需要承擔相應的民事責任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規定中存在相互矛盾的地方，導致在司法實踐當中，實施混亂。
四是行政合同訴訟與傳統的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟結構的傳統性行政訴訟仍是當前行政訴訟的主要形式。行政機關在行政訴訟中處于被動地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對行政合同的行政訴訟予以默認，但是，行政法學界對行政合同具體的行政行為的本質區別已經有了充分認識。傳統的行政訴訟主要是為相對人單方提供權利救濟途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當相對人不能履行或者完全履行合同時，造成了公共利益損失，傳統的行政訴訟無法有效解決，因為，行政主體無法作為原告提訟。
行政合同訴訟法規完善措施
一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據。行政訴訟法主要是針對傳統的行政行為建立的，并沒有關于行政合同的詳細規定，以至于在司法實踐中存在一定的執行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關規定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進而實現司法解釋與立法的統一。
二是賦予行政主體權。行政機關作為行政主體，在傳統的行政訴訟中并沒有作為原告的權利，以至于很多損害無法尋求法律救濟。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現行政合同爭議，便可以維護任何受害一方的權益。因此，建議在行政合同的制定或執行過程中，賦予行政主體的權利，有效地解決行政糾紛，實現國家和個人的利益平衡。
三是建立調解制度。調節是解決糾紛的有效方式，在國內民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對當事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進行合理調解。現行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時，本著合同和自愿原則對原告與被告之間進行適當調解。調解在民事案件中應用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規定：行政案件的審理過程并不適用調解。并且，最高人民法院的有關解釋中，也沒有將調解納入行政訴訟的意向，僅是在關于賠償問題上涉及到調解，但也僅限于賠償的范圍、方式以及數額。盡管行政訴訟法中對調解明確了“不適用”，但在實際的司法執行過程中，調解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現，調解問題已經成為了行政訴訟法理論和實踐的研究熱點。行政合同本身就是當事人雙方協商后的結果，一旦出現糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時，進行有效調解，更有利于判決的執行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進行調解”添加到《行政訴訟法》中。
四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執行過程中，法院工作人員允許雙方當事人在出現爭議的時候，在明辨是非、平等協商的基礎上進行和解并達成協議，是解決行政合同糾紛的有效方式。
目前，國內的民法學界和刑法學界都對和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項制度明確下來。但是，在行政法學界關于和解問題的研究還相對薄弱。相對來講，法院調解同訴訟和解還是有一定區別的，訴訟和解是獨立于法院調解之外的。很多學者在行政訴訟和解的法律性質判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質說”等。
在行政訴訟階段，合同雙方達成的和解協議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質。雙方制定的和解協議，對有關內容進行規定：內容的執行不能夠對公共利益造成損害，更不能對相對人的合法權益造成損害。為了確保和解順利進行，可以由法官進行和解筆錄的制定，其和解結果具備終結訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當中，不僅可以對行政訴訟糾紛的解決機制進行合理完善，還可以實現和解雙方的利益最大化。因為，和解之后，雙方的敵對情緒被化解，并且，日后的繼續合作成為可能。類似的規定在很多國家都已經明確提出，并在實踐中證明了其對解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當中，從立法的角度對其進行規范，從而真正實現法制統一。
結論
摘 要 隨著行政契約在現實生活中的不斷應用，我們有必要從行政法理論的根源來探討行政契約的存在。本文嘗試從公共利益本位論的角度來探討行政契約之容許、行政契約的基礎理論中行政契約的概念以及行政優益權的問題。
關鍵詞 行政契約 公共利益 行政優益權
任何一種行為要歸入一門部門法，首先要看的是該行為與其部門法的理論基礎是否一致，因為理論基礎是一門部門法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？對此，行政法學界展開了激烈的討論，“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“服務論”、“公共利益本位論”等等觀點眾說紛紜，莫衷一是。這些觀點都是從權利或權力的角度去尋找行政法的理論基礎，而公共利益本位論則是從利益關系的角度去探索行政法的理論基礎。由于受傳統文化與社會現實的諸多影響，我國大部分學者更青睞對權利或權力的研究，而忽略對利益關系的探究。歷史唯物主義認為，經濟基礎決定上層建筑，行政法的理論基礎屬于上層建筑的范疇，因此對它的研究就應該從人們的物質生活關系或物質關系去認識和理解，而不是簡單地從法律現象本身或者權利或者權力這些手段去理解。正如馬克思指出：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反它們根源于物質的生活關系”；法學或權力、權利及其控制、廢除等法律原理并不是社會的基礎，法學的基礎和根源是“經濟基礎”。公共利益本位論對此就詮釋得很全面。公共利益本位論的基本觀點是：法決定于利益關系，權利來源于法，是實現利益的手段；公共利益與個人利益是一組對立統一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著矛盾的性質、內容和發展方向；行政法所體現和調整的正是以公共利益為本位的利益關系。公共利益本位論是行政法的理論基礎。行政契約要在行政法領域生根、發芽，首先就必須與其理論基礎一致。本文試圖在公共利益本位論的視角下來談談行政契約之容許、行政契約的基礎理論中行政契約的概念以及行政優益權的問題。
一、行政契約之容許
行政契約，是源于西方大陸法系國家行政法理論的重要概念，又稱行政法上的契約或公法契約，它也是在行政法實踐領域中得到越來越普遍應用的一種非強制性的執法手段。伴隨著福利國家的興起，行政法治從形式法治向實質法治發展的趨勢，以及人們對行政民主化的期望不對升級，行政理念也從原來的命令與服從轉變為現在的服務和合作，非權力性的行政手段也在不斷豐富，行政契約這樣一個集行政性、契約性為一身的行政方式就是在這樣一個背景下走進了我們的視野。
從世界范圍看，行政契約的容許性在法治發達的國家早已遭受過質疑，但目前合同在公法領域的適用在法治發達國家已屬定論。例如1950年11月13日，德國福萊卡爾戈行政法院指出：“公法契約，現在作為公法上的特別形成形式，基本上由學說和判例予以一般性承認”。而在今天的日本，學說和判例中，可以說已經不存在否定行政契約概念一般可能性的見解。在西方國家，“盡管不時存在著批評或者反對的論調，現代的主要課題不是行政合同原則上的適法性，而是行政合同法的理論細化”。而在我國，行政契約作為一種法制，并非普遍受到承認。不僅在民法界普遍聽到否定的聲音，在行政法領域也有部分學者持否定的態度。行政契約的容許性作為構建行政契約制度的基礎，因此探討行政契約容許性實屬必要。
