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【關(guān)鍵詞】社會(huì)主義核心價(jià)值觀認(rèn)同；民辦高校大學(xué)生；提升路徑
社會(huì)主義核心價(jià)值觀，是社會(huì)主義社會(huì)主流意識形態(tài)基于社會(huì)主義核心價(jià)值考量一切事物或現(xiàn)象存在的意義及能否滿足社會(huì)主義發(fā)展需要的最根本立場、觀點(diǎn)和態(tài)度。它是社會(huì)主義核心價(jià)值體系的內(nèi)核，是社會(huì)主義價(jià)值體系中最基礎(chǔ)、最核心的部分，是我們民族長期秉承的反映社會(huì)主義本質(zhì)和建設(shè)規(guī)律的根本原則和價(jià)值觀念的理性集結(jié)體。黨的十報(bào)告提出：要“倡導(dǎo)富強(qiáng)、民主、文明、和諧，倡導(dǎo)自由、平等、公正、法治，倡導(dǎo)愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育和踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀”。大學(xué)生作為民族精神和時(shí)代精神的弘揚(yáng)者和擔(dān)當(dāng)者、社會(huì)主義核心價(jià)值觀的踐行者和傳播者，其核心價(jià)值觀的構(gòu)建關(guān)系國家和民族未來的前途和命運(yùn)，也關(guān)系他們個(gè)人的成長和事業(yè)發(fā)展?fàn)顩r。高校是進(jìn)行社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育的重要陣地，我國的民辦高校與普通高校一樣具有培養(yǎng)最高層次人才的職能，而西安作為我國民辦高校大省，研究其學(xué)生對社會(huì)主義核心價(jià)值觀的認(rèn)同，有助于把握大學(xué)生價(jià)值觀發(fā)展變化的趨勢與規(guī)律，增強(qiáng)對大學(xué)生進(jìn)行世界觀、人生觀和價(jià)值觀教育的針對性和有效性，為培養(yǎng)大學(xué)精神、構(gòu)建和諧校園提供理論依據(jù)。
一、西安民辦高校大學(xué)生社會(huì)主義核心價(jià)值觀認(rèn)同存在的問題
1.西安民辦高校思想政治理論課教學(xué)效果不理想
部分思政課教師對于社會(huì)主義核心價(jià)值觀的授課很抽象，沒有結(jié)合社會(huì)熱點(diǎn)問題、時(shí)事問題、學(xué)生感興趣的問題進(jìn)行講解，對有關(guān)內(nèi)容總是一帶而過，簡單地照本宣科，沒有對教學(xué)內(nèi)容認(rèn)真的梳理和提煉，也沒有針對性地開展教學(xué)，使教學(xué)內(nèi)容枯燥無味，學(xué)生們不感興趣，以至消極應(yīng)付，沒有真正學(xué)習(xí)和理解社會(huì)主義核心價(jià)值觀。這些都直接影響民辦高校大學(xué)生學(xué)習(xí)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的熱情，社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育無法發(fā)揮應(yīng)有的實(shí)效。一些教師在課堂上缺少與學(xué)生的互動(dòng)，更沒有充分地利用好第二課堂進(jìn)行教學(xué)，沒有充分鼓勵(lì)學(xué)生們參加社會(huì)實(shí)踐，因此也無法開闊大學(xué)生的視野，大學(xué)生更無法產(chǎn)生對社會(huì)主義核心價(jià)值觀感性的體驗(yàn)和理解，就更不能把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入到個(gè)人的價(jià)值觀。
2.部分民辦高校大學(xué)生缺乏責(zé)任意識
當(dāng)代民辦高校大學(xué)生社會(huì)責(zé)任感主流是積極健康向上的，他們思想活躍，善于接納新生事物，勇于思索，敢想敢做，熱心于公益事業(yè)，富有正義感，具有強(qiáng)烈的民族自尊心和自豪感等，但是也出現(xiàn)了部分民辦高校大學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感逐漸弱化的狀況，當(dāng)代大學(xué)生大部分都是獨(dú)生子女，生活環(huán)境的優(yōu)越使他們?nèi)鄙倨D苦生活的磨煉，往往以自我為中心，重個(gè)人的自我價(jià)值，輕個(gè)人的社會(huì)價(jià)值，很少為他人著想；學(xué)習(xí)目的不明確，無視學(xué)校教學(xué)秩序，隨意放松自己行為，逃避學(xué)習(xí)責(zé)任；感恩意識不強(qiáng)，缺乏對他人的關(guān)愛、對集體和社會(huì)的奉獻(xiàn)精神。
3.社會(huì)轉(zhuǎn)型期對社會(huì)主義核心價(jià)值觀的網(wǎng)絡(luò)宣傳不夠充分
大學(xué)生的價(jià)值觀極易受到社會(huì)環(huán)境變遷的影響，當(dāng)前中國社會(huì)發(fā)生著深刻的變革，人們的信念、信仰受到一定程度的沖擊，諸如價(jià)值認(rèn)同感逐漸喪失、精神生活出現(xiàn)危機(jī)等。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的今天，網(wǎng)絡(luò)信息紛繁復(fù)雜、多種多樣，許多敵對勢力都把互聯(lián)網(wǎng)作為對我國進(jìn)行滲透、煽動(dòng)和破壞的重要工具，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播各類不良信息，進(jìn)行網(wǎng)上違法犯罪活動(dòng)，從而對大學(xué)生的身心健康造成惡劣的影響。但是，目前西安民辦高校針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的思想政治教育缺少有效的應(yīng)對方法，針對互聯(lián)網(wǎng)對大學(xué)生思想政治教育的作用認(rèn)識不足。大部分民辦高校忽視大學(xué)生上網(wǎng)的內(nèi)容和接受的信息，沒有充分利用網(wǎng)絡(luò)這種廣泛的傳播工具增強(qiáng)民辦高校大學(xué)生對社會(huì)主義核心價(jià)值觀的學(xué)習(xí)和實(shí)踐。
二、西安民辦高校大學(xué)生社會(huì)主義核心價(jià)值觀認(rèn)同提升路徑途徑
著名教育家蘇霍姆林斯基說道：“道德，只有它被學(xué)生自己去追求，獲得親身體驗(yàn)的時(shí)候，才能真正成為學(xué)生的精神財(cái)富?！鄙鐣?huì)主義核心價(jià)值觀只有內(nèi)化為大學(xué)生的內(nèi)心信念并轉(zhuǎn)化為行為，才達(dá)到了真正的教育目的。這就需要家庭、學(xué)校和社會(huì)的通力合作、社會(huì)各界的廣泛參與以及大學(xué)生不斷提高自身的素質(zhì)，才能達(dá)到教育實(shí)效。
1.加強(qiáng)思想政治理論課載體作用，引導(dǎo)民辦高校大學(xué)生實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值認(rèn)同
