時間：2023-09-01 16:42:56
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一、問題的提出
在當前眾多金融監管體制改革的研究中,大多貫穿著一種思路:金融危機后以美國為代表的分業監管模式為適應綜合經營需要逐漸向統一監管模式轉變,中國金融監管體制改革也需采取相應變革措施,完善金融監管體系。筆者并非絕對否認金融統一監管模式的合理性,但對上述思路的論證方式仍然存有疑慮。第一,按照法律移植和制度借鑒的基本原理,僅有國外法制變革的現實而缺少對該制度在中國本土適應性的論證,提出法制借鑒的理由充分性是不足的。第二,金融體系的統分,起碼包括人員機構、經營業務、金融監管和法律規定等多個層面,并非是一項“統一”的理念或號召就能夠瞬時解決的宏觀問題,而應當選擇合適時機和步驟逐步完成。[1]這其中一個重要的問題是:我國 1999 年制定《證券法》時選擇美國式的分業經營、分業監管模式,按照金融產品保障、儲蓄和投資功能的基本分類,建立了“一行三會”為代表的金融監管體制。如今面對金融產品功能混合、金融業務綜合經營、金融集團機構發展的客觀現實,在采取逐步改進金融監管體制的方式下,如何區分金融產品功能以及確定相應金融監管機構將成為一項重要任務。此外,面對非正規金融的沖擊,銀行或證券監管部門是否應當介入、如何進行分工合作、如何對具體金融產品或行為定性管理等,也都是較為棘手的問題。筆者認為,上述問題的解決,僅有金融監管的宏觀理念和制度變遷描述是不足的,還必須深入到細節問題上,有必要從根本上擴張“證券”概念及范圍,這樣,才能對當下金融監管職責分工以及今后金融經營與監管的逐步融合,作出較為有力的回應。
二、中國《證券法》中“證券”概念的不足
按照 2005 年修改的《證券法》第 2 條對該法調整范圍的界定,該法調整“股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易”、“政府債券、證券投資基金份額的上市交易”;同時,“證券衍生品種發行、交易的管理辦法,由國務院依照本法的原則規定”。
1999 年《證券法》制定時,有一種觀點認為,《證券法》應當調整所有證券(包含其衍生品種)的發行、交易及相關活動;另有一種意見認為,“我國證券法所調整的證券關系主要是股票、公司債券等基本證券的交易活動,而對股票、公司債券的發行活動在公司法已作規定的基礎上,根據實踐中的新情況作出補充性規范。此外的其他證券,即政府債券、金融債券、投資基金券等,……需要另行制定法律、法規加以規范”。[2]立法者采用后一種調整范圍的觀點,稱此舉是基于“基本法理、立法慣例、現行體制和立法技術幾方面的綜合分析”。[3]這在學者看來屬于一種“過渡階段”立法。這種用經濟發展的“過渡階段”來解釋立法或修改法律的意圖并不具有充分的說服力,在修改《證券法》過程中對“適用范圍和適用對象的問題,已經成為執行《證券法》的一個非常關鍵性的問題”,“在沒有分散型法律、法規設計的情況下,統一型法律已經先期出臺了,其調整對象‘寬’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年該法修改時,對法律調整的證券種類僅增加了“證券投資基金份額”一種;關于“證券衍生品種”的法律適用,《證券法》原則規定由“國務院依照本法的原則規定”。實踐中,僅有中國銀監會在部門規章的層次上于 2004 年《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第 3 條中規定“衍生產品”是一種以“遠期、期貨、掉期(互換)和期權”為基本種類的金融合約,或者是包含上述一種或多種特征的結構化金融工具。修改后的《證券法》實施以來,國務院并未根據法律授權認定過“其他證券”的種類?？傮w上,我國目前《證券法》中的證券概念是以股票、債券為基本類型,相關證券發行、交易中的審查批準、信息披露、不當交易控制、法律責任等制度也基于此種證券概念的界定而構建。
面對以股票債券為基本證券形式而演化的金融衍生產品的新發展,現有立法中的證券概念顯然偏窄而不利于法律對金融實踐進行規制。國外法制經驗是,“多數國家和地區的證券法都對證券范圍有所規定,但通常是按照‘功能標準’對證券種類進行不完全列舉。功能標準,是指按照某種權利證書是否符合證券的基本屬性和功能來判斷其應否歸屬于證券,而不是按照該種證書是否被冠以證券之名而進行判斷。所謂不完全列舉,是指證券法只能列舉證券的主要和常見類型,而無法全部列舉各種證券形式”。[5]因此,有學者提出了需要擴大《證券法》中證券概念的建議,“在列舉法定證券種類的基礎上引入一般性的概念,為證券監管機關判斷某種金融投資商品是否屬于‘證券’提供判斷標準”。[6]如此,學理上需要探究說明的問題是,如果從列舉角度無法完整概括證券種類,是否可能設定兜底性條款或實質性標準來說明證券特征,以使監管執法及司法部門明確判斷金融產品是否具有證券屬性、是否適用證券法規范或比照相應原則進行規范管理。
三、證券概念的比較法研究
大陸法國家的法律傳統習慣于從上而下的體系構建和相關概念種屬確定或比較鑒別,以此確定某一概念的內涵和外延。學者通常從兩個層面提煉證券概念的特性。其一,證券是一種記載于某類介質上的權利憑證,由此其屬于法律中書證的范疇。由于證券法上證券通常表彰的是財產權利,并且按照該財產權利與證券介質之間的關系,證券概念被縮限在有價證券的范疇中。其二,證券是財產權利的憑證,其與民法上的物的概念具有密切聯系,兩者的區別是證券被等額劃分或標準化,以及隨之而來的是份額的自由轉讓,因此證券被認為具有標準化及流通性的特點。在大陸法學理中總結證券的特征為:證券是一種投資收益權憑證、是一種占有憑證、具有流通性和風險性。[7]學者進一步將有價證券區分為商品證券、貨幣證券和資本證券,并認為證券法中的證券為資本證券,而貨幣證券為票據法的調整對象。[8]
此種證券概念界定方式能夠勾畫出證券法上證券在民法書證或廣義證券體系中的地位,便于從形式上定位證券概念。然而,此種方法注重形式比較,沒有解釋出區分商品證券、貨幣證券或資本證券的實質,在足智多謀的金融投資者面前這種證券概念可能被突破。例如,美國 SEC V. W.J Howey Co.案[9](以下簡稱“Howey 案”)中,美國最高法院認為該案中交易對象以果園和果樹等實物資產為表現形式,并不能排除法院對事實上存在證券的實質性的司法認定;而在 Reves V. Ernst & Young[10]案(以下簡稱“雷維斯案”)中,作為投資工具的表現形式是農業合作社簽發的見票即付的本票,但在案件具體情境中美國最高法院依然將該案中的本票認定為證券。
以上述案件為例,筆者明顯感到,如果以大陸法慣常使用的證券形式概念和種類列舉方式,將會出現法律規制漏洞的問題。相較而言,以美國法為代表的證券法制較為注重法律關系的實質性,“聯邦最高法院采取了重經濟現實輕法律術語、重內容輕形式的分析方法。也就是說,不管你在形式上叫什么名字,是‘服務合同’還是‘買賣合同’,只要在經濟現實上與證券一致,就按證券論,要求登記披露,以保護投資者利益。反過來,即使其名字叫‘股票’,如果不具備股票的基本特征,還是不能按股票論”。[11]
美國證券法制中對證券的概念界定,實質上是采用雙層認定體制。首先,美國 1933年《證券法》第 2 條 a 款及 1934 年《證券交易法》第 3 條 a 款第 10 項都有對“證券”種類的列舉式規定。其次,司法機關在具體案件中可以裁判認定證券的情形。盡管美國聯邦及州立法中對證券概念進行了頗為詳盡的列舉式規定,但實踐中具有證券性質的金融工具種類表現形式更為多樣。因此,司法機構承擔了在具體案件中判斷金融工具是否屬于證券以及是否需要接受證券法律規制的任務。美國聯邦法院通過判例,確立了幾項證券判斷的重要規則[12]:第一,盡管股票作為證券的一種在絕大多數情況下是明確的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票權及承擔責任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院還應當判斷其是否屬于投資合同(investment contract)來判斷其是否屬于證券概念;第二,投資合同成為法院認定證券法列舉證券種類之外的金融工具,或是對金融工具證券定性存在爭議情形下的基本概念。事實上,美國借助投資合同這一含義不甚明確的概念,實現了法的穩定性和對經濟社會發展適應性的平衡,由司法機構承擔了面對實踐不斷產生、花樣翻新迅速的證券類金融工具性質的認定工作。
受美國證券法的影響,日本《證券交易法》第 2 條也采用列舉方式規定所調整證券的種類。[13]該條在詳盡列舉各種類有價證券之后,還概括性規定可適用證券交易法的“證券交易委員會因公益或保護投資者認為必要且適當,根據證券交易委員會規則規定的其他證券或證書”情形。為應對交易商品多樣化趨勢、重構資本市場與金融市場之間的秩序,特別是吸收證券化關聯商品的法律規制需要,日本 1998 年修改《證券交易法》時增加了第 2 條第 18 項,即在列舉第 1-17 項之外,法律概括性規定“斟酌流通性以及其他因素,為確保公益或保護投資者,認為有必要,政令(《證券交易法實施令》1 條)規定的證券或證書”。[14]2006 年,日本制定《金融商品交易法》時,將“證券”定義擴展為“金融商品”的概念。盡管立法并未對“金融商品”進行明確定義,但為適應各種基金實踐需要而導入“集合投資計劃”定義,即在《金融商品交易法》第 2 條第 2 款第 5 項規定“集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資實業有限責任合伙、有限責任事業合伙、社團法人的社員權以及其他權利,享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利”。[15]盡管日本學者認為日本金融改革立法尚未最終完成,但從“集合投資計劃”概念的導入,到對有價證券概念定位采用“經濟實質性標準”的做法,顯然是受到美國“Howey 案”判決的影響。這為日本《證券交易法》進行大幅度修改而變身為《金融商品交易法》,并使該法規制所有具有投資性金融商品,奠定了根基。
