時間：2023-08-24 17:02:26
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一個國家若想實現長久的發展并保持一定的繁榮程度，健全的法律制度是不可或缺的，它可以為國家的長治久安提供強有力的保障，只有社會穩定了，其他社會事業才能發展。當前，我國的法制建設正在不斷發展和進步，不過還是有許多需要改進和完善的地方。法家是先秦諸子中的主要派系之一，他們對法律最為重視，他們最主要也是對人類社會影響最為深重的主張就是以法治國，突出法律這種國家的強制性工具在社會統治中的絕對準繩地位。韓非子作為我國古代法家思想的集大成者，雖然他所宣揚的法制思想的社會背景有別于如今的社會背景，但我們還是可以從中看到許多值得我們當今社會學習和借鑒的地方，我們可以去偽存真，汲取其中的精華來為我們社會主義法制建設服務。
韓非子(前281-前233)，戰國末期韓國人，韓王室后裔，是我國古代著名的政治家、思想家、政論家，法家的代表人物，是法家思想的集大成者。據相關文獻資料記載，韓非子雖然不擅言談，甚至有些口吃，但是其文采出眾，著作頗多，主要收集于《韓非子》這部作品中，主要就是關于法家思想的敘述，難能可貴的是韓非子的法家思想在一定程度上具有唯物主義色彩，這在我國古代諸多唯心主義流派林立的境況中獨樹一幟，并且一直延續到了現在，影響了我國幾千年的法制發展。
筆者經過整理和分析一些資料文獻，認為韓非子法家思想的精華主要有以下幾點:第一，第一次明確提出了法不阿貴的思想，這在我國是首創，在春秋戰國時代當時諸侯亂戰的背景下，雖有一定的時代局限性(當時是封建主義專制時代)，但這是對中國法制思想的重大貢獻，對后世產生了極為深遠的影響。不過其消極之處也顯而易見，那就是法不阿貴的對象不包括皇帝。第二，韓非子強調以刑上刑、嚴刑重罰，這對于治理當時混亂的社會秩序是很有益處的，對于犯罪分子的震懾作用十分明顯。不過過于嚴厲的刑罰傷及了許多無辜百姓，甚至引起了一定范圍的民眾憤怒，沒有做到罪刑法定的原則。第三，法制的實施要以勢作為保證，所謂的勢實際上就是指政權，也就是說法制的實施要想徹底必須要有強有力的政治權力作保障，穩定而有力的政權是法制實施的前提。第四，還應順應時代的發展趨勢，改革圖治，變法圖強，縱觀世界歷史幾千年的發展，很多國家或者地區的繁榮昌盛都是從變法和改革開始的，比如我們的近鄰日本通過大化改新、明治維新兩次變法和改革，迅速實現了富國強兵的愿望。第五，韓非子將歷史的發展大致分為上古、中古、近古和當今幾個階段，并且根據每一個時代的背景分而治之，具有一定的唯物主義思想色彩，也就是我們如今哲學領域經常所說的具體問題具體分析。這一點是值得我們好好學習的。總體上來看，韓非子的法家思想就是集法、術、勢為一體的用法制治理國家的思想。
筆者認為，韓非子的法家思想對我國法制建設還是有很多啟示的，總體來說是利大于弊。首先，應繼續強調法不阿貴的思想，不過應該天子犯法當與庶民同罪、法律面前人人平等，因為如今是社會主義法制社會，不管是誰違犯了法律，都應受到相應的刑罰，這是罪刑法定原則的具體體現。而韓非子所宣揚的以刑上刑、嚴刑重罰思想顯然需要我們社會主義法制建設的改良，如今我國是依法治國和以德治國相結合，公民觸犯每一種刑罰都有法可依，也有法必依，但有法必依不等于量刑過重，要嚴格依據相關法律條文依法量刑。其次，應效仿韓非子關于變法和改革的思想，順應時代的發展大勢，趨利避害，科學修改和完善以《刑法》為主的相關法律條文和法律制度。我國的《刑法》等法律條文經過多年的不斷修正與完善，雖然還有一些滯后的地方，但是己經取得了很多可喜的進步。比如在關于死刑是否廢止的討論上，我國許多專家學者甚至一些公民都給出了自己認為合理的建議，這實際上是我國大力普及社會主義法制觀念的結果。給我們的啟示是要不斷改革和完善《刑法》等法律條文中不符合或者落后于我國社會主義法制建設的部分。最后，要具體問題具體分析。法律條文也不是一成不變的，我國的社會主義法制建設是一項艱巨而長久的工程，在具體實施過程中會遇到許多問題，我們應該效仿韓非子分而治之的思想，在法制建設過程中應該具體問題具體分析，不能拘泥于固定的法律條文，要靈活將法制與法治相結合，以保證國家的長治久安和繁榮穩定。
韓非子的法家思想與我國當前的社會主義法制建設有許多地方不謀而合，我們應該趨利避害，利用其中的若干啟示，汲取和借鑒其中的精華部分為社會主義法制建設服務，充分利用古人的聰明才智，融古貫今，達到事半功倍的效果。
以往學者對儒家法律思想的研究，多依據傳世儒家文獻，筆者在研讀戰國竹書中，發現上博竹書及郭店楚簡中有幾條涉及法律的簡文，為深入認識儒家的倫理法思想提供了新資料，具有重要意義。本文擬在對這些簡文進行疏解的基礎上，重點對其所反映的儒家法思想作一論析，希冀對古代法律思想史研究有所裨益。
一、斷刑以哀與仁愛司法
上博簡(五)《三德》云:“(若?)欲殺人，不飲不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以謀。”①簡文“殺人”②，當指刑殺，古書中例證較多，如《呂氏春秋•仲秋紀》:“斬殺必當。”高誘注:“軍刑斬，獄刑殺。”斬指軍刑，殺指刑獄之殺。《周禮•秋官•司刑》:“殺罪五百。”鄭玄注:“殺，死刑也。”《尚書•大禹謨》:“與其殺不辜，寧失不經。”此殺指刑殺。“至型”讀作“致刑”①。傳世文獻亦有“致刑”之詞，如《周易•豐卦》:“君子以折獄致刑。”孔疏云:“致用刑罰。”《尚書•多士》:“將天明威，致王罰。”屈萬里注:“致，猶言推行。”②可見“致”有施加、施行、推行之意。“致刑以哀”，指在施用刑罰時要具有哀矜憐憫之心。上博簡《天子建州》云:“斷刑則以哀。”③即要求司法人員以哀憐之心來斷刑，與“至刑以哀”意思相近。《尚書•呂刑》:“哀敬折獄。”曾運乾《尚書正讀》云:“哀敬，敬當為矜，憐也。言以哀矜之心折獄。”④《尚書大傳》引孔子曰:“聽獄者雖得其情，必哀矜之。”由此可見，哀戚斷刑觀念至少在《呂刑》時代即已產生。“秉”有“秉持”、“執”等義。“秉之”指秉持刑法條文(荀子謂之“法數”，即司法條文等法律規定)。“施”指“施法”，即具體的司法實踐。“威”為威嚴之義，不威即無威嚴，不能讓百姓畏刑。意即若秉持法律條文不嚴，施行刑罰時則不具有威嚴。“謀”，謀略、計謀。儒家主張折獄決訟要公平，但并不能僅依法律條文來折獄，而是要求司法者具有“增去以謀”的能力。這種看似矛盾的思想，其理論支撐乃是儒家的“經權”之道⑤。就司法實踐而言，所謂“經”便是嚴格執法，即“秉之不固，施之不威”;所謂“權”則是兼顧人情等法律外的因素，或增刑，或減刑，即“增去以謀”。據上考證，上引《三德》簡文內容具有整體連貫性，即均是論折獄致刑之事。關于“不飲不食”，范常喜認為它與文獻中的“不飲酒”、“不食肉”相近似，當指君王或從政者因嗜好殺人而內心罪己的懺悔方式⑥。林文華則認為“不飲不食”并非罪己，而是為了保持嚴肅莊重心態的緣故，在執行刑罰殺人之前，宜保持嚴肅莊重的態度，不可從事飲酒食肉等作樂之事，以免影響用刑時的心情⑦。我們認為，范、常二說均未切中肯綮，簡文的關鍵是刑殺為何不飲酒不食肉，這須從先秦時期與刑殺相關古禮的角度來分析，方能深入理解簡文的內涵。刑殺在先秦時期屬于“大故”，《周禮•天官•膳夫》云:“邦有大故則不舉。”