民辦高校大學(xué)生對理論知識與對的信仰程度呈正相關(guān)，對理性認(rèn)知越完整，的信念就越容易建立。加強(qiáng)思政課載體作用，堅(jiān)持正面理論灌輸，但不能強(qiáng)輸硬灌。美國政治學(xué)家奧勒姆說過：“任何社會(huì)為了生存下去都必須成功地向社會(huì)成員灌輸最適合于維持其制度的思想?！睂Υ髮W(xué)生進(jìn)行社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育當(dāng)然也要講灌輸，充分尊重大學(xué)生的自主意識、平等觀念和民利，堅(jiān)持循循善誘、因勢利導(dǎo)、疏通開導(dǎo)、啟發(fā)誘導(dǎo)，由偏重理論灌輸?shù)摹肮噍斝汀鞭D(zhuǎn)變?yōu)樽⒅厮枷胧鑼?dǎo)的“滲透型”，在灌輸中疏導(dǎo)，在疏導(dǎo)中灌輸。
2.轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念，充分發(fā)揮大學(xué)生自我教育的作用
辯證唯物主義認(rèn)為，外因是事物變化的條件，內(nèi)因是事物變化的根據(jù)，外因通過內(nèi)因而起作用。作為當(dāng)代大學(xué)生，首先應(yīng)該加強(qiáng)自身理論知識的學(xué)習(xí)，樹立堅(jiān)定的信仰，用正確理論指引和判斷自己行為的正確與否。另一方面，要把理論用于實(shí)踐，積極參加各種社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，如“三下鄉(xiāng)”、社會(huì)調(diào)研、勤工助學(xué)等。通過這些活動(dòng)，了解社會(huì)實(shí)情，深化對科學(xué)發(fā)展觀的理解；增強(qiáng)憂患意識，培育自強(qiáng)自立、艱苦奮斗的道德情操；增加社會(huì)閱歷；鍛煉動(dòng)手能力，從而樹立正確的人生觀和價(jià)值觀，更好地服務(wù)于社會(huì)、服務(wù)于人民。
3.開展網(wǎng)上社會(huì)主義核心價(jià)值觀專題教育
開設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值觀專題欄目，可以將踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀的先進(jìn)事跡、模范人物和具有巨大影響力的歷史事件，作為網(wǎng)站宣傳內(nèi)容的重點(diǎn)。通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺對先進(jìn)事跡模范人物的大力宣傳，增強(qiáng)榜樣教育在社會(huì)主義核心價(jià)值觀網(wǎng)絡(luò)教育中的作用。要貼近西安民辦高校大學(xué)生實(shí)際，采用身邊的典型案例和個(gè)案剖析的方法，凸顯社會(huì)主義核心價(jià)值觀學(xué)習(xí)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，克服宣傳上的形式化，不斷向感性化、日常生活化轉(zhuǎn)變，以達(dá)到入情、入理的教育效果；要開展形式多樣的社會(huì)主義核心價(jià)值觀專題教育網(wǎng)絡(luò)講座，利用網(wǎng)絡(luò)開展社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育的相關(guān)講座，通過政策解讀和理論闡釋等教育活動(dòng)，明確社會(huì)主義核心價(jià)值觀在我國文化建設(shè)過程的地位和作用，幫助大學(xué)生系統(tǒng)深入地學(xué)習(xí)社會(huì)主義核心價(jià)值觀理論內(nèi)涵，從而提高大學(xué)生社會(huì)主義核心價(jià)值觀教育實(shí)效。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會(huì)意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會(huì)整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會(huì)成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會(huì)普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會(huì)大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。
一
我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會(huì)草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。
當(dāng)時(shí)的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會(huì)科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時(shí)民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時(shí),闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個(gè)民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書。現(xiàn)在看來也許會(huì)覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時(shí)亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時(shí),我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。
從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價(jià)值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個(gè)意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時(shí)期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價(jià)和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時(shí),對大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個(gè)體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個(gè)民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個(gè)原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個(gè)方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)。”[5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個(gè)原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個(gè)突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。