[關鍵詞]后金融危機時代；消費者保護；金融監管目標；金融創新
2008年美國次貸危機令全球經濟崩陷，在世界經濟觸底回升的后金融危機時代，許多國家積極地進行著應對經濟危機后果的金融立法改革，2010年7月21日奧巴馬簽署了《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(以下簡稱新法案)，該新法案體現了保護消費者和解決金融業系統性風險等問題的多向性，其中最為突出的改革新舉措：美國在金融監管系統中建立起一個新的消費者保護機構――消費者金融保護署，意在著力保護消費大眾，并設計了相應的具體保障措施。對此，中國學界紛紛著文予以褒贊和引介，期望美國的監管機構建設能推動中國金融消費者保護的進程，面對這些呼吁革新的高漲熱情與學術期許，本文作者認為對此應采取冷靜和沉著的態度，因而，文章首先梳理了一些重要的歷史與現實問題，再結合中國的金融監管條件對金融消費者保護之主題進行探索。
一、消費者保護的思想與金融監管目標、機構的確立問題
(一)立法考察：金融監管目標對消費者保護思想的反映
美國的新法案是其金融監管史上力度最大的金融消費者保護立法，在我們進行借鑒式解析時，必須關注美國金融消費者保護的歷史延續性。在美國的監管立法中，消費者保護理念早已有之，而且作為一個成熟的思想，不斷地反映在白20世紀60年代以來的系列立法中。這些立法是美國金融監管目標的體現，一直以來，美國金融監管看重對存款者的保護，穩定金融體系，維護有效的金融體系內的公平競爭和保護消費者，1999年通過的《金融服務現代化法案》將美國列入混業經營的行列，隨著混業經營的發展，保護消費者的金融監管目標定位愈發凸顯出重要性。在傳統的金融監管目標定位觀念中，銀行監管偏重于體系性安全，而保險與證券更關注消費者利益，由此，分業監管可以排定各個不同領域監管的主次目標，令監管方向清晰。然而，舊有的監管目標理論于金融發展現實面前顯得落后，混業經營已經模糊了各業的界限，隨著金融監管技術的提升以及各國或是紛紛建立統一集權監管組織模式，或是改進分業監管組織及強化聯系機制，加之若干次金融危機中消費者保護問題的逐漸尖銳，這種傳統目標定位已經不合時宜，消費者保護成為貫穿于整個金融監管的關鍵性目標。
實際上，雖然學者們對金融監管目標的具體內容有所爭議，每個國家監管的特點也有不同，但經歷過多次金融危機后，成熟市場經濟國家金融監管法定目標的價值取向是基本一致的，如英國國會通過了《金融服務和市場法案》，明確英國金融監管局(FSA)成為統一的金融監管機構，并具有四項法定目標：維護市場信心、增強公眾參與、保護消費者、減少金融犯罪。相對于其他國家對于消費者保護的金融監管目標定位，美國次貸危機后金融監管改革的重大意義何在?答案是：在于對金融相關利益人的主體權益保障排序中，美國將金融消費者之保護置于首位，而大銀行、貸款人、投資機構的利益維系都在此之后。因此，剖析美國金融監管新法案對于發展中國家金融監管的借鑒性昭示應該為：由于這些國家的金融市場還處于培育發展中，所以首先必須在金融監管目標和立法中植入金融消費者保護的思想，并逐步考量消費者權益的升位維護問題，而后一個問題，則是成熟市場經濟國家金融監管制度也必須面對的課題。
(二)機構設置：達至目標的金融監管體制構造
在探索實現消費者保護目標的金融監管體制構造時，由于相當多的研究者將美國消費者金融保護署的成立作為一個典型范本加以剖析，對此，我們必須將視野拓展至全球，因為這種構建并非首創，其他國家的學術理論與立法實踐已經有之。
就學術研究上看，一些學者對于金融監管中的消費者保護早已提到相當的高度，在各國金融環境變遷、金融風險升級的復雜局面前，金融監管組織體制的分權構造理論有了較大的突破，即主張不受縛于機構類別與業務性質，而是配合金融監管的根本性目標來進行機構的組合。經濟學家Michael Taylor的“雙峰”理論主張的是雙機構式監管組織體制，他把金融監管組織框架簡化為兩種職能互補的機構：一個是針對金融系統性風險進行審慎監管的“金融穩定委員會”；另一個是針對金融機構機會主義進行合規監管的“消費者保護委員會”。學者Steven M.H.Wallman的“目標導向(Goal-oriented)”說建議成立四機構式監管組織體制，具體方案為：按照金融監管之不同目的構設四個金融監管機構，第一個機構的職責是保障消費者作為弱小金融市場參與者的利益，其主要任務為制定并督行相關金融市場規則，諸如客戶私人信息保密條款、機構信息披露規定等，以防止強勢的大型金融機構在提供金融服務時損害消費者；第二個機構的職責是關照金融業務的系統風險問題；第三個機構的職責是維護金融市場的整體效率與完整性；第四個機構的職責是監管金融企業個體運行的安全性和穩妥性。
就立法實踐上看，加拿大在2001年6月即頒布了《金融消費者管理局法》，并依法建立了金融消費者管理局，但該局只是眾多金融監管組織中的一個分支。金融監管體系中消費者保護機構的地位最高者為澳大利亞，澳國自1998年7月開始，將所有的審慎監管交由新成立的機構澳大利亞審慎監管局負責，而澳大利亞證券投資委員會則從保護消費者角度統一負責市場一體化管理，包括制定和實施市場行為標準和投資、保險、退休金、儲蓄等金融產品的交易標準，以及信息披露、客戶保護、市場一致性等。審慎監管局和證券投資委員會分別負責維護金融體系的安全與穩定以及保護消費者利益之監管機構模式，是對Taylor理論的實踐結果。
可見，美國消費者金融保護署的機構性設置比之Taylor理論和澳大利亞的實踐并不具有明顯的先進性和獨創價值，但作為后金融危機時代監管改革意義最為彰顯的標志，它展示的強化消費者保護之意識卻有著極高的引領價值。美國乃復雜的分業式金融監管體制，證券業和基金業的監管由證券交易管理委員會負責，保險業的監管由聯邦保險署和各州政府負責，銀行業為多頭交叉共管，除聯邦和州雙線監管外，還有聯儲、聯邦存款保險公司及其他機構參與監管。為了突出對消費者權益的重視，美國的新法案沒有遵循分權監管的傳統，而是在聯邦層次建設獨立的消費者保護機構，以避免分權監管機構的沖突或是隔離遺漏問題，這種突破式的革新把關照消費者的精神顯示得極為鮮明。
完成金融消費者保護目標的金融監管體制構造是每個國家都必須考量的問
題，但選取怎樣的理論與機構模式還必須結合國情為之：由于美國原有分散的價管體制導致了消費者保護的不力，因此新法案中采取了在聯邦最高層級跨業設立統一保護機構的形式，這樣有利于克服監管中的各種弊端；同時，美國之所以能突破既有的分權監管模式來著力于金融消費者的保護，是因為該國有長期以來金融消費者保護的思想稟賦與立法資源，這也是客觀國情，所以，金融危機后針對消費者的獨立機構創設是有意識根基與法制傳統的完善之舉。由此，美國的范例提示我們：單純的金融消費者機構設置之效仿是沒有意義的模擬，必要性與適應性應該結合思考。
二、金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題
(一)歷史審視：美國次貸危機中的啟示
消費者保護是美國金融監管的一貫主題，次貸危機前有如《誠實信貸法》、《金融隱私權法》、《公平信貸報告法》、《電子資金轉移法》、《信貸機會公平法》、《據實披露存款資料法》等相關立法存在，但遺憾的是，前述立法對金融消費者保護的力度與金融創新的速度并不匹配，由此，也未能有效制止金融自由化對消費者權益的損害。具體分析，其弊端主要表現為：第一，規制范圍狹窄，比如《房屋所有權保護法》禁止貸款機構的不公平交易行為，但該法針對利率高的住房抵押貸款業務、次級抵押貸款等消費信貸產品卻不在規制之列。第二，義務內容缺漏，例如貸款人的法定義務中，不作為義務的明確列示欠缺，以至于預付罰金、收取利息外不當費用、發放不公平的大額尾付貸款等侵害金融消費者的行為屢現，同時，貸款人的作為義務條款也不完整，例如既未規定其應披露貸款實際成本的信息義務，亦未要求其合理確定金融消費者的還款能力。第三，責任條款不足，約束義務履行的最利法器是法律責任的配設，無相應責任的義務等同于無齒之虎，不足為懼，比如貸款虛假陳述與欺詐的法律責任缺失，即等同于縱容金融機構違法。第四，救濟手段不力，例如1995年12月美國國會通過《證券私人訴訟改革法案》，提高了集團訴訟原告資格的門檻，針對前瞻性披露中的詐欺，嚴格限定了原告提起集團訴訟的條件，判定因果關系以及個別責任、連帶責任的承擔標準更為嚴苛，這些規定皆不利于金融消費者的救濟保護。
