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行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，依法向具有復議權的機關申請，由復議機關依照法定程序對引起爭議的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的法律制度。行政訴訟是規(guī)范行政訴訟活動、調整行政訴訟關系的法律規(guī)范的總稱，其主要目的是保護公民、法人或者其他組織的合法權益。兩者在許多方面有著緊密聯(lián)系，其共同屬性在于：首先是救濟性。即對因行政機關的違法或者不當行為以及其他公權力的行使對公民的權利或者利益所造成的侵害進行救濟，其最終的出發(fā)點和落腳點都是對公民權利的有效救濟;其次是監(jiān)督和控權。即對行政機關來說，這兩種制度是對其行政行為合法性和合理性的有效和有力的監(jiān)督方式。
1.自由選擇模式
我國現(xiàn)行的行政訴訟法中有相關規(guī)定：對于人民法院應該受理的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向復議機關申請復議，對復議決定不服的，則可以再向人民法院提起訴訟。相關人員也可以直接向人民法院提起訴訟。而法律法規(guī)規(guī)定需要先向行政部門提起復議，對復議結果不滿意的，再交由人民法院來處理，這個過程需要嚴格遵守法律、法規(guī)的規(guī)定。從目前來看，這是我國最為直接和有效地將《行政復議法》和《行政訴訟法》進行立法銜接的方式。即自己選擇交由行政機關或是人民法院。
2.行政復議前置型
行政復議前置型，是指當事人如果對行政行為不滿意，需要先向復議機關提起復議，由復議機關解決，如果對結果仍然不滿，才能向人民法院提起訴訟。在這種立法銜接方式中，行政復議就屬于行政訴訟的前置階段和必須經(jīng)過的程序，這種設置由于對行政部門內部的監(jiān)督管理有利，使其能夠發(fā)現(xiàn)到自身的錯誤，并有利于相關權利的行使，進一步解決了行政糾紛中的各類復雜問題，提高行政部門的專業(yè)技術和知識，降低了人民法院的工作量，減輕了人民法院的負擔，具有一定的科學性。但同時這種方式也有一定的問題：受審時間較長，不利于及時的保護當事人的合法權益，且行政機關自身的監(jiān)管機制會受到質疑。
3.終局型
終局型可以分為兩類，即自由選擇型和行政復議型。在行政復議終局型中，如果當事人對行政審理結果不滿，那么可以向復議機關申請重新受理，復議機關的審理為最終的結果，即使當事人不滿意，也不能再向人民法院提出訴訟。而行政復議終局型由于受到其他因素的影響，如行政復議法和行政訴訟法的脫節(jié)，使得行政復議終局型表現(xiàn)為：省級政府的復議決定;人民政府做出的針對禁止游行、示威的復議決定;復議機關對不當行政行為做出的復議決定;以及復議機關對其他不當行為做出的復議決定。而自由選擇終局型則是當事人對行政機關的審理結果不滿，可以選擇向復議機關提出訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟，但無論選擇的是復議機關還是人民法院，那么受審的結果都將是最終的結果。
三、我國行政復議與行政訴訟銜接存在的問題分析
首先，二者設置的標準有明顯差異，由于行政管理相對人在行使行政救濟權時和行政復議與行政訴訟方面的銜接關系具有直接聯(lián)系，而二者對于救濟權的行使與實現(xiàn)起決定性因素，這在我國行政訴訟立法別進行了說明。但當前我國行政訴訟法中對于行政復議與行政訴訟銜接問題存在一定的偏差，比較明顯的如當事人對于救濟權的行使要求受到單行的法律、法規(guī)的完全限制，對于不同當事人行使依據(jù)具有無規(guī)律性。另一方面，行政復議與行政訴訟的銜接所具有的聯(lián)系性也顯得較為混亂，由于受限于法律法規(guī)的約束，不同法律法規(guī)的銜接方式不同，即使是同一類型的法律、法規(guī)在同一層面的銜接關系也有所不同，在不同行政機關采用同一部法律的同一條款時，其銜接規(guī)律也有著明顯的不同。其次，行政復議與行政訴訟缺乏相對的獨立性，從本質上說，行政復議與行政訴訟是存在于同一層面的兩種不同救濟制度，行政復議的范圍主要控制在行政系統(tǒng)內部的審查與裁決，其主要監(jiān)督方式需要行政管理系統(tǒng)自律或實行自我監(jiān)管，無外力審查監(jiān)管介入。而行政訴訟的本質是建立在司法基礎上以司法權對行政權進行監(jiān)督監(jiān)管，其行政約束力主要依靠司法管理從外介入，屬于外部監(jiān)管方式。可以說二者在行政救濟方面相互獨立，具有各自的行政執(zhí)行與監(jiān)督方法，但就我國當前行政復議終局模式在建立司法審查最終裁決方面存在一定的脫節(jié)，因而會造成行政權力與司法權出現(xiàn)矛盾情況。最后，行政復議與行政訴訟存在正當性不足，二者在行政權力的行使過程中會出現(xiàn)矛盾，雖然行政復議與行政訴訟在本質上同屬于救濟性行政范圍，但其銜接關系卻直接表現(xiàn)出當前行政復議與行政訴訟在司法方面的不協(xié)調性。在對當事人進行行政復議與行政訴訟問題銜接的過程中，如果其行政或法律環(huán)節(jié)設計不當，就極可能造成行政權力背離司法意志，使得行政訴訟體系產生混亂，從而動搖司法權對于當事人救濟所具有的權威性。
四、對于當前我國行政復議與行政訴訟銜接模式的重構
1.以自由選擇模式推進行政復議與行政訴訟合理銜接
無論是行政復議還是行政訴訟，其根本目的都在于對當事人應有的合法權益做出保障。在對二者銜接關系的重構方面應當主要思考當事人在對其權益做出選擇中的理性成分，從而有效避免過多的行政干預對于當事人理性選擇方面造成的影響。在行政復議階段，應當大力推行選擇模式不受限的行政方法，其行使救濟權利應當交給行政管理相對人充分考慮和做出選擇。當前時期在法律與社會文明不斷健全的階段，特別是突出以人為本的法治意識，充分尊重當事人在司法中的主要地位。就我國當前的社會水平而言，當事人在在行使行政救濟權利的同時，必須嚴格遵守法律法規(guī)，避免行政復議以行政權力強加于法律之上，只有使當事人做出自由選擇，以理性去思考和認識，才能夠充分表現(xiàn)出行政復議與行政訴訟應有的法律本質。
2.復議前置模式的設定
行政復議前置模式能夠有效減輕法院的判決負擔，使行政救濟程序順利開展，從而符合法律規(guī)定的行政權使用規(guī)范，當前形勢下行政復議在庭審與救濟權行使過程中都會遇到阻礙，其基本功能難以正常發(fā)揮，因此必須有效減少單行法律法規(guī)對于行政復議前置所造成的影響。同時，對于一些專業(yè)性強的案件審理工作，通過行政復議前置能夠更好地發(fā)揮辦案機關的專業(yè)特長與技術優(yōu)勢。
3.將行政復議終局模式取消
因為相對人選擇的行政復議終局情形或是事實中現(xiàn)存的行政復議終局都違反了司法最終原則，對公民的合法權益維護是無益的。特別是當我國進入WTO 后，若是不對其進行適當?shù)男拚?，便可能與WTO 爭端解決的相關機制出現(xiàn)矛盾，同時也違背了我國入世以來的相關承諾。所以，盡快取消行政復議終局的規(guī)定勢在必行，促使司法力量得以充分進入公民合法權益維護以及行政糾紛中，維持司法在法治社會中的主導地位。
關鍵詞:行政訴訟 行政復議 受案范圍 區(qū)別 聯(lián)系
中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)20
行政訴訟受案范圍是指人民法院受理行政案件的范圍,即法定的、由法院受理并審判的一定范圍內行政案件的權限。行政訴訟的受案范圍,對不同的訴訟主體有著不同的意義。對于審判主體人民法院而言,行政訴訟的受案范圍意味著人民法院的“審判權限范圍”;對于公民、法人或者其他組織而言,則可稱為“可范圍”;對于行政主體而言,則是“受審查范圍”。人民法院受理《行政訴訟法》和其他法律、法規(guī)規(guī)定的行政案件,對法律或法規(guī)沒有規(guī)定屬于受案范圍的行政案件,人民法院不予受理。
受案范圍是行政訴訟中的一個重要問題,但《行政訴訟法》僅在第十一條、第十二條作了比較概括的規(guī)定。因此,在審判實踐中,受案范圍方面的問題出現(xiàn)得比較多,而且,行政案件少立案、少的癥結很大程度在于沒有好好把握受案范圍,對其認識不足。2000年3月10日,最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》進一步明確了行政訴訟的受案范圍,具體如下:行政處罰行為、行政強制措施行為、侵犯法定經(jīng)營自行為、不予許可行為、侵犯人身權、財產權的其他具體行政行為、不履行保護人身權、財產權法定職責行為、沒有依法發(fā)給撫恤金行為、違法要求履行義務行為。
行政復議的受案范圍有:認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù),司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理;對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的;認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項,司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的;認為符合法定條件,申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證,司法行政機關未出示書面通知說明理由,注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內不予注冊的;認為符合條件,申請司法行政機關參加資格考試,司法行政機關沒有依法辦理的;認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的;對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的;對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的;認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
不過,兩者也有沖突之處,沖突淵于兩種制度的性質和監(jiān)督不同。行政復議制度是行政機關內部自我糾錯、自我約束機制。一般來講,上級行政機關有權審查下級機關的一切行為,包括具體行政行為和抽象行政行為,而且既可以審查其合法性,也可以審查其合理性。而行政訴訟,由于受行政權和司法權界限的制約,其對行政行為的審查必然限于一定范圍之內,而且要小于行政復議的范圍,從而產生二者在受案范圍上的沖突和差異。
首先,《行政復議法》第6條列舉了11項可申請復議的事項,比本包含了所有侵犯相對人合法權益的具體行政行為,遠超出了行政訴訟的受案范圍。問題在于《行政訴訟法》中沒有明確列舉的而可以申請復議的事項能否提起行政訴訟?