國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個(gè)法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個(gè)民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時(shí)又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的緊張沖突為代價(jià)。
原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個(gè)民事理論體系和各個(gè)具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價(jià),但這種批判達(dá)到一定的程度時(shí),批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時(shí)基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價(jià)也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個(gè)被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個(gè)理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會(huì)主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個(gè)拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時(shí)間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。
我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’。”[8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動(dòng),并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。
二
從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會(huì)經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時(shí)期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會(huì)整體變革的基本動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會(huì)所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動(dòng)了社會(huì)各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會(huì)的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時(shí)的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時(shí)法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會(huì)發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動(dòng)作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)立法又反過來推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時(shí)具有應(yīng)時(shí)性,反映了當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。
民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個(gè)有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個(gè)時(shí)期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時(shí)糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時(shí),民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時(shí),當(dāng)時(shí)相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。
社會(huì)發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時(shí)間,就凸現(xiàn)了該法與社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動(dòng)作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會(huì)發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會(huì)諸因素尚未有突出或激烈的變異時(shí),原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時(shí)間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會(huì)發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。
最突出和明顯的社會(huì)變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會(huì)使其在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì),大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會(huì)環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個(gè)民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個(gè)民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價(jià)值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個(gè)民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個(gè)民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價(jià)值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價(jià)值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個(gè)方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時(shí),實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。
隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會(huì)法治化的推進(jìn),人們的法意識和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護(hù)意識的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個(gè)側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強(qiáng)。在這種意識背景下,程序的獨(dú)立價(jià)值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了對程序價(jià)值的否定。既然程序的獨(dú)立價(jià)值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價(jià)值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會(huì)發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價(jià)值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時(shí)期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。
傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個(gè)民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。
民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論。“對于法律效果發(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時(shí)期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯(cuò)誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的統(tǒng)合和各個(gè)理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個(gè)理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個(gè)問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個(gè)民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個(gè)非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個(gè)橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時(shí),應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時(shí)期地理性加工,已經(jīng)自成一個(gè)系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時(shí),都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時(shí)在整個(gè)理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會(huì)令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價(jià)值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價(jià)值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個(gè)民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)。”(顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。
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[關(guān)鍵詞]教育理論；教育實(shí)踐；中層教育理論
多年來，理論研究者大多堅(jiān)持教育理論與實(shí)踐必須保持必要的張力，而實(shí)踐群體則要求教育理論必須能夠指導(dǎo)實(shí)踐，否則就是無用的理論。這就從認(rèn)識上產(chǎn)生了兩者脫離的根源，致使“脫離”問題長期得不到根本解決。筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)理論與教育實(shí)踐之間只有保持必要的張力，才能使教育理論走在實(shí)踐的前面，對實(shí)踐活動(dòng)起到預(yù)警與引領(lǐng)作用，同時(shí)，也需要一個(gè)將兩者對接的中介――中層教育理論，來滿足實(shí)踐群體對理論直接指導(dǎo)實(shí)踐的要求。
一、中層教育理論的對接功能
中層教育理論通過“對接”功能，既實(shí)現(xiàn)了教育理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合，使雙方得到相應(yīng)的調(diào)適，又使自身得到了發(fā)展。
(一)中層教育理論的內(nèi)涵彰顯其對接功能
“中層理論” (Theories of the middle range)是美國社會(huì)學(xué)家羅伯特?默頓(R.K.Merton)20世紀(jì)60年代提出的一種社會(huì)科學(xué)研究思路，它提倡在整體社會(huì)理論體系和具體實(shí)踐研究之間，建構(gòu)一類與特定領(lǐng)域和實(shí)際問題相關(guān)的中觀層次的概念體系。其意義“在于架通抽象理論研究與具體經(jīng)驗(yàn)分析之間的橋梁，是一種介于抽象的統(tǒng)一性理論與具體經(jīng)驗(yàn)性描述之間的理論”。根據(jù)社會(huì)學(xué)關(guān)于中層理論的闡釋，筆者認(rèn)為中層教育理論是既有扎實(shí)的相關(guān)理論基礎(chǔ)，又吸收并提升了教育實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)理論而形成的教育理論體系。它介于基礎(chǔ)教育理論與經(jīng)驗(yàn)教育理論之間，既有―定的概括性又便于推廣應(yīng)用。