鄭玄注云:“大故，刑殺也。”刑殺在先秦即視作不祥兇事⑧。例如上博簡(五)《季庚子問于孔子》云:“好刑則不祥，好殺則作亂。”⑨明代邱浚稱“刑乃不祥之器”，無疑代表了古代儒家知識分子的普遍看法瑏瑠。由于殺人之極刑屬于不祥兇事，加之死者不可復生，刑殺給死者及其家族帶來莫大恥辱，因此從西周到春秋，一直存在這樣一種司法傳統，即國中出現刑殺時，統治者應在日常飲食方面加以節制①，以體現其“視民如傷”的仁愛之心與恤民之情。此禮在傳世文獻中多有記載，如《左傳•襄公二十六年》記載:“古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦。……將刑為之不舉，不舉則徹樂，此以知其畏刑也。夙興夜寐，朝夕臨政，此以知其恤民也。”所謂“不舉”，據《周禮•天官•膳夫》“王日一舉”鄭玄注“殺牲盛饌曰舉”，可知不舉即不殺牲，亦即不食肉。《國語•周語上》、《左傳•莊公二十年》均有“司寇行戮，君為之不舉”的記載，行戮指刑殺，即司寇執行刑殺時，則國君不食肉。《禮記•文王世子》記載國君公族中有被執行死刑的，則“公素服不舉”，亦遵守“不舉”之禮。后世文獻也有刑殺時統治者不食肉之說，如《后漢書•蔡邕傳》云:“君子斷刑，尚或為之不舉。”晉代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君為之不舉樂，哀矜之心至也。”需要進一步探討的是簡文“致刑以哀”與刑殺“不飲不食”主張背后的思想觀念。我們認為，這與儒家對禮與刑兩種治國手段的深入認識密切相關，它體現出儒家以仁愛精神指導斷刑致刑的法律思想。
儒家主張治國應將刑法與禮制相結合，如《禮記•樂記》云:“禮、樂、刑、政，其極一也，所以同民心而出治道也。”將禮與刑均視作治國之道，是使民心向善的工具。郭店簡《六德》篇亦提出“作禮樂，制刑法，教此民爾，使之有向也”②，認為禮樂、刑法具有教化民眾、引導百姓具有正確的道德價值觀的功能。以“禮樂”、“刑法”為教民向善的治國之道，這是先秦儒家的一貫主張，問題是如何處理禮、刑這兩種治國手段在治國中的先后主次關系。儒家繼承了西周以來的德政傳統，倡導仁政，提出了“仁者愛人”、“泛愛眾”、“為政以德”等主張，要求統治者愛民、富民、教民。在治國方略上，他們主張在富民基礎上，通過禮樂對百姓實行溫和的教化，使百姓“絕惡于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善遠罪而不知”(《大戴禮記•禮察》)，從而實現國家的長治久安。孔子說:“道之以政，齊之以刑，民免而;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語•為政》)。相較而言，禮樂教化使人知羞恥而無奸邪之心，使人真心向善，加強道德自律，不僅有預防犯罪的作用，而且可以得到百姓的擁護，從而達到“無訟”和“勝殘去殺”的目的。而刑罰只是消極地禁止人為惡，以法制的威嚴使人不敢為惡，卻不能引人向善③。因此，儒家主張治國為政應以禮樂教化、導民興德為先務。如郭店簡《尊德義》云:“是以為政者教導之取先。教以禮，則民果以勁;教以樂，則民淑德清壯。……先之以德，則民進善焉。”④孟子主張治國之道首先在于富民，百姓有恒產才會有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而純粹以刑罰懲治百姓，就是“殃民”之舉(《孟子•告子下》)。基于這種認識，儒家強烈批評不教而誅無異于設坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴禮記•盛德》說:“刑罰之所從生有源，不務塞其源而務刑殺之，是為民設陷以賊之也。”《論語•堯曰》記載孔子說:“不教而殺謂之虐。”只有在禮樂教化達不到目的的情況下，對那些不聽教化的冥頑之人方可施加刑罰，刑乃德治失效的情況下不得已而采用的補救措施。
儒家主張推行教化，關鍵在于為政者能夠以身作則。執政者做好表率作用，則天下之人靡然向善歸德，國家大定。如《孟子•離婁上》云:“君仁莫不仁，君義莫不義，君正莫不正。一正君而國定矣。”郭店簡《成之聞之》云:“古之用民者，求之于己為恒。行不信則命不從，信不著則言不樂。民不從上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者內矣。”①執政者能否取信于民，百姓是否聽從上命，關鍵在于執政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主張教化之道，治民者必須“求己”、“反本”，“以身服善”。由于禮樂教化之本在于治民者能否以身作則，做好表率作用，儒家認為若百姓觸犯刑律，統治者應負主要責任。《荀子•宥坐》所載孔子的一段話很有代表性:“嗚呼!上失之，下殺之，其可乎?不教其民而聽其獄，殺不辜也。三軍大敗，不可斬也;獄犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店簡《成之聞之》亦將刑殺之訟歸于人君德行之失:“戰與刑人，君子之墜德也”，認為“君子之于教也，其導民也不浸，則其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其詞，雖厚其命，民弗從之矣。是故威服刑罰之屢行也，由上之弗身也”②。總之，在先秦儒家思想中，對百姓犯罪的原因給予了較大的同情與理解，并將之歸結于上層執政者的政教之失。由于百姓遭致刑罰的根源乃在于社會上層，而非百姓之過，故儒家將仁德精神注入了司法實踐，提倡仁者司法，“惟良折獄”(《尚書•呂刑》)，并積極倡導恤刑，要求司法者應有惻隱之心，矜憐觸犯法律的百姓③。《論語•子張》記載孟氏使陽膚為士師，請教于曾子。曾子說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜!”對于犯法百姓，司法者要體諒其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主張治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孫丑上》)，應以“常求其生”之心謹慎斷刑，并提出“以生道殺民”(《孟子•盡心上》)的主張，即司法者應內懷憐憫之心來聽獄斷訟，以“求其生”之道來審慎審理，能不殺的盡量不殺。這也是儒家“恕道”的換位思考，反映了儒家對犯罪根本原因的認識，體現了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“斷刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“義刑義殺”(《尚書•康誥》)，確保折獄持平、不枉不縱、無所偏頗，它與孟子“生道殺民”的主張在精神上是相通的。
二、融情于法、情法相濟