筆者認為主要有三方面:其一是有關行政許可及行政審批、行政登記的相關事項,《行政訴訟法》中僅概括為對沒有依法頒發(fā)許可證或執(zhí)照的可以提訟,我的理解是《行政復議法》把這一點具體化了,應屬于行政訴訟的受案范圍。其二是行政機關作出的確權案件,《行政復議法》作了列舉,這類案件,根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的規(guī)定,屬于行政訴訟的受案范圍。其三是《行政復議法》列舉的有關侵犯受教育權、獲得社會保障權等申請復議,這在《行政訴訟法》中沒有提到。不過這些案件同樣是由具體行政行為引起的,符合《行政訴訟法》第2條的規(guī)定,也是可以提起行政訴訟的。
此外,《行政復議法》第7條對行政復議機關能審查的抽象行政行為作了列舉,而人民法院對這些行為無權受理,這就在行政復議與行政訴訟的受案范圍上失去了銜接。其次,終局裁決行為的增多,使更多的行政行為不受司法審查的監(jiān)督,削弱了司法監(jiān)督的力度,縮小了司法監(jiān)督的范圍。在對行政行為的監(jiān)督上,行政復議與行政訴訟在受案范圍方面出現(xiàn)了斷層。
最后,關于行政機關對民事糾紛作出的處理行為?！缎姓妥h法》第8條第2款規(guī)定:“不服行政機關對民事案件作出的調解或其他處理,依法申請仲裁或者向人民法院提訟。”《行政訴訟法》中沒對行政處理作出規(guī)定,《若干解釋》第1條第2款第3項規(guī)定:“調解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。而行政機關又有職責對某些民事糾紛作出處理。
——行政訴訟法修改核心問題探討
【摘要】雖然《行政訴訟法》對我國法治建設貢獻良多,但因無法適應現(xiàn)實需要而有必要進行系統(tǒng)性修改。修改《行政訴訟法》應正確把握行政訴訟定位,加強行政訴訟對當事人的救濟功能,強化其救濟制度屬性。在此定位之下,應通過調整受案范圍、原告資格與被告確定安排,敞開行政訴訟之門;完善行政訴訟審理機制,提高行政訴訟審理的有效性和效率;調整訴訟不停止行政行為執(zhí)行制度、完善一審判決等,加大對當事人的保護和救濟力度。
【關鍵詞】行政訴訟制度;修改;救濟制度;核心問題
《行政訴訟法》實施已二十余載,對我國民主法治建設貢獻良多。某種意義上可以說行政訴訟的建立真正啟動了我國行政法治建設,成為我國行政法發(fā)展的強大推動力。不過,隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展,人民對行政權力的要求以及對法治的需求不斷提高,《行政訴訟法》的安排及規(guī)定越來越無法適應形勢的需要,面臨著系統(tǒng)性修改的必要。目前,學術界對行政訴訟制度需要修改并無爭議,然而對于一些重大問題,看法仍存在分歧,本文就此談談看法。
一、行政訴訟的定位
行政訴訟的定位是修改《行政訴訟法》面臨的首要問題,關系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟制度中的地位。
一直以來,學術界對行政訴訟的目的爭議不休,焦點在于行政訴訟是救濟制度還是監(jiān)督制度。[1]客觀而言,由于在相當多的情況下行政訴訟是通過審查和糾正違法的行政行為達到保護公民權益目的的,而且行政訴訟的確能夠讓行政機關認識到自身管理中的問題,具有監(jiān)督、控制行政的功效。不過,行政訴訟和行政復議制度的發(fā)展表明,由此將行政訴訟定位于監(jiān)督制度,進而以此安排行政訴訟制度,可能會帶來負面作用。
監(jiān)督致力于發(fā)現(xiàn)行政管理中的問題,糾正存在的違法或錯誤之處,并提出完善方案,它指向于行政管理本身,聚集于行政管理水平的提高。作為一種訴訟制度,行政訴訟顯然無法完成以監(jiān)督為主要目的的安排,因為行政訴訟必須滿足訴訟的要求和安排,它以存在爭議為前提,以審查判斷當事人的請求是否成立為中心任務。因此,行政訴訟的定位必須回歸訴訟制度本身,訴訟的基本功能是解決爭議進而保護公民權利,行政訴訟雖與民事訴訟、刑事訴訟有所區(qū)別,但不能否認其本質屬性。
事實上,之前我們將行政復議制度定位于以監(jiān)督為主的制度,其結果是給行政復議制度帶來了過多的行政化,開放性不足,程序對抗性弱,現(xiàn)在我們越來越認識到這一定位存在的問題,開始將行政復議拉回到救濟制度。行政復議制度此前定位帶來的教訓,值得我們總結。行政訴訟略有不同,從一開始我們就注意其擔負著救濟功能,但在行政訴訟制度的具體安排上貫徹得并不徹底。近年來,一些學者仍堅持或強調行政訴訟的監(jiān)督功能,也說明仍存在不同意見。
行政訴訟具有監(jiān)督功能,行政訴訟中的一些訴訟形式也可以側重監(jiān)督[2],但整體而言行政訴訟的根本目的或主要目的仍應定位于通過解決行政爭議保護公民的合法權益,這已為我國行政復議和訴訟制度的長期實踐所充分證明,不僅《行政訴訟法》修改應當如此,《行政復議法》的修改亦應堅持這一點。
在行政復議與行政訴訟都定位于救濟制度(當然二者的安排存在不同)的情況下,衍生出的問題是哪一種救濟制度應成為解決行政爭議的主渠道。行政復議制度的建立晚于行政訴訟制度,《行政復議法》于1999年頒布實施,因此對此問題雖有理論探討,但并未成為焦點。只是近年來伴隨著社會矛盾糾紛的增多,有學者提出應將行政復議作為解決行政爭議的主渠道[3],方引發(fā)了學術界和實務部門的爭論。由于這關系到《行政訴訟法》與《行政復議法》的修訂,需要深入分析。目前,全國行政復議與行政訴訟的案件量大體相當,就處理的案件量尚不能說哪一種渠道占優(yōu)勢更難言占主導地位,不過從未來發(fā)展角度看,較為理想的安排是行政復議成為主渠道,行政訴訟為最終裁判者。當然,行政復議成為解決行政爭議的主渠道不是靠強制復議前置取得的,而應通過其優(yōu)勢發(fā)揮由當事人自愿選擇實現(xiàn)。
二、敞開行政訴訟之門
多年來,行政訴訟備受批評的重要問題之一是行政爭議進入法院難?？陀^而言,造成這一局面的原因是多重的,是各種因素共同作用的結果。不過,制度上即《行政訴訟法》對當事人提起行政訴訟附設較多的限制是重要因素?！缎姓V訟法》的修改必須致力于解決這一問題,敞開行政訴訟之門,讓行政爭議能夠順利進入司法審判。敞開行政訴訟之門涉及行政訴訟受案范圍、原告資格、被告確定等問題,需要逐一分析。
(一)擴大受案范圍
受案范圍涉及的是因哪些行政事項引發(fā)的行政爭議可以納入司法處理的范圍,對當事人而言意味著對行政機關作出的哪些決定或行為可以向法院提起行政訴訟。多年來,受案范圍過窄、擴大受案范圍、讓更多的行政爭議進入司法已成為共識。擴大行政訴訟受案范圍包括兩方面的內容,調整規(guī)定方式和擴大可受理事項。
對行政訴訟受案范圍的規(guī)定方式,雖是形式問題,但有重要意義?，F(xiàn)行《行政訴訟法》立法之時,關于行政訴訟案件的受案范圍,曾經(jīng)是討論最多的重點問題之一。其時對哪些行政行為可以受理,哪些行政行為不能受理,是逐條討論的,最后形成了《行政訴訟法》所采用的肯定性列舉加否定性列舉的規(guī)定模式。行政訴訟實踐證明:雖然在當時看來受案范圍已很寬泛,但仍有許多應該受理的沒有被包括。這種肯定性列舉和否定性列舉立法模式,不可能窮盡一切行為,中間必然會留下了廣闊的灰色地帶,成為法院受理案件時爭論最多的地方。受案范圍應采取概括式的肯定規(guī)定加排除式的列舉規(guī)定方式,即除明確列舉排除的情況外,所有行政行為均在受案范圍之內,成為行政法學界的共識,也符合當今世界通例。實際上,早在2000年施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)已經(jīng)明確:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！比缓笞髁信e否定:“公民、法人或者其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”無疑,最高人民法院的這一司法解釋確立的受案范圍模式,是符合實際需要的。修改《行政訴訟法》時,可按此模式進行。
對不予受理的事項中,應作嚴格限制。抽象行政行為可否受理,有不同看法。《行政訴訟法》只規(guī)定了對具體行政行為可以起訴,對“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的訴訟不予受理。但實際情況是,侵犯公民、法人或其他組織合法權益的“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定命令”并不鮮見,且其損害范圍超過具體行政行為,因此將抽象行政行為納入受案范圍的呼聲很高。此外,《行政訴訟法》也將行政機關對公務員獎懲、任免等行為排除在行政訴訟受案范圍,這是受國外特別權力關系理論影響的產物。而此種理論已遭到摒棄,鑒于這類行為對公務員的影響和我國的實際情況,可以考慮將開除、公務員待遇等涉及公務員基本身份關系和重大利害關系的行政行為納入行政訴訟受案范圍。
(二)拓寬原告資格
原告資格決定著何人有權向法院起訴?！缎姓V訟法》規(guī)定可以起訴的范圍基本上限于侵犯公民、法人或者其他組織自己的人身權、財產權,對原告資格進行了較嚴格的限制。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定,對人身權、財產權以外的其他權利,如政治權利、勞動權、休息權、受教育權、宗教信仰權等,即使受到侵害,除非由單行立法作出特別規(guī)定,公民、法人或者其他組織無法依據(jù)該法提起訴訟,而只能尋求其他救濟途徑[4]?！度舾蓡栴}解釋》第12條規(guī)定:“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。”此規(guī)定雖立意在于拓寬原告資格,但限于其地位,拓寬力度有限。
《行政訴訟法》以權利類別作為區(qū)分有無起訴資格的規(guī)定,雖在當時有一定的合理性,但在今天顯然已不合時宜,應當確立法律上利害關系標準,即凡與行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織,對該行政行為不服的,都可以提起訴訟,不應附加權利類別因素。
在原告資格問題上,比較棘手的是行政公益訴訟問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,公民、法人或者其他組織只能為保護自己的權益而起訴。不過,在現(xiàn)實中卻存在著因某一或某些行政機關作為或不作為,并未或未直接、不明顯損害某一特定的公民、法人或者其他組織的權益,但事實上對社會公共利益造成嚴重后果的情形。對此情形,一般的公民、法人或者其他組織雖與此有關,但因與他人相比并無特別的利益,因而很難取得原告資格,這正是近年來相當多的人呼吁要求建立行政公益訴訟的原因。不過,也有人擔心開放行政公益訴訟可能帶來諸多問題,如隨意起訴、法院是否有能力處理等等。