縱觀歷史，對行政契約的概念持否定觀點的著名學者也不乏其人，德國、法國都有其代表，國內學者對此問題也進行了大量的論證。持懷疑論者對行政契約的否定大致表現在以下兩個方面：一是認為行政主體與行政相對人之間地位不對等難以達成契約上的合意。即，在高度集權的國家體制下，公法關系基本上都是權力關系，國家和私人之間，由于國家的絕對主導地位，處于被支配地位的相對人很難與其訂立契約。在行政法治發達的國家如德國就普遍存在行政契約，它是在法律上擬制契約當事人雙方地位平等，而且認為這種事實上的地位不平等關系與契約內容是沒有關系的，契約合意的實現不在于雙方地位平不平等，而在于法律對契約內容的事先限定以及締結程序的規范。有關學者也指出“因雙方意思一致而成立之法律行為，并非謂參與契約之當事人地位全盤對等，亦非謂在一切法律關系上之對等，乃系指就成立契約之特定法律關系而言，雙方意思表示具有相同價值，而有別于一方命令他方服從之關系。”正如我們所說，行政法是調整公共利益與個人利益關系的法，兩種是對立統一的關系，公共利益在兩者發生沖突時始終處于主導地位，同時兩者也具有一致性，這種和諧與一致在公有制社會中更加地明顯。在行政契約中，地位不平等是必然，因此通過規范行政程序來防范因地位不對等而可能引發的不公平現象實屬必要。如給予相對方充分的知情權、要求聽證權、反論權等權利或者給行政機關加以說明理由、公開聽證、回避等義務。這些都充分地體現了公共利益與個人利益的一致性原則。二是認為在依法行政理念下的行政契約與契約自由存在不可調和的矛盾。隨著現行行政理念的發展，“無法律即無行政”早已不能適用社會的發展，行政主體與行政相對人之間命令與服從的對抗關系已漸漸被服務與合作的信任關系所取代，這樣公共利益與個人利益之間的一致性就能更好地實現。而且契約自由并非絕對的，任何自由都必須在一定的法律限度之內，因此行政機關可以在法律規定的權限范圍內主動追求行政目標的實現，為了更好的達到行政目的，在自由裁量的限度內自由選擇行政方式，許多法律甚至明文規定必須采用合同方式行政或鼓勵以合同代替行政命令。通過政府與公眾之間的這種溝通與合作來實現公共利益與個人利益最大限度的一致。
二、行政契約之基礎理論
行政契約的基礎理論非常廣泛，它涉及行政契約的各個方面，包括行政契約的概念、特征、分類、功能、締結、責任、救濟等等，對于這些問題行政法學界都展開了激烈的探討。在此筆者嘗試在公共利益本位論的視角下對行政契約的概念、行政契約中的行政優益權進行講述。
（一）行政契約的概念
關于行政契約的概念，國內學者有不同的觀點。代表性的觀點有兩種，一種認為行政契約是行政機關為了實現行政管理的目的而與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的契約。一種認為行政契約是雙方的具體行政行為，由行政法律關系雙方當事人為了實現行政管理的目的，在法律規范的范圍內意思表達一致而成立的行政行為。
從上我們不難看出對于行政契約的概念的分歧主要體現在行政契約的當事人方面。一種觀點認為行政契約不僅可以在行政主體與行政相對人之間簽訂，行政主體與行政主體之間也可以簽訂。其理由是行政契約的實質是在行政法領域形成的發生行政法律效力的雙方合意，這種自然可以在行政主體間存在，這一點也為西方國家行政法理論與實踐所肯定，例如，德國行政法理論上就肯定行政機關間可以締結對等契約，日本公共團體間以行政契約的方式達成行政目標的事例亦屢見不鮮。另一種觀點則認為行政契約只能發生在行政主體和行政相對人之間，行政機關間的合意只能稱為行政協議。其理由是行政機關間的合同不適用“行政優益權”原則，且不宜由法院主管。
筆者認為第二種觀點更符合行政法的理論基礎，根據公共利益本位論的觀點，行政法調整的是一定層面上的公共利益和個人利益之間的關系，而行政契約作為一種行政法上的行為也必將調節公共利益和個人利益之間的關系。而當行政主體都是公共利益的代表時，它們之間的合意必將體現的是公共利益與公共利益的關系，這超出了行政法的調整范圍。在公私法分野的國家，這種公共利益與公共利益的關系，即狄驥在《憲法論》所說“決定統治者的活動范圍，統治者各種勢力的代表方式，以及他們人的地位，他們人之間的關系，以及人與統治者的關系”，都是憲法的調整對象，而非行政法的調整對象。
（二）行政優益權的存在
前面說過，行政法上行政主體與行政相對人之間的地位事實上是不對等的，行政機關是公共利益的代表。行政法調整的是一種以公共利益為本位的利益關系，公法上一個基本的原則就是公益優先，它是行政法制度上最基本的價值觀，同時它也是一種利益衡量的標準。正因為公共利益與個人利益之間的沖突不可避免，所以進行利益的理性選擇非常重要。由于公共利益無論是在總量上還是在影響的深度和廣度上都是個人利益所無法比擬的，因此公益優先就是利益價值的理性選擇。當然這并不排除在行政程序上對享有行政優益權的主體進行約束。
行政優益權主要表現在以下幾個方面：1、行政主體對行政相對人的行政契約的履行有監督和指揮權；2、行政主體對不適當履行行政契約義務的行政相對人進行制裁或者采取強制措施，這種制裁可以發生在契約履行的任何階段，而且制裁以后仍然不解除或減輕受制裁者履行合同的義務；3、行政主體在行政契約履行的過程中有權單方面變更對方當事人的給付范圍，這是因為公共利益在契約履行的過程中可能會發生變化，因此需要行政機關適時調整，但必須在公共利益需要的限度內；4、行政主體認為行政契約的繼續履行將不利于社會公共利益的保護時，有權單方變更或解除行政契約，但是由此給相對人帶來的損失應當給予補償。
行政契約作為行政法的行為方式，是為政府推行行政政策，實現行政目的來服務的。對于賦予行政主體一定的優益權應當以實現特定的行政目的為限度，應盡可能地不損害相對人的合法權益，增強行政行為的可接受性，以達到公共利益與個人利益的最佳結合點。
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一審案號：（1999）宣行初字第30號
二審案號：（1999）一中行終字第178號
一審合議庭組成人員：審判長：劉長革；審判員：馬三美；審判員：李振
二審合議庭組成人員：審判長：李正旺；審判員：吳月；審判員：梁菲
當事人基本情況
原告：王某某，女，48歲，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65歲，退休工人。
上訴人：王某某，女，48歲，退休工人。
被上訴人：某房管所。
被上訴人：王某，女，65歲，退休工人。
被訴具體行政行為
1995年9月21日，某房管所依某區某胡同29號公房承租人閨某某的申請，將該房轉由第三人王某承租并與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。閻某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告認為被告變更公有住宅租賃合同的行政行為侵犯了其承租權，訴至法院。
原告的訴訟理由和訴訟請求
原告認為：1。其在該房內長期居住，房管所不能不讓其知道便將原公有住宅租賃合同予以變更；2。閏某某承租該房時，租房問題一直存在糾紛，現在房管所私下變更承租關系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的條件，4、變更程序不合法。故訴請法院判決撤銷被告某房管所與第三人王某簽定的1057號公有住宅租賃合同，案件受理費由被告及第三人負擔。
被告的答辯意見
被告答辯認為：1。原告并非在公房內長期居住。市政發〔1987〕109號文件規定：“使用公房必須經所有權單位同意，不得擅自進住。違者，所有權單位有權責令其遷出和賠償由此而造成的經濟損失，或訴請房管機關或司法機關解決。”1994年冬天，原告未經原承租人及其他居住人的同意，私自撬鎖入住，并以離婚無房為由，雖經告戒，拒絕搬出。嚴重影響原承租人的租住使用。2。原承租人閏某某承租該房時，與房管所因租賃問題并無任何糾紛，只是原告無理強行入住后，才導致原告與閆某某形成糾紛，3。現承租人王某符合承租人條件，王某原在外地工作，退休回本市后無正式住房，身邊并有一子系殘疾人，王某如在市里居住，可申請辦事處解決其子的工作問題；4。變更租賃合同程序合法。根據市房屋土地管理局的有關文件規定：“承租人死亡或遷移，原與承租人同一戶口，長期（一年以上）共同居住的家屬，可申請更改承租人，當事人須寫出書面申請，由甲方經辦人簽注意見報上級領導批準后，方可更名。”第三人現承租的公房，系原承租人閏某某于1995年向房管所提出正式書面申請，經房管所調查核實后批準的。故房管所變更公有住宅租賃合同的行政行為并無錯誤，請求法院予以維持，案件受理費由原告負擔。
第三人的答辯意見
第三人王某答辯認為：1。答辯人承租權的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行為嚴重侵犯了答辯人的合法權益。
一審法院認定的事實、裁判理由及裁判結果