次貸危機爆發前，美國金融監管者將金融市場競爭力的強弱作為判斷金融監管成效高低的關鍵性標尺，提高金融市場競爭力的目標取向是金融市場的效率，手段是快速的金融創新，其結果是美國金融業在全球市場份額不斷增加，美林、高盛、花旗、摩根斯坦利等金融機構在世界范圍內的影響不斷加強。但由于金融消費者的立法保護沒有及時跟進，金融經營者在盈利動機驅使下，向消費者披露的信息具有非完整性或虛偽性，消費者被誘導接受了不適合的金融產品。金融活動的風險由消費者這樣的弱勢群體來承擔，而法律提供的權益救濟途徑又不暢，滯后的立法實質上形成了對無序性金融創新的放縱，危機越來越深，最后造成的局面是：美國金融機構發放的次級貸款規模過度，房價跌落時，高價購進房屋的消費者缺乏還款能力，同時，濫發信用卡導致的非理性透支以及股票價格的暴跌，致使美國金融消費者的資產嚴重縮水，數千億美元的次貸市值制造了虛假繁榮，破壞了社會消費的基礎環節，引發了深重的經濟危機。而那些盲目追求金融創新的金融機構也在危機中紛紛倒閉，五大投行三個：貝爾?斯登被摩根大通收購，美林證券被美國銀行收購，雷曼兄弟破產；高盛和摩根斯丹利被迫從投資銀行轉型為銀行控股公司，變為更多依賴吸存業務的傳統商業銀行。
美國次貸危機的根源在于過度自由化的發展模式及金融市場中監管的相對滯后，這次危機帶來的深刻啟示是：金融消費者保護的思想必須在法律文本化的前提下與促進金融創新之效率相得益彰。金融自由化并不等同于取消風險監管與安全性干預，適配的消費者保護立法也正是出自這樣的要求。當然，金融危機后國家在改革金融監管方面的積極態度也存在政府挽回公眾信心的政治性意圖，是其承擔責任的表現方式之一，但我們要進一步看到，調整對金融消費者保護之立法的制度能效，最終的原因還是在于它可以滿足金融發展安全的客觀需求。
(二)深度挖掘：金融全球化進程中的必然課題
我們探索此主題的當下經濟格局是以金融全球化為發展背景的，金融全球化作為一種世界經濟發展的必然趨勢，是金融資產在不同國家金融市場中享有進退移轉的自由，要完成這樣跨國境、跨幣種、跨行業的流動，必須是開放式經濟結構的國家放松對金融業務拓展的管束，應該說，在20世紀后期發展成熟的市場經濟國家已經具有了這一市場結構，而通過體制改革轉型的新興市場經濟國家也具備了基本性條件，各國金融業所需的是進一步的自由化改革，即實現金融產品的創新與服務價格的市場化，放開金融市場的進入。
金融自由化所倡導的金融經營理念是創新，創新是金融機構通過金融組織、金融工具、金融產品與金融服務等要素的變革創造新事物。在這一理念下，金融市場的業務行為邊界發生了重大變化：大多數國家由分業經營轉向混業經營，復雜的衍生產品、多樣的金融服務、龐大的交易機構成為金融創新的特色。然而，金融自由化挾帶巨大的風險，絕大多數市場經濟國家在20世紀后30年里的金融自由化總是伴生金融危機。在一次次的金融危機中我們看到：金融自由化進程中金融業務創新的管制放松后導致風險累積，金融消費者保護缺乏問題引發的矛盾非常突出，所以，金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題需要立法加以重視，這是全球化背景下金融自由化進程中各國必須面對的共同任務。
應該指出，兼顧消費者保護與金融創新是一個頗具難度的課題，美國新法案就此問題在政界及金融界引發了強烈的爭議，支持者認為這是保護消費者和確保今后美國金融安全的重要舉措；反對者擔憂監管過度將有礙金融創新。但激爭并沒能阻擋新法案的出臺，原因在于：消費者保護與金融創新從長遠效果看并不相損，兩者其實是緊密相聯相互促進的。由于金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，所以為保護消費者需要強化金融機構的法定義務與責任的配置，這在一定程度上確實會令金融創新更為謹慎，金融創新的步速會有所放緩，但這種謹慎是有益的，金融消費者在享受安全的金融產品后所增加的消費信心，最終會給金融市場帶來良性的高效率發展，而美國次貸危機的教訓印證了不顧消費者利益的濫發信用，其結果必將造成金融創新的失敗。
三、金融消費者立法保護的借鑒與中國本土化問題
(一)觀念突破：“金融消費者”概念的認同
要在中國金融監管立法中貫徹金融消費者保護的思想，首先要破除的是觀念障礙，因為學術界對金融消費者之說有許多爭議。否定派學者劉少軍認為：“工商領域的是消費者，金融領域的是投資者，二者不能混同”，“投資行為與消費行為是完全不同的兩種行為，是不可能等同保護的”。支持派學者很多也是持有限接受的態度，如葉林、郭丹指出：“要堅持生活消費與金融消費的基本劃分”，
還要關注此種分類的相對性，表明應按照生活消費與金融消費的關聯度來決定對金融消費者概念的認可度。再如岳彩申表明：“在集中競價交易場所購買證券的自然人即股票散戶，不宜作為消費者對待，而應當作為證券市場的中小投資者對待。”
金融消費者的概念不僅沒有在學術界達成共識，在金融監管的規范性文件中也沒有清晰的界定。2006年12月，我國施行《商業銀行金融創新指引》，該指引第一次采用金融消費者的概念表述，指引中提到要“更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求”，“充分維護金融消費者和投資者利益”，而最近2011年3月的《關于銀行業金融機構免除部分服務收費的通知》中也強調要“積極維護金融消費者的知情權和選擇權”。盡管銀行業金融監管文件有此概念提出，但金融消費者的涵括范圍為何?是將進行金融交易的自然人統稱為金融消費者，與組織形式的金融活動參與者相區別，還是按照金融產品是否為投資性質來區分金融消費者和投資者?對此，金融監管當局并沒有加以明確。統視金融各業，除銀行業明確表示對“金融消費者”的認可外，保險業只接受了“保險消費者”，證券業則堅持使用投資者的指稱?？梢?，我國的金融立法距離全面引入金融消費者概念并大力開展金融消費者保護之目標，尚有較遠的一段路程。
在美國，1999年的《金融服務現代化法案》將“金融消費者”定義為“為個人、家庭成員或家務目的而從金融機構得到金融產品或服務的個人”，2010年的新法案采用概念加列舉的方式，更為細化地指出金融消費者為“消費金融產品和服務的消費者”，“消費者是指自然人或者代表該自然人的經紀人、受托人或人”，“消費金融產品或服務是指消費者主要用于個人、家庭、家用為目的的任何金融產品或服務”。對金融消費者切實的保護應立足于概念的統一認可與清晰界定，由此，要借鑒國外金融消費者的保護立法，目前亟須完成的工作是提升金融消費者概念的認同程度并予以明晰的內涵與外延確認。
(二)路徑設計：金融消費者保護本土化的策略
摘 要 隨著金融業的發展，金融創新的地位日益上升，成為深化金融產業的突破口。金融監管作為一種管制手段，對金融創新具有促進與抑制的雙向作用。不同類型的金融創新對金融監管有不同的要求，如何實現金融創新與金融監管的和諧發展，是擺在我們面前的重要課題。
關鍵詞 金融創新 金融監管 和諧發展
一、前言
2008年次貸危機引發了美國的金融危機，強烈的沖擊著全球的金融秩序。金融危機的背后，充斥著的是金融創新與金融監管的明顯失調。20世紀70年代，新產品、新技術層出不窮，生產工具不斷創新，市場與交易方式也發生著劇烈的變革，服務創新和制度創新更是不斷涌現，這極大的促進了金融業的發展，提高了金融改革的效率。
二、金融創新的基本理論
1.金融創新的概念
創新的概念是由美籍奧地利經濟家約瑟夫?熊彼特首次提出的。熊彼特用“創新”來定義產品、工藝、制度和方法的產生。20世紀70年代，金融領域發生了深刻的變革，人們將金融領域的變化稱之為金融創新。80年代，金融創新開始成為人們關注的焦點，成為人們研究的對象。今天，金融創新已經發展成為一個普遍接受并廣泛使用的概念。
2.金融創新的基本理論
（1）金融深化理論
金融深化理論是由20世紀70年代美國著名經濟學家愛德華 肖提出來的，他根據發展中國家的二元金融結構和金融體制效率低下等問題指出金融在所有國家的經濟發展中都占據重要作用。肖從經濟發展角度對金融創新進行了系統的論述，認為金融機制可以促使被抑制的經濟擺脫徘徊不前的局面，促進經濟發展；但當金融領域本身被抑制或被扭曲時，則會阻礙經濟的發展。因此，要想實現經濟發展，就必須采用金融先行的政策。
（2）理性預期理論
理性預期的思想最早是由是美國經濟學家約翰 穆斯提出來的，但真正提出理性預期理論的人是盧卡。理性預期理論核心是人們對即將發生變化的現實，從自身利益出發作出的合理反應，而這些合理的反應能夠阻礙政府的財政政策和貨幣政策取得預期效果。因此，政府的責任在于確立一種有利于公眾進行理性預期的規則，反對政府的干預，減少經濟的不確定性，建立有效的市場機制。理性預期理論與金融創新的要求相吻合。
（3）利率平價理論
利率平價理論是1923年凱恩斯在其著作《貨幣改革論》中提出的。利率平價理論認為由于各國在利率方面存在差異，投資方為了獲取利益，會將資產從利率低的國家向利率高的國家轉移。如果甲國的利率水平比乙國高，投資者必然會將資金從乙國調出，同時，為了避免匯率風險，投資者會將在甲國的收益變成乙國的貨幣，在對收益進行比較的基礎上，確定投資方向。兩國之間投資收益差異，使得資本之間得以流動，當兩國之間通過利率的調整使得收益相等時，國際間的資本流動停止。利率平價理論推動了金融創新理論的發展，成為國際金融創新的重要理論依據。
3.金融創新存在的問題
隨著改革的深入發展，我國的金融創新取得長足發展，但是由于受到技術、政策、體制機制和市場需求的制約，目前我國的金融創新與發達國家相比仍存在很大差距，不足之處主要表現在：
（1）金融監管嚴格，金融創新缺乏動力
改革的深入使得我國金融管制得以放松，但與發達國家相比，我國的金融管制依然比較嚴格，在很大程度上限制了金融創新的發展空間。我國的商業銀行，受到體制、政策的制約，遠遠沒有做到自主經營、自負盈虧，優勝劣汰的機制依然沒有形成。外在壓力的缺乏使得金融創新缺乏動力，阻礙了金融業的發展。
（2）金融創新的規模小、品種少