綜合這些因素,我們可以考慮借鑒《民事訴訟法》的做法。剛剛修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定認可了民事公益訴訟,但又采取了循序漸進的推進方法,對可以提起的領域和主體進行了限制。
《行政訴訟法》修改可以劃定允許提起行政公益訴訟的范圍,如自然資源、生態(tài)環(huán)境,食品藥品等公共安全、行政壟斷等,標準就是關系公眾生命健康等重大公共利益且通過公益訴訟比較恰當?shù)?具體領域和事項可以再論證確定。由于我國的社會組織尚須有一個成長和成熟的過程,對提起公益訴訟的主體可行的方式是由檢察機關以及經(jīng)批準的社會組織承擔。
(三)簡化和擴充行政訴訟被告并舉
行政訴訟被告看似與敞開行政訴訟之門關聯(lián)不大,實則不然。行政訴訟的被告可分為行政機關與法律法規(guī)授權的組織兩種類型,二者與行政訴訟之門關聯(lián)不同,調整策略也應有所區(qū)別。
《讀者》欄目：
我叫陸德泉，家住江蘇省南通市港閘區(qū)天生港街道白龍廟村農改居16組。我家于1997年“農改居”，原村民所建私有住房一律未發(fā)集體土地上的《房屋產權證》，而是頒發(fā)《城鎮(zhèn)土地使用權證》。江蘇省南通市國土規(guī)劃局港閘分局（2001年撤銷后，成立南通市國土資源局港閘分局）于1997年5月28日認定：陸德泉、陸志軍兄弟用地面積133.25平方米，其中建筑占地93.18平方米，用途是住宅。
我于1962年出生，弟弟陸志軍于1966年出生。我們分別于1988年、1994年結婚。當時的土地管理部門登記發(fā)證時，我倆已獨立成家立業(yè)，理應分權登記。由于合并登記的錯誤，致使我兄弟二人在拆遷時未做好分戶，拆遷補償款和安置房面積均受到影響，損失近30萬元。請問我能不能與港閘分局打行政官司？
熱心讀者：陸德泉 姚建
2014年12月8日
法律解答
解答人：沈朝斌（四川明致律師事務所律師）
一、你不能針對國土資源部門的頒證行為直接提起行政訴訟
（一）對頒發(fā)城鎮(zhèn)土地使用權證的行政行為，應當先行申請行政復議后方能提起行政訴訟。根據(jù)《行政復議法》第‘30條第1款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。而你的問題正是認為國土部門頒發(fā)城鎮(zhèn)土地使用證的行政行為侵犯了，自己已依法取得的土地使用權，因此你應先申請行政復議。對行政復議決定不服，才可以提起行政訴訟。
（二）你提出行政復議申請可能已經(jīng)超過法定的復議申請時效?！缎姓妥h法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請；法律規(guī)定的申請期限超過60日的除外。領取城鎮(zhèn)土地使用權證時，你就應當知曉該具體行政行為，若認為侵犯自身合法權益，可以依法申請行政復議。頒證時間是1997年5月28日，在你簽收該證后若有異議，你應當在60日內依法申請行政復議。超過期限，行政復議機關將依照《行政復議法》第17條規(guī)定不予受理。
（三）未經(jīng)行政復議，按照《行政訴訟法》第44條第二款規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，人民法院將不予受理。
二、你可以針補補償決定不服提起行政訴訟
隨著時代的變遷及現(xiàn)代行政權理念的深入發(fā)展，我國現(xiàn)行的行政復議制度無論是在學術理論研究方面，還是在司法實踐中均顯現(xiàn)出一些不可回避的問題，這些問題不但阻礙了其制度本身作用的發(fā)揮，甚至還阻礙了我國法治建設前行的步伐。因此修改《中華人民共和國行政復議法》勢在必行。
［關鍵詞］
行政復議;抽象行政行為;和解
隨著時代的變遷，現(xiàn)代行政權的行使理念也在發(fā)生深刻的變化。以追求效率化與時效化并行為基礎，各國在解決行政糾紛的手段上也呈現(xiàn)出多元化的趨勢。《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)是以1990年《行政復議條例》為藍本頒布實施的，旨在扭轉《行政復議條例》實施以來作用有限的被動局面。其誕生進一步拓寬了我國行政糾紛的救濟渠道，加大了對行政主體合法權益的保護力度并有效地監(jiān)督了行政機關行政職權的履行。
一、我國行政復議法的缺陷與不足
(一)行政復議機構缺乏獨立性與專業(yè)性目前，在我國能夠依法受理行政復議申請并針對具體行政行為進行審查、最終做出復議決定的行政機關是行政復議機關，其下設行政復議機構，是負責復議活動的政府法制部門。由于復議機構設置過于分散，長期與復議機關存在隸屬關系，不具備獨立性且經(jīng)常受到政府法制工作的沖擊，進而導致其復議決定的公正性容易受到公眾質疑，必然導致復議的公信力下降，由此復議案件數(shù)量也自然呈下降趨勢。復議案件數(shù)量的逐年遞減，導致原本就無專業(yè)人員負責的復議案件工作人員更加懈怠，復議工作由此形成惡性循環(huán)，因此要充分發(fā)揮行政復議職能，完善行政復議機構及人員設置就顯得尤為重要。
(二)行政復議案件的受案范圍過于狹窄根據(jù)《行政復議法》的相關規(guī)定，我國行政復議的受案范圍分為作為行政行為的受案范圍和不作為行政行為的受案范圍。根據(jù)《行政復議法》第6條規(guī)定，作為行政行為的受案范圍包括:行政處罰行為、行政強制行為、行政許可的不當行為、行政主體的行政確認行為、行政主體行為侵犯經(jīng)營自的行為、侵犯農業(yè)承包合同的行政行為和行政主體違法為行政相對人設定義務的行為。不作為行政行為的受案范圍包括:對待行政相對人的權益保護的請求消極不作為、對行政相對人的依法許可請求消極不作為和對行政相對人的依法社會福利請求消極不作為。此外，還將國家行為、涉及民事關系的行為、行政系統(tǒng)內部行為以及獨立的抽象行政行為排除在《行政復議法》的受案范圍之外。通過筆者對我國現(xiàn)行《行政復議法》受案范圍的列舉，我們不難看出其受案范圍與《行政訴訟法》的受案范圍十分相似。在行政復議的過程中，行政爭議是由行政機關來解決的，而在行政訴訟中則通過人民法院來解決行政爭議。兩種爭議的解決手段不同，但是范圍卻驚人的相似，原本不適用行政訴訟解決的糾紛可能通過行政復議解決，卻因受案范疇一致的原因而得不到相應的處理。因此行政復議法修改的關鍵就是擴大行政復議范圍。
(三)行政復議程序過于行政化、簡單化和單一化在我國，行政復議案件的辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定，沒有規(guī)定回避制度。根據(jù)《行政復議法》第22條的相關規(guī)定，在正常情況下行政復議的審查方式是書面審查，只有當申請人要求或復議機構認為必要時才可以向相關組織及人員進行情況調查，聽取當事人的意見。而且不論復議案件繁簡一律適用同一程序?！缎姓妥h法》立法之初，為了突出與行政訴訟法的不同，對于復議程序問題過分追求內部行政化與簡化，嚴重削弱了司法化，從而導致了如下問題的產生:第一，行政復議程序過于行政化，從而導致了行政復議救濟渠道的單一性。不論是案情簡單、事實清楚、證據(jù)確鑿的行政糾紛還是案情復雜、影響較大、專業(yè)性強的行政糾紛，辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定。導致了名為行政復議實為行政審批的情形發(fā)生，有悖于立法初衷。第二，《行政復議法》沒有規(guī)定回避制度，在解決行政糾紛的過程中，行政復議工作人員可能與被申請行政機關的工作人員存在千絲萬縷的聯(lián)系，這樣對于復議申請人而言缺乏公信力。第三，在復議案件的審理過程中往往采取原則上適用書面審理，只有在申請人要求或復議機關認為應該調查時才可以聽證審理，其立法目的旨在簡便、高效地化解行政糾紛，但是，卻忽略了言辭對抗和當面質證對申請人、被申請人及第三人的重要意義，同時也排斥了律師作為專業(yè)的法律服務群體的加入。這樣就無法保證復議過程的公開性、透明性，復議裁決的公正性。第四，不論復議案件繁簡一律適用同一程序，導致復議程序過于機械，缺乏必要的靈活性，不利于行政復議案件的高效審理。
二、我國行政復議法缺陷與不足產生的原因
從《行政訴訟法》頒布，到《行政復議條例》的實施，再到《行政復議法》的出臺，標志著我國行政復議制度的全面建立。《行政復議法》作為一部保護公民、法人或其它組織合法權益不受行政機關具體行政行為侵害的法律，是行政糾紛解決機制多元化的產物。同時，《行政復議法》也經(jīng)歷了我國行政復議案件的快速增長到逐年下降，特別是在大潮的沖擊下進入“寒冬期”的全過程。是什么原因導致了盛極一時的《行政復議法》日趨走向衰落?除了立法不是完美無缺，無法與日新月異的社會發(fā)展無縫對接外，其自身還存在以下原因。
(一)缺乏憲法的有力支撐我國1989年出臺了《行政訴訟法》，其立法目標是保護公民權利不受不法行政侵害，這也成為了1990年《行政復議條例》的立法目標，1999年的《行政復議法》依然延續(xù)了該立法目標，既要求行政機關保護公民的合法權益，還要求其行政合法。正如我們所知，從之后，我國才開始大規(guī)模的法制建設，1996年同志就依法治國發(fā)表了重要講話，1997年“依法治國，建設社會主義法治國家”被載入憲法，成為治國的基本方略。然而，《行政復議法》，過分強調行政合法，理論支撐乏力，不具備實施的可行性。
(二)過度強調“非司法化”現(xiàn)行的行政復議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立的，對其具有高度依附性。國務院為了貫徹《行政訴訟法》，預計出臺《行政復議條例》、《行政處罰條例》、《行政規(guī)章制定條例》、《行政賠償條例》等。但是最后只出臺了《行政復議條例》，其深受《行政訴訟法》制約?！缎姓妥h法》是以《行政復議條例》為基礎制定的，汲取了《行政復議條例》的先進經(jīng)驗，同時為了擺脫《行政訴訟法》的限制，立法者過度強調“非司法化”，導致我國行政復議案件的辦理流程均為:行政復議的提起、審理、決定，名為行政復議，實為行政審批。
(三)完全依賴內部監(jiān)督立法者在權衡復議的三個功能，即內部監(jiān)督功能、行政救濟功能和解決糾紛功能上更鐘愛內部監(jiān)督功能。短時間來看，立法者的初衷是好的，也是立法創(chuàng)新。但從長遠看，《行政復議法》這種功能定位片面地割裂了復議三個功能的內在聯(lián)系，是不科學的，勢必會帶來一系列的問題。這些問題如果不能得到及時、有效的解決，不僅不會確保合法權益得到保障，還會成為權利救濟的障礙。只有將內部監(jiān)督、行政救濟和解決糾紛這三種功能妥善結合，協(xié)同作用才能避免《行政復議法》在司法實踐中出現(xiàn)的諸多問題。
(四)《行政復議法》缺乏與之配套的程序法縱觀世界各國行政復議立法，不僅擁有《行政復議審議規(guī)則》等相關配套制度，還針對行政復議法律主體、回避等規(guī)則進行了詳盡的規(guī)定。為了避免配套制度的欠缺導致《行政復議法》的任意性和隨意性，我們應該借鑒各國復議機構組織規(guī)程及審議規(guī)則的相關立法，為我國《行政復議法》保駕護航。