一審法院經審理查明，閏某某承租某區某胡同29號公房1間，1995年8月，閏某某以第三人王某從外地退休回到本市無房居住為由，向某房管所書面申請將該房轉由第三人承租并使用。某房管所經審查同意閏某某的申請，并于1995年9月21日與王某簽訂了1057號公有住宅租賃合同。1999年4月15日，原告王某某認為被告未按有關規定履行變更手續，將原承租人閏某某變更為現承租人王某的行政行為侵犯了其合法權利，訴至法院，訴請法院撤銷該具體行政行為。被告某房管所認為其變更承租關系未違反有關規定，請求法院維持1057號公有住宅租賃合同。第三人王某對該租賃合同無異議。
受訴法院認為，凡因不服具體行政行為而向人民法院提起的行政訴訟，必須具備行政訴訟起訴條件，即應符合人民法院管轄范圍。本案被告某房管所雖是具有對城市房屋行使行政管理職權的事業法人，但其同時具有以民事主體對國有公房行使所有權的身份，其與公民自愿簽定、變更或終止國有公房租賃合同的行為，并不具有行政管理性質，不屬于其在行政管理活動中單方作出的具體行政行為，不應屬于行政訴訟調整的范圍。故原告王某某就此提起的訴訟，不符合行政訴訟的起訴條件。
1999年8月16日，受訴法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第（四）項之規定，裁定駁回原告王某某的起訴，案件受理費由原告負擔。
上訴人的上訴請求和理由
在法定期限內，王某某提起上訴，其認為某房管所的變更租賃合同的行為是該房管所行使行政管理職權的具體行政行為，應屬行政訴訟管轄范圍。另其認為某房管所在變更租賃合同時，未對她予以告知，且新承租人王某不符合承租人條件，一審人民法院裁定駁回其起訴顯然錯誤。訴請第二審人民法院撤銷一審法院的裁定。
被上訴人某房管所的答辯意見
被上訴人欠房管所在二審訴訟中答辯如下：我房管所就承租人的書面申請，變更承租人的行為，并非行使房管所的行政管理職權與相對管理人之間的行為，該行為系民事行為，不應屬于行政訴訟管轄范圍，一審人民法院裁定駁回王某某的起訴，正確無誤，請求第二審人民法院維持一審裁定。
被上訴人王某的答辯意見
王某答辯認為，其承租權的取得是合法的，服從一審法院裁定。
二審認定的事實和裁判理由、裁判結果
二審人民法院認為，某房管所是對城市房屋行使行政管理職權的事業法人，具有以民事主體對國有公房行使所有權的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，代表國家行使國有房屋所有權的處分權，不具有行政管理性質，因其引起的爭議，不屬行政訴訟調整范圍，原審法院裁定駁回王某某的起訴是正確的。1999年10月27日，二審法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項，裁定駁回王某某的上訴，維持一審法院裁定，案件受理費由王某某負擔。
分析意見
原告王某某認為被告某房管所變更公有房屋租賃合同侵犯其財產權而提起行政訴訟案件，是基于原告認為該變更行為系被告行使行政管理職權而作出的具體行政行為。經一、二審人民法院審查認定：房管所雖然是對城市房屋行使管理職權的事業法人，但同時具有以民事主體對國有公房行使所有權的身份，其在與公民簽定、變更或終止國有公房租賃合同時，系代表國家行使國有房屋所有權的處分權，不具有行政管理性質，因此而引起的糾紛，不應屬于行政訴訟調整范圍。故一審人民法院裁定駁回王某某的起訴裁定；二審法院亦予維持。
對于該案某房管所同意變更租賃契約承租人的行為是否屬于具體行政行為，當否屬于人民法院行政訴訟受案范圍，受訴法院將該行為與行政合同進行了比較，大致存在如下不同觀點：
第一、某房管所同意變更租賃契約承租人的行為具有行政管理性質，符合行政合同特性，屬于具體行政行為。因為作為實現行政效能的重要手段和行政機關行使管理職權的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表現為實現行政主體的行政管理職能目的上，又更具體地體現在行政主體的選擇合同當事人、指揮與監督合同執行、單方變更與解除合同以及對合同相對方行使罰金制裁和強制執行合同等特權上。由于這些行政特權和特殊義務大多不在行政合同中約定，并且行政特權不受合同約定所限制或剝奪，特殊義務亦不因合同約定而解除。由此。具有事業法人執照的某房管所，具有國有公房的管理資格，故其在公房租賃管理活動中的行為，具有行政合同性質，應當視為具有特殊權利、特殊義務的單方意志行為，是某房管所單方意志的體現，故應納入行政訴訟審查范圍。
第二、某房管所同意變更租賃契約承租人的作法不具有行政合同性質，亦不屬于具體行政行為，不應納入行政訴訟調整范圍。因為所謂“行政合同”的概念，根據大多數學者認同的特點和行政法學理論關于行政合同的一般原理，可以將其界定為：國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協議。行政合同又稱行政契約或公法上的契約。行政合同在有的國家屬于法律概念，如德國；在有些國家行政合同又可能是判例法上或學理上的概念，如英、美、日等國；在典型的制定法國家法國，則是“沒有一個法律規定行政合同的意義”，眾所周知，在我國是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相關法律，且亦不實行判例法，所以行政合同并不是法律意義上的概念。目前，我國沒有任何一部法律上有“行政合同”字樣。顯而易見，行政合同還是學理上對某些合同進行分析、概括的結果。按照公認的行政合同的概念，其應當具有以下基本特征，（1）行政合同的一方當事人必須是行政主體，這是將合同冠以“行政”二字的一個重要原因。（2）行政機關簽訂合同是為了實施行政管理。（3）行政合同的雙方意思表示一致。行政合同是行政與合同的混合體，這是區別于單方行政行為的一個顯著特征。（4）行政主體享有行政優益權，即行政主體享有履行合同的監督權，行政主體享有單方面變更合同權；行政主體享有解除合同權。行政主體享有制裁權。
單就當地房管所同意變更租賃契約承租人的作法來講，雖然該作法與行政合同中的行政租賃合同的確有相似之處，但即使按行政租賃合同的標準來衡量，承租人的使用權、受益權不明晰，而且房管部門國家這一特殊主體與公民等簽定、變更或終止國有公房租賃合同，無論是內容還是形式上均有悖于行政合同的本質特征，實質上亦不具有行政管理的性質。由此，雖然根據某區機構編制委員會核發的事業法人執照，房管所具有國家行政主體資格，但依據《中華人民共和國行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”的規定，以及最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行））》中對具體行政行為的司法解釋，人民法院在司法實踐中的司法審查對象應僅限定為行政機關的單方行政行為，行政機關實施的雙方行為（如行政合同性質的行為）應當排除在司法審查之外。不難看出，在現階段即使是符合“行政合同”特點的糾紛，人民法院無論是受理還是審判既沒有法律依據，又缺乏立法解釋。
(一)行政合同概念
在行政合同之中，行政主體并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與行政相對人訂立關于民事權利義務的協議，以合同的方式來達到維護與促進公共利益的目的。
(二)行政合同特征
1.行政合同的當事人一方必須是行政主體。行政合同的訂立，其作用是為了確保行政管理目標的順利實現，因此，不是行政主體為一方當事人的合同不屬于行政合同。但這并非意味著凡是行政主體參與的合同都是行政合同。行政主體以民事主體身份訂立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，應當根據行政主體身份訂立合同。
2.行政合同設立本質上是為了實現國家行政管理目標。行政合同訂立目的是為公，確保行政管理職能實現，維護公共利益，而不是為了自身利益。如為了修建高速公路、機場，行政主體與建筑施工企業簽訂的投資建設合同。
3.行政合同的雙方意思表示必須一致。行政合同作為雙方法律行為，應當基于雙方的合意方能成立。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方訂立合同的目標相同，行政主體訂立行政合同是為了公共利益，行政相對人則是為了自身利益。
4.在行政合同的履行中，行政主體享有行政優益權。行政合同中的雙方當事人并不具有完全平等的法律地位，按照國家行政管理的需要，行政主體可以單方面變更或解除行政合同，稱為行政主體的行政優益權。
5.行政合同的糾紛受到行政實體法與行政程序法的調整。行政合同雙方當事人因履行合同發生矛盾糾紛，主要是通過行政救濟途徑解決，只有當行政法規范未及調整時才可參照適用相關民商事法律。
(三)行政合同的作用
隨著中國行政法律制度建設的不斷深入，作為柔性管理的重要手段，行政管理活動中被廣泛使用，在國家行政管理活動中被大量運用。其作用日益凸顯：
1.行政合同的訂立，一定程度上能夠更好地保障行政管理目標，明確合同雙方的權利義務具體關系，基于行政政優益權對行政相對人起到監督、管理的作用。