我國金融創新的規模小、品種少，金融業在消費信貸、個人理財和網上銀行等方面只是少量開辦，依然處在探索階段。投資銀行、國際金融、商業銀行等方面尚處在發展階段。從已開辦的新業務水平看，由于受到環境、機制的約束，創新業務發展的規模小，在整體業務中占的比重低，在調整、優化總體資產負債結構方面的作用發揮小，難以形成規模效應。
（3）金融創新的監管不完善
目前，我國的商業銀行在創新監管方面不到位，尤其是國有商業銀行，其自我約束力非常差，經常出現違規現象。我國有關金融的法律、法規依然不健全，金融創新的監管手段落后，尚未將金融創新納入正常軌道。所以，加強金融監管的法制建設，改善監管手段是加強和改進金融創新的重要任務。
三、金融監管的基本理論
1.金融監管的概念
金融監管指的是政府制定的機構對金融交易主體的限制，其本質是一種具有特定內涵的政府規范行為。
2.金融監管的基本理論
從市場失靈的角度看市場機制不是萬能的，市場存在外部性問題和壟斷等失靈狀況。外部性問題有正外部性和負外部性兩種情況，正外部性比如私人陽臺上種的花對心情的愉悅作用，負外部性比如大氣污染。在市場失靈的情況下政府應該發揮其在調解市場方面的作用。
從金融業的特征上來講，金融業同其他經濟部門相比，有其特殊性，主要表現在金融業的“公共性”、金融業的“高負債”性以及金融業的傳染性。金融業的資金來源于社會公眾的存貯，資金的運用又面向社會公眾，因此金融業的整個循環過程是直接面向公眾的。金融業在運行中面臨著諸多風險，并且任何一項風險都會對金融業經營的成敗產生重大影響，但是為了追求高額利潤，往往還是盲目擴張，致使資產惡化。此外，金融業具有非常強的傳染性，一家或幾家銀行儲蓄危機就會危機到其他銀行，進而擴散，形成整個金融業的危機。
3.金融監管存在的主要問題
（1）金融監管體系“真空”
雖然我國金融監管取得長足進步，但我國的金融監管體系依然不健全，整個金融監管體系還是處于計劃管理的狀態。我國現行金融監管體制的基本特點是分業監管，四大金融監管機構各有分工，但相互之間卻權責不清、相互沖突，存在監管上的“真空”，在很大程度上降低了金融監管的效率。
（2）金融監管理念滯后
有效的金融監管必須有穩健的經濟政策、市場約束和基礎設施等的保證，我國金融監管中普遍存在對金融體系在穩定上的作用認識不足，對監管機構和金融機構在管理中的責任認識不清等問題，使得金融監管的理念跟不上改革發展的步伐。
（3）監管者壟斷性風險大
由于金融監管的壟斷性地位，造成監管實施過程中缺乏約束性與競爭性，“政府失靈”的現象時有發生。此外，由于監管者往往具有強大的法律權限，他們站在壟斷的立場上對被監管者實行法律監控，成為了“法定的壟斷者”，造成監管的效力降低。
四、金融創新與金融監管的關系
金融創新與金融監管天生是一對矛盾統一體，金融創新給市場帶來了新風險，對監管者提出了新的挑戰，降低了金融監管的有效性，但金融創新又促進了金融監管的國際合作，促進金融監管的結構創新，金融監管引導著金融創新的健康發展。沒有金融監管的金融創新必然會面臨不幸與災難，沒有金融創新的金融監管必然會導致市場活力的缺乏。金融監管對金融創新是鼓勵與監管并重，從金融創新到金融風險到金融監管再到金融的再創新是一個動態發展的過程。金融創新會打破原有的均衡狀態，產生風險，使原有的監管失效，但正是由于金融創新使得金融監管不斷改制與創新，通過新的措施來保證金融體系的穩定。金融創新與金融監管是一個動態的博弈過程，金融發展即需要創新做動力也需要監管來維穩?？傊?，金融創新與金融監管共同促進者金融改革的深化發展，兩者相互依偎、相互促進。
五、金融創新與金融監管的和諧發展
正確處理金融創新與金融監管的關系，在促進金融創新的同時提高金融監管的效率，大幅度提高我國的國際競爭力，具體對策如下。
1.加強信息披露與金融信息系統建設。高效的金融監管系統必須具備資源共享、標準統一、方便檢索和滿足消費者需求等特征，要滿足金融創新主體對信息資源的共享；要不斷完善非現場監管，完善在線監管，打破監管的時空局限，提高監管的透明度，科學分析金融機構的經營動態，有效控制金融創新帶來的風險；完善信息披露制度，提高市場的約束力。同時，建立權威性的金融評估機構，對金融機構的風險進行評定，以規避風險，促進金融和諧發展。
2.其次，建立有效的監管體系。有效的金融監管體系有助于改變金融機構在創新中盲目追求經濟利益，有助于完善金融市場。首先，當前我國的金融市場發展不成熟，內部制約機制薄弱，分業監管是目前我國金融監管的最佳選擇，在進行監管的過程中要根據產品進行分類，而不是部門職能，要嚴格按照法律的規定進行金融監管。其次，要建立金融監管的預警系統，建立連續性的防范業務風險措施，監管部門要對金融創新可能帶來的風險進行準確的預測，建立完善的監管預警系統，提高金融監管的前瞻性與有效性。銀監會、保監會和證監會及各分支機構要對風險進行科學評估，引導金融業的健康發展。
3.完善金融監管操作。第一，建立健全金融監管的激勵約束機制，落實責任，通過制度與嚴厲懲處金融機構的違規操作行為來約束金融市場，通過制度操作程序、建立監管機制等落實責任。同時，要注意提高監管的創新性，通過獎勵有效監管促進監管人員工資的積極性。第二，完善監管部門對具體創新產品的監管，對于創新型的金融產品，監管當局應提前介入，嚴格程序，審慎經營，保證監管工作的有效性。第三，建立完善的金融機構內控機制，落實崗位責任制度和信息資料保全機制，進行準確有效的風險預警，并出臺應急措施，建立決策、執行、監督相結合的運行框架。
4.加強金融監管的國際合作。隨著經濟全球化的加速，我國的金融國際化程度也日益加深，金融業務活動日益向全球范圍擴展，金融業面臨更加復雜的市場競爭和風險挑戰，在這種形勢下，加強金融監管的國際合作勢在必行。因此我們要借鑒國際上的先進監管方式，采取國際上通行德爾監管方法，結合我過的國際環境，推行更加一致性與系統性的跨國合作，建立國際社會一直認可的高標準監管框架，放松對金融機構的直接管制，促進金融監管與金融創新的齊頭并進。
參考文獻：
[1]周映伶，彭麗里.金融監管與金融創新述評.重慶社會科學.2013.02.
一、互聯網金融面臨的問題
互聯網金融顧名思義是互聯網和金融的結合，但卻不是互聯網和金融的簡單相加，而是二者的有機結合，它是既不同于商業銀行的間接融資，也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資方式?；ヂ摼W金融的類型不斷擴展，由于其不僅包含傳統金融的特性，也有新型金融的特征，從不同的視角可以對其進行不同的分類，一般而言應該包括：互聯網支付類、P2P借貸類、眾籌融資類、虛擬貨幣類、互聯網保險類及其他傳統網絡金融業務?；ヂ摼W金融作為一種新興事物，發展并不成熟，發展中也面臨很多問題：
1.互聯網金融機構的合法性問題。虛擬的網絡技術進入金融領域時，互聯網金融隨即產生，當互聯網金融剛出現時并沒有有效的法律法規對其進行規范。而今，第三方支付、P2P借貸、眾籌等互聯網金融模式層出不窮，然而仍然缺乏法律的規制，也沒有政府機構對其進行有效的監督，使得互聯網金融游離于法律之外，雖然對第三方支付設置了行政許可制度，但其他金融機構的成立并不需要許可，仍處于野蠻生長的狀態。
2.互聯網金融法律關系的規范問題?；ヂ摼W金融下的法律關系有和現存法律關系交叉的地方，但是由于其依賴于虛擬技術，又有特殊的地方?；ヂ摼W金融并沒有創設新的法律關系，只是利用網絡技術對多種法律關系進行串聯，形成了新形態的綜合法律關系。比如在P2P借貸關系中，它包含了一般意義的借貸關系，也有借貸雙方，但是它是借助于第三方借貸平臺實現，借貸雙方并不需要見面，因而具有匿名性。對諸如此類的涉及法律關系的新問題要進行有效規制。
3.互聯網金融的監管體制問題。我國對傳統金融實行“一行三會”的監管模式，進行分業經營、分業監管，這一模式并不能容納互聯網金融的綜合性。互聯網金融呈現混業化和多元化現象，要對其進行有效監管必然對我國的金融監管體制實施改革創新。另外，由于互聯網金融沒有時空性，客戶分布廣泛，對其監管的難度也隨之加大。
4.金融消費者保護機制問題。1994年的消費者權益保護法因為將金融消費者納入保護范圍，也沒有法律法規對金融機構的義務和責任進行規制，消費者在金融消費過程中的權益難以得到保障，權益受損后的救濟更是無從談起。金融消費者可能面臨售后服務不完善、平臺退出時資金保全得不到維護等問題。
二、互聯網金融的法律監管現狀
隨著互聯網金融的出現，雖然我國尚未出現專門針對互聯網金融監管的法律，也沒有成立專門的機構，但是由于其本身仍然是屬于金融領域，因而，在原有的框架內也可以對其進行一些規制。金融監管依賴于強有力的主體，在我國金融監管的主體包括：官方的金融監管機構、金融行業自律組織、金融市場特殊主體金融交易所?；ヂ摼W金融的勃興帶動了我國金融監管架構的改革，在證券領域，行業協會被賦予了一些重要角色，如證券協會擬出臺規定對私募股權眾籌進行規范；銀監會的組織架構也在2015年進行了調整，監管部門由11個增加到17個，其中有關于互聯網金融的專門機構，如網貸歸惠普金融機構監管；保監會也在著力健全行業的保險資產交易平臺和資產托管中心。金融創新推動了金融架構的改革和完善，但是其仍處于起步和探索階段仍需要進一步的強化改革，互聯網金融監管仍存在真空。
金融監管的規則體系主要是指立法體系，我國互聯網金融的規則體系包括法律法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章等，但廣義的互聯網金融規則體系還包括行業協會的相關辦法和指引?；ヂ摼W金融的生長帶動了金融監管規則的變化，呈現了“放開前端，管住后端”的改革趨勢，即逐步放低準入門檻，完善平臺退出時的后續管理工作。