儒家法律思想是一種倫理法。倫理法的重要特征是要求司法者在司法實踐中兼顧情理，以符合刑罰的“中刑”原則。楚簡亦有類似論述，并從治國的高度主張情法協調，從而達到國家大治。上博簡《天子建州》論述斷刑原則云:“刑，屯(純)用青(情)，邦喪;屯(純)用勿(物)，邦喪;必中青(情)以羅于勿(物)，幾(僟)殺而邦正。”④其中之“中青羅于物”，簡文整理者認為:“中青讀作中情，中訓為正，不偏不倚，無過不及。”劉洪濤認為“羅”讀為“麗”，訓為“附”①。兩說解釋合理，可從。先秦文獻中，“情”有情實、誠實盡心、感情、等多種含義，學者已有很多論述可參②，茲不具論。簡文之“情”，具體到儒家的法律思想層面，其核心應是包括“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”、父慈子孝、君仁臣忠、長惠幼順等親親、尊尊人倫道德意義上的情理，以及上文所論述的斷刑中司法者的惻隱不忍之心、仁愛之情等內容③。“中”是中國古代哲學中的一個重要范疇，有適當、適度、公平、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無過無不及等內涵。簡文“中情”，指要切中人情，乃是對情的適度運用，反對極端的“純用情”。“物”，孫詒讓《周禮正義》:“物，猶法也，不物謂不如常法。”王引之《經義述聞•通說上•物》也將“物”訓作法:“物訓為類，故又有法則之義。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有則。《周語》:昭明物則以訓之。又曰:比之地物，則非義也;類之民則，則非仁也。物也，則也，皆法也。”④據孫、王之說，何有祖先生認為簡文“物”或可訓作法，在簡文中指具體的法律條文⑤。此說合理可從。綜上考證及學者研究，簡文大意是指，斷刑時必須兼顧“情”和“法”(物)，既不可純粹根據人情以斷，也不可僅僅拘泥法律條文，偏任任何一方則會導致國家滅亡;而應當在斷獄時“中情”且依據法律條文，要明察案情之實，這樣國家才會安定。
司法公正是儒家法律思想的重要價值追求，但是如何實現司法的公正，儒家認為應堅持情、法結合的原則，謹慎地斷刑。從刑罰的實踐看，先秦有墨、劓、刖、宮、大辟等“五刑”，重則砍首，輕則傷人身體毀人容貌。而刑罰一旦施用，則對人的身體產生傷害難以更改。儒家對此有清醒的認識，《禮記•王制》說:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉。”郭店簡《尊德義》云:“賞與刑，禍福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罰］，所以與也。殺戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罰不遵守其道，則會產生嚴重的惡果，故而在司法實踐中要慎刑，尤其是對刑殺案件更要慎之又慎，要求斷刑者“悉聽聰明，致其忠愛，以盡之”(《禮記•王制》)。慎刑的司法實踐原則，也要求在折獄時不要僅依據法律條文，而且應全面考慮案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《禮記•王制》對慎刑規則與程式有詳細的論述:“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權之;意論輕重之序，慎測淺深之量以別之。”即凡斷刑，要權衡父子之親、君臣之義等人倫道德情理，以及犯罪者罪行的嚴重程度，謹慎測度罪人的動機善惡，以區別量刑的輕重。這些措施，其目的即為了保證刑罰實施的精詳審慎，要求斷刑必須兼顧人情與法，只有情法兩盡，才能做到斷刑明察端平，達到司法的公平。這種斷刑原則，對于防止出現濫刑、重刑具有積極意義。儒家追求中庸之道，體現在司法實踐上即追求“中刑”的境界，要求刑罰適中。簡文提出將法律條文與情理結合起來定罪量刑的要求，即體現出儒家這一“刑罰尚中”的中刑思想，也是對西周以來“中刑”原則的繼承與發展①。從《天子建州》簡文看，儒家將“情”置于司法實踐中的重要位置，認為如果司法中純據法數，則國家就會滅亡。因此，斷刑必須兼顧人情，“原情斷案”、“以情斷獄”，要做到“情法兩平”，將情限制在適中的程度，從而達到情法之間的平衡。但為了防止因私情而有害于公法，儒家又作了適度的調整，要求斷刑需“中情”而又據法，其原則是通情而不曲法，以維持法律的普遍有效性及權威性，否則，如《三德》簡文所說:“秉之不固，施之不威”，則必然導致司法的不公平，削弱法律的威嚴。從這一角度分析，簡文之“情”并非私情。另從文獻來看，儒家非常重視維護司法的威嚴，提倡“治國制刑，不隱于親”(《左傳•昭公十四年》)。《禮記•文王世子》云:“公族之罪，雖親，不以犯有司正術也，所以體百姓也。”孫希旦《禮記集解》釋曰:“術，法也。體百姓者，言與百姓為一體，而不可以有所私也。”②即公族犯法當與百姓一視同仁，不能徇私情而縱放之。刑罰作為“禁邪”之具，若施行不當，則危害嚴重，因此必須嚴格執法。故《禮記•王制》強調要“嚴斷刑”，“申嚴百刑，斬殺必當，毋或枉橈”。《禮記•緇衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵祿不足勸也，刑罰不足恥也，故上不可以褻刑而輕爵”，意即治民者不能以偏私的心態與行為來褻瀆刑罰、輕賞爵位。據上引述，可見秉公執法是儒家的一貫主張。因此，儒家主張司法實踐中“執權而守中”，斷刑以情，這絕不是主張以私情害公義或屈法伸情。簡文要求“中情而麗于法”，目的亦在于消除情、法之間的沖突對立，除了防止出現人情對司法實踐的負面消極作用之外，更重要的是弱化刑法的剛性與機械性、冷酷性。儒家認為，法治之下的為政者純粹以刑罰威逼百姓，缺乏心靈的溝通與情感的交流，如此造成上下之間離心離德，毫無親和力可言，往往會使百姓積怨③，以致于威脅到統治者的政權。在儒家法律思想中，純粹依賴刑罰本身并不能達到以刑止刑的目的，而刑罰的最終目的也并不在于懲戒，而是“以仁輔化”，即輔助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚書•大禹謨》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑，民協于中。”呂思勉先生解釋說:“古代的用法，其觀念有與后世大異的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’。”④儒家主張刑罰與禮樂教化的目的是一致的，要充分發揮刑罰本身的教化功能，并藉此達到以刑去刑、以殺去殺的目的。而如果僅拘泥于法律條文，司法實踐中不顧及倫理人情，無疑會對社會價值觀、道德觀以及社會教化造成傷害。在司法實踐中融情于法，可使冷酷的機械性的刑罰呈現出些許溫彩，沖淡法的僵硬與冷酷的外貌⑤，在一定程度上可緩解刑罰造成的社會緊張，彌補法律的不足，維護社會的親和力，更有益于社會教化。總之，《天子建州》簡文表明，儒家追求司法實踐中的“中刑”，要求司法者應根據法律條文并兼顧情理，權衡處之，達到一種“中”的境界，從而確保司法公正。
三、儒法兩家法律思想之分歧