2.就行政相對人而言，訂立行政合同可以在強勢的行政主體面前有效保護自己的合法利益，更好地發揮市場主體的積極性、創造性。
二、行政合同解除的基本問題
(一)行政合同解除的概念
行政合同解除類似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同訂立雙方或者是單方面的意愿，符合行政合同解除條件，終止合同關系，未履行內容不需要繼續履行，已履行的部分恢復原狀或補償損失。
(二)我國行政合同解除的相關理論
在我國，考慮到行政合同的雙重屬性，解除合同應當分別處理。考慮到行政合同在合意性等方面的要求，采取合約解除，也應該根據合同當事人雙方的意愿來解除行政合同。基于行政合同的權力性，依據優先實現公共利益的要求，應通過立法改進行政合同的解除制度。
如果出現情勢變更，行政主體可與相對人經過必要的協商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果該解除具有較強的應急性，為了避免出現公共利益重大損失，行政主體享有單方解除權。但基于信賴利益保護原則，行政主體必須對行政相對人予以補償，此外還需要根據正當性原則對行政主體的單方解除權予以指引。
三、行政合同解除條件
行政合同解除，總的來說可以大致分為協商解除以及單方解除。
(一)行政主體單方解除權
1.行政主體單方解除權的含義。行政主體單方解除權是指行政主體基于重大公共利益，擁有的行政優益權，在情勢變更時，為了避免公共利益出現重大損失，通過單方意愿實現合同終止。此權利只適用于預防社會突發事件或者消除對公共福利的重大損害，并給與相對人適當補償。必須嚴格地對行政主體單方解除權予以限制。
2.行政主體單方解除權的法律制約：
(1)實體法方面，行政主體行使單方解除權應具備以下要件：以情勢變更為前提。即行政主體單方解除權的存在前提是據以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發生了變化。以維護公共利益為需要。
行政主體實施行政行為的根本目的在于維護公共利益，實現公共利益的最大化，單方解除行政合同概莫能外。行政主體單方解除行政合同的行為必須基于維護重大公共利益，防止其以公共利益為借口損害相對人的利益便成為規制行政主體單方解除權的難點。在承認公共利益地位優先的前提下，只有在維護了公共利益而獲得的收益明顯大于受到損害的私人正當利益時，才能允許對私人予以上述必要的干涉。因此在行政主體單方解除權中必須認真衡量公共利益與私人利益之間的關系，防止行政主體以單方解除權為借口，肆意侵害行政相對人的合法利益。要把適當補償行政相對人的損失作為必要的措施。如果行政主體一定要解除行政合同，那么應該基于合同自由原則，并注重合同當事人權利義務對等。遵循信賴利益保護原則，行政主體應當給予適當補償。
(2)在程序法上，行政程序可以較好地限制行政主體的權力，促進實現依法行政、合理行政。因此通過行政程序對行政主體的單方解除權進行限制，可以更好地維護行政相對人的合法權益。為防止其權利濫用，權利必須受程序法制約，如須經過雙方協商，相關重大事項的通知，及時舉行聽證會等。基于行政權力的強勢及公共利益難以明晰的界定，應對行政主體單方解除權予以司法審查。即行政主體的單方解除權的解除條件是否符合公共利益的需要，需法院作出審查，以防公共利益成為行政主體肆意行使解除權的堂皇理由。
(二)法院的解除行政合同權
法院可應行政主體、行政相對人、或行政合同雙方的請求，通過訴訟程序裁決是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：
1.按照行政主體要求，遵循相應程序解除行政合同。前提條件是，行政主體自愿放棄單方解除權。
2.按照行政相對人的請求而解除行政合同。其一，因行政主體有重大過失，此時解除行政合同，要對行政相對人給予適當的賠償;其二，因行政主體單方面強行要求行政相對人解除合同，作出的改變超出相對人可以接受的范圍;其三，因出現了不可抗力。
3.按照雙方當事人的同時解除合同。如果行政合同中，雙方利益的均衡，因情勢變更而需要解除合同時，雙方都可提出此請求。
法院的解除行政合同權在我國的立法和實踐中是嶄新的課題，我國是否需要賦予法院以解除行政合同的權力值得深入探討。
(三)行政相對人的合同解除權
根據行政合同的合意性，行政相對人可以解除合同。情形如下：
1.不可抗力原因。
2.因對方違約問題。常見的主要有兩種情形：一是因預期違約;二是因實際違約。
3.因法律特別規定的解除條件。
四、行政合同解除的法律后果
行政合同具有雙重屬性，即合意性與權力性，因此在處理行政合同解除的法律后果時，應著重考慮其雙重性。
1.如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對人合意解除，由此產生的后果必須遵循民商事法律有關規定來執行。
2.如果行政合同解除的原因是為了重大公共利益，行政主體單方面行使解除權，按照誠實守信、信賴利益保護等基本原則，應當對行政相對人進行適當的補償。
五、行政合同解除的救濟路徑
無救濟則無權利。行政領域中行政權力過于龐大，特別是對行政合同來說，為了公共利益，行政主體如果任意改變或者是解除合同，行政相對人的合法權益也無從保障。因此，在我國，具體行政行為糾紛一般是通過行政復議和行政訴訟兩種途徑來解決。其中，對于行政案件的受理標準，法院主要是界定具體行政行為侵害了相對人的合法權益，在受理方面也主要是民庭審理。然而，行政合同區別于民事合同，同時我國立法并沒有把行政合同糾紛的解決納入到行政復議和行政訴訟的范圍內。把它歸入民庭審理，行政合同中那些具有公法性質的內容，用私法規則去審理并不妥當，不能最大化地保護行政相對人的利益。一方面，法院對此類案件無法可依;另一方面，行政相對人只能通過民事救濟方式來解決行政糾紛問題，這在很大程度上制約了我國行政合同救濟制度的發展。鑒于目前我國立法、司法的現狀，又考慮到在實踐中應充分發揮司法的能動性，具體到處理行政合同糾紛案件過程中時，應該充分考慮到糾紛產生原因與行政合同之間的關聯性，按照合同性質進行區分。當行政合同的糾紛是因債權請求權不能實現，此時法院可援用民事訴訟法的規定。如果引起糾紛的原因是行政相對人對行政主體行使解除權不滿，因涉及到行政合同中的權力性因素，此時法院可援用行政訴訟法的規定。
論文摘要：在福利國家、給付行政等新穎國家目的觀出現的現代，經濟的發展，社會的變化，政府職能也從管理型向服務型轉變，行政合同作為一種行政管理手段被廣泛運用。行政合同在我國的發展大概始于上世紀末，但法律中一直未明確定義，且各方面規定也不健全，如：理論基礎的薄弱，概念的模糊，權利義務配置不明確，程序規范缺乏具體性等。因此，我們在肯定行政合同符合時代性的同時，須不斷完善其法律制度，實現特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契約，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而達成的協議。［1］行政合同是行政民主精神的體現，是20世紀初葉以來公法與私法彼此滲透的結果。上世紀，民主思潮的興起，福利國家、給付行政等國家的出現，政府職能的轉變，政府的作用不再限于國家安全，公共秩序方面，而擴大到環境、經濟、社會保障等各個領域。從“守夜人”的消極依法行政到積極干預市場運作。行政合同作為一種柔和，富有彈性的手段，在這樣的背景下被廣泛運用起來。
而至于“行政合同”的概念，在我國，學者們仁者見仁，智者見智。當然各種觀點的主要分歧體現在對行政合同主體的認識上。人們一般認為，行政合同是行政主體為實現行政管理目的與行政相對人在協商一致的基礎上達成的合意。但也有不少學者將其外延無形擴大，擴展到行政機關之間以及行政機關與其所屬機構或工作人員之間的合同，甚至包括非行政主體之間的合同。筆者認為主體的擴大化使改制度存在著適用法律上的困難，救濟途徑的復雜化，不利于及時，有效地解決糾紛。所以，基于我國的國情，行政合同主體限于行政主體與行政相對人之間為妥。
因此在筆者眼里的行政合同應具有以下特點：1.行政性。（1）在形式標準上，行政合同的主體一方是行政主體。行政主體在訂立合同過程中，對行政相對人具有選擇權。如行政合同一般通過拍賣，招標等形式達成 。（2）在實質標準上，訂立行政合同的目的是為了實現國家行政管理的某些目標，同時又引起了行政法律關系的產生，變更和消滅。如果僅以“行政目的論”來定性行政合同，則將會導致行政合同范圍的擴大，但如果兼顧“法律關系論”則在某種程度上補充了“行政目的論”的不足。（3）行政合同的行政性還表現在合同的履行，變更，解除上。在履行行政合同過程中，行政主體具有某些單方面行政優益權，如監督權，指揮權等。2.合意性。行政合同與一般行政行為的主要區別在于行政主體與行政相對人是在雙方共同協商一致的前提下所達成的合意。在某種程度上，行政合同屬于雙方行政行為。這意味著行政合同在具有行政色彩的基礎上受契約自由原則的指導，這種自由體現在行政相對人對行政合同是否訂立，行政合同的具體內容等有一定的選擇權。行政強制性在合同締結過程中被意志自由所取代。行政相對人有權提出修正行政合同內容的建議，行政主體也可根據具體情況對行政相對人的要求做出適當的讓步，從而在此基礎上達成合意。