互聯網金融本身就是處于法律的灰色地帶，也是在法律的縫隙中生存，由于法律固有的滯后性，互聯網金融作為一種迅速革新的事物總是在尋找利于自己生存的空間企圖逃離法律的束縛，不可避免的會有原有金融監管機構不能涵蓋的新的金融機構的出現。而我國又實行“分業經營、分業管理”的金融監管模式，對于跨行業的互聯網金融也會出現相互推諉直至無人監管的現象。
法律并不能預測到沒有發生過的現象，只能是對已出現過的現象進行規制，因而不可避免的存在滯后性。而互聯網金融卻依托信息技術處速變革之中，因而，法律很難對互聯網金融領域的新現象和新問題及時做出反應，這就需要制定開放式和總括式的法律，以便在適用法律時有解釋的空間。例如，我國證券法上沒有對證券進行抽象定義，現實生活中出現一些新形式的融資和集資活動時，證券監督機構無法依法監管，或者一概歸為非法集資。這樣使得結果呈現兩種極端，一種是放任其自由發展，那這中間就存在很多的風險和隱患；另一種是把創新扼殺在搖籃，那么無疑是不利于社會進步的。要做到互聯網金融領域的有法可依就要對相應的法律規定進行完善。
三、互聯網金融法律監管的改革措施
1.加強市場準入管理，明確法律地位。
互聯網金融往往沒有準入門檻，只要具備一定的技術支持就可以進入該領域，又由于網絡的虛擬性，真假很難鑒別，因而，互聯網金融市場中魚龍混雜，個別貪圖利益的人混入其中借機騙取財物。因而有必要對互聯網金融設置一個合理的準入門檻，對金融主體的法律資格進行審核，對其法律地位進行確認。一方面，互聯網金融主體的法律地位確定了之后可以方便有關部門進行監管；另一方面，互聯網金融主體的法律地位確定之后，有利于金融消費者進行識別，減少不必要的損失。
2.改革監管主體職能，加強監管協調。
在現有立法中存在我國金融監管主體職權授權不明甚至與法律相沖突的現象，一些監管部門在行使職權時并沒有直接的甚至是間接的法律依據，導致了監管效率低下甚至監管不到位的現象。鑒于互聯網金融發展的非常規性，時常出現新情況和新問題，建議授予金融監管較大的自由裁量權，讓其根據實際情況進行發揮和調整。
另外，如前所述，我國實行的金融管理模式為“分業經營”模式，而互聯網金融的突出特點就是混業性和多元化，因而，在互聯網金融監管方面時常出現監管真空。為了改善這一局面，借鑒西方發達國家的業務性監管模式，建議我國逐步推行功能監管模式，即按業務功能對互聯網金融進行監管。按照業務功能進行監管可以加強監管機構的組織和協調，避免監管真空的出現。
3.修改相關金融法律，引入包容性概念。
如前所述，法律本身滯后于社會現象，而互聯網金融的發展又有突變性，所以，具體性的法律規范很難跟上互聯網金融發展變化的速度，這時就需要增加法律條文中的抽象性概念以期在出現問題時有關行政監管部門可以擴大條文的適用范圍，避免出現無法可依現象。當然對于包容性概念的引入要把握好限度，如果超過必要限度，就會導致法律的形骸化，法律形同虛設，而實際操作則完全有行政部門自己把握，這無疑也是與依法治國的理念相沖突的。在開放性法律規范的基礎上，加強對法律的解釋，也是應對實勢變遷的良好選擇，既不損害法治原則，又能有效實施監管。
4.建立金融監管機構的監督機制，實現雙重監督。
為了適應互聯網金融突變性和速變性的特點，有必要適當放寬金融監督機構的自由裁量權，然而權力總是和腐敗如影隨形，權力放寬后，如果不加以適當的限制，則會出現濫用權力的現象，越來越多的政治和法律問題也會涌現。所以，為了防止金融監督機構濫用權力，有必要對其進行監管，讓金融監管機構能夠依法行政。這相當于對互聯網金融實行兩級管理制度，一級是金融監管機構的直接監管，另一級是通過對金融監管機構的監管實現間接監管。這種雙重監督，既有利于及時有效的應對互聯網金融領域的新問題，同時也可以規范行政權力的行使，避免權力的濫用。
5.完善金融消費者保護機制，衡平利益沖突。
我國現行的法律中沒有針對金融消費者保護的專門立法，甚至都沒有金融消費者這一概念，只是在《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》中有保護儲戶、投保人、被保險人等的條款，在《民法通則》、《合同法》等一般的民商事法律中有可以適用金融消費者保護的條款，但是這些條款散落在不同的金融法和民商事法律中，概念界定不明晰，針對性不強，可能出現適用混亂的現象。為了促進中國金融市場的健康發展，維護金融消費者的合法權益，有必要制定專門的《金融消費者保護法》加強對金融消費者的保護，還可以根據互聯網金融消費者的特殊性，在《金融消費者保護法》中設專章對其權利義務進行規范，強化對互聯網金融消費者的保護。
結語
互聯網金融的發展雖然面臨很多問題，但是其發展的總趨勢卻是不可逆的，因而要通過改革互聯網金融監管機制來促進互聯網金融市場的健康發展，加強市場準入管理，明確其法律地位；改革監管主體職能，加強監管協調；修改相關金融法律，引入包容性概念；建立金融監管機構的監督機制，實現雙重監督；完善金融消費者保護機制，衡平利益沖突。完善互聯網金融的法律監管是推動互聯網金融可持續發展的可行之策。
參考文獻[1]任春華，盧珊.互聯網金融的風險及其治理[J].學術交流，2014.
關鍵詞：金融監管機制 歷史演變 現狀對策
一、金融監管機制的相關概論
1、金融監管機制的概念
體制是指"被某些有規律的相互作用或相互依賴的形式所聯合起來的客體、觀念或行為"的集合。它涉及兩個方面的內容：一是被組織起來的是什么；二是這些組成部分怎樣相互發生關系。金融監管體制是指金融監管體系和基本制度的總稱。金融監管體制是誰來管、由什么樣的機構監管和按照什么樣的組織結構進行監管，以及由誰來對監管效果來負責和如何負責的問題，金融監管體制問題首先就是要選擇和建設一個能夠實現最佳監管的模式的問題。
2、金融監管體制的劃分
按監管機構的設立原則來劃分：分為機構型監管體制和功能型監管體制；按監管機構的組織體系來劃分：可分為統一監管、分頭監管和不完全集中監管; 按權力配置模式劃分：分為單元多頭金融監管模式、雙元多頭金融監管模式、集中單一金融監管模式和跨國金融監管模式
二、我國金融監管體制的歷史演變
我國金融監管體制歷史演變的過程大體分為四個階段：
1984年以前的計劃經濟體制下的金融監管, 這是改革開放初我國金融格局形成的初級階段；1984年至1992年經濟轉軌時期的統一監管體制，是我國金融監管體制歷史演變的第二個階段；1993年到1997年從統一監管體制向分業監管體制轉變，是第三個階段；1998年至今的分業監管體制，是劃分的第四個階段。
三、我國金融監管的現狀分析
1．"一個銀行三個委員會"的發展現狀
隨著中國加入WTO，國內的金融市場開放程度不斷提高，金融監管向市場和以法規為導向的監管轉變，覆蓋銀行、保險和證券的監管機構也已經建立并完善，形成了"一行三會"：中國人民銀行、中國銀行監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會為主體的金融監管體制的中國金融監管體制。
2、"一行三會"分業監管體制的弊端
由于相互之間的水平豎直方向的綜合協調很難，更有可能導致失效；分業監管體制還因缺乏共同治理可能導致監管真空,監管真空導致監管機構之間的相互推諉，結果導致監管不力或監管空位；一些民營企業進入金融行業而形成金融控股集團，也反映了現有我國監管機構協調的失??；現行的金融分業監管制度不利于金融創新。
3、混業經營成為我國金融監管體制面臨的最大的挑戰
國際上越來越多的國家開始放棄原先的金融政策，開始多元化經營并采取兼并收購等手段向其他業務領域滲透，混業經營已成為國際上各國金融業經營模式發展的主導模式。與國際上相對應我國金融機構的金融創新和事實上的混業經營也基本成為金融市場的主格調。混業經營沖擊著我國的分業監管體制各金融機構中間業務的和可替代性，削弱了分業經營、分業監管的基礎，我國金融機構處不利的競爭地位，為提升我國金融業的整體競爭實力，更好地應對新的競爭形勢和挑戰，必須從制度上給予保證，加快改革，順應金融混業監管的趨勢，是歷史的必然選擇。
四、完善我國金融監管體制的政策建議
（一）積極協調各金融機構之間的分工
1、在金融監管機構的協調方面，尤為重要的就是各金融機構的分工中央銀行的職責是保持金融穩定，應該加強宏觀審慎監管，主要應對系統性金融風險，在必要的時候執行最后貸款人的職能；行業監管當局的職能是微觀層面的監管，防范個體機構的風險，進行日常監督和保障金融機構的穩健運作。因此應針對中央銀行和監管機構的職能分工，妥善處理中央銀行與監管機構之間的職能分工。
2、不同的監管機構之間應建立相關的機構進行協調，并注意加強各個監管機構之間的聯席會議，加強合作，同時各金融機構要建立必要的信息交流機制，進而加強監管與被監管之間的溝通，打造一個和諧互動式的監管平臺。
3.加強人民銀行、監管機構與政府部門之間的合作。各監管機構應該與銀行保持密切的聯系和良好的合作關系，這對于有效防范金融風險有重大的作用。
（二）強化對外資金融機構的業務監管和風險監管
國內對外資金融機構的分支機構實行單元制監管，隨著外資金融機構數量以及資本的增加，單元制監管必將加大監管成本；根據我國實際國情國情，我國可在外資金融機構監管的立法中規定，任何一家外資金融機構都要毫無例外地受到母國監管機構的有效監管，通過法制化，加強外資在國內合法的發展，使外資機構收兩個國家監管部門的監管，減少風險；我國外資金融機構發展只有短短幾十年，國內的相關監管的法律法規還不成熟，處于幼稚期，還有很多的領域等待去完善，并且缺乏權威性。我們國家應積極借鑒國際上經驗教訓以及比較成熟的法律，積極完善與健全對外資金融機構的監管法規。