三、關于修改我國行政復議法的幾點建議
筆者通過對《行政復議法》的缺陷和不足的列舉及對其產生原因的分析，擬從行政復議機構重建及人員設置、擴大行政復議范圍、完善行政復議程序等方面，談幾點個人看法。
(一)完善行政復議法律主體首先，要充分認識到行政糾紛完全依靠司法程序解決是不現(xiàn)實的。行政機關要充分發(fā)揮自身的業(yè)務優(yōu)勢，由自己來糾正下級不當或違法的措施，堅持依法辦事，勢必會比法院處理來得更加及時、高效，更有利于提高國家行政管理效率［1］(167)。其次，要在縣級以上人民政府設置行政復議委員會及行政復議辦公室，對轄區(qū)內的行政復議案件進行統(tǒng)一管理。為了進一步體現(xiàn)行政復議的中立地位，可以采取委員會的委員專兼職相結合的方式，適時地引進法學專家、社會專業(yè)人士等作為兼職委員參與到行政復議案件的審理當中，一方面提升了行政復議隊伍的專業(yè)化水平，另一方面也增強了社會監(jiān)督的透明度。最后，行政復議工作隊伍的自身建設還是重中之重。因為他們是復議案件審理的主力軍，因此建議行政復議工作人員要經(jīng)過法學專業(yè)學習或通過國家司法考試，此外還要經(jīng)常性地組織工作人員進行業(yè)務培訓，構建信息交流平臺，同時還要重視老中青三代工作人員的梯隊建設，以確保行政復議工作長期、有序的進行。
(二)拓寬行政復議的受案范圍行政復議法修改的關鍵就是擴大行政復議范圍，筆者認為應該從以下幾個方面入手:第一，擴大對抽象行政行為的審查范疇?！俺橄笮姓袨槭侵感姓C關對非特定主體制定的，對后發(fā)生法律效力，而且有反復適用力的規(guī)范性文件的行為”［2］(93)。目前我國不能對單獨的抽象行政行為進行復議，只能是由行政相對人對具體行政行為提起行政復議時，附帶對部分抽象行政行為提起復議，這樣不利于對公民、法人及其它經(jīng)濟組織進行行之有效的保護。因為抽象行政行為對行政相對人造成的損害要比具體行政行為嚴重得多，具體體現(xiàn)為損害范圍大，具有反復損害的可能性。但是根據(jù)我國目前情況對全部抽象行政行為進行復議又不符合社會實際。筆者認為只要將規(guī)范國家行為的抽象行政行為如國防、外交等排除在行政復議范疇之外，大可將行政法規(guī)、規(guī)章在內的抽象行政行為納入到行政復議范疇，倒是現(xiàn)實而又必要的。這樣不僅會實現(xiàn)個案正義，還有助于避免同一抽象行政行為在適用中反復侵權，節(jié)約了社會成本。第二，將內部行政行為納入行政復議范疇。內部行政行為主要是存在于行政機關內部，不對行政相對人的權益產生影響，一般指行政機關的人事任免及行政獎懲等行政行為。行政復議的受案范疇之所以未把內部行政行為納入其中，主要是受已經(jīng)消失的特別權力關系理論的影響，考慮到內部行政行為屬于行政機關內部建設不適宜由其上級機關進行復議。另外，對于國家行政機關工作人員來說，人動及獎懲是對其行政工作的評價，并未損害其作為公民的合法權益。但是在實踐中，針對國家機關工作人員處分或辭退并沒有有效的救濟手段，即便是《公務員法》和《行政監(jiān)察法》也沒有形成相關的救濟體系，這樣勢必有損其合法權益。因為公務員除去其工作身份外，作為自然人其合法權益同樣需要維護，所以將內部行政行為納入行政復議范疇是十分必要的。
(三)完善行政復議程序行政復議程序的完善是修改《行政復議法》的另一大關注點。通過對行政復議程序不足之處的列舉可知，過度的反司法化，刻意地與行政訴訟程序相區(qū)別是有害無益的，但是我們也不能全盤照搬行政訴訟司法程序，否則將會抹殺《行政復議法》獨立存在的價值性，因此筆者將針對《行政復議法》程序修改提出幾點個人意見。第一，開辟行政復議“雙通道”有效化解行政糾紛。行政復議申請是由公民、法人或其它組織對行政主體所作的行政行為不服，依法向有管轄權的行政復議機關提出，請求其對該行政行為進行合法性或合理性審查并給出相應的復議結論。這樣就可以避免申請人在行政復議的過程中可能不愿向原行政機關申請，或即便向原行政機關提出了申請，但原行政機關未能及時將復議申請遞交給行政復議機關的情形發(fā)生，因此規(guī)定由申請人依法向有管轄權的行政復議機關提出。但是在司法實踐中，如果申請人直接將復議申請?zhí)峤唤o原行政機關，由原行政機關進行審查，及時糾正自己的違法行為，直接撤銷，則更為便利，同時減少了行政復議的案件，又使行政糾紛得以解決。所以筆者建議在修改《行政復議法》時可以考慮借鑒德國和日本的聲名異議制度，即公民、法人或其他組織在收到行政處罰時，如果不服，可于一個月內向原處罰機關申請復議，如原處罰機關認為其理由成立，可撤銷處罰，如認為其理由不成立，可移送上級行政機關裁決，這樣可以為當事人開辟行政復議的第二渠道，供其選擇。申請人可以根據(jù)案件的實際情況選擇有利于自己的救濟方式，既是人性化的考慮又是司法高效的體現(xiàn)。第二，為了保證行政復議案件的公正審理，筆者建議將回避制度引入行政復議。回避情形可以參照《行政訴訟法》的相關規(guī)定，當行政復議人員出現(xiàn)應當回避的情形，應由申請人或本人提出回避，以便確保行政復議案件的公正審理。第三，行政復議原則上是書面審理，只有當申請人提出或行政復議機關認為有必要時才進行聽證審理。筆者認為由于缺少了申請人、第三人與被申請人當面對質辯論，不利于復議案件的審理。一旦遇到案情重大、復雜或案件事實不清等情形，開庭審理，通過言辭辯論，更容易讓復議人員厘清案件事實，從而得出公正的復議結論。對于申請人一方也體現(xiàn)了充分的尊重，給予了表達自己訴求的機會，從而可以減少由于案件事實不清、認定不準確情況的發(fā)生。第四，行政復議案件千差萬別，既有案情重大、復雜的也有事實清楚相對簡單的，如果我們不將其進行合理的區(qū)分而以同樣的標準進行復議，勢必不利于復議案件的審理。建議在行政復議法修改時考慮將復議程序分為一般程序和簡易程序。一般程序主要針對案情重大、復雜，申請人與被申請人對案件事實認識存在較大分歧的情形，通過在復議人員的主持下經(jīng)過申請人與被申請人充分質證，最終厘清事實做出正確、公正的復議決定。簡易程序主要針對案情事實認定清楚、相對簡單，申請人也愿意采取簡易程序，高效處理行政糾紛的情形，在簡易程序中如果申請人與被申請人同意采取書面審理的方式來解決行政糾紛，也要為其提供表達訴求的機會。除此之外，在行政復議案件中適度地引入調解或允許當事人實現(xiàn)和解是我國《行政復議法》修改的重大舉措。通過領會《國務院關于加強法治政府建設的意見》我們可以得到以下適用方法:首先要嘗試運用調解和和解的方式去解決行政糾紛，如果經(jīng)過調解和和解行政申請人和被申請人在行政糾紛中仍然達不成協(xié)議的，就要依法及時地做出公正的復議決定。因此，在行政復議案件審理的過程中適度引入和解制度，勢必會收到案結事了的社會效果。
參考文獻:
［1］張尚族:《行政法教材》，北京:中國廣播電視大學出版社，1991年。
首先，要正確認識我國行政復議與行政訴訟的基本關系。行政復議和行政訴訟是我國目前解決行政爭議的主要途徑。二者是解決行政爭議兩種不同的法律制度，行政復議是一種行政系統(tǒng)內的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，而行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”《中華人民共和國行政復議法》第十六條規(guī)定：“公民、法人或其他組織申請行政復議，行政機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議。”由此可見，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外的。所謂行政復議前置是指依照法律、法規(guī)規(guī)定，公民、法人或其他組織不服行政機關的處理決定或認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，必須先向行政機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向人民法院起訴。在此情況下，公民、法人或其他組織在法定復議期限內未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后才能起訴。因此，行政復議與行政訴訟是兩種不能同時運作的制度，公民、法人或其他組織無論選擇哪種救濟途徑，只能依據(jù)有關規(guī)定，有選擇、有秩序地進行，而不能“腳踏兩只船”同時使用這兩種制度。
第二，法律、法規(guī)對土地權屬行政案件以行政復議為提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復議前置的規(guī)定。《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。該法強調是“應當先申請行政復議”而不是“可以先申請行政復議”，也就是說，法律規(guī)定了行政復議為對土地權屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復議前置。其實，對土地行政案件是否應當先申請復議的問題，有關的法律、法規(guī)在不同時期有過不同的規(guī)定，在1990年國務院的《行政復議條例》的規(guī)定中，土地行政案件被排除在復議范圍之外，主要理由是這類案件屬于行政機關居間處理民事糾紛的行為，與行政機關管理行政相對人的行為，在性質上是完全不同的。在1994年10月國務院修訂的《行政復議條例》的規(guī)定中，允許公民、法人或其他組織對涉及土地權屬的具體行政行為申請復議。但1999年1月1日施行的《中華人民共和國土地管理法》仍規(guī)定公民、法人或其他組織對涉及土地權屬的具體行政行為可以直接向人民法院起訴。從以上看出，法律、法規(guī)對土地行政案件在提起行政訴訟前是否需申請行政復議的規(guī)定有著這樣一個從“排除”到“可以”到“應當”的過程。