二、行政合同中的權利義務配置
行政合同權利義務的設置必須以實施特定的行政政策，實現特定的行政目的為基點，同時兼顧合同雙方權利義務的合理性，平衡性。因此，在行政合同的權利義務配置過程中，應該既賦予行政機關適度的主導性權利，又積極發揮行政相對人的監督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政機關在其職權范圍內享有主導性權利。這種主導性是由行政機關相對于行政相對人而言所具有的各方面的優勢所決定的。為實現行政合同所預期的特定的行政目的，行政機關適度的主導權有利于行政合同的締結與履行向著其目標發展。然而，在我國，行政機關在行政合同中的具體權利義務設置并無明文規定，行政合同法律制度體系尚未建成，盡管通過實踐，出現了為實現行政目的來配置權利義務的思想，但這種思想并不能得到全面地貫徹。作為行政機關應認真對待其主導作用，謹慎處理權利的放棄。當然，過濃的行政色彩與行政合同合意性的特征相悖。所以，我國行政合同制度構建應以適度為原則來確定行政機關的主導性權利。
其次，在行政合同法律關系中，賦予處于弱勢地位的行政相對人對行政機關履行義務的監督權。雖然行政合同法律中的權利義務按保證特定的行政目的的優先實現來配置，但并不排斥以保證行政相對人參與合同所預期的利益實現為目的來配置。我們須考慮到行政相對人之所以參與到行政合同中來，必定有其所追求的利益，若無視這一點，必導致合同的不能履行，行政目的的難以實現。因此在法律構建中，應充分調動行政相對人的締約積極性，注意在該層次上的權利義務配置。從這一層面上講，賦予行政相對人的監督權尤為重要。在保證相對人預期利益實現，調動其積極性的同時，防止行政機關恣意行為，及時、有效地實現行政目的。
綜上所述，在行政合同雙方的權利義務配置過程中，由于行政合同的特殊性，決定了行政合同相比較民事合同而言，會出現權利義務傾斜亦或不平衡。具體表現為向行政機關一方的權利傾斜和向相對一方的義務傾斜。當然，這種傾斜是有一定限度的，必須以實現特定的行政目的為標準，而且行政機關不可越權實施相關行為，也不可給相對人設置不必要的義務，或任意擴大其義務的范圍，從而使行政合同中的權利義務配置趨于合理。由此可見，在制度構建上，我們所要追求的效果是:就行政機關而言，要將行政合同納入依法行政理念支配之下，既要確保通過行政合同實現特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜絕濫用行政優益權，欺壓或侵犯處于弱勢地位的行政相對人；就行政相對人而言，要保證其主體資格，調動其積極性，保障其合法權益不受侵害并充分行使其意志自由表達權。
三、行政合同的程序規范
行政合同作為行政管理的手段之一，其締結、變更、解除須完整的程序規范加以歸置，以防止實際操作過程中的失范情形。基于行政合同雙方不對等狀態以及行政機關較大的主導性權利，這種程序規范與控制尤為必要。
結合各國行政程序法的規定及其經驗，在我國行政合同制度的構建中，應當確認協商制度；聽證制度；書面要式主義；公開、回避、平等競爭原則；說明理由制度等重要程序制度，同時建立上級機關的“參與保留”制度、嚴格的審計制度以及通過行政監察等途徑追究失職者的歸責機制。［2］
協商是貫穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要體現。協商使行政相對人對行政政策有更深入的理解。使政策能夠有力地得到貫徹，行政合同得到順利地履行，有效解決沖突。在德國行政法中，協商還用于調整行政主體與受合同影響的第三人之間的利益沖突。由此可看出協商應是行政合同程序制度構建中的重要制度和措施。
聽證是行政機關對行政相對人采取某些制裁性措施之前的必經程序。在此過程中聽取社會意見，相對人的相關辯解，從而使行政機關正確、合理地行使主導性權利，杜絕行政恣意行為，實質上也是相對人及社會行使監督權的體現。筆者認為在制度構建中應明確必要聽證程序的情況，如涉及相對人重大利益時的聽證程序和非必要聽證程序的情況，這種方式更靈活，效果更明顯。
行政合同采取書面要式主義，有利于明確行政合同雙方之間的權利義務，事先預防可能產生糾紛的根源，也便于用約定的途徑及時解決糾紛。
公開原則是構建和諧社會、陽光政府的內在要求，許多學者就主張行政合同通過招、投標形式簽訂。這種公開、公平競爭方式有力地避免了內部交易，暗箱操作。回避制度是為了維護行政合同行使的權威性和客觀公正性而必須設置的。
說明理由制度應是行政機關的法定義務，行政機關對自己所作所為須做出必要解釋，當然在制度構建時要明確承擔該義務的情形。這能夠使行政機關在做出決定時更加審慎，也便于事后審查。
參與保留制度是在締結行政合同時必須怔得其他行政機關（多為上級行政機關）的核準、同意或會同辦理的程序。［3］該制度的設置，使某些行政合同牽涉更多的機關，能有效防止單個行政機關恣意行為，對增加決定的正確性也很有裨益。
審計、監察等歸責機制是完善行政合同法律制度中監督機制的重要內容。審計、監察機關對行政合同，尤其是涉及經濟利益的行政合同進行監督，使行政行為公開化，防止腐敗。
以上是行政合同程序制度構建的一些具體制度、措施，當然并不全面，有待于在實踐不斷充實、完善。有利于行政目的實現，相對人合法權益的保護，行政機關公平、公正地行使主導性權利的相關程序均應納入該法律制度體系中。
綜上所述，行政合同的大量出現，是符合以人為本的行政管理理念的。在構建和諧社會的今天，行政合同作為一種具有時代特色的管理模式，備受關注。但我國現行行政法律制度中關于行政合同仍無明確、具體規定。因此，構建完善的行政合同法律制度已刻不容緩。
注釋：
［1］ 姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法與行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：158。
［3］ 應松年，行政法與行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
參考文獻
［1］姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，1999版。
［2］周偉，試論行政合同的界定及其解決機制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契約論［M］.中國人民大學出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法與行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999版。
關鍵詞： 行政合同； 特權； 法律責任中國
中圖分類號：d922.1 文獻標識碼：a 文章編號：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契約行政方式的出現對行政法理論的發展提出了諸多新課題。行政主體在行政契約關系中因違法或不當行使行政合同特權所應承擔的責任即因兼具行政屬性與契約內涵而存在諸多尚待澄清的問題。作為一種特殊行政責任形式，行政合同特權責任（下稱特權責任）究竟具有哪些為其責任形成基礎所決定而不同于一般行政責任或合同責任的個性特征？其責任構成須具備哪些基本要件？其是否亦存在締約過失及后契約責任形態？其責任承擔有何具體形式及特點？無疑，這些問題的澄清，對于準確認識行政合同特權運作規律，正確構筑特權責任制控體系有著重要意義。筆者擬就這些問題進行探討，以與同仁共商。
一、特權責任性質與特征
特權責任的本質是行政責任。行政責任從內容考察，指“行政法律規范要求行政法主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務”。[1]這種義務由兩部分構成：一是行政法律規范直接規定行政法主體應當履行的法律義務；二是行政法主體不履行直接義務所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律關系的主體實施了合乎或違反法律規定的行為所導致的相應的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律義務無論是否履行，均會產生相應法律后果，不履行法律義務所引起的法律后果無疑是否定的，因而在行政責任層面，以否定性法律后果為體現的法律義務是指因“侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的帶有直接強制性的義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務”。[4]這種第二性義務即終極意義的行政責任，其因違反原始的或初先的未受侵害的第一性義務而產生，并因此由內潛和不完全的責任狀態轉化為外顯和完全的責任狀態。