（三）完善相關金融監管法律體系，為金融監管提供強有力保障
我國外資金融機構發展只有短短幾十年，國內的相關監管的法律法規還不成熟，處于幼稚期，還有很多的領域等待去完善，并且缺乏權威性。我們國家應積極借鑒國際上經驗教訓以及比較成熟的法律，積極完善與健全對外資金融機構的監管法規。不斷修改和完善已有的金融法規，制定具體的實施細則，抓緊完善銀行、證券、保險三大監管法規和金融機構市場準入、退出機制，制定專門的金融機構退出法規。
參考文獻：
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關鍵詞： 上海自貿區；金融監管體系；上海自貿區金融管理局；評級機構
一、引言
以“投資便利化、貿易便利化、金融開放”為主要目標的上海自貿區自2013年9月29日正式掛牌成立以來，已半年有余。在近日的半年年報中，上海市市長楊雄以“開局良好、運行有序”來形容現階段上海自貿區的建設。
從上海自貿區建立的總體概念來看，在金融方面，區內計劃通過人民幣跨境使用、人民幣資本項目可兌換、利率市場化、外匯管理改革等舉措的有序推進，達到其金融領域制度創新、先試先行的目標。這一系列金融改革的逐步落實無疑會給區內的外資主體及內地主體帶來許多利好。對于外資主體來說，區內主體的境外母公司有望在內地發行人民幣債券，從而把“點心債”由香港轉至上海，同時，這些外資機構也有望從境外市場融入外幣資金，從而緩解在境內的融資難題。對于內地主體來說，境外的投融資成本將大大降低，并且可以參與到衍生品交易、跨境租賃等創新業務中。
而從日前各項業務的實際展開來看，銀行首先開展的是跨境人民幣業務和人民幣資金池業務。涉及FT系賬戶的各項創新業務，雖然已陸續出臺各項政策法規，但還未能實際開立賬戶，而影響這些業務快速推進的最大阻礙正是相應的金融監管體系的建立與完善。由此可以看出，為保證上海自貿區金融改革的穩步推進，建立起完善的自貿區金融創新監管體系乃當務之急。本文在分析上海自貿區現階段的金融監管模式基礎上，借鑒國外成熟經驗，對如何完善上海自貿區金融監管進行初步探討，為上海自貿區建設獻計獻策。
二、上海自貿區現階段的金融管理模式
由于上海自貿區內并沒有建立獨立的金融監管體系，所以目前區內的監管主體及其職能主要是沿用了區外的模式，即由銀監會、央行、外管局等相關部門承擔主要的監管責任。
銀監局主要關注銀行的機構管理，確保只有在區內的銀行網點才能辦理自貿區業務，且要核發執照；人民銀行主要是針對本外幣利率及人民幣的各項業務，如跨境人民幣業務、支付機構開展跨境人民幣支付業務、人民幣境外借款、人民幣集中收付、跨境雙向人民幣資金池等業務各項政策，并建立相應的數據監控系統；外管局則主要是針對外幣的各項業務，如資本金、外債、外幣資金池、對外幣資金劃轉進行監管，同時還包括對資本金意愿結匯所得人民幣資金使用的監管等。
上海自貿區首次引入負面清單管理模式，力圖簡化金融業的前端監管及門檻限制，而把監管的重心更多的轉向中期以及后期。在自貿區建立伊始的半年中，各個監管主體了以央行30條，銀證保21條，以及外匯管理支持區內建設細則為核心的政策框架，以自貿區資金監測信息系統、利率管理系統、資本項目信息系統等為支持的后臺監控系統。
然而，目前銀行與外管局及央行的各類數據系統還沒有建立其相應的接口，各類數據的自動報送也還未實現。在較為龐雜的監管體系下，在銀行及各類金融機構與金融上方監管部門之間搭建起一條明晰而通暢的橋梁顯得尤為重要。因此，自貿區金融改革的下一步重心則應放在如何建立起自貿區內參與金融活動的各類主體如金融機構、企業、個人）與金融監管機構間的監管通道。
三、值得借鑒的全球自貿區金融監管模式
目前，世界上已經有千余個自貿區，不同國家和地區的自貿區由于自身需求的不同，特點也不一樣，比如以香港為代表的整體型自由港，以迪拜為代表的工貿結合自貿區，上海自貿區在發展模式上與這兩者較為類似，在監管上可以充分借鑒兩者的模式。
香港和迪拜在金融監管方面最重要的特點是都是混業監管，香港由金融管理局來統籌港區的金融監管，迪拜則擁有自己的國際金融中心DIFC）。香港金融管理局的管理結構以功能導向制為主見圖1），每個功能的實現又分別具體到幾位副總裁上。一位副總裁主要負責銀行監管方面有關的基本政策法規的制定與執行，以及金融風險監管，一位主要負責港區金融的整體建設與研究，另一位則是負責金管局內部的運作管理。
迪拜國際金融中心DIFC）作為典型的風險性監管組織，從立法到司法執法與區外完全獨立出來見圖2），減輕了國內的監管負擔，中心管理局DIFCA）主要負責政策的執行與戰略開發，金融服務管理局DFSA）則是其金融監管的主要部分，負責區內的政策規則制定、授權、識別、監督執行與國際合作。
四、上海自貿區金融創新監管體系構想[JP2]
結合中國金融監管體系的現狀，以及全球范圍內相對成熟的自貿區監管經驗，上海自貿區無疑應該與全球范圍內的監管體系接軌，并體現出其獨有的中國特色。然而考慮到區內FT系賬戶的特殊性及業務監管的整合化傾向，將區外已有的中國現行監管模式照搬照抄到自貿區必然不能適應區內的體制。因而，在區內建立起脫離區外的獨立監管機構將會對加快及深化區內的金融改革提供很大的便利及操作空間。
我們將這個新的監管機構稱為上海自貿區金融管理局見圖3）。該監管機構并非把上述各個監管機構如央行、外管局、銀監會）的功能單純的合并和加總，而是把這些機構的監管職能經過結構性的“先分化后歸類整合”的過程，進行全新的重組，從而全面提高管理的效率與力度。其特點主要為：業務導向制、數據整合化以及評級機構嵌入式。
（一）業務導向制
上海自貿區金融監管局的一個重要特質是對中國現行金融監管機構，含銀監會、保監會、證監會、央行、外管局等龐雜的金融監管體系進行合并與重組。
在區外的監管概念中，金融機構需按照金融監管機構的監管需求進行相應的數據報送和風險監控，即監管機構的監管內容是需求，可供監管的業務及數據是供給。而這種供求關系將在上海自貿區金融監管局內實現一個反轉，即根據每項業務的實際監管需求提供監管的保障，實現監管流程的流暢與完整性。
以外資公司資本金意愿結匯這項業務的操作為例：在傳統的監管概念中，外幣的結匯必然涉及到外管局的監管，即資金結匯所得人民幣的入賬及后續資金的使用，都是報送給外管局的資本項目信息系統，而結匯后的人民幣資本也會受到央行的管制，待支付賬戶的開立等賬戶信息，要報送給人民銀行的賬戶管理系統；而在金管局的監管概念中，該項業務的操作規則由政策法規制定部門出臺，操作是否規范由銀行業務監管部門管理，賬戶信息通過自動報送的系統納入數據監控中心，而資金的流向是否有所異常則交由數據研究中心統一分析。這樣的監管流程不僅省去了銀行報備上的不便，也增強了每一項業務監管的完整與連貫性。
而各個環節的監管人員則可由區外原本監管該模塊的不同機構中調配出來，進行重新分組后歸入各個監管部門，在這種改組中進行經驗交流與新的監管模式的邊試邊行，在實踐中不斷調整與創新。
（二）數據整合化
現擬出臺的自貿區數據報備與管理系統已有數個，如自貿區資金監測信息系統、利率管理系統、資本項目信息系統等。這些數據系統的建立的確十分重要，而這些系統一旦分別運行，必然使得監管部門對自貿區內整體資金流向的監管與掌握不夠全面，因而如何把這些數據納入一個整體的數據體系還需要付出更多的努力。
值得一提的是，過去的金融監管中往往會把個人或企業進行的不同金融業務分開記錄。但這樣并不利于建立每個個體完整的信用評價體系。自貿區的數據監測系統可以進行關聯化整合的創新嘗試，即把每個個體從事的不同金融業務進行一套完整的記錄與備案，并把這套備案交予評級機構及數據研究中心供其分析或評估。這樣的備案體系，會使得從事金融業務的每個個體，更為規范而謹慎的進行金融活動，以保證其信用評級的優良。
（三）評級機構嵌入式
信用評級機構作為重要的服務性中介機構，在金融市場中起到了舉足輕重的作用。目前世界上幾大著名的信用評級機構標普、穆迪等，在風險防控、提高市場效率以及經濟實體與個人的信用約束與監管方面有至關重要的作用。中國目前現有的評級體系仍不成熟，所以在自貿區內嵌入一個獨立、有效、公正的評級機構是非常有必要的。
評級機構主要針對自貿區內參與金融活動的個體、非金融機構、金融機構進行信用評級，并做到就個人及機構的信用狀況獨立發表意見。評級過程應當借鑒國際標準的模式，通過前期準備資料整理、確定方案）、現場調研、分析論證、專家評審、跟蹤監測五部分，并建立相應的信息披露系統公布評級結果。級別的劃分也可以按照國際標準模式，從AAA級基本不受不利經濟環境的影響，違約風險極低）到C級不能償還債務，違約風險極高）不等。對于個人及非金融機構來說，可以選擇信用等級較高的金融機構來為其服務，以提高其資產的安全性。區內金融機構也可以針對個人及非金融機構的信用水平來設置其各類金融服務的額度及權限，降低監管壓力。與此同時，自貿區評級機構應加強與國內其他評級機構與國際評級機構積極開展合作，通過相互借鑒與學習提高公信力，確保機構的健康發展。
而與各國的評級機構有所不同的是，自貿區的評級機構隸屬上海自貿區金融管理局管理，因此其數據的來源是由金管局的數據監測系統提供與支持，因而其數據來源比起企業本身提供更具真實客觀性。同時，金管局也承擔著對評級機構公信力的塑造責任，需對其評級結果的真實性、評級操作