第三，土地權屬行政案件實行行政復議前置的優(yōu)點。為何規(guī)定行政復議為對土地權屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，因為土地行政充分地體現(xiàn)了行政職權的運作，是一種包含了國家強制性意志的具體行政行為，人民政府或其主管部門對土地的所有權或使用權歸屬作出處理決定，是根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》等法律的授權作出的，在審判實踐中，人民法院審理這類行政案件時認定具體行政行為的主要事實不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤，違反法定程序，超越職權或者濫用職權、具體行政行為明顯不當?shù)惹樾蔚?，即對土地權屬爭議處理確有錯誤的，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款規(guī)定，只能判決撤銷或部分撤銷，而不能或不宜改變其權屬處理決定，而且訴訟途徑存在訴訟期間過長的缺陷；相反，《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（三）項規(guī)定，復議機關對具體行政行為具有上述情形的，可以決定變更，因此，復議途徑具有快捷的特點。另外，土地權屬行政案件實行行政復議前置的優(yōu)點還在于：1、行政機關上下級之間有監(jiān)督關系，因此，一旦下級行政機關與管理相對人發(fā)生糾紛，由上級行政機關先行處理，不僅可以及時了解本系統(tǒng)或本地區(qū)的工作情況，而且還可以及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，強化行政機關的內部監(jiān)督機制；2、土地權屬行政案件，專業(yè)性強，涉及面廣，處理解決這類案件需要專門的土地管理知識，確立行政復議前置原則，便于查明事實，分清是非，使土地權屬行政爭議得以及時解決；3、土地權屬行政案件數(shù)量大，復雜程度不一，確立行政復議先行處理原則，可以使大量的土地權屬行政案件解決于行政復議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復議仍解決不了的土地權屬行政爭議案件。因此，行政復議與行政訴訟兩者相比較，對土地權屬爭議行政案件設定行政復議前置，可以減少當事人的訴累，提高行政工作效率，節(jié)省審判資源，確保司法公正與效率。故對土地權屬行政案件，應該先行復議。
一、行政復議與行政訴訟優(yōu)劣點比較之原因
一、主觀方面，人們有趨利避害的本性，這為二者的比較提供了現(xiàn)實需要。人們處理任何問題，都會選擇對自己最為有利的方式、途徑，尋求自身利益的最大化，這是“趨利”。同時，也會盡可能地回避或減小不利因素，盡最大努力減少不利因素對自己的影響，謂之為“避害”。對“利”的追求和對“害”的回避，要求我們對行政復議和行政訴訟作進一步的比較研究，以期明確二者的“利”與“害”。
二、客觀方面，行政復議和行政訴訟二者間存在的差異，為二者的比較提供了可能和現(xiàn)實的基礎。行政復議和行政訴訟為行政相對人提供救濟的方式和途徑有其共同的方面：二者都是因具體行政行為而引起；都是以解決行政爭議為直接目的；都是以對具體行政行為的合法性審查為核心；以獨立行使職權為保障；復議或訴訟均不停止具體行政行為的執(zhí)行；都不適用調解；都實行舉證倒置原則。同時兩者也有其明顯的區(qū)別:1、性質不同。行政復議是一種行政行為；行政訴訟屬于司法行為；2、受理機關不同。行政復議的受理機關是作出具體行政行為的行政機關所屬的人民政府或其上一級主管部門。而受理行政訴訟的機關則是人民法院；3、受理范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵害其合法權益的案件。而復議機關所受理的則既有行政違法的案件，也可以有行政不當案件；4、審查力度不同。人民法院只審查具體行政行為的合法性而一般不審查其是否適當，復議機關不僅審查具體行政行為是否合法，而且還要審查其是否適當；5、審理依據(jù)和對所涉及的抽象行政行為之間矛盾的處理不同。行政復議審理的依據(jù)是《行政復議法》，對所涉及的抽象行政行為可按照有關規(guī)定的方式、途徑處理。行政訴訟審理的依據(jù)是《行政訴訟法》，對所涉及的抽象行政行為通常是不予采納和裁定。6、審理程序不同。人民法院審理行政案件實行的是兩審終審，公開開庭審理。行政復議基本上實行一級復議，以書面復議為原則。
二、行政復議和行政訴訟優(yōu)劣點之比較
行政復議和行政訴訟對行政相對人來說，雖然都是保護其合法權益的一種救濟方式，但最終是選擇行政復議還是選擇行政訴訟的方式，則要求行政相對人根據(jù)案件的具體情況和自身的實際來決定，因為行政復議和行政訴訟各有其自身的優(yōu)勢和不足。
第一、從兩者性質看。行政復議是行政機關內部的一種糾錯機制；行政訴訟是通過獨立于行政機關的司法機關按照司法程序進行的外部糾錯機制。前者屬于行政救濟法的性質，后者屬于司法救濟的性質。行政復議的受理機關是作出具體行政行為的行政機關的上一級行政機關或者同級人民政府，行政復議不收取相關費用；行政訴訟的受理機關只能是人民法院，不能是行政機關，行政訴訟往往要收取相關訴訟費用。
第二，從效力上看，行政訴訟優(yōu)于行政復議。行政復議機關根據(jù)行政復議申請人的申請對具體行政行為進行審查，行使的只是行政復議權，而不是司法裁決。一般情況下，當行政復議申請人不服行政復議決定的，仍可通過行政訴訟渠道來主張自己的權利。《行政訴訟法》第38條第二款規(guī)定：“申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟?！毙姓V訟是由人民法院作出訴訟裁決，是最終的解決辦法，具有最高的救濟效力，一旦行政訴訟作出裁決，行政相對人就不可以再行提起行政復議?！缎姓妥h法》第16條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議?！?/p>
第三、從解決爭議的范圍看。行政復議的行政相對人不僅可以對行政機關作出的有關其財產權、人身權的具體行政行為申請行政復議，而且可以對有關教育、勞動、政治等其他權利的具體行政行為甚至可以一并對規(guī)章以下的抽象行政行為申請行政復議。《行政復議法》第7條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定?！倍姓V訟的行政相對人雖然在不服行政機關作出的有關其財產權、人身權的具體行政行為時可以依法提起行政訴訟，但是在對其有關財產權、人身權以外的具體行政行為提訟則必須是法律、法規(guī)作出了明確規(guī)定，才可以向人民法院提起行政訴訟，并且對抽象行政行為不服的也不能提起行政訴訟?！缎姓V訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）……。”顯然，行政復議的受案范圍要大于行政訴訟的受案范圍。
第四、從目的看。行政復議的目的是為了防止和糾正行政機關作出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權；行政訴訟的目的是防止和糾正行政機關作出的違法具體行政行為，以保護行政相對人的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。保護行政相對人的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權是兩者的相同之處。但兩者的不同之處也是明顯的，前者除了防止和糾正行政機關違法的具體行政行為，還包括防止和糾正行政機關不當?shù)木唧w行政行為，而后者則僅僅是為了防止和糾正行政機關違法的具體行政行為。行政復議是審查被申請的具體行政行為的合法性和適當性；行政訴訟只審查被訴具體行政行為的合法性，而不審查其適當性。
第五、從行使救濟權利的先后順序來看。行政復議法在規(guī)定行政相對人行事救濟權利時有以下幾種情況：1、由行政相對人在行政復議和行政訴訟之間自由選擇，在選擇了行政復議之后如對復議決定不服仍可提起行政訴訟；2、以行政復議為終局決定，行政相對人只能申請復議，不能提起行政訴訟；3、由行政相對人自由選擇行政復議與行政訴訟，但選擇了行政訴訟后即不得再提起復議；4、行政復議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對人必須先向行政機關申請復議，如不服復議決定，再行。從上述幾種規(guī)定情況看，我們不難發(fā)現(xiàn)行政相對人在行政復議機關作出行政復議決定后不服的，通常情況下仍可以依法向人民法院提起行政訴訟。但是，如果行政相對人首先依法直接向人民法院提起行政訴訟，那么在人民法院作出判決后，行政相對人則不得再申請行政復議。可以認為前者具有初審性質，后者具有復審性質，行政復議一般情況下不是最終裁決，只有人民法院生效的裁判才具有最終司法效力。
第六，從程序的角度來考察。在行政管理中“效率”具有很重要的意義，行政復議在基本保障公正的基礎上更強調效率；而行政訴訟則是保障行政相對人合法權益的最后一道屏障，其更側重于將司法公正性放在最首要的地位，同時兼顧審判效率。由于兩者所強調的問題有所側重，因此，在程序規(guī)定的繁簡程度上也有明顯的差異。行政復議法規(guī)定，審查申請的具體行政行為采取書面審查的方式，因此在程序上比較簡便、靈活；行政訴訟法則規(guī)定審理被訴具體行政行為的合法性在一審程序中應當采取開庭審理的方式，開庭審理往往所用時間較長，程序比較繁雜，但它卻能更為有效地保障司法的公平和正義。
第七、從公正性看。行政復議機關處理行政爭議，存在其自身難以完全克服的不足。行政復議機關與被申請人都是行政機關，容易陷入先入為主的境地，從而影響其對事實的正確判斷和對法律法規(guī)的正確理解。更重要的是，在現(xiàn)實的生活中，行政復議機關作為被申請人的上級——無論是同級人民政府還是上級主管部門，本身就與被申請人有著非常密切的關系：行政復議機關需要照顧到上下級或者整體與部門的關系，需要“愛護”、“關懷”下級，體諒下級的難處；下級為了表示對上級的尊重，往往在作出某項決定前都要向上級請示匯報，在得到明確許可或默許之后才“放心大膽”地作出決定。在行政復議機關與糾紛一方當事人的被申請人已經(jīng)存在很多利害關系的背景之下，再讓一個隸屬于行政復議機關的內設機構去審理復議案件，且最終仍然由行政復議機關作出復議決定，其中的公正性存有很大疑義。而行政訴訟則是由人民法院來裁決，是行政機關的具體行政行為接受司法機關的合法性審查，行政機關和司法機關是兩個不同部門、不同系統(tǒng)，法院不會因為行政機關作出了具體行政決定就帶傾向性的認為其合法。這一方面源于法院是司法機關，具有相對的獨立性，可以獨立行使審判權。另一方面，法律專業(yè)人員具有較強的法律意識及較高的法律職業(yè)道德也是案件審理公正性的重要保障。
第八、從行使救濟權利的時效看。行政相對人通過行政訴訟的時效顯然要比行政復議的時效更長，也就是說行政相對人有更長的時間來行使訴訟權利維護自身的合法權益?！缎姓妥h法》第9條規(guī)定，在一般情況下，行政相對人提起行政復議的期限是60天；而《行政訴訟法》第39條規(guī)定，行政相對人正常情況下提起行政訴訟的期限為3個月。行政訴訟作為最終的救濟方式，在時間上更能較充裕地維護行政相對人的合法權益。
三、行政復議和行政訴訟優(yōu)劣點比較之現(xiàn)實意義
實踐是理論產生的基礎，理論對實踐具有能動的反作用。對行政復議和行政訴訟優(yōu)劣點進行系統(tǒng)的比較研究，有利于更深入的明晰二者的優(yōu)勢與不足，為行政相對人維護自身合法權益提供更加便捷、有效的救濟方式、提供科學的理論指導，推進依法行政，提高行政效率，強化依法治國理念，形成濃厚的理論研究氛圍。
參考書目：
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關鍵詞：行政復議；行政訴訟；具體行政行為；被告