中層教育理論的內(nèi)涵表明，實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)理論與教育實(shí)踐對接是其本體功能。首先，它是基礎(chǔ)教育理論與實(shí)踐對接的橋梁?；A(chǔ)教育理論從概念到原理，直到推演出對教育世界有解釋力的理論體系，都是在相對封閉的邏輯自洽中完成的，難以實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。而中層教育理論所具有的概括性和經(jīng)驗(yàn)性特征，恰好有助于實(shí)現(xiàn)兩者的“對接”。其次，它是理論研究者與實(shí)踐者之間的中介。默頓指出：“中層理論也具有抽象性，但它非常接近各種命題中的觀察資料，而這些命題是可以進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的?！逼渲械摹俺橄笮浴北阌跍贤ɡ碚撗芯空?，而“檢驗(yàn)性”則可直接聯(lián)系實(shí)踐群體，從而使兩者有了交流的共同語言。最后，它是教育宏觀與微觀研究的中介。默頓指出：“在任何時(shí)候，科學(xué)工作者都只能解決某一些問題，而對另一些問題則無能為力?！敝袑咏逃碚搫t選擇力所能及的，對宏觀與微觀研究具有雙向擴(kuò)張功能的中介性問題作為突破口，既涉獵教育實(shí)踐中關(guān)鍵性的研究子課題，對教育改革提供切實(shí)可行的理論指導(dǎo)，又為實(shí)施宏觀教育規(guī)劃建立子系統(tǒng)，研制教育改革政策和實(shí)施方案，建立起大面積推廣改革成果的機(jī)制。
(二)中層教育理論通過“對接”實(shí)現(xiàn)其調(diào)適功能
中層教育理論的調(diào)適功能是指借助中層教育理論的建構(gòu)與應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)對基礎(chǔ)教育理論生成與實(shí)踐活動(dòng)展開的調(diào)適，是其“對接”功能的深化和展現(xiàn)過程。首先，個(gè)體在建構(gòu)中層教育理論過程中，借助內(nèi)部認(rèn)知結(jié)構(gòu)的相互作用，實(shí)現(xiàn)對個(gè)體基礎(chǔ)理論和經(jīng)驗(yàn)性教育理論的調(diào)適。個(gè)體根據(jù)建構(gòu)中層教育理論的需要，反思自身已有基礎(chǔ)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的缺陷，針對缺陷吸收新的理論因素，重組自身的基礎(chǔ)教育理論。同時(shí)，廣泛學(xué)習(xí)和提升別人有效解決問題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，形成新的自我經(jīng)驗(yàn)教育理論。其次，中層教育理論的集體建構(gòu)為基礎(chǔ)理論研究者和教育實(shí)踐人員提供了協(xié)商調(diào)適的平臺。中層教育理論研究有限性的問題，旨在有針對性地解決具體問題。在此過程中，雙方人員共同針對某一實(shí)際問題各抒己見的同時(shí)又相互磋商。為了形成能有效解決問題的方案，理論研究者急需篩選、重新組織基礎(chǔ)教育理論，以形成對問題解決提供有力支撐的理論基礎(chǔ)；實(shí)踐研究群體則必須整合既有經(jīng)驗(yàn)，形成綜合創(chuàng)新的經(jīng)驗(yàn)體系。只有建立在雙方協(xié)同調(diào)適的基礎(chǔ)上，才能形成解決地方、學(xué)科和階段性教育重大問題的中層教育理論。最后，在應(yīng)用中層教育理論中，實(shí)現(xiàn)對基礎(chǔ)教育理論與實(shí)踐活動(dòng)的延時(shí)調(diào)適。一方面。在應(yīng)用中層教育理論指導(dǎo)實(shí)踐活動(dòng)中，實(shí)踐群體要根據(jù)自身需要加以改進(jìn)，生成貼近實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教育理論，以此對實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行延時(shí)調(diào)適。另一方面，教育實(shí)踐中形成的新經(jīng)驗(yàn)、新見解又將反饋到中層教育理論研究中，引發(fā)研究者對其作出改進(jìn)和提升。中層教育理論的系列新變化，必然會(huì)對基礎(chǔ)教育理論建構(gòu)產(chǎn)生延時(shí)影響，促使基礎(chǔ)教育理論展開新一輪的調(diào)整。
二、中層教育理論的建構(gòu)路向
根據(jù)認(rèn)識論，研究者對教育世界的認(rèn)識既是從感性經(jīng)驗(yàn)向理性認(rèn)識不斷飛躍的過程，同時(shí)又是理性認(rèn)識反過來指導(dǎo)實(shí)踐，在實(shí)踐中不斷生成新認(rèn)識的過程。社會(huì)實(shí)踐建構(gòu)論認(rèn)為，理論指導(dǎo)實(shí)踐還是一個(gè)交互建構(gòu)生成新理論的過程。由此可見。中層教育理論建構(gòu)的可能路向有以下幾種。
(一)中層教育理論的單向建構(gòu)路向
中層教育理論的單向建構(gòu)路向可劃分為兩種。其一，從經(jīng)驗(yàn)教育理論歸納提升，生成中層教育理論。默頓提倡“從處理具體經(jīng)驗(yàn)問題開始，創(chuàng)造一些適用概念問題、一些適合這些經(jīng)驗(yàn)問題的有啟發(fā)的小概念和小理論，在此基礎(chǔ)之上去尋求中層理論層面上的一些突破”。由此推知，中層教育理論可以逐步生成。第一步，建構(gòu)者從教育實(shí)踐中總結(jié)出教育經(jīng)驗(yàn)，以教育故事、個(gè)案等形式表達(dá)自己的新觀念和新做法。第二步，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，分類確定深化研究的專題。從專題研究中概括出代表一類教育經(jīng)驗(yàn)的小概念，提煉出反映某類教育實(shí)踐的模式或操作原理。第三步，以專題研究中形成的小概念和原理作支撐，進(jìn)一步挖掘教育實(shí)踐中各要素間的聯(lián)系，建構(gòu)起反映某方面教育實(shí)踐活動(dòng)的中層教育理論。第四步，形成綜合性中層教育理論。由于實(shí)踐者面臨的教育情境是多種因素綜合作用的結(jié)果，單方面教育理論針對性再強(qiáng)，走向?qū)嵺`后至多也只能獨(dú)當(dāng)一面。因此，研究者必須根據(jù)特定地區(qū)、特定階段教育實(shí)踐需要，整合既有專項(xiàng)中層教育理論，形成與教育實(shí)踐領(lǐng)域相適應(yīng)的綜合性中層教育理論。