以上對簡文思想內涵的解讀，為思考儒法兩家法律思想的異同提供了一個有效的視角。從簡文提供的時代背景分析，儒家斷刑“中情而麗于法”、“致刑以哀，增去以謀”等主張的提出，無疑乃是對法家法律思想的批判，體現出儒法兩家法律思想上的差異所在。儒法兩家法律思想的爭論，首先是關于仁義道德在司法實踐中的地位和作用問題。如上所論，儒家主張以仁義之道司法，司法者“斷刑以哀”，在司法實踐中滲透仁愛之情，這是儒家法律思想的重要特征。而法家根本否認仁義道德的價值，認為儒家的“仁政”根本不可能建立一個秩序井然的社會，忠孝仁愛等倫理觀念并不能止亂，無益于治道。《商君書•畫策》提出:“仁者能仁于人，而不能使人仁;義者能愛于人，而不能使人愛。是以知仁義之不足以治天下也。”韓非從人性角度指出仁義之道根本無益于社會治理，他篤信人性本惡，無向善之可能，父子之間的關系也不過是利益關系，譬如父母“產男則相賀，產女則殺之”(《韓非子•六反》)，因為兒子比女兒更有利可圖。由此，作為儒家政治思想出發點的家庭親情被徹底否定。儒家從親親之情推導出的以仁愛治理天下的主張，韓非更視之為荒謬透頂，極盡揶揄嘲諷、批判之能事，《韓非子•顯學》說:“母不能以愛持家，君安能以愛持國?”他明確宣稱:“故有道之主，遠仁義，去智能，服之以法，是以譽廣而名威，民治而國安，知用民之法也”(《韓非子•說疑》)。因此，法家堅決反對司法實踐中羼入仁義道德，對儒家“斷刑以哀”、“不飲不食”體現出的司法矜恤主義，法家更是強烈反對，《韓非子•五蠹》有言:“今儒、墨皆稱先王兼愛天下，則視民如父母。何以明其然也?曰:‘司寇行刑，君為之不舉樂;聞死刑之報，君為流涕。’此所舉先王也。……且夫以法行刑，而君為之流涕，此以效仁，非以為治也。夫垂泣不欲形者，仁也;然而不可不行者，法也。先王勝其法，不聽其泣，則仁之不可以為治亦明矣。”韓非認為，君主為受刑者不舉不作樂，泫然流淚，這不過是用來表現仁愛罷了，但并非治國之道。儒家將仁愛融入司法的另一個表現，是其赦免小罪的矜恤主義司法主張，這也體現了儒家為政以寬、惠政仁政的政治思想。這種思想在儒家文獻中多有體現，如《論語•子路》記載仲弓問政，孔子曰:“先有司，赦小過，舉賢才。”《周易•解卦》:“君子以赦過宥罪。”《大戴禮記•子張問入官》:“民有小罪，必以其善，以赦其過，如死使之生，是以上下親而不離。民有大罪，必原其故，以仁輔化;如有死罪，其使之生，則善也。”儒家認為赦免小過，則刑罰不會被濫用，君民上下之間會親和而不相互背離。郭店簡《五行》又將赦免小罪視作合于天道與人道，簡文云:“不簡，不行。不匿，不察于道。有大罪而大誅之，簡也。有小罪而赦之，匿也。有大罪而弗大誅也，不行也。有小罪而弗赦也，不察于道也。……簡，義之方也。匿，仁之方也。剛，義之方。柔，仁之方也。”①簡是從實情出發，遵循義的原則;匿是“有小罪而赦之”，是小的具體原則。前者是義，后者是仁;前者是剛，后者是柔。能簡能匿，意指既能掌握大問題上的剛性原則，又具有在小問題上的權變能力。簡文主旨是說，斷獄需剛柔相濟，經權兼顧，如此則符合仁義之道，方能中刑。
【關鍵詞】秦王朝；西漢王朝；法律制度；律令
一、秦代的法律制度的全面建立
秦始皇統一六國后，以秦律為基礎，參照六國法律，制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡可以看出，秦代法律大體有四種形式：（1）法律條文。其種類有：《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種，包括政治、經濟、軍事等各個方面。這些法律是由國家統一頒布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）對法律條文的解釋。統一之前，秦國行政機構已設立專管法律的官吏，負責向其他官吏和人民咨詢法律，并將咨詢問答的內容寫在一尺六寸長的“符”上。符的左片交給咨詢者，右片放在官府封存備查。（3）地方政權的文告。秦政府規定，郡一級政權可以依據朝廷法令制定本地區相應的法令和文件，作為國家法令的一種補充。（4）有關判決程序的規定與證明。這是由朝廷統一的類似后來行政法和訴訟法的有關法令。
秦王朝的法律具有以下三個特點：
第一，鮮明的階級性，維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來，凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產者，要以“盜賊”論處。秦律還規定：“受田”之民，要按“受田之數”征收賦稅，強迫農民交納田賦。還要按照規定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的，要受到嚴厲的懲罰。
第二，法網嚴密，條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規定，進行嚴格限制，甚至治罪。“步過六尺者，有罰”，“敢有挾書者，族”，“誹謗者族”，“有敢偶語者，棄市”。甚至連穿鞋都作規定，致使百姓“毋敢履錦履”。這些無端的限制和懲治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦統治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。
第三，堅持“緣法而治” 的傳統。法令一經公布，包括國君在內，任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執法，故“秦民皆趨令”，秦始皇繼承了祖宗的傳統，堅持“緣法而治”。二世時期用更加嚴酷的刑法，帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。
二、西漢初期對秦代法律的繼承
劉邦入關中時曾“約法三章”，西漢建立以后，為適應新形勢的需要，丞相蕭何參考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶”律。此后的統治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除，如高帝時蕭何“除參夷，連坐之罪”，即廢除族刑和連坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挾書律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“盡除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年（前156年）又將笞五百改為笞三百，笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百，笞二百為一百，同時還規定，“笞長五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其節。當笞者笞臀，毋得更人”。由于漢初的法制“禁罔疏闊”，所以在惠帝和呂后時期“刑罰用稀”，至文帝時，更是“刑罰大省，至于斷獄四百”。雖然漢初“約法省禁”的記載與實際執行的情況有一定距離，但與秦的嚴刑苛法相比，畢竟在一定程度上減輕了刑罰，這對于穩定社會秩序起到了促進作用。
三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發展
封建法制的強化和完善西漢建立之初，基于“無為而治”的統治思想，在法律上實行“約法省禁”的政策。隨著經濟的恢復和發展，到漢武帝時，客觀形勢要求統治者必須進一步強化和完善封建法制，以加強專制主義中央集權。在這種情況下，漢武帝時期進行了大規模的修改和制定法律的工作。