特權責任是行政責任的特殊類型，是行政主體在契約行政法律關系中因“違反行政法律規范或不履行行政法律義務而應依法承擔的否定性法律后果”。[5]作為第二性義務，特權責任賴以存在的第一性義務是行政合同法律義務，這種義務無論是以法律規范形式存在，還是以約定條款形式設定，其作為特權責任形成基礎的法律意義均無不同。應當明確，作為特權責任形成基礎的行政合同義務包括依約定形式產生的義務，對此，應作基于契約行政本質的理解：一方面，契約行政的最高原則不是意思自治而是法治原則，因而設于行政主體承擔的約定義務于終極意義上并非基于約定，而是先定存在于行政職權的權限與權責系統之內，總體遵循的仍是義務法定原則；另一方面，契約行政方式容許法定限度內的義務約定，而合意設定的約定義務具有根植于契約邏輯的約束力，它是保障行政契約之能夠作為一種有效促進行政和諧的彈性行政行為的重要因素。違背約定義務所產生的責任仍具有行政屬性，但其內涵則因契約理念的滲入而發生變化，使作為公法責任形態而得以借鑒私法規則進行調整。因此，作為特權責任形成基礎的約定義務可理解為依法行政原則下以約定形式明確和固化的第一性義務。
行政合同法律義務作為特權責任形成基礎，決定著特權責任的內在屬性與外在形態，使其形成不同于一般行政特權責任與一般合同特權責任的個性特征：
（一）存在于外部行政管理關系中的行政法律責任
特權責任是行政主體在契約行政這一國家行政管理活動中因違法或不當行使特權行為所導致的否定性法律后果，表現為行政主體向行政相對人的責任負擔，因而是一種發生在行政主體與相對人之間并由行政主體承擔的外部行政關系責任。至于行政主體特權行為違法或不當而應向國家承擔的責任，以及行政主體內部工作人員應就此承擔的內部行政關系責任性質上雖亦為行政責任，但卻并非契約行政關系意義上的特權責任。
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中國（二）行政主體對非行政主體承擔的行政法律責任
盡管行政法理論上并不排斥居于對等地位的行政機關之間可通過協商成立行政合同，[6]但其各向國家負責的法律地位平等性不容許在其相互間存在特權，因而行政合同特權只能存在于得以契約方式達成行政目的的行政主體與非行政主體之間的行政管理關系中，由特權行使而產生的法律責任亦只能由擁有特權的行政主體一方承擔。
（三）可容意定設立的行政法律責任
“行政契約的存在，是以行政管理有可約定事項的存在為前提的”，[7]特權責任是行政合同責任，而行政合同成立本身即“體現了行政法律制度與合同法律制度的相互融合和滲透，體現了行政公法目的和合同私法形式的統一，即公共利益借助于私法合意形式得以實現。”[8]合意作為行政契約關系得以建立的基本要素，①亦為包括特權責任在內的行政合同特權制度體系構筑的基本要素。作為特權責任形成基礎的第一性義務——特權行使規則所設義務便無理由完全排除在“可約定事項”的范圍之外；相反，既已將行政職權納入權力契約化制控軌道，②則對法律容許限度內的約定特權約束規則給予有條件承認，不僅符合契約行政之民主行政宗旨，更可強化特權責任控制的針對性與可操作性。當然，這種約定責任的設定須受到行政法原則與規則的嚴格限制，以避免構成對公益的不當損害，其范圍主要限于繼續履行責任中的補救責任形式的擇定以及特定情形下違約金責任約定。
（四）融合契約責任機理的行政法律責任③
特權責任以契約行政為發生基礎，違法或不當行使特權致契約倫理及其邏輯準則遭受破壞是此類責任的成立前提，因而特權責任于機理構成存在著與普通契約責任的內在相通性——其責任形成基礎涵括契約關系得以成立的合意因素；其責任承擔所指向的對象須遵循“合同之債相對性”的一般原則；其責任設定不排斥為一般行政責任無以容許的約定方式；其責任承擔形式亦參照一般合同責任的基本形式與規則。
二、特權責任的構成要件
“法律責任的構成要件是法律規定的，決定某一行為承擔法律責任所必須具備的主、客觀條件。它是行為人承擔法律責任的歸責要素，也是判斷行為人是否應當承擔法律責任的標準和尺度。”[9]254法律責任構成要件須通過國家的法律加以設定，它為國家行使法律責任追究權提供了一般模式，既限制了任意科處法律責任的可能性，又提高了法律責任的可預測性和可計算性，使法律責任的認定和歸結更具有社會接受性。根據學界關于法律責任原理的一般認識，法律責任構成要件可大致概括為主體、心理狀態（主觀方面）、行為、損害事實、因果關系等五個方面。[9]254-258但這是根據法律責任的普遍共性所作歸納，就某些特殊法律責任而言，其責任構成并不需要上述要件均具備。特權責任是一種既受行政法調整，又在相當程度上受包括合同法在內的私法規范調整的特殊法律責任形式，其責任構成要件具有典型的責任契約化特征。試析如下：
（一）責任主體
責任主體也即法律責任的承擔者。沒有責任主體，也就失去了歸結法律責任的必要性和可能性。特權責任是建于行政合同法律關系基礎上的行政責任形式，根據合同之債相對性原理，特權責任只能產生于行政合同當事人之間，而且只能由擁有特權的行政機關承擔。相對人作為契約關系另一方當事人因不擁有行政職權而不存在構成特權責任的根據；而并非契約關系當事人的其他行政機關雖可實施作用于該項行政契約的行政職權行為，但因不具備契約當事人身份而亦不能成為該項行政契約關系的特權責任主體。
（二）主觀方面（心理狀態）
特權責任并非契約行政過程中行政主體可能涉及的惟一責任形式。特權責任系因違法或不當行使特權行為而引起，因而行政主體與特權行為無關的其他未履行或未適當履行行政合同義務的行為，以及非以行政合同當事人身份實施的其他違法或不當行使行政職權行為均不構成特權責任，由這些行為所引起的責任仍適用合同責任及行政責任歸責原則。在我國法律責任制度體系中，合同責任是采取過錯責任與無過錯責任并存的二元化歸責原則；[10]行政責任則因其“責任的發生可能存在三種情形：一是違反法律的行政行為；二是行政不當或合法行政損害相對人權益；三是行政行為事實上造成相對人權益損害。對其中任何一種情形，行政主體均應承擔行政責任。”[11]201因而行政責任發生原因的多樣性亦決定其歸責原則的多元化。[12]但在契約行政域內，特權責任是因“違法或不當行使特權”——故意或過失違反特權約束規則（包括特權適用應遵循的善后規則）④而引起，其行為性質本身即意味著必然蘊含過錯因素。因此，過錯是特權責任構成的主觀要件。應澄清的是，行政主體無過錯行使特權而承擔對相對人的補償義務并非特權責任形式，此義務若正常履行，則無責任可言；若不履行或不適當履行，則存在違背特權善后規則的主觀過錯，構成特權責任。
（三）客觀行為
特權責任須由違法或不當行使特權行為構成，因而客觀行為是特權責任普遍和基本的構成要件。其中，違法行使特權是指直接違背行政法律法規明定承擔的義務；不當行使特權是指違背在行政法原則指導下依契約倫理及其邏輯準則確定承擔的義務（包括法律容許界限內經合意成立的約定義務）。
（四）損害事實
特權責任是契約行政條件下行政主體向相對人單方承擔的行政責任形式，是違法或不當行使特權行為損害相對人合法權益所產生的法律后果（特權責任不是行政主體內部責任，違法或不當行使特權可導致國家利益損害，但卻并不必然構成特權責任）。應澄清的是，法律后果意義上的損害是指違法或不當行為所施于對象承受的不利狀態，這種不利狀態并非均以具體、有形和可以測定或計算的物質性形態——損害事實為體現（如對公民人格、名譽的侵害及對政府形象、法律權威的侵害即為非物質性、無形和難以測定與計算的損害形態），但對于法律關系客體的損害卻是客觀實在地存在。特權責任皆因違法或不當特權行為使行政合同法律關系客體受到損害而構成，但此損害亦并非均以物質性損害事實為形態體現（如“繼續履行”及“違約金”責任形式即并不必須以實際損害事實的存在為發生前提），因而對于特權責任客觀方面要件的考察當以違法或不當特權行為為主要對象，而損害事實則并非特權責任普遍和必備的構成要件。
（五）因果關系
“行為與損害之間的因果關系是一種客觀化的連接方式，它表現為行為與結果之間的必然性聯系以及兩者之間的關聯性。”[9]258特權責任系違法或不當行使特權行為使相對人合法權益受到損害而構成，行為是原因，損害是后果，兩者存在著不以人的意志為轉移的內在聯系，這種聯系是特權責任認定與追究過程中運用證據及案件材料證實特權責任存在并確定特權責任承擔的基礎。
綜上，特權責任基本構成要件應為責任主體、主觀過錯、客觀行為以及行為與損害之間的因果關系。轉貼于中國
中國三、特權責任形態的合同階段性