其二，基礎(chǔ)教育理論演繹生成中層教育理論。如果說經(jīng)驗(yàn)歸納的路向是逐層推進(jìn)的，那么演繹路向則是殊途同歸。首先，研究者可以根據(jù)實(shí)踐群體需要，從基礎(chǔ)教育理論中篩選出相關(guān)核心概念和原理，按照實(shí)踐群體的理解方式，直接加工成指導(dǎo)實(shí)踐的中層教育理論。其次，研究者根據(jù)實(shí)踐群體解決問題的需要，從其新思想形成的興奮點(diǎn)入手，將基礎(chǔ)教育理論的核心精神滲透到解決現(xiàn)實(shí)問題的實(shí)踐之中，再借助實(shí)踐反饋，生成具有經(jīng)驗(yàn)支撐的操作性概念，進(jìn)而演繹成中層教育理論。最后，研究
者在參與教育實(shí)驗(yàn)的過程中探究出應(yīng)用某種基礎(chǔ)教育理論的實(shí)踐模式，建構(gòu)起推廣教育實(shí)驗(yàn)的中層教育理論。因?yàn)榻逃龑?shí)驗(yàn)必須借助相關(guān)教育理論指導(dǎo)，創(chuàng)設(shè)出便于檢測實(shí)踐效果的理想環(huán)境，這就既確保了中層教育理論生成的科學(xué)性，又對建立更為精確的行為指標(biāo)體系、形成強(qiáng)有力的經(jīng)驗(yàn)支撐提供了最佳條件。此外，教育實(shí)驗(yàn)還具有讓實(shí)踐群體直接觀摩、參與的特性，可以起到示范和推廣中層教育理論的作用。
(二)中層教育理論的雙向交互生成路向
從根本上講，中層教育理論大都是歸納與演繹交互作用雙向生成的。這是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)基礎(chǔ)理論與教育實(shí)踐的對接，中層教育理論就必須同時(shí)接納雙方的意見。表面看來，由基礎(chǔ)教育理論到中層教育理論是單一的自上而下的邏輯演繹，實(shí)際上這里的每一步演繹都必須結(jié)合實(shí)踐條件變化，在建構(gòu)者認(rèn)知結(jié)構(gòu)中實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)理論與基礎(chǔ)理論的交互作用。這種雙向交互作用，既包括經(jīng)驗(yàn)教育理論與基礎(chǔ)理論之間的精神影響，同時(shí)還傳遞著二者相互作用的力量對比。處于實(shí)踐建構(gòu)生成中的中層教育理論，到底向哪種成分占優(yōu)勢的方向發(fā)展，這需要根據(jù)基礎(chǔ)理論和經(jīng)驗(yàn)理論的生成現(xiàn)狀決定。一是解決現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)驗(yàn)教育理論，以專題研究的方式升華為中層教育理論，其中雖不乏抽象理論成分，但經(jīng)驗(yàn)教育理論相對占優(yōu)勢。二是由基礎(chǔ)教育理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)結(jié)合演繹生成的中層教育理論。除了結(jié)合現(xiàn)實(shí)教育條件對理論闡釋方式予以轉(zhuǎn)變外，其明顯帶有推廣基礎(chǔ)教育理論的特性，因此基礎(chǔ)教育理論成分相對占優(yōu)勢。三是經(jīng)驗(yàn)教育理論與基礎(chǔ)教育理論交互作用共生的中層教育理論。它是經(jīng)多方磋商、全面反饋生成的，既融會(huì)貫通了教育基本原理，又合乎實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立理論形態(tài)，是理想狀態(tài)的中層教育理論。
當(dāng)然，在建構(gòu)中層教育理論的實(shí)踐中，幾乎找不到單一的建構(gòu)路向，多半是三種路向同時(shí)在起作用，但研究者可以根據(jù)占據(jù)優(yōu)勢地位的路向?qū)⑵錃w類，以便深入探究其中的生成機(jī)理。
三、中層教育理論分類建構(gòu)的要素結(jié)構(gòu)
中層教育理論的建構(gòu)路向指明了獲取建構(gòu)資源的路徑。面對眾多的資源，只能根據(jù)建構(gòu)各類中層教育理論的實(shí)踐指向，結(jié)合其所需理論基礎(chǔ)，來分類探究其篩選和組織資源的要素結(jié)構(gòu)。
(一)學(xué)科中層教育理論要素結(jié)構(gòu)
學(xué)科中層教育理論是從基礎(chǔ)教育理論中抽取一組或若干相關(guān)概念、原理，與某一學(xué)科理論和教育實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)結(jié)合，綜合生成解決相應(yīng)學(xué)科教學(xué)實(shí)踐問題的應(yīng)用性理論。比如，各種學(xué)科教學(xué)論就是教育基本理論、學(xué)科專業(yè)理論、心理學(xué)理論與學(xué)科教學(xué)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)結(jié)合生成的專門針對學(xué)科教學(xué)實(shí)踐的中層教育理論。此外，一些交叉學(xué)科，如教育技術(shù)學(xué)、教育人類學(xué)等，只要是借助教育基礎(chǔ)理論和相關(guān)學(xué)科原理、教育實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)生成的，介于基礎(chǔ)理論與經(jīng)驗(yàn)教育理論之間的學(xué)科理論，都可歸人學(xué)科中層教育理論之列。
學(xué)科中層教育理論明顯地帶有基礎(chǔ)理論與經(jīng)驗(yàn)理論結(jié)合的建構(gòu)痕跡，一般可分為基礎(chǔ)理論和實(shí)踐理論兩大部分。其實(shí)踐理論部分主要由學(xué)科教育實(shí)踐特性決定。學(xué)科教育實(shí)踐首先從門類上決定有多少種實(shí)踐方式或類型，這就為實(shí)踐理論部分劃分了“章”；然后再從實(shí)踐操作的程序和層次上，進(jìn)一步細(xì)分出對應(yīng)的技術(shù)理論，由此構(gòu)成了每章的“節(jié)”。個(gè)別情況，也有按操作程序分“章”，以每一環(huán)節(jié)涉及的因素分“節(jié)”的。基礎(chǔ)理論部分的內(nèi)容，則首先根據(jù)實(shí)踐理論涉及的操作性概念和原理，確定相關(guān)上位概念和原理，然后按照夠用即可和相關(guān)概念、原理歸類編排的原則，形成學(xué)科中層教育理論基礎(chǔ)的骨架。當(dāng)然，基礎(chǔ)理論部分的最終定型還要參照基礎(chǔ)理論和學(xué)科理論的學(xué)術(shù)規(guī)范，將最新觀念和原理編排進(jìn)去，形成富有新意的學(xué)科中層教育理論基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。這類中層教育理論結(jié)構(gòu)特征可從《××教學(xué)論》中得到體現(xiàn)。一方面，《××教學(xué)論》教材的前面多是由教育原理、學(xué)科理論、心理學(xué)等綜合生成的關(guān)于××學(xué)科教學(xué)的基礎(chǔ)理論及其流派；另一方面，則是根據(jù)學(xué)科理論邏輯和教學(xué)實(shí)踐需要，演繹生成的該學(xué)科教學(xué)要素、教學(xué)設(shè)計(jì)、教學(xué)方法、教學(xué)模式等實(shí)踐理論部分。