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）11-0107-03
一、行政復議和行政訴訟的概念和比較
在研究經(jīng)行政復議的行政訴訟被告的問題之前，首先要對行政復議和行政訴訟兩個概念進行比較，因為出現(xiàn)此種被告的前提是行政相對人在經(jīng)過行政復議之后，對行政復議結果不滿而提起行政訴訟。
行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動[1]402。行政訴訟與民事訴訟和刑事訴訟相同，是一種司法程序。是以司法權解決行政糾紛。對于行政主體而言，是一種法律監(jiān)督制度；對于相對人而言是一種行政法律救濟制度。
行政復議，是指行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度[1]370。中華人民共和國行政復議法第一條關于行政復議的目的是這樣規(guī)定的：為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權。行政復議在本質上說，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在其不但具有一般行政行為行政性、職權性和程序性的特征，同時也具有監(jiān)督性、救濟性的特征[2]454-455。
從二者的概念分析得出，行政訴訟和行政復議雖是兩個并行的救濟制度。對公民、法人和其他組織而言，行政訴訟和行政復議都有對其合法權益保護的救濟功能。但兩者有著區(qū)別，一是行政復議雖然帶有一定的司法性質，但是在本質上來說仍然是一種特殊的行政行為，二是行政訴訟僅僅是對具體行政行為的合法性進行審查并不審查合理性，而行政復議既對具體行政行為的合法性又對其合理性進行審查，在某種程度上行政復議對行政相對人的利益的維護更為徹底，對行政相對人的救濟更為徹底。行政復議在某種程度上具有的優(yōu)越性，所以更有必要研究經(jīng)復議的行政訴訟的被告問題，使用何種方式處理才能提高行政復議案件的準確率，這也正是其真正的目的。
經(jīng)復議程序的行政訴訟指公民對行政行為不服，不是直接。而是先向行政復議機關申請復議，復議結果不能提供其滿意的救濟時再的行政訴訟。法院受理一個案件，不僅需要合格的原告，而且需要一個合格的被告。只有原被告的主張不同且相互對抗的情況下，才可能構成一個行政爭訴的案件。行政訴訟的被告，是指其實施的具體行政行為被作為原告的個人或者組織指控侵犯其合法權益，而由人民法院通知應訴的行政主體。成為行政訴訟法被告的法定條件主要有三：一是必須是行政主體；二是必須實施原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為；三是人民法院通知其應訴。
二、現(xiàn)行法律規(guī)定
提起行政復議的案件，一般產生三種結果：一是復議維持了原具體行政行為；二是復議改變了原具體行政行為，復議機關可以通過變更和撤銷的方式改變原具體行政行為；三是復議機關對復議請求在法定期間內不作為行為。不同的結果也產生了當事人提訟究竟以誰為被告，誰才是適格被告的問題。
《中華人民共和國行政訴訟法》第25條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。
在此規(guī)定中公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告，爭議不大。但是對于經(jīng)過復議的案件，適格被告是原行政機關還是復議機關，在行政訴訟法中主要存在兩種不同的意見：一是復議機關為被告，二是作出原具體行政行為的行政機關是被告。我國現(xiàn)行的法律主要是根據(jù)復議裁決的結果而定。
第一，復議機關為被告。復議機關改變具體行政行為的，復議機關為被告。根據(jù)《行政訴訟法司法解釋》第7條，“改變具體行政行為”的三種情形是指：改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的；改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產生影響的；撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的
第二，作出原具體行政行為的行政機關是被告。作出原具體行政行為的機關為被告的條件是：復議機關維持原具體行政行為，基于該具體行政行為而發(fā)生的行政法律關系的行政主體仍然是作出該具體行政行為的主體。因此，誰作出該具體行政行為誰就是被告。
第三，復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提訟的，應當以復議機關為被告。
三、現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端
1.復議機關為逃避責任而傾向于維持原具體行政行為
從統(tǒng)計情況來看經(jīng)復議的案件，絕大多數(shù)都是由復議機關作出了維持原行政行為的裁決，這其中當然有最初作出行政行為是正確的原因，但復議機關害怕當被告，以維持裁決敷衍塞責也是主要原因[3]209-210。復議機關傾向作出維持原具體行政行為的復議決定，與行政復議糾正行政機關作出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人合法權益的目的相背離“由于復議機關維持行政行為時，仍然是原行政機關作被告，只有改變行政行為時才是復議機關作為被告。這樣，從‘趨利避害’規(guī)則上，有些復議機關就更愿意選擇維持這個‘利’而不愿意選擇改變這個‘害’，從而影響復議的糾錯和監(jiān)督功能的發(fā)揮?！盵4]122
2.從是否維持原行政行為上確定被告，造成了邏輯上的矛盾
行政復議與行政訴訟最主要的區(qū)別即使行政訴訟只審查具體行政行為的合法性，而行政復議不僅審查原具體行政行為的合法性，也對其合理性進行了審查。而我國又有關于禁止行政復議不利變更的規(guī)定。①因此復議機關如改變原具體行政行為，就為對行政復議申請人有利的行政行為，如行政復議機關維持原行政行為，原行政行為是不利于申請人的，復議機關維持對申請人不利的行政行為，復議機關不會成為的對象，復議機關作出的對申請人有利的行政行為反倒成為申請人的對象。經(jīng)過分析可以得知，此種設置的不合理之后就顯而易見了。
3.對合法而不合理的行政行為無法救濟，損害申請人的利益
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，但當決定維持原具體行政行為的復議機關不做被告，這就意味著如果維持原具體行政行為的決定于法不符，也無法得到有效的糾正。而申請人一旦，承擔訴訟的將是作出具體行政行為的原行政機關，而要審查的原行政行為恰好是合法但不合理的行政行為之時，法院便處于既不能重新復議，也不能判決行政機關因合理性的原因而改變行政行為的尷尬境地。申請人的合法權益也無法得到保護。
四、全部把復議機關作為被告觀點的弊端
有的學者認為對經(jīng)復議案件被告的確定，可采取的方案為經(jīng)復議的案件，復議機關是被告。原因如下：復議機關改變原具體行政行為，在邏輯上意味著先撤銷了原行政行為，然后自己又做了個行政行為，當事人不服的，復議機關當然應為被告。對于《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第22條的規(guī)定，②相關學者認為此規(guī)定還忽視了一種情況的存在，即當事人既對原具體行政行為不服，也對復議機關的不作為不服，此時由誰為被告？行政機關的不作為，實際上可以看做是怠于或忽視對相對人的權益保護、是對作出原行政機關行為的行政機關的袒護，是對其所作出的具體行政行為的默許，也就是對原具體行政行為的維持，因此，按照上述規(guī)則，復議機關不作為的，復議機關是被告[3]209。
此規(guī)定的優(yōu)點是大大強化了復議機關的責任心，不敢敷衍塞責的消極維持原具體行政行為，行政相對人的利益得會到更好地對待。但并不是說此種觀點就不存在問題，此種做法的弊端遠遠大于益處。
1.行政復議機關的負擔加重，增加復議機關的訴訟成本
我國《行政復議法》第12條規(guī)定：公民、法人或其他組織不服縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為，可以選擇向本級人民政府或上一級人民政府的相應的業(yè)務主管部門申請復議?！缎姓妥h法》第13條規(guī)定：對各級人民政府的具體行政行為不服申請的復議，由上一級人民政府管轄。由我國行政復議法的規(guī)定可以看出，如果將經(jīng)行政復議的，被告都規(guī)定為復議機關，則相關部門或政府的級別越高，其又承擔繁重的復議工作，則將要面對很重的應訴，負擔大大增加。
2.可能會促使行政相對人對不當利益的謀取
行政復議機關在申請人的行政復議請求的范圍內，不得作出對申請人更為不利的原則。這一保障行政相對人的行政復議申請權的禁止不利變更原則有可能被行政相對人利用，當某一機關作出一具體行政行為損害了行政相對人的利益，又因行政復議機關不能作出不利于申請人的變更，這就使行政相對人免除了后顧之憂，而無論具體行政行為是否合理合法，行政相對人都會提起大量行政復議，行政復議機關維持原行政行為也要成為行政訴訟的被告。行政復議唯一避免成為被告的方法就是作出有利于相對人的行政復議，以求息事寧人。一個合理的制度能把壞人變成好人，一個不合理的制度也能把一個好人變成一個壞人。如此規(guī)定會促使行政相對人對不當利益的謀取。
3.均以行政復議機關為被告，忽視了復議相對人的真實意思
行政相對人是基于行政機關作出了侵犯其合法權益的違法或不合理的行政行為，而期望行政復議機關予以審核，而一旦審核結果與行政相對人的期望結果不一致，行政相對人就只能選擇行政復議機關而不能原行政機關。在大多數(shù)情況下，行政相對人更為不滿的是原行政機關的行政行為而非復議機關的審核。加之在行政相對人看來一個級別更高，權力更大的行政機關也是很不明智的選擇。因此，在行政相對人傾向于以原行政機關為被告的情況下卻強行以復議機關為被告，忽視了行政機關的真實意思。
五、全部把原行政機關作為被告的弊端
無論行政復議機關是否改變原具體行政行為，行政相對人在提起行政訴訟時均以原行政機關為被告。有學者認為：雖然現(xiàn)實生活中不乏復議機關借維持復議決定放棄復議監(jiān)督職責、逃避司法審查的現(xiàn)象，但這是由于現(xiàn)行立法上的缺憾造成的。盡管對相關立法規(guī)定的合理性可以存疑，甚至有人認為即使是維持的復議決定也能作為司法審查的對象，筆者認為在相關立法未做實質性修改之前，僅將案例中的原具體行政行為作出機關作為適格被告，是符合立法原意的[5]。這種學說最大的意義是使行政復議機關完全從訴訟中解脫出來而可以做一個有效的監(jiān)督機構。有利于行政復議機關大膽地作出改變具體行政行為的決定，有利于我國行政復議案件的進一步增加，也符合國外行政復議的發(fā)展趨勢。但是全部把原行政機關作為被告也存在著很大的弊端：最重要的就是無法解決學者與公眾所擔心的官官相護的問題，免除了行政復議機關的一切的負擔，也有可能使其更加的肆無忌憚。