特權責任的成立須以行政合同法律關系的存在為前提，而此法律關系自醞釀、建立、履行直至終結，其主體權利義務范圍所及并非僅止于合同有效成立后的履行階段。因為，“按照廣義的理解，合同概念不僅應當包括有效合同，而且應當包括無效合同，此外，還應當包括合同的締結階段，以及合同消滅之后的后契約階段。這就是將有效合同作為合同概念的基干，向前延伸，將合同無效和合同締結的先契約階段概括進去；向后延伸，將后契約階段也視為廣義的合同概念，也作為合同的范圍。這樣，廣義的合同概念就是非常寬泛的概念，將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行都包括在內。”[10]23基于這一認識，對行政合同責任的考察即不應局限于行政合同有效成立后的履行階段，而應將締約階段及后契約階段亦涵括于內。特權責任作為行政主體單方承擔的行政合同責任形式，亦當存在與合同階段性對應的締約過失、違約責任以及后契約責任等相應責任形態。這種責任形態的合同階段性特點同時亦是其原權——行政職權自身系統規定性的體現。①作為由特定行政機關管理某一社會事務的權力，行政職權的結構系統存在兩個層次，即“管理的事項”和“管理的方法”。在契約行政條件下，這一結構系統中的“管理的事項”（行政目標）并無變化，變化的僅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的變化并不能任意，須受制于行政職權的權限與權責規定性，既不能越權，也不能違反程序啟動與運行。在行政合同法律關系建立、運行、終止（包括終止以后）的各階段中，行政職權的權限與權責規定性各有其不同內涵，因而不同合同階段的特權責任亦呈現不同的階段性特點。
（一）締約階段特權責任
行政主體締約過錯責任是指行政主體無權或超越權限與相對人締結行政合同而導致行政合同無效、②不成立或使相對人蒙受其他損失所應當承擔的責任。關于締約過錯責任，我國合同法第42條對此作了規定，即當事人在訂立合同過程中，如果假借訂立合同，惡意進行磋商，或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況或者有其他違背誠實信用原則的行為并因此給對方造成損失的，應當承擔的損害賠償責任。王澤鑒先生指出：“當事人為締結契約而接觸磋商之際，己由一般普通關系進入特殊聯系關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了上述協力、通知、保護、忠實等附隨義務，論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，適用契約法的原則，自較符合當事人的利益狀態。”[13]行政合同締約階段合同尚未成立，不可能違反合同義務，但締約行為已進入行政合同程序，應受行政合同制度約束。若因締約瑕疵導致合同無效或不成立，使合同對方利益遭受損失，若不承擔責任，則顯然與公平正義原則相悖。
締約階段特權責任主體是擁有締約特權的行政主體。雖然要約與承諾是締結契約的基本程序要求，但與民事契約的締結不同，行政契約的原始發動權(要約權)單方面地存在于行政主體。締約權是契約行政方式中行政主體擁有的主導性權力之一，相對人既無條件，也無必要承擔必須知道行政主體“內部參與”程序的義務。若行政主體根據對法律的認識而要求締約，那么，相對人對此要約的合法性判斷只能建立在對行政主體信任的基礎上，要求相對人正確判斷合同締結是否存在違法或不當，實為強人所難。事實上，即便相對人對于行政主體締約權的行使存在認識錯誤，行政主體也完全有條件并有義務直接運用法定權力加以識別、提示與矯正，而絕無放任自流之理，否則亦應承擔締約過程的失職之責。
（二）履約階段特權責任
履約階段特權責任須以行政合同有效成立為前提，屬違約責任。違約是指合同當事人一方未履行合同義務，或雖履行了合同義務，但履行不符合約定要求。行政違約責任是指行政契約當事人在訂立了合法有效的行政契約后，因未按約定履行契約義務，致使對方當事人合法權益受到損害，而應向受損害方承擔的法律責任。其中，特權違約責任是行政合同成立后的履行過程中，因違法或不當行使行政合同特權而構成的違約責任。特權違約責任主體只能是擁有特權的行政機關，其依法定或約定而得以擁有的履約階段特權包括：合同履行監督權；單方變更合同權；單方解除合同權；制裁權等。[14]
關于特權違約責任，有必要澄清以下兩點認識：
1.約定責任形式是特權違約責任的重要設定方式。契約行政的生命力在于將行政法的原則性與契約理念的靈活性有機結合，其中即包括責任規則的結合，“在不違背法律的強行性規定的情況下，雙方當事人可以約定責任的形式、幅度、范圍、種類等。”[15]其不可逾越底限是行政主體的約定責任不能與其行政管理職責相悖，更不能以約定責任方式販賣公權力或公共利益，因而約定責任形式是職權法定原則下容許相對人意志有限融入行政權力約束規則的行政責任設定方式的契約化形態轉換。這種轉換并未改變行政責任的自身性質，但卻在行政責任領域融入了私法制衡理念。在此意義上，合法有效的約定特權責任實際是契約行政條件下行政責任的一種操作層面的細化，它首先是將行使特權所應遵守的法律規則以“第一性義務”形式具體化為合同條款；當違反該義務的特權行為發生時，即產生“第二性義務”——由行政主體依該約定條款載明的責任形式向相對人實際承擔否定性法律后果。
2. 違法性并非特權違約責任的必備內涵。①行政合同特權是契約行政框架內的權力形態，應遵循最為基本的契約法則，因而特權責任有別于純粹以違法性為構成要件的行政責任，其既可因違法并違約而引起，也可因合法并違約而引起。后者情形下，特權行為違反的并非法律規范明定的具體義務，而是違背依法律原則精神及契約倫理準則設定的約定義務，因而違約并不一定體現為違法，如基于合法目的行使解約權，程序亦無不當，但未履行或未適當履行約定承擔的補償義務（此義務與行政目的實現已無直接關聯），將同樣產生“第二性義務”意義上的特權責任。因此，契約行政框架內的特權責任不可簡單上升至違法責任高度，其責任構成不能機械和僵化地以違法性為判斷標準，不能將違約責任與侵權責任相混淆。應當看到，行政合同法律關系確立后，無論是法定還是約定義務，都已內化為行政合同義務，因而弱化“違法性”對于特權責任構成的絕對標定作用，對于將“違約性”設為特權責任構成基礎，進而確立誠信守諾的特權責任觀意義重大。
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（三）后契約階段特權責任
后契約責任是指契約關系消滅后，因違反后契約義務而產生的責任。我國《合同法》第92條對后契約義務作了規定，但對于后契約責任則未作明確規定。有學者基于義務與責任的邏輯關聯及《合同法》將后契約義務條款設于“違約責任”章節之前的立法體例，認為“應當理解可以對違反后契約義務的行為適用違約責任的條文規定。因此將后契約責任作為中國合同責任的一個組成部分是有充分理由的。”[10]25從一國合同法律制度體系的系統性與完整性角度考量，似沒有理由認為行政合同制度應存在不同于總體合同制度的規則的例外。行政契約解除或終止后，行政主體同樣應遵循誠實信用原則，根據契約倫理及其邏輯準則履行通知、協助、保密等義務。違反此類義務，同樣構成對于相對人的利益損害，從而成立契約終了后的責任。因此，后契約責任同樣應納入行政主體合同責任范圍。中國
需作探討的是，行政主體后契約責任可否因特權行為構成，并進而產生后契約階段特權責任？筆者以為，契約行政是行政職權的實現方式轉換，在行政合同法律關系中，除以合同權利及其“例外”形式——行政合同特權實現行政職權固有權能外，行政主體不需要也不應擁有其他行政職權實現形式（否則，或者該項行政職權與該特定行政合同法律關系并無內在關聯；或者該項合同根本不構成實質意義的行政合同法律關系）。因此，在具體行政目標確定后，若圍繞這一目標建立行政合同法律關系，則行政合同特權便是行政職權權力屬性得以保留的唯一存在形式。在依廣義合同概念建立起的行政合同框架內，這一特權形式同樣存在于行政合同解除或終止以后的后契約階段，在此階段，行政主體若因行政管理需要而須實施與根據契約倫理準則所負通知、協助、保密等義務相抵觸的行政行為（如合同終止后強制披露行政合同履行過程中的相對人商業秘密），則應遵守相應規則與程序，并依約定（若有約定）履行善后義務，否則，即應對所造成相對人的損害承擔“第二性義務”意義上的法律責任。此類責任既非締約過錯責任，也非違約責任，更非與該項行政合同法律關系無關的獨立的行政侵權責任，而是后契約階段特權責任。
四、特權責任的承擔形式
行政法律責任與民事法律責任在責任形式上基本一致，主要由停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。[16]特權責任是行政責任的契約化形態轉換，其外在形態具有與契約責任的一致性，即均是合同一方當事人向對方當事人承擔的責任，因而那些應由行政機關向國家（而非行政相對人）承擔的純粹公法關系上的行政責任形式不宜籠統納入特權責任范疇。但同時也應注意到，特權責任是一種行政主體單方承擔公法關系責任，因而純粹私法關系上的合同責任形式亦不能簡單移入，而須作擇定和改造。筆者認為，能夠被納為特權責任形式的應是契合行政合同特權行為特點的繼續履行、賠償損失、補償金以及作為特殊責任形式的違約金。 （一）繼續履行