(二)地方中層教育理論要素結(jié)構(gòu)
地方教育理論是應(yīng)用普遍教育原理，綜合多學(xué)科相關(guān)理論，在借助解決地方重大教育問題中形成的。它是一種既有科學(xué)理論根據(jù)，又有當(dāng)?shù)亟逃龑?shí)踐經(jīng)驗(yàn)支撐的綜合性中層教育理論。
根據(jù)辯證唯物主義認(rèn)識論，地方教育理論應(yīng)該是對地方教育現(xiàn)實(shí)的能動(dòng)反映。為此，反映地方教育現(xiàn)實(shí)的中層教育理論結(jié)構(gòu)可以分為現(xiàn)實(shí)力量要素圈層和價(jià)值預(yù)期圈層。由于當(dāng)?shù)匚幕菢?gòu)成地方教育內(nèi)容的有機(jī)部分，也是地方教育實(shí)踐的文化背景，因此與當(dāng)?shù)匚幕嘘P(guān)的社會(huì)價(jià)值取向和信仰等必然以背景方式進(jìn)入地方教育理論建構(gòu)之中。社會(huì)群體以一定方式參與當(dāng)?shù)亟逃顒?dòng)，對當(dāng)?shù)亟逃岢龈髯缘囊?，間接影響著教育改革的力度，可將其產(chǎn)生的影響力歸入實(shí)力圈層中部。行政機(jī)關(guān)和官僚層等政治組織對教育政策的制訂具有決定性影響，并且還是將其付諸實(shí)施的保障。因此，其教育價(jià)值取向是影響地方教育理論建構(gòu)的核心要素。在價(jià)值預(yù)期圈層的建構(gòu)中，上級文件對當(dāng)?shù)亟逃龑?shí)踐有著絕對權(quán)威的影響力，在政策選擇和制訂中起著重要作用。但由于文件制定者并不在場，難以保障當(dāng)?shù)貓?zhí)政者嚴(yán)格按照其意愿去做。因此，上級文件所確定的教育價(jià)值取向和改革內(nèi)容實(shí)際上居于次核心地位。該圈層中真正的核心部分是實(shí)力圈層意志與上級指示生成的地方教育政策，因?yàn)樗钦嬲绊懏?dāng)?shù)亟逃后w間利益和賞罰分配的力量。這些要素從外圈到內(nèi)圈、從實(shí)力圈到價(jià)值圈有機(jī)結(jié)合，綜合形成了建構(gòu)地方教育理論的大致要素結(jié)構(gòu)。
在地方教育理論建構(gòu)方面，晏陽初的“定縣教育實(shí)驗(yàn)”理論為我們提供了成功范例。晏陽初綜合自己的經(jīng)驗(yàn)性體察，結(jié)合李景漢主持的定縣調(diào)查結(jié)果，提出了進(jìn)行文藝教育、生計(jì)教育、衛(wèi)生教育、公民教育的理論構(gòu)想，并將之付諸實(shí)踐，產(chǎn)生了廣泛的社會(huì)影響。為了從實(shí)力圈層上保障其教育藍(lán)圖的實(shí)現(xiàn)，他又以博士下鄉(xiāng)、科技下鄉(xiāng)、村區(qū)縣三級衛(wèi)生保健制度，作為落實(shí)“四大教育”的有效措施，為當(dāng)時(shí)中國農(nóng)村縣域教育勾畫了改革藍(lán)圖，建構(gòu)起相對完整的縣域中層教育理論。
(三)階段性中層教育理論要素結(jié)構(gòu)
階段性中層教育理論是從現(xiàn)階段條件出發(fā)，以當(dāng)下教育變革現(xiàn)狀為立足點(diǎn)，結(jié)合其長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)來考察現(xiàn)階段教育行動(dòng)的理論。它具有現(xiàn)實(shí)可行的綜合性特征，能有效克服宏觀教育理論只關(guān)注長遠(yuǎn)目標(biāo)、微觀教育研究急功近利的弊端?？箲?zhàn)時(shí)期的新民主主義教育理論就是其典范。
民法典專家建議稿的婚姻家庭編中，關(guān)于父母子女、祖孫和兄弟姐妹關(guān)系作了兩章的規(guī)定，即父母子女、祖孫和兄弟姐妹一章，收養(yǎng)一章。對此我們從以下父母子女關(guān)系及祖孫和兄弟姐妹關(guān)系兩大方面加以說明：
一、父母子女關(guān)系
父母子女關(guān)系法律制度即親子法制度。我國 1950年婚姻法申明確規(guī)定“廢除包辦婚姻、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實(shí)行……保護(hù)婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度?？梢哉f，從此我國親子關(guān)系制度開始步入了”子女本位的親子法“階段，之后，1980年婚姻法及2001年修改后的婚姻法重申了保護(hù)兒童的合法權(quán)益原則，明確規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利的諸項(xiàng)規(guī)定。2001年婚姻法修正案還特別明確規(guī)定，父母有保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。應(yīng)該講，我國關(guān)于親子關(guān)系的規(guī)定在世界上是比較先進(jìn)的。
但是，由于我國婚姻法中家庭關(guān)系制度包括父母子女關(guān)系制度不夠系統(tǒng)、完善，缺乏一些重要的基本制度如親子關(guān)系的確認(rèn)、生子女的認(rèn)領(lǐng)等等，加之法律的原則化、抽象化的特點(diǎn)，致使法律規(guī)定難以兌現(xiàn)。同時(shí)，不能不看到我國是經(jīng)歷了幾千年封建專制統(tǒng)治的古老國家，從觀念上真正尊重子女的人格、權(quán)利，實(shí)現(xiàn)父母子女之間的民主平等還需要時(shí)間。所以，借此次制定民法典之機(jī)，完善父母子女關(guān)系法制，對促進(jìn)民主、平等的父母子女關(guān)系形成，對保障祖國的未來，祖國的下一代健康成長，具有重要意義。
目前，現(xiàn)實(shí)生活中的種種現(xiàn)象迫使我們?nèi)ニ伎?。例如：流浪兒團(tuán)伙中絕大部分是因父母失職，致使子女出走；童工問題；失學(xué)兒童在某些地區(qū)有增無減；父母不盡扶養(yǎng)義務(wù)，造成對于女身心的傷害；父母望子成龍，適得其反，引來殺身之禍的事例接連發(fā)生；特別是獨(dú)生子女的生存境況更令人擔(dān)憂，父母將對后代的“愛”全部集中在一個(gè)孩子的身上，同時(shí)也將對后代的成才希望全壓在了一個(gè)孩子的肩上，對其提出過高的要求，勢必采取不正確的教育方法，結(jié)果或強(qiáng)制子女讀書、或限制其人身自由，或放任自流，順其自然，造成許多家庭的悲劇等等。這些事實(shí)，告訴我們，目前未成年子女，青少年所處的生存環(huán)境，存在很多問題，雖然究其原因有多種，但從家庭立法來講，我們必須盡快完善親子法制度，使人們有章可循，給未成年子女創(chuàng)造一個(gè)良好的家庭環(huán)境，以利其成長為愉快的、健康的、有用的人。
此次專家建議稿，在2001年婚姻法修正案的基礎(chǔ)上，主要增加了反歧視原則、子女親生否認(rèn)、認(rèn)領(lǐng)子女、強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)、禁止使用對未成年子女身心健康有害的懲罰手段、父母的親權(quán)責(zé)任及收養(yǎng)關(guān)系的有關(guān)規(guī)定（收養(yǎng)法并人婚姻家庭法，因此專設(shè)一章加以規(guī)定）。