武帝一改文景時期的寬緩刑法，務求嚴刑峻法。據史書記載，在張湯和趙禹二人的主修之下，西漢的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹”。
西漢中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是漢代法律的主要形式，這是一種比較穩定的法律形式，晉朝杜預在《律序》中說：“律以正罪名”。除繼承漢初《九章律》的內容以外，還制定了《越宮律》、《朝律》、《上計律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也屬于“律”的范疇。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣揚天子受命于天，認為“刑者君之所以罰也”。基于這種理論，皇帝的詔令便自然而然地成為封建法律的重要形式了。成文法如與在位皇帝的詔令發生抵觸，則以皇帝的詔令為準。漢代“令”的數量相當多，自高祖劉邦制定以來，至成帝時已達一百多萬字。其內容涉及到政治、經濟、軍事、文化、社會生活等各個方面，成為當時人們生活中的主要行為規范。三是科。科是規定犯罪與刑罰的另一種法律形式，多是關于人們如何作為的規范，類似于現代的行政法規和民事法規。“科”起源于漢初，“高祖受命，蕭何創制，大臣有寧告之科，合于致憂之義”；到漢武帝時，“科”的內容又有增加，“武帝軍役數興，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又稱“決事比”，就是以典型案例作為判決的標準。高祖時即規定，凡廷尉不能決斷的案件，應當附上所應比附的律令條文，上奏皇帝。至武帝時，“死罪決事比萬三千四百七十二事”。由于諸比之間互相矛盾，處罰也輕重不一，以至奸猾之吏借機徇私枉法。
除以上四種法律形式外，漢武帝時還出現一種特別的法律形式，就是“春秋決獄”。所謂“春秋決獄”，就是將《春秋》一書中的“微言大義”作為判斷案件的根據。這種決獄標準的出現，是因為漢武帝將儒學作為統治思想，而《春秋》正是儒家經典的《五經》之一。用《春秋》的精神和內容作為審判的依據，這就把儒家的經典當成了法律。其次，由于武帝時制定的法律條文相當繁雜。而用《春秋》中表達得并不十分明確的觀念來斷獄，便可以拋開繁瑣的法律條文和客觀事實，根據需要作出各種解釋。這樣，“春秋決獄”可以給統治者和執法者帶來更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起來。漢武帝曾要求他的兒子學好《公羊春秋》，以便將來作為處理國事的根據。皇帝如此提倡，各級官吏自然就積極奉行起來了。“春秋決獄”這種以儒家思想為審判依據的特殊的法律形式不但對兩漢法律產生了直接的影響，而且對以后兩千年的中國古代封建法制也有深遠的影響。
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論文內容摘要：從目前刑法的規定來看，主張遺棄罪非身份犯的身份犯否定說并不可取，遺棄罪應當屬于身份犯的一種，其主體應當是因婚姻家庭關系而負有扶養義務的人。
遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為。
我同刑法1997修訂之時，在保持了遺棄罪條文表述不變的前提下將該罪名在分則中的位置進行了改動，也正是因為這一“位移”而導致了理論界有關遺棄罪是否身份犯的討論，尤其是這種爭論在司法實踐中也有所體現。
我國舊《刑法》(指1979年《刑法》，下同)將遺棄罪規定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此學界及實務界認為遺棄罪只能發生在婚姻家庭內部而毫無爭議地將遺棄罪作為身份犯的一種，在此前提下論說遺棄罪的相應構成：其客體是公民在家庭中接受扶養的權利，類似表述為“被害人在家庭中受扶養的權利義務關系”、“被害人在家庭中的平等權利”、“家庭成員之間互相扶養的權利義務關系”，等等。作為遺棄罪對象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人”，顯然只能是家庭成員；法條圈定本罪主體為“負有扶養義務”的人，也就限于因婚姻家庭關系而負有扶養義務的人。這種關于遺棄罪構成要件的理解以及該罪身份犯性質的認定在舊刑法時代幾乎沒有疑義。
在新刑法修訂過程中，由于舊刑法作為獨立章所規定的“妨害婚姻家庭罪”項下只有六個條文而略顯單薄，與其他章的規模不協調，因此經過學者的充分討論，立法機關最終決定將原來單設一章的“妨害婚姻家庭罪”歸并到刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中。應當說這一歸并是比較合理的，充分考慮了刑法分則體系上的協調和科學。但是，正是這一位置上的變動而引發了理論界及實務部門對遺棄罪屬于身份犯性質的否定和犯罪構成要件的重新詮釋：遺棄罪的主體與對象不需要是同一家庭成員。扶養義務不能僅根據婚姻法確定，而應根據不作為義務來源的理論與實踐(如法律規定的義務、職務或業務要求履行的義務、法律行為導致的義務、先前行為導致的義務等)確定。基于同樣的理由，遺棄罪的對象也不限于家庭成員。筆者稱之為身份犯否定說。
贊同身份犯否定說學者所持有的理由歸納起來主要有三，筆者一一加以評說：
其一，對具體犯罪直接客體內容的確定，離不開該罪所屬類罪的同類客體要件的內容，具體犯罪的直接客體要件內容不得超出同類客體的內容，否則，《刑法》就不會將該罪規定在這一章中。遺棄罪既然被1997年《刑法》規定在侵犯人身權利、民主權利罪這一章中，說明遺棄罪的同類客體要件是公民的人身權利。在此前提下，遺棄罪直接客體要件的內容不應超出這一限制，否則，遺棄罪就不可能屬于侵害人身權利、民主權利罪這一章。申言之，遺棄罪是對公民人身權利的侵犯。遺棄罪直接客體要件是公民的生命、健康，而不能像以前那樣將遺棄罪理解為對婚姻家庭關系、對公民在家庭中受撫養權利的侵犯，因為婚姻家庭關系不屬于人身權利的范疇。
由于我國刑法中作為某一具體犯罪構成必備要件之一的犯罪客體(法益)并沒有直接在法條中明示，一般都是通過法律條文對犯罪客觀要件的規定以及結合罪名所處章節之與類罪名相對應的同類客體進行判斷。因此，論者的推理過程是：遺棄罪被規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，該章的同類客體是公民的人身權利和民主權利，公民的生命、健康權利屬于公民人身權利(同類客體)之一種而公民在家庭中接受扶養的權利則否，因此本著直接客體不能超越同類客體的原則得出遺棄罪的客體只能是公民的生命、健康權利這一結論。這里存在一個問題便是，作為侵犯公民人身權利、民主權利罪之同類客體的公民人身權利和民主權利如何理解?公民在家庭中接受扶養的權利是否包含其中呢?所謂犯罪的同類客體，是指某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護的社會關系的某一部分或某一方面。劃分犯罪的同類客體，是根據犯罪行為侵害的刑法所保護的社會關系的不同進行的分類。作為同一類客體的社會關系，往往具有相同或相近的性質。因此，犯罪的同類客體之范圍應當具有一定的宏觀性和抽象性，需要對若干具體犯罪所侵犯的直接客體進行高度概括。作為刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪而言，所指稱的人身權利這一同類客體一般都認為是指法律所規定的與公民的人身不可分離的權利，只有權利人本人享有，包括生命權、健康權、性的自己決定權、人身自由權、人格名譽權、婚姻家庭方面的權利，以及與人身直接有關的住宅不受侵犯權等。重在強調這類權利的人身屬性。因此作為遺棄罪保護客體的公民在家庭中接受扶養的權利屬于婚姻家庭方面權利的一種當無可非議，同樣基于此一權利的人身屬性特征而將其作為人身權利之一種也屬情理之中。因此不存在直接客體超越同類客體的問題。