在司法實踐中，如果行政復議機關已經(jīng)改變原行政行為而以原行政機關作為被告。一旦判決敗訴，就會存在作為執(zhí)行判決義務機關的原行政機關無法執(zhí)行判決的問題，因為下級行政機關無法改變上級的行政復議決定。在行政行為的執(zhí)行問題上《中華人民共和國行政復議法》第33條的規(guī)定更為合理：申請人逾期不又不履行行政復議決定的，或者不履行最終裁決的行政復議決定的，按照下列規(guī)定分別處理：其一，維持具體行政行為的行政復議決定，由作出具體行政行為的行政機關依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行；其二，變更具體行政行為的行政復議決定，由行政復議機關依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行。此規(guī)定的模式即可以擺脫無法執(zhí)行判決的問題。
六、解決的構想
以上通過分析得出全部把復議機關作為被告和全部把原行政機關作為被告均存在一定的弊端。筆者認為，最好的解決方法就是在行政訴訟法第25條的基礎上做一定的修改：規(guī)定復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。而復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。如此規(guī)定，對于全部把復議機關作為被告和全部把原行政機關作為被告的弊端得到一定程度的解決。
1.賦予復議機關更大的責任又不至于造成過重的負擔
復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。如此規(guī)定復議機關畏于行政相對人選擇其作為被告，承擔司法責任而認真履行職責，不敢怠于行使監(jiān)督審查的權利，不顧相對人合法權益受到損害。又不至于將所有的訴訟責任攬于其一身，倘若行政復議機關勤勉、公正的履行其職責也不會造成過重的負擔。
2.尊重行政相對人的真實意思，賦予其選擇權
西方法律諺語：法律不保護權利上的睡眠者。這句法律諺語的前提是賦予權利，此規(guī)定真正的尊重了行政相對人的權利，若其對原行政機關所做的具體行政行為不滿，可以向人民法院，以原行政機關為被告，若其對行政復議機關的復議結果不滿，可以向人民法院，以行政復議機關為被告。
3.保障行政相對人的合法權益，有利于行政復議制度優(yōu)越性的發(fā)揮
行政復議既對具體行政行為的合法性又對其合理性進行審查，在某種程度上行政復議對行政相對人的利益維護更為徹底，對行政相對人的救濟更為徹底。有的學者更是主張建立“窮盡行政救濟原則”在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過行政復議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過程中所無法解決的案件，盡可能地在行政復議程序中加以解決，從根本上使公民權利得到有效的保護[6]。
七、結語
關于行政復議前提下的被告確認問題，從來都是理論界爭論的熱點，本文細致而綜合地分析了相對人提出復議申請后可能出現(xiàn)的不同境遇，關于全部把行政復議機關作為被告和全部把復議機關作為被告的弊端分析，提出了具體的解決方案，將程序的選擇權最大限度地交給了相對人，以其合理訴愿為出發(fā)，規(guī)定復議機關決定維持原行政行為的，相對人可以選擇作出原行政行為的行政機關為被告，也可以選擇復議機關為被告。而復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。從而保證了相對人在面對不同復議結果的情況下均能得到合理的解決法案。
本文力求通過對被告的規(guī)定，明確原行政行為機關、復議機關和相對人三者之間的關系，堅持保護行政相對人的合法權益，貫徹執(zhí)行了行政訴訟中維護和監(jiān)督行政機關行使職權的原則。行政訴訟法的被告確認一定能朝著精簡、便利，更大限度地保障行政訴訟當事人的合法權益，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的趨勢發(fā)展。
參考文獻：
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關鍵詞：行政，執(zhí)行，立法
如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執(zhí)行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執(zhí)行制度，也包括行政訴訟中的強制執(zhí)行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執(zhí)行”，理應指一切由行政法規(guī)范（包括法律、法規(guī)、規(guī)章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執(zhí)行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執(zhí)行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規(guī)或規(guī)章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規(guī)范所規(guī)定的強制執(zhí)行全屬于“行政訴訟”執(zhí)行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規(guī)范所設定的強制執(zhí)行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執(zhí)行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規(guī)定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現(xiàn)狀”了。我們必須對中國現(xiàn)行“行政法上的強制執(zhí)行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規(guī)定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。
一、中國行政法上的強制執(zhí)行制度現(xiàn)狀及缺陷
當我們進入中國行政法上的強制執(zhí)行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發(fā)現(xiàn)它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執(zhí)行制度和刑事執(zhí)行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執(zhí)行行為時，就不難發(fā)現(xiàn)它有下列諸多的種類：
第一類，行政事先執(zhí)行（用“A”表示）。
所謂行政事先執(zhí)行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執(zhí)行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經(jīng)作出，就具有先行執(zhí)行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行”原則為依據(jù)，這是不嚴謹?shù)摹Ｒ驗椤缎姓妥h法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執(zhí)行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執(zhí)行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執(zhí)行，中國至今還沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定；這就只得依賴于個別法的個別規(guī)定了?，F(xiàn)在規(guī)定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規(guī)定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規(guī)定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內容是具體行政行為確定的內容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。
第二類，行政復議期間的執(zhí)行（用“B”表示）。
關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規(guī)定。《行政復議法》第21條規(guī)定：“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的?！边@就是說，關于行政復議期間的執(zhí)行，以“不停止對具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內容是具體行政行為確定的內容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政復議期間。
第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執(zhí)行（用“C”表示）。
這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸缎姓V訟法解釋》第87條第1款又規(guī)定：“法律、法規(guī)沒有賦予行政機關強制執(zhí)行權，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院應當依法受理?！?/p>
這類執(zhí)行一方面發(fā)生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執(zhí)行；另一方面又不存續(xù)于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發(fā)生的執(zhí)行，因而其時間上比第一類執(zhí)行，即行政事先執(zhí)行（A）要晚。
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執(zhí)行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內容是具體行政行為確定的內容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