上升到一個比較理想的層面，金管局的政策制定部門可適當參考評級機構的評級結果及其他的硬性約束條件進行對區內企業或個人的分級管理，信用評級良好的企業及個體可以享有更為寬松的監管政策及金融活動自由。
五、結束語
上海自貿區金融管理局如果得以實踐與嘗試，將是我國金融監管方面的一大進步與創新。這一設想發揮了上海自貿區“自由貿易試驗田”的功能，為我國未來區內外的金融監管模式的創新嘗試起到表率作用。對于區內建設來說，自貿區金融管理局這一設想符合我國提出的“一線放開，二線管住”的基本方針，區內以業務導向制為基本模式的獨立監管體系有利于簡化監管程序，提高監管效率，為在未來的兩年左右時間中擬開展的各項創新業務打下較為穩固的后方基礎。此外，上海自貿區金融管理局使我國在金融監管上進一步與國際接軌，促進我國監管體系的成熟，數據監控中心和評級機構等的嵌入也可以深化與國際間的金融監管機構的合作與交流，為上海自貿區提供一個更為安全與穩定的投資環境。
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關鍵詞：金融監管：微觀審慎：宏觀審慎
中圖分類號：F830.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-4392(2010)09-0029-03
從歷史的角度看，金融監管總是與金融危機相聯系的，無論何時發生金融危機，金融監管立刻成為人們關注的焦點(易憲容，2003)。此次由次貸危機引發的全球金融動蕩也不例外，傳統的金融監管理念又一次受到了挑戰。危機前，大多數國家采納巴塞爾協議提出的以資本監管為核心的監管思路，而危機的爆發和迅速蔓延表明，以金融機構償付能力為基礎、強調單個金融機構個體穩健的傳統金融監管，在新的形勢下已經無法完全勝任其職能，宏觀審慎的概念被再次提出并形成了一系列的改革建議和方案。
一、微觀審慎監管和宏觀審慎監管的內涵
金融監管中微觀審慎和宏觀審慎的區分并不是一個嶄新的概念。國際清算銀行總裁Andrew Crockett(2000)就曾明確提出將金融穩定劃分為微觀審慎(Micro-prudential)與宏觀審慎(Macro-prudential)兩個維度。微觀審慎的目標是減少單個金融機構破產的風險，宏觀審慎的目標是減少整體經濟因金融危機而產生的成本。在寬泛的意義上，兩者的目標分別是“個體風險”和“系統性風險”。因此，如果將金融系統看作一個大的投資組合的話，宏觀審慎關注的是整個證券投資組合的投資收益與風險，微觀審慎關注的是單個證券的收益與風險。
Claudio Borio(2006)從目標、關注點和風險性質等方面對宏觀審慎和微觀審慎作了具體區分。宏觀審慎監管的目標是限制金融危機所產生的風險，以免對整個經濟實體的真實產出產生巨大損失。微觀審慎監管的目標是單個機構的風險控制。而不考慮他們對整個經濟的影響。因此，宏觀審慎的目標更多是在宏觀經濟中，而微觀審慎則在保護消費者(存款人和投資人)方面得到合理體現。
從風險性質的角度看。宏觀審慎認為風險依賴于機構的集體行為――在技術層面它是“內生的”。這是因為，總體而言，機構能影響金融資產的價格、交易的數量(即借和貸)，由此影響經濟力量本身。反過來，這又對機構的良好運行具有強大的反饋影響。與此相對的，由于關注焦點在于單個個別機構，微觀審慎的視角會忽略這種反饋，即將風險看作“外生的”。孤立來看，單個機構一般會對市場價格或經濟整體產生很小的沖擊。宏觀審慎監管關注的是金融體系整體，微觀審慎則關注單個機構，因此，從監管手段上看，前者是“自上而下”的，而后者是“自下而上”。
二、國際金融危機的教訓：微觀審慎監管的偏差和宏觀審慎監管的缺位
(一)微觀審慎監管的偏差
根據傳統的銀行審慎監管理念，資本要求是銀行監管的根基，人們采用資本要求的根本原因是維護被監管機構的償付能力。保護債權人利益(Dewatripont＆Tirole，1994)。這種微觀審慎監管的思想集中體現在巴塞爾委員會制定的資本協議中，并逐漸發展演變成為銀行監管的國際標準。事實上，巴塞爾新資本協議在其完全實施之前已顯現出嚴重缺陷，而此次危機則是以破壞性的方式將其充分暴露。
1.新資本協議在流動性風險的管理要求方面存在不足。雖然巴塞爾委員會在《有效銀行監管的核心原則》中指出，流動性風險是銀行經營管理中必須高度關注的風險之一，在新資本協議第二支柱中要求銀行加強流動性風險管理，但對如何管理流動性風險、如何計量流動性風險、如何應對流動性風險等這些重要問題，新資本協議的規定相對簡單。而且，在金融創新和銀行業混業經營的大趨勢下，銀行流動性風險表現出更為復雜的表外運行趨勢，依靠日常的監管手段很難實時監控，一旦出現流動性危機，則迅速演變為系統性風險而難于逆轉。
2.新資本協議對于創新金融工具的資本約束不強。隨著金融工程的迅速發展，銀行除了存貸款等傳統業務外，在證券化產品、表外融資工具、股權投資、衍生產品交易、投資銀行業務等新興業務領域的投資組合迅速增長。而新資本協議雖然提出了資產證券化的資本要求和方案，但對這些新工具缺乏明確、具體的處理辦法，對其中類似CDO(擔保債務憑證)這樣的金融工具的風險認識不足，對一些新出現的風險也沒有給予足夠的資本覆蓋。危機爆發之后，巴塞爾委員會認識到，現行的新資本協議沒有捕捉到一些較為關鍵的風險，因此，委員會在2009年1月了《新資本協議市場風險框架修訂案》(征求意見稿)，對非證券化信用產品提出了“新增風險資本要求”的概念；對證券化產品，要求按照銀行賬戶計提資本。委員會還在考慮要求銀行計量壓力下的VaR、停止對于股權特定風險4％資本充足率的優惠等(黃志凌。2009)。
3.新資本協議在信息披露方面存在缺陷。根據新資本協議，其第三支柱即市場約束方面的重要組成部分就是充分的信息披露。但從此次金融危機的演化看，無論是CDO還是CDS，其市場規模、機構持有狀況以及風險評估，都不為投資者所知，當危機爆發后，信息的不透明加劇了投資者的恐慌情緒并放大了系統性風險。
(二)宏觀審慎監管缺位
單個金融機構的穩健并不足以實現宏觀的穩定，經濟學理論上所說的“合成謬誤”就是其具體體現，而從此次危機看，宏觀審慎監管的缺位是監管領域暴露的最大問題，
1.影子銀行系統的擴張與監管缺位并行。影子銀行系統(The Shadow Banking System)的概念由美國太平洋投資管理公司執行董事麥卡利首次提出并被廣泛采用，又稱為平行銀行系統(The Paralel Bankin)Svs，tern)，它包括投資銀行、對沖基金、貨幣市場基金、債券保險公司、結構性投資工具(SIV)等非銀行金融機構。這些機構通常從事放款，也接受抵押，是通過杠桿操作持有大量證券、債券和復雜金融工具的金融機構(巴曙松，2009)。長期以來，影子銀行系統游離于現有的監管體系之外，而通過高杠桿投資方式將利潤急劇放大，從而鼓勵了整個金融系統的過度信用擴張和過度風險承擔行為。在帶來金融市場繁榮的同時，影子銀行的快速發展和高杠桿操作給整個金融體系帶來了巨大的脆弱性，并成為此次全球金融危機的主要推手，
2.多頭監管誘發監管套利和監管真空。在現有監管體制下，不同類型的金
融機構和金融產品面臨不同的監管部門和監管規則，經常會導致監管當局的監管工作陷入“監管重疊”(Regulatory duplication)和“監管真空”(Regulatory gap)的困境中，從而為金融機構的“監管套利行為”(Regulatory arbitrage)提供了空間，誘導金融機構選擇監管寬松的監管者，形成了競擇監管者行為(Regulator-shopping)。
3.順周期性的監管政策加劇了系統性風險積累。按照金融穩定理事會(FSB)的定義，順周期性是指經濟中金融部門與實體部門之間動態的相互作用(正向反饋機制)，這種相互依存的關系會放大經濟周期的波動，并導致或加劇金融部門的不穩定性。長期以來，監管機構在制定監管政策時對政策產生的順周期性認識不足，加劇了金融體系系統性風險的積累。
三、有效平衡金融監管中的微觀審慎和宏觀審慎的建議
針對此次危機暴露出現行金融監管框架中的種種弊端和缺陷，許多國家和國際組織紛紛出臺了金融監管的改革建議和方案。反思這些改革建議和方案，并結合中國客觀實際，有必要在以下幾個方面加以完善，以達到微觀審慎監管和宏觀審慎監管的平衡。
(一)進一步完善微觀審慎監管的政策和工具
微觀審慎監管是審慎監管體系的基礎，強調宏觀審慎監管的重要性并不是要取而代之，而應基于現有的微觀審慎監管框架加以補充和完善。從我國金融業以及金融監管體系改革的進程看，進一步完善金融機構的公司治理結構、提高金融機構的風險管理水平、強化市場紀律約束等問題依然是改革進程中面臨的攻堅難題。因此，銀監會提出的“管法人、管風險、管內控、提高透明度”的監管理念，以及堅持通過一切監管行動和措施來強化審慎風險監管和促進被監管對象的進步、依靠銀行業金融機構內因的積極變化來構建防范金融風險的第一防線等原則，其意義在危機背景下更加凸顯。在此基礎上，我們還需加強風險集中度和大額風險暴露的監管：加強信息披露和提高透明度，細化了對資產證券化、表外風險暴露和交易業務的披露要求；將薪酬機制納入監管范圍，完善金融機構激勵機制。
(二)擴大監管范圍，涵蓋所有的金融機構、產品和市場
為防范系統性風險，新近一些國際組織和國家提出的金融監管改革方案中，都強調了應將監管范圍擴大至包括具有系統重要性的機構和活動，主要包括以下三個層次：一是被監管機構的擴大，將信用評級機構、保險公司、對沖基金、離岸金融中心等納入監管范圍。二是被監管產品的擴大，將衍生產品尤其是場外交易的衍生產品納入監管范圍。三是被監管市場的擴大，包括將衍生產品交易市場、“影子銀行體系”和“結算和交割體系”等納入監管范圍。不僅如此，G20倫敦峰會報告《強化穩健監管和提高透明度》還提出，還應要求不具有系統性影響的金融機構、市場和工具也應具備注冊資格或接受適當監督，還要特別考慮到非系統重要性機構的同質潛藏的系統性風險。在中國金融創新開始起步、跨行業金融產品不斷涌現的背景下，各監管機構之間明確職責分工、加強不同形式的金融監管、不留監管真空，顯得尤為重要。