從反面也可以得出類似結論：1997年《刑法》將舊刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6個罪名歸并到侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味著所有這些罪名侵犯的客體都應當理解為公民的生命、健康權利呢?顯然答案是否定的。因此這種單單以法條位置的變化推斷法益的變化，再以之對犯罪構成特征進行重新詮釋的做法并不可取。
其二，如果只將遺棄罪保護的法益確定為傳統觀點所認為的被害人在家庭中的平等權利或者家庭成員之間互相扶養的權利義務關系，那么該罪的行為對象就可能被人為地縮小解釋為家庭成員中的下列人員：因年老、傷殘、疾病而喪失勞動能力，因而沒有生活來源的人；雖有退休金等生活來源，但因年老、傷殘、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚無獨立生活能力的人。但是，在實踐中被遺棄的對象并不只是這些人。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會以來的傳統，立法者一直認為親屬之間不履行撫養義務，就對倫理規則有所違反。近代以來，生產力發達，事故頻發，個人陷于危難境地、無法自救的可能性增強。因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養義務的親屬之間，遺棄罪的本質也不僅僅是對義務之違反，而且也是對于生命法益構成威脅的危險犯。
這一否定理由主要是基于一種現實性的考慮，從司法實踐中發生的案例來看，非家庭成員間的遺棄以及不履行救助義務的遺棄行為確實存在且有多發趨勢，這不得不引起我們的重視。但是這種呼喚刑罰懲治的現實需要也絕不能作為我們沖破罪刑法定原則而對法律條文進行隨意解釋的理由。這里涉及到一個更深層次的問題，就是對于遺棄罪進行解釋時的方法選擇問題。有學者站在客觀解釋論的立場，認為立法者表達立法意圖的惟一工具是文字，解釋者應當通過立法者所使用的文字的客觀含義來發現立法意圖，因此可以將遺棄罪解釋為包括非家庭成員間的遺棄行為。而有的學者認為對此問題應當采取沿革解釋的立場，即從舊刑法將遺棄罪作為妨害婚姻、家庭罪之一種，而1997年《刑法》則將法條原原本本的移植到侵犯公民人身權利，民主權利一章中，因此該法律規定的含義并沒有變動。本文筆者并不反對客觀解釋論，認為法律條文用語當然都有其相應的客觀含義存在。但是這種客觀解釋論所強調之客觀絕不應當是現實問題出現而法律并無相應規制的情況下就要對法條進行擴張解釋，而應當是對法律條文相關用語之適當解釋。回歸到遺棄罪的探討上來，實則是對法律條文所表述的“扶養義務”之解釋，因為遺棄罪只能是負有扶養義務的人才能實施。而根據我國《婚姻法》等相關法律規定，我國法律上的扶養包括四種：夫妻間的扶養(《婚姻法》第20條)、父母子女間的扶養(《婚姻法》第21條)、祖孫間的扶養(《婚姻法》第28條)、兄弟姐妹間的扶養(《婚姻法》第29條)。這一理解應當作為我們認定《刑法》中遺棄罪的“扶養”義務之法律根據。況且這里的扶養義務應當與扶助(救助)義務相區別，不履行救助義務同樣也存在一個遺棄問題，但這種遺棄與基于法律規定的扶養義務之遺棄畢竟不同，而不能做同義理解。
關鍵詞:效力性規定;悖法性;策源性;失補正性;當罰性
中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902
1 問題的提出
《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認定方法的簡述
準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。
前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。
對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。
3 重構效力性強制性規定的認定方法
第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。
交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。
第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。
其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。
二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。
判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。
三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。
四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。
參考文獻
一、 以古代詩詞引入，先聲奪人，出其不意，旁征博引
思想品德課教學的導入方法多種多樣，以古代詩詞引入是常用的方法。但一些教師在引用古詩詞時往往是一帶而過或者喧賓奪主，因此把握引入的度就顯得非常重要，這里就概括為先聲奪人，出其不意，最終旁征博引。具體說來，就是在原本學生熟悉的思想品德課中出乎學生意料地引用古代詩詞，接著再進行品德的滲透，學生在消除了對這門課的思維慣性后激發了求知的欲望，思維變得開闊。舉例說明：首先呈現唐代李白的《江夏別宋之悌》和《早發白帝城》這兩首詩；然后再提出兩首詩都寫長江但所表達的情感有什么不同的問題，學生就會回答出前者反映出作者流放時經過長江，心情低落，后者反映出作者流放歸來再次經過長江，赦免后興奮之情喜形于表；最后加以總結得出這些都是情緒的流露，并且指出前者的消極情緒和后者的積極情緒是可以相互轉換的。另外還可以從法律角度出發，古代刑罰中有流放這種方式，那么就可以問學生當代刑罰的相關知識，然后再探究古今刑罰的區別。這樣的過程給學生留下的痕跡要深刻得多，思維跨度大，拓展層面廣，所起效果佳。
二、 以古代詩詞點綴，思想品德課教學可錦上添花，耐人尋味，潛移默化