如果從執(zhí)行主體的角度考察，本類執(zhí)行又可劃分為兩種：
C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執(zhí)行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關自己執(zhí)行為例外”，因而在當下的中國，這類執(zhí)行所占比重最大。
C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第66條規(guī)定看，行政機關自己實施強制執(zhí)行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規(guī)”。[9]
第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執(zhí)行時的執(zhí)行（用“D”表示）。
這一執(zhí)行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規(guī)定。該《解釋》第90條規(guī)定：“行政機關根據(jù)法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執(zhí)行的期限內未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執(zhí)行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執(zhí)行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執(zhí)行具體行政行為的規(guī)定。”
這種執(zhí)行的特點在于：1.執(zhí)行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執(zhí)行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執(zhí)行內容是行政裁決確定的內容；4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。
這類制度與C-1比較，其最大的區(qū)別是：它是對行政裁決的執(zhí)行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執(zhí)行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。
第五類，由行政機關選擇的執(zhí)行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理。”這一規(guī)定的意思是，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執(zhí)行，也可自己依法強制執(zhí)行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。
這類執(zhí)行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執(zhí)行。因而可以說，實質上它是對第三類執(zhí)行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現(xiàn)在以下幾處：
一是，在C中，申請人對執(zhí)行主體沒有選擇權。在法律、法規(guī)規(guī)定行政機關擁有強制執(zhí)行權時，由行政機關實施強制執(zhí)行；在法律、法規(guī)沒有賦予行政機關擁有強制執(zhí)行權時，行政機關只得申請人民法院強制執(zhí)行。而在本類執(zhí)行（E）中，由于法律、法規(guī)既規(guī)定行政機關可以強制執(zhí)行，也規(guī)定行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，因此在啟動強制執(zhí)行程序時，可以由行政機關作出選擇。
二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執(zhí)行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執(zhí)行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現(xiàn)執(zhí)行上的“真空”。
在本類執(zhí)行中，最終的執(zhí)行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執(zhí)行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執(zhí)行，另一類是（C-2）行政機關的執(zhí)行。
第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行（用“F”表示）。
這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執(zhí)行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！睆倪@里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執(zhí)行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止具體行政行為的執(zhí)行為例外。
這類執(zhí)行的特點是：1.執(zhí)行主體是行政機關；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時間發(fā)生在行政訴訟期間。
第七類，司法裁判前的先行司法執(zhí)行（用“G”表示）。
這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執(zhí)行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執(zhí)行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執(zhí)行。
這一執(zhí)行有下列特點：1.執(zhí)行主體是人民法院；2.被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織；3.執(zhí)行內容是被訴的具體行政行為；4.執(zhí)行時間發(fā)生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執(zhí)行的條件非常嚴格，限于“不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。
第八類，對生效司法裁判的執(zhí)行（用“H”表示）。
這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執(zhí)行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執(zhí)行。我國《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規(guī)定期限內不執(zhí)行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執(zhí)行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸缎姓V訟法解釋》第83條又補充規(guī)定：“對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>
這一執(zhí)行的特點是：1.執(zhí)行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執(zhí)行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執(zhí)行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執(zhí)行時間發(fā)生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執(zhí)行的條件是當事人不履行司法裁判。
為便于分解執(zhí)行制度的結構，這類執(zhí)行可以從執(zhí)行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執(zhí)行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執(zhí)行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規(guī)定內容看，對于已經(jīng)生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執(zhí)行，在法律和法規(guī)有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執(zhí)行。但我國迄今為止的法律或法規(guī)尚未對行政機關授權過強制執(zhí)行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。
到此，我們可以把中國現(xiàn)行各項行政法上的強制執(zhí)行制度，即執(zhí)行行為的名稱、表示符號、法的依據(jù)、主要特點及再分類歸結如下：
--------------------------------------------------------------------------------------
|序號| 名稱 |表示符號| 法的依據(jù) | 主要特點 | 再分類 |
|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|
| | | | |1.執(zhí)行主體是行政機關 | |
| | | | |2.被執(zhí)行人是行政相對人| |
| | | | |3.執(zhí)行內容是具體行政行| |
| 1 | 行政先事執(zhí)行 | A |《稅收征收管理法》| 為確定的內容 | |
| | | | 第56條等 |4.執(zhí)行所發(fā)生的時間是在| |
| | | | | 具體行政行為作出以后| |
| | | | | 提起行政訴訟的期限到| |