“繼續履行是適用于一切生效合同沒有實際履行或者沒有完全履行的場合，而且該合同能夠履行、合同也有繼續履行的必要的合同責任形式。其適用范圍是違約責任”。[10]32因此，繼續履行責任承擔的前提是合同已生效且不存在無效因素。這一責任形式意義在于“借助于國家強制力使違約方按合同規定的標的履行義務，而不得以其他責任形式代替履行。”[17]在行政契約關系中，繼續履行責任形式是通過作出“停止違約的行政合同行為”、“糾正不適當的行政合同行為”、“撤銷違約的行政合同行為”[18]等司法裁判形式得到確定。在具體適用時，應考慮行政主體訂立行政契約的目的以及行政目的隨時間、空間和社會、法制等因素的變化而改變這一因素，若繼續履行契約有違法定行政目標時，不應要求繼續履行契約，而應由違約方承擔其他形式的違約責任，如損害賠償。
須申明的是，作為特權責任形式的繼續履行應是一個廣義的概念，范圍上包括采取補救措施、停止妨害、返還權益及恢復原狀等有助于排除合同繼續履行障礙的責任承擔形式。
（二）賠償損失
賠償損失是可適用于所有合同領域及合同階段的責任形式。行政主體違法或不當行使特權而侵害相對人合法權益并造成損失，均應當承擔賠償責任。由于我國《國家賠償法》是專門就國家機關違法的職權行為造成損失的賠償問題制定的，對行政主體違約行為造成的損害即不存在直接適用《國家賠償法》予以解決的法律依據；同時，因《國家賠償法》的賠償限制過于嚴格，不僅范圍上僅限直接損失而對間接損失不予賠償，即便直接損失賠償亦數額偏小，與權利義務均衡的契約倫理準則極不適應。
筆者以為，行政合同乃行政法律關系之不平等性與私法之合同法律關系平等性相統一的契合機制，當行政機關以契約方式與相對人確立行政合同關系時，行政法上的不平等就轉化為行政合同關系上的平等。盡管就合同內容而言，雙方權利義務仍具有不對等性，但既然行政主體行政職權和相對人公法上的權利義務均以行政合同法律關系的權利義務形式確認和固定，則這種合同內容的不對等便不再構成合同約束規則適用的不對等，雙方均須實際、全面和適當履行義務；若違背義務并造成對方損失，均應根據契約倫理準則按實際損失承擔賠償責任。因此，筆者認為特權責任賠償標準應準用民法規則，惟此才能彰顯契約行政之誠信，維護社會公道。
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中國 （三）補償金
行政補償是行政主體基于公益需要在行政管理過程中合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果致使相對人合法權益遭受特別損害，而依公平原則并通過正當程序對此損害給予補償的法律制度。[19]在契約行政關系中，這一制度適用于正當特權行為或不可預見事由致相對人權益受損的情形，①但因后者情形并非特權行為所致，亦與特權責任無涉，故本文不將其列為討論對象。
嚴格而論，正當行使特權所產生的補償義務并非違法或違約所致否定性法律后果，而是基于利益均衡準則而對因公益所致損害的公平負擔，因而補償義務的承擔并不必然意味著補償責任的發生。前者作為第一性義務，若能得到正常履行，則后者作為第二性義務便無從形成；只有前者未得適當履行，后者形成條件才得成就，補償義務才可能發生向著補償責任的轉化。因此，真正特權責任意義上的補償責任是指因違反行使特權所應遵循的補償義務規則而產生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般補償義務，是補償義務的強制負擔形式。
（四）違約金
“違約金是預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付”。[17]471違約金責任須以合同合法成立為前提，因而僅存在于合同履行階段。一般認為，過錯是違約金責任構成的必備要件；而物質性損害后果——損害事實，則并非其責任構成必備要件。由此，這一責任形式被視為具有明顯的制裁性，而行政法學界通行觀念認為“相對人因行政機關違約并未受到損失時，談不上請求賠償，并且不能對國家施行懲罰，讓其承擔懲罰性違約金。”[20]因而關于違約金責任應否成為行政契約責任形式，目前尚無統一認識。
筆者以為，契約行政本身即是對傳統行政觀念的修正與更新，決定某項法律規則是否能為契約行政借鑒或汲納的關鍵并不在于其是否合乎傳統行政觀念，而在于其對現代行政效率提高與和諧運作能否產生積極作用。在恪守行政法基本原則前提下，不拘成規，對契約倫理及其邏輯準則作理性借鑒與汲納是豐富與發展契約行政制度內涵的重要路徑。依大陸法關于契約之債的一般原理，違約金不僅具有制裁作用，還是一種債的擔保形式。[17]472其設定價值之一即在于其具有警誡和督促債的履行的保證作用。合同須依法成立，而依法成立的合同即為當事人之間的法律，守諾踐約乃當然之理。但由于行政合同的特殊性，擁有特權的行政主體居于合同主導地位，得以維護公益之名直接行使包括變更、解除合同權在內的特權，并可直接強制相對人履行或對其進行制裁；而相對人則缺乏對等制約手段，既不得對抗特權的行使，也無以對行政主體代表的國家施以強制或制裁。這種約束機制的實質不對等無疑增加了特權濫用的可能，對契約行政的行政信用體系構筑有著消極影響，甚至可導致合同淪為徒有其名的“空殼”。遏制這一消極影響策略之一即借鑒契約倫理及其邏輯準則對契約行政運行規則作必要改造，其中，將債的擔保理念引入行政合同約束機制即不失為一種有效選擇。債的擔保是在先設定的合同義務，其本身即構成合同總體義務的“第一性義務”組成部分，當履行該義務的條件成就時，履行義務是對預計風險成本的正常付出，而并不是一種狹義的懲罰負擔。在此意義上，將違約金設為行政主體可作承諾的特權責任形式，實為特權設計規則層面的義務強化。它既可消解相對人對于行政信用的顧慮以促其參與行政合同，更可成為警誡行政機關慎用特權的“達莫克利斯之劍”，使特權擁有者真正意識到：特權并非特別賦予其可隨意踐踏契約規則的工具，而是具有實質信用價值的權力制控形式；特權的擁有意味著對于行政法上自律義務的承諾，違背這一承諾將導致依契約倫理準則設定的“第二性義務”——債的擔保負擔的實際發生。
當然，特權責任違約金并不等同于私法合同中的同類責任形式，須受制于依法行政原則，而不完全適用當事人意思自治。為避免行政合同當事人惡意串通騙取公共財產，侵害公共利益，并防止行政主體利用優勢地位以高額違約金侵害私人合法財產權，設于行政主體承擔的這一債的擔保形式應有嚴格而規范的規則控制。
1. 明確準用依據。有學者建議于《行政程序法》中明確：“合同法等其他法律與本法不相抵觸的，可以適用。”[6]328作此規定，將建立行政契約與《合同法》相關規則之間的適用聯結，使納為行政合同責任形式的違約金責任有據可依。
2． 設定適用范圍。《合同法》上的違約金責任有其適用對象與條件的限定，不可簡單適用于行政合同領域。作為特權責任形式的違約金只能適用于具有明確給付內容的特定行政關系領域的違反行政契約義務的特權行為，如政府采購、政府特許經營、企業租賃承包經營、公共工程建設、糧食訂購等行政合同關系中因行政機關違法或不當行使變更權或解約權，并導致合同相應部分的繼續履行已成為不必要或不可能。而對于治安管理承包合同、科技協作合同、人事聘用合同、計劃生育合同、環境保護合同等非以給付為主要內容的行政合同關系，以及行政屬性明確而強烈的制裁權、強制履行權、強制執行權等特權行為，則不宜適用違約金責任。作此劃分所考慮的因素主要有兩方面：一是是否具有直接經濟利益背景；二是是否存在違約金計算基礎。
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3. 規范設定形式。特權違約金責任是一種不以實際損害事實為發生根據的責任形式，因而是對行政主體的責任強化。這種責任形式通常存在于行政命令性相對較弱，需以某種特殊的信用承諾方式吸引資質優秀的相對人參與的更具可磋商性的行政合同關系。此類行政合同關系對于行政誠信保障有著更高要求，相對人需要一種能夠形成對于行政機關有效警誡的更為嚴謹的行政合同特權約束機制，以進一步防止行政信用風險；而行政主體一方則根據行政目的需要及對于成本風險的衡量，決定是否對此約束作出承諾。因此，特權違約金責任應是一種擇定責任形式，其責任設定應以書面約定形式。無書面約定則不適用；約定不符合法定規則則無效。中國
4． 限定負擔額度。作為特權責任形成基礎的行政合同法律義務在內容與范圍上均須受制于行政職權的權限與權責系統規定性，不可超越法律的容許界限；同時，特權責任的物質性后果終需由國家承受，不能失控以致公益的不當負擔。因此，特權責任違約金的確定應作下列因素的綜合考慮：行政機關法定簽約權限；合同標的額；合同對特定相對人的技術性依賴度；合同履行的客觀難度與風險度。概以言之，特權責任違約金的約定應作適當額度限定,以既能有效消解相對人對于行政信用風險的顧慮，又不致破壞行政職權的權限與權責系統規定性造成公益的不當損害。
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