教育需要呈現大量的事實和論證，思想品德課教學更是如此，其進行的依據無外乎以下幾種：邏輯推理、事實論證、數理分析……筆者認為古代詩詞中蘊涵很多這樣的論證方法。思想品德課教學中以古代詩詞點綴所起到的效果可以概括為：錦上添花，耐人尋味，潛移默化。比如：在講哀愁的情緒時可以引用陸游的詞，“無意苦爭春，一任群芳妒，零落成泥碾作塵”等。總而言之，沒有古代詩詞點綴的思想品德課教學可能是淺顯的，但有了古代詩詞點綴的思想品德課教學一定是耐人尋味的，給學生的不是一味的灌輸，而是起到了潛移默化的作用。這樣可以使思想品德課堂富有生機，學生對于思想品德這門學科的興趣就會油然而生。
三、 以“知”入“行”，由“淺”入“深”，是古代詩詞和思想品德課教學相輔相成、相得益彰、相映成趣的過程
1、是因為法律條文規定如此，也就是說，不僅是女犯人，在被斬首時需要脫了上衣，男犯人也是同樣的。斬首時脫衣服，一是為了方便，二是為了驗證犯人，并沒有特殊針對女性。
2、因為一些丑陋的舊觀念。有觀點稱，斬首的時候，女性可以向行刑者申請不用脫衣。因為清末女英雄秋瑾行刑的時候，就是穿著衣服的。但是，穿著衣服行刑的另一個極端，就是女犯人在被砍頭時，會被扒掉全身的衣服，這是對犯人的一種羞辱。
3、在平常的電視劇之中，如果是皇親國戚的犯了重罪，需要被殺死，那么往往是賜給白綾或者是毒藥。這樣，也可以保證這些地位尊崇的人免受羞辱。
4、因為女子在古代的地位十分低下。所以一般情況下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一個典型的謀殺親夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的僅僅判為流放。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞 《唐律疏議》 司法檢驗 制度
中圖分類號：D9297
文獻標識碼：A
中國古代的司法體系是一個以刑法為主要內容的法制體系。刑法條例內容多涉及人命損傷及死亡，我國古代法律條文的詳細程度必然有完善的檢驗經驗來支持。否則，頒行全國的律法是無法令人信服的。唐代作為我國古代的鼎盛朝代未有完整的司法檢驗的專著留下。但是，《唐律疏議》的條文中反映了唐代司法檢驗制度的一些內容。
一、從《唐律疏議》中的定刑看唐代司法檢驗
（一）依傷勢程度定刑罰等級。
傷及拔發方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內損吐血者，各加二等。
諸斗毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠發者，徒一年半。
諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；即損二事以上，及因歸患令至篤疾，若斷舌及毀敗人險陰者，流三千里。豍
以上條文出自《唐律疏議》，我們可以明顯的看出不同的傷勢程度有各個輕重不同的判刑，但是這里就出現一個問題，那就是怎么對這些傷勢等級進行評定呢？唐代文獻中少有關于檢驗程序的記載，但是就這些條文的詳細分類來看，在條文的背后必然有一個確定傷勢等級的過程，至少至唐以來關于這個問題已經在各種司法實例中積累了比較豐富的經驗。
（二） 依傷人原因定刑。
諸斗毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；
諸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃傷，及折人肋、眇其兩目，墮人胎，徒二年。
諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。豎
這些條文中把致傷原因分為了：手足、他物和兵刃。根據《唐律疏議》中的解釋：手足是指用人身上的身體部位擊傷別人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品傷人；兵刃是指用金屬器物傷人或傷人。相較而定，使用兵刃傷人或殺人判刑是要比較重，在后世的司法檢驗記載中也沿用了這種分類方式。
二、《唐律疏議》中的其他檢驗制度
（一）檢驗稱詐的處理。
諸有詐病及死傷，受檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。
《唐律疏議》中這段話明確的講明了唐代存在司法檢驗程序，如果在司法實踐遇到有人“詐病”或是“死傷”，政府會派遣人員去檢驗實際情況。此條律中明顯表現出兩個方面的懲罰情況：一方面，受檢驗者如果有不實之處要受到懲罰；另一方面，檢驗者如果沒有據實檢驗也要入罪制裁。也就是說，唐代不僅存在司法檢驗制度，而且應該有相應的監督制度來保證檢驗中不出現舞弊現象。
（二）《唐律疏議》中的文書檢驗。
諸詐為官文書及增減者，杖一百；準所規避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各減一等。
【疏】議曰：“詐為官文書”，謂詐為文案及符、移、解牒、鈔券之類，或增減以動事者，杖一百。準所規避之事，當徒罪以上，事發者，各加本罪二等；未發，即依二罪之法，從重科之。規避者，假有於法不應為官，詐求得官者，徒二年；又詐為官文書及增減而規官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，詐為增減以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即詐為官文書及增減訖，事未施行，“各減一等”，杖罪以下，杖上減；徒罪以上，各從徒、流、死上減。
即主司自有所避，違式造立及增減文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增減以避稽者，杖八十。
從此條律中，我們可以知曉：一方面，關于日常政府各類文書的制作和使用有比較嚴格的規定，若是在行政過程中發現假文書懲罰比較嚴重；另一方面，在唐代，文書的使用有嚴格的程序，在文書的使用過程中接收文書的人要有辨別文書的真偽的能力，否則在行使職權過程中就會出現差錯。
三、《唐律疏議》中保辜制度的檢驗
保辜制度的基本內容是指傷害罪在傷情未定時，由犯罪人保養被害人的傷情使人及早平復，以減免犯罪者罪責的制度。《唐律疏議·斗訟》中有以下條文：
諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內平復者各減二等。
諸保辜者，手足毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌人支體及破骨者五十日。限內死者，各依殺人論，其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。豑
這段話中依據不同的傷勢制定了不同的保辜期限，也就是說，有專門的人來視察傷勢病情，定奪是何種級別的傷害以確定保辜日期，并作為日后司法制裁的重要憑據。
《唐律疏議》中雖未給我們展現明確的司法檢驗體系，卻告訴我們唐代有這樣一個體系，同時不斷地司法實踐也為宋代產生法醫學著作奠定了基礎。
注釋：
【關鍵詞】傳統司法 禮法 時宜 【中圖分類號】D909 【文獻標識碼】A