(三)建立統一的系統性風險防范機構。加強監管部門問的協調和配合
加強宏觀審慎監管的重點應在于防范跨行業、跨市場、跨領域的系統性風險。在中國現有的一行三會監管框架下，必須加強不同監管部門之間的定期信息交流制度、經常聯系機制及聯席會議機制，進一步加強金融監管部門之間的合作與協調，力求發揮合力，使監管更加及時有效。未來可以考慮借鑒歐盟的做法，在現有監管機構之外，構建相對獨立的系統性風險理事會，專門負責系統性風險的監測、識別和監管。
2008年，起始于美國而后蔓延全球的金融危機給全球金融體系造成了嚴重的沖擊和震蕩。在危機爆發后，美國設立調查委員會在經過調查之后，報告稱：對影子銀行體系監管的失誤和不足，是此次危機爆發的重要原因。雖然說金融危機對我國的沖擊相對較小，但是，我們也必須清醒的看到影子銀行體系畢竟在我國的金融體系之中逐漸的產生發展壯大。對我國影子銀行進行深刻探討，有利于采取合適的措施來引導我國影子銀行的良性發展。
一、影子銀行的概念
影子銀行也被稱之為“影子銀行體系”，“平行銀行系統”，“準銀行”等。對影子銀行的概念世界各國至今并沒有統一的定義，而且它也并非是個法律概念。2007年PIMCO（美國太平洋投資管理公司）公司執行董事麥卡利對影子銀行的概念作了最早的闡述。在麥卡利那里，影子銀行指的是與傳統商業銀行系統相對應的，游離于金融監管體制之外的金融機構的統稱。
我國學界對影子銀行也并沒有統一的定義。但是有一部分學者認為，影子銀行指的是不受政府金融體制監管或很少受到金融監管，但具有一部分傳統商業銀行功能的非金融機構或業務的統稱。另外還有部分學者認為，影子銀行是指能夠像傳統銀行一樣提供融資和金融交易服務，但又不受正規金融體制監管或僅較少受到金融監管的非銀行金融機構或金融行為。不難發現這兩種定義有兩個共同點：一方面都認為影子銀行處于政府的金融監管體系或雖處于監管體系之內，但受到較少的監管；另一方面都認為影子銀行能夠像傳統商業銀行那樣提供融資服務。然而至于影子銀行的合法性，這兩種定義都沒有明確的指出。在筆者看來，影子銀行游離于國家的正規金融監管體制之外，且單純的機構和行為都不足以將影子銀行的所有形式都包含進去，它的形式應當是機構、行為、工具乃至服務等的集合。也即影子銀行應當是個集合名詞。至于影子銀行體系的合法性，應當界定為缺乏明確具體的法律依據、沒有法律依據或者違法。所以筆者對影子銀行下的定義是，影子銀行是指處于政府正規的金融監管體制之外或很少受到金融監管，但是能夠直接或間接提供無法律依據或非法融資服務的非金融機構以及行為、業務、工具等的集合。
二、影子銀行的特征
與傳統銀行相比，影子銀行具有以下特征：
1.影子銀行的資金不是來自于存款。傳統商業銀行主要是通過居民和企業的儲蓄存款來獲取資金。相比之下，影子銀行的資金來源渠道則是其自有資金或者通過其他方式籌集的資金。
2.影子銀行很少受到正規的金融體制監管或者根本不受監管。傳統的商業銀行，會受到各國政府嚴格的監督和管理，并且會受到法律的規制，其業務也要求符合法律的規定；而影子銀行則是運行在金融法律或金融監管體制之外，經營活動很不透明，信息披露制度很不健全。
3.影子銀行的杠桿率高，流動性高。由于影子銀行不受監管或很少受到監管，不存在審慎監管，也不需要向央行繳納存款準備金，這使得他們可以采取高杠桿率操作經營，資金的流動性會很高。
4.影子銀行容易誘發系統性風險。由于缺乏或不受監管，以及其具有的高杠桿率特點，這使得在經濟不景氣時，影子銀行提供的短期資產等金融工具一旦發生巨大波動，其風險將會通過杠桿擴大。如果這種風險傳導至傳統銀行體系并通過傳統銀行流出時，有可能會誘發系統性的金融風險。
5.影子銀行在業務上主要是參與或開拓新型的融資領域，承辦創新型業務。通常從事放款，也接受抵押。而傳統商業銀行體系則隸屬于國家或政府的標準銀行系統，是傳統的為社會資金需求者間接融通資金的金融機構。
6.影子銀行通過在貨幣市場和資本市場上以大量批發的交易模式進行大額的融資中介活動。而傳統的商業銀行一般通過零售方式為社會提供貸款或籌集資金。
三、我國影子銀行出現的原因
（一）巨大的社會融資缺口需要。近年來我國企業尤其是中小企業的迅速發展導致社會融資缺口日益擴大。一方面，房地產產業的膨脹發展以及各級地方政府為了拉動地方經濟的增長等對資金的需求量本已逐年加大，而投資后所形成的眾多企業項目“滾雪球”又形成了再融資需求，使得資金需求更加龐大；另一方面，在資金的供應規模上，傳統銀行信貸會受到一系列信貸指標考核的約束，當傳統的商業銀行的信貸規模無法滿足日益擴大的社會資金需求時，社會融資缺口便日漸擴大。據統計，僅在2012年我國至少存在2.5-3.5萬億元的融資缺口，在2013年這個缺口約為3.5-5萬億元。如此巨大的社會融資缺口必然會使得部分企業被迫向影子銀行體系等非正規的融資渠道進行融資。
（二）金融“雙軌制”的存在使得中小企業融資困難。雖然說目前我國對中小企業已經達到國家政策支持的高度。但由于金融“雙軌制”的存在，也即商業銀行更傾向于向大型國企提供較低利率的貸款，這使得中小企業往往難以獲得貸款。從某種意義上說，當前我國商業銀行在本質上還具有一定的壟斷色彩，這造成了大型國有企業不缺錢而許多中小型企業難以貸到款的尖銳對立。面對這種融資困境，為了解決資金鏈斷裂的問題，中小企業只能被迫的通過影子銀行體系這個非正規渠道實現融資。
（三）社會閑散資金的供給。由于金融領域的利率受到了嚴格的管制并保持在較低的區間內，遠低于目前的通貨膨脹率。社會閑余資金的所有者在實際存款利率為負值時樂于通過影子銀行獲得更高的收益。這為影子銀行在我國的迅速發展提供了“溫床”。
（四）資本市場的高速運轉，實體經濟對金融業務需求多元化，為影子銀行體系的發展創造了空間。影子銀行為傳統金融機構和金融體系不能滿足的市場需求做了十分有效的補充，其開拓的新領域也擴大了金融領域的群體，這些新型金融創新活動繞過了監管，以套利的形式成為了影子銀行。
（五）金融監管的放松和監管缺失。在全球金融自由化的背景下我國政府對金融體系開始逐步放松，不再像以往那樣過度干預或管制。這使得大量傳統銀行以外的如典當行、小額貸款公司之類的組織與機構開始參與到信貸中介活動中。即便是受到了嚴格監管的非銀行金融機構，也會采取與商業銀行合作的方式，利用法律漏洞開發出另類產品從而逃避監管。
四、結論
法律的不確定性理論簡介
法律的不確定性是相對于其確定性而言的，法律作為一種對具體的行為進行評判的準則，是確定的，如此才能發揮其作為行為規則與審判規則所具有的評價、指引、教育等作用。這是法律的根本屬性之一，也是實行法治的重要基礎。但是，法律的確定性又是相對的、有限度的，即法律有不確定性的一面。在這點上，人們也經厲了認識上的轉變過程拉。世紀以前，人們一般認為法律的確定性是絕對的，它應該而且能夠做到自足和諧、詳盡具體，不存在漏洞、歧義、矛盾。到了19世紀末，自由法學興起，人們開始認識到法律是非自足的，存在著不確定性。而20世紀30年代后期興起的語言分析哲學和以此為基礎產生的五六十年代后現代主義思潮則明確提出了法律具有不確定性這一命題，使人們對法律的認識達到了一個新的階段。
金融監管行政法之不確定性的原因
法律具有不確定性，這一結論同樣適用于金融監管行政法。作為經濟行政法的一個分支，它監督和調控著金融市場，平衡金融監管者與被監管者的利益，對金融市場的平穩運行和經濟的健康發展發揮著重要作用。由于其自身特點，因而具有更大的不確定性。
(一)金融監管的重要性要求監管者享有較大的自由裁量權，這增加了金融監管行政法的不確定性。實踐證明，金融安全是經濟安個的核心。金融監管對于維護金融安全、經濟安全至關重要。當前，我國的金融市場雖然整體上運行良好，但仍存在不少隱患，如銀行資產質量惡化。不良貸款比重較高，證券市場、期貨市場運作不夠規范，金融犯罪特別是金融詐騙比較突出。因此必須強化金融監管力度，提高金融監管者的權威，賦予其更大權力。這使金融監管行政法的不確定性有所增加。
(二)金融監管的復雜性要求金融監管行政法具有較大彈性，以利于實現有效監管。上世紀90年代以后，金融自由化以及隨之而來的金融交易特別是金融衍生產品的交易迅猛增長，1995年其日均交易量已高達2萬多億美元，新的金融交易品種不斷出現，金融創新的浪潮勢不可擋。金融監管的對象是不斷急劇變化著的金融市場，金融監管的難度越來越大。我國人世之后，國內金融市場將逐步開放，這一問題會更加突出。而根據巴塞爾委員會的《銀行業有效監管核心原則》，有效監管是針對市場缺陷發揮預防性、彌補性作用，而不是人為地替代或扭曲市場作用，不能影響或抑制金融業正常發展及金融創新的深人進行。要做到這一點，就需要使金融監管行政法具有較大靈活性，其規定不宜太過具體，應在強調依法行政、依法監管的同時，更加注重監管效率，這就必然降低了金融監管行政法的確定性。
(三)金融市場的分業經營模式向混業經營模式的轉變，使金融監管行政法內部分支間的界限漸趨模糊，不確定性增加。隨著上世紀90年代分業經營被混經營模式取代，金融監管格局開始發生變化，金融監管行政法內部分支如銀監管行政法、證券監管行政法、保險監行政法等之間的界限開始變得模糊，出現“中間地帶”，使其具有更大程度的確定性。