日本學者滋賀秀三曾說，“在中國古代幾乎找不到與國家權力分離而具有獨立地位的法界精英，從理性的探索中產生學說，判例，以創造并支持‘法’”。這種對傳統司法文化的誤讀，完全遮蔽了中國古代司法兼容并包、因時而變的文化品格，矮化了司法官獨立的人格地位。傳統的司法文化既重視天理、國法、人情的邏輯自洽，在自然法與人法之間尋求巧妙的平衡，又注重自我更新，強調司法符合社會的變革與時代的精神。
“以禮入法”的情理品格
先秦法家認為，“一民之軌莫如法”，只要以成文法規作為國家治理的工具，那么司法官便可以得心應手地運用他們對法典的理解力與內在道德判斷力來統治、教化民眾。而中國古代的儒家則認為，如果人們的行為完全被刑法支配而忽視道德倫理這一社會政治秩序的最高規范，那么國家的治理與司法的可信度肯定會遭到破壞，所謂“民在鼎矣，何以尊貴？貴何業之守？貴賤無序，何以為國？”便是這個道理。
先秦的法家與儒家對于司法倫理的證成都過于偏激，法家具有濃郁的法律工具主義色彩，且儒家又過分放大了人在司法中的作用，最終容易導致“有治人，而無治法”的局面。因此，為了調和二者之間的沖突，并盡可能在司法實踐中充分發揮天理人情與成文法典的各自優勢，取長補短，在歷史觀念的演進中，德主刑輔、禮刑并用逐步成為中國傳統司法文化的內核，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”。這兩者之間的完美結合，實際上反映了中華傳統司法文化既秉持公平正義的自然法秩序，又倡導時代精神、體現人情與民意。
中國古代的法律文本時刻提醒司法官，法律是因人而設置的，所以司法并不是簡單的案例判決，而是要時刻因循人性，凸顯人在整個宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏議》開篇即云：“稟氣含靈，人為稱首。莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法。”正是因為有著這樣人性化的法理精神，從周代開始便有了“以五聲聽獄訟，求民情”的審判制度，法官通過觀察人的言行舉止、喜怒哀樂等心理變化來進行判斷，這也可以視為是最早的司法心理學。到了漢代又有了“經義決獄”制度，在無成文法規定的情況下，準許司法官援引儒家典籍中的記載作為審理案件的依據。
在司法實踐中，往往提倡司法官要遵循以禮入法的司法精神，如此才能達成司法的公平與公正，“故公平者，職之衡也；中和者，聽之繩也。其有法者以法行，無法者以類舉”。“類”是人認知自然的理性產物，是宇宙萬物在人心中的基本準則，“類”是法律條文的比附，法律條文是“類”的擬制。因此，在禮法合治的傳統中，公平公正、寬嚴相濟是司法應當遵循的根本準則。在司法適用上，首先考慮的是成文法的公正性與權威性，因法的本質就是人情與自然秩序的成文法；在司法救濟上，又強調人情與道德律是對成文規則的補充，以此彌補法律道德性的缺失。
“不法常可”的變法品格
在法的穩定性與適應性之間，在“天理”與“人情”之間，傳統司法官十分注重法律效果與社會效果的統一，因而，對人情的包容與法律的變通也直接體現了司法領域的變法思想。在適用條文之外，執法者有時候能跳出成文法的約束，善于運用經年累月的道德準則進行曲直是非的判斷；在司法實務中，既關注法典判例，又能回歸現實問題，強調實行、實際與使用。
只有@樣，傳統的立法與司法體系才會不斷地自我更新，可以說整個中國上下五千年的司法經驗與教訓，本質上就是一部在不斷試錯、不斷成長的變法史。馬克思曾指出，“法律必須以社會為基礎”，社會的變遷是法律發展的根本前提。實際上中國古人已經早有這樣的認知，比如，商君曾說，“湯武之王也，不循古而興；殷夏之滅也，不易禮而亡”、“茍可以強國，不法其故；茍可以利民，不循其禮”，變法是實現國家富強的根本前提，而國家治理與法律適用的方式也并不是絕對刻板的；韓子的“不期修古，不法常可”，指出了不必盡遵古制與常規，而是要根據具體情況研究社會實際情況，制定相應措施；北宋年間王安石的“所遭之變，所遇之勢，亦各不同，其施設之方亦皆殊”，這與韓子的變法思想可謂一脈相承；蘇轍的“任人不若任勢，而變吏不若變法”，既取決于立法者能否用于揚棄舊制，更定新法，還在于司法者能否“度務而制事”，在變動不居的社會情勢與可能漸趨僵硬的“祖宗成法”之間合理運用變法的精神，在規則與道德之間靈活變通。
變法的本質是改革，變法的形式是立法。從管仲、李悝、商鞅一直到王安石、張居正，這些被寫入變法史冊的改革家理所當然是中國歷史上偉大的立法者和法理學大師。但是，也要看到，中國歷史上一次又一次的變法經驗，無不是從具體的司法實踐中總結出來的。比如，盡管中國古代總體上還是強調“先王之法不可變”，但儒家同時也主張應以動機和目的的善惡而非絕對的法律條文來定刑論罪，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，如果犯罪動機符合公序良俗，那么即便這種行為觸犯了法律，也可以據自然法準則減輕或免除處罰。所以，中國司法史上出現的“原情定罪”、“曲法”、“慮囚”等制度，并非是過去人們所說的人治的產物，而更多的應視為是古人司法智慧的結晶。正如民國時期的法學家吳經熊所說，“法學的進化并不是循著一條直線。進化的路程似乎是一條曲線――一條螺旋式的曲線。法學是趨重于情感的，以‘變’為前提的”。古人的高明之處在于，如果法律的精神不能與社會、與人倫相為融合、變通，那么法條不過就是“具文”，甚至可以棄之不用，而要做到人法合一，必須在制定、修改、適用法律之際，具備變通的思維。縱觀中國古代任何一次變法所依循的原理與倡導的精神，無不濫觴于此。
“法與時轉”的時代品格
法律除了要符合天理人情、符合社會的變革，更要彰顯時代的精神。“法學不過是思想的一個支流，當然免不了受那風行的人生觀和科學思想的影響。思想是不脛而走的；思想是無孔不入的。法學是無時不在時代思想浸之中。”每一個時代有每個時代“變”與“不變”的價值，懂得在這二者之間進行甄別與取舍，司法者便能具有時代觀。譬如，“法宜其時則治”、“法不當時，而務不適用，而不危者，未之有也”、“禮法以時而定，制令各順其宜”。
“因時”是傳統司法彰顯其生命力的根本所在。《禮記?月令》曾說，“仲春之月，毋肆掠，止獄訟”。又如《春秋繁露》所言“天有四時，王有四政，慶、賞、刑、罰與春、夏、秋、冬以類相應。”春天是萬物復蘇生長的季節，因此，刑殺不可以與天意相違背，而秋冬是萬物肅殺的季節，刑罰正宜其時。由此可見，社會的變革與時代的訴求造就了中華傳統司法包容、開放的性格，傳統的司法不僅注重吸收各個朝代的法律變革的智慧，更注重借鑒各個民族的法律傳統。法律并非萬能，法律的執行離不開人；法律不能調整人的所有事項；法律也不可能預見每一個時代的特性，因而，到了近代，更是強調要建立中華本位的司法文化。時代的理想昭示著法律的實施必須體現近代法治的精神，而司法的時代性也是法治的一個重要特征，所謂“法與時轉則治，治與時宜則有功”便是這個道理。法律的實施是檢驗時代性的一個重要指標，民國時期法學家梅仲協曾說，“法官的任務，不僅在適用法律，得其平允，于解釋法律，尤須符合時代精神”。一個國家的司法制度，最重要的條件就是要顧及人民的實際生活，適應時代的人群需要，不背國情，不違潮流。
（作者單位：美國埃默里大學法學院）
【參考文獻】