（一）明確規(guī)定自然血親的父母子女、擬制血親的父母子女或因依法實(shí)施人工生殖技術(shù)生育而形成的父母子女之間，享有同等的權(quán)利和義務(wù)。
1、規(guī)定之含義
這一規(guī)定是指父母子女間的權(quán)利和義務(wù)不受婚生與否，不受自然血親、法律擬制血親，或者依法實(shí)施人工生殖技術(shù)生育而形成的血親的影響，完全相同。
2、說明及理由
此條突出了反歧視原則，反對歧視非婚生子女，反對歧視擬制血親，反對歧視異質(zhì)人工生育的子女等，強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，享有同等的權(quán)利和義務(wù)。
此次修改增加的該條款中，未出現(xiàn)非婚生子女的提法，其最主要的意圖是在法條中不作子女婚生與否的界定，以徹底實(shí)現(xiàn)立法者在法律條文及現(xiàn)實(shí)生活中消除對非婚生子女與婚生子女的區(qū)別對待的立法思想，保障非婚生子女的合法權(quán)益。只有這樣規(guī)定才能將立法者、司法者及學(xué)者們關(guān)于“婚生與否與子女無關(guān)，是父母所為，子女不負(fù)任何責(zé)任，不能讓子女承擔(dān)父母行為的后果”的論述與法條的規(guī)定相一致起來，也才能真正體現(xiàn)出我國法律尊重與保護(hù)子女利益的徹底性。
對于這一規(guī)定有人覺得過于超前，這樣規(guī)定不清楚等等。其實(shí)這種規(guī)定早巳不是什么超前的了，這樣的規(guī)定對保護(hù)子女利益之目的的實(shí)現(xiàn)，也是再清楚不過了。一些國家和地區(qū)關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的提法近些年來都有了極大的變化。例如：大陸法系國家德國于1997年12月16日的（子女身份改革法）（非婚生子女在繼承法上的平等法）和 1998年4月6日的（未成年子女生活費(fèi)統(tǒng)一法）是對非婚生子女地位的根本性的重大修改。在父母照顧權(quán)、出身、子女姓氏，監(jiān)護(hù)權(quán)以及生活費(fèi)請求權(quán)方面徹底消除了非婚生子女與婚生子女的差別。因之德國民法典第四編第二章第二節(jié)出身，第 1591—1600條、1600a產(chǎn)d等條14條對父母子女關(guān)系、確認(rèn)子女和父母身份的條款中，完全是從子女和父母的親生關(guān)系，從子女的利益角度規(guī)定的。如德國民法典第1591條規(guī)定“子女的母親是子女所由之出生的子女。第1592條規(guī)定子女的父親是： （1）在子女出生時(shí)已與子女的母親結(jié)婚的人；（2）已認(rèn)可父親身份的人或（3）其父親身份依照本法 1600d條為法院所確認(rèn)的人。在第二節(jié)整節(jié)規(guī)定中未出現(xiàn)婚生與非婚生的提法。（德國民法典）自此不再有”非婚生“一詞。1又如英美法系國家美國”1973年頒布的美國《統(tǒng)一父母身份法案》確立了所有子女-無論其婚生子女還是非婚生子女，與其父母雙親間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全平等的原則。到1995年，《統(tǒng)一父母身份法案》已經(jīng)被19個(gè)州適用，有更多的州經(jīng)修改后采用，該法案拋棄了婚生子女的概念（將父母統(tǒng)稱為Parent，子女統(tǒng)稱為 Child，無婚生子女與非婚生子女之別），所有的子女與他們的父母-無論已婚或未婚-用語完全相同?！?此外，澳門地區(qū)民法典第四卷第三編第一章，以長達(dá)79條之多的篇幅規(guī)定了親子關(guān)系確立的一般規(guī)定，母親身份與父親身份的確立和人工生育子女的父母身份的確立，全章未提出婚生、非婚生的概念，與德國民法典一樣，完全從子女利益的角度出發(fā)，來確定父母親生的身份，而不是以婚姻關(guān)系是否存在來確立子女的婚生與否。
很明顯，這是以子女利益為重，從子女享有平等人權(quán)的角度確立法律原則的，是與“子女本位的親子法”發(fā)展趨勢相一致的，是進(jìn)步的。
本章親子關(guān)系的規(guī)定采取了上述立法例的精神，在本條乃至父母子女、祖孫和兄弟姐妹全章里均未使用非婚生子女的概念。這不僅與世界進(jìn)步的立法例相一致，同時(shí)符合我國國情。自1950年第一部婚姻法頒布以來，我國非婚生子女與其父母之間就享有與婚生子女一樣的權(quán)利和義務(wù)，是十分進(jìn)步的法律規(guī)定，為什么還要固守給不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的子女戴上什么婚生與非婚生的帽子呢？
（二）專家建議稿增加了子女親生的否認(rèn)之訴，得由其母或者母之夫本人提出，提出子女親生否認(rèn)之訴的期限為一年。自子女出生之日或得知子女出生之日起計(jì)算。否認(rèn)之訴成立的，當(dāng)事人有要求返還扶養(yǎng)費(fèi)的請求權(quán)：
1、規(guī)定之含義
上述規(guī)定的含義就是確認(rèn)子女親生性的規(guī)定。親生的規(guī)定，亦即是德國民法、澳門地區(qū)等民法所述的父母身份的確認(rèn)規(guī)定，此項(xiàng)權(quán)利既給了生父，也給了生母。并規(guī)定了提出否認(rèn)之訴的除斥期間，其目的是為了盡早確定子女或者說父母的身份，以利于子女的健康成長和家庭的穩(wěn)定。
2、說明及理由
基于專家建議稿（一）之反歧視條款的理由，專家建議稿在子女婚生推定制度的規(guī)定時(shí)采用“子女是否為父母親生的提法代替了”婚生子女與非婚生子女“的提法，理由不再贅述。在這里要說明的是，專家建議稿沒有規(guī)定”在親生與否發(fā)生爭議時(shí)，由人民法院判決。的原因?yàn)椋海?）既然稱之為子女親生的否認(rèn)之訴，必然是以發(fā)生爭議為前提的，否則談不上“訴”；（2）稱之為“訴‘，必然是由法院依法處理，法院如何處理不是婚姻法規(guī)定的內(nèi)容，似應(yīng)是訴訟法的任務(wù)。
（二）關(guān)于子女親生的否認(rèn)之訴的規(guī)定，在專家建議稿起草過程中有二種不同意見，除上述的以外，個(gè)別專家認(rèn)為應(yīng)保留“婚生子女否認(rèn)”的提法，規(guī)定為：“婚生子女否認(rèn)之訴，只能由其母或者母之夫本人提出；該項(xiàng)請求權(quán)須于子女出生或者母之夫知悉子女出生后一年內(nèi)行使。有關(guān)子女是否婚生的爭議，由人民法院以事實(shí)為根據(jù)依法判決，”這一另案與前述規(guī)定的區(qū)別主要有二點(diǎn)：（1）堅(jiān)持婚生，非婚生的提法；（2）知悉子女出生后一年內(nèi)提出否認(rèn)之訴權(quán)利只給予了母之夫。
（三）專家建議稿增加了認(rèn)領(lǐng)制度，確立了自愿認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的原則。
1、規(guī)定之含義
規(guī)定了生父和生母均有自愿認(rèn)領(lǐng)其生子女的權(quán)利；
生父認(rèn)領(lǐng)未成年親生子女的，須經(jīng)子女的生母同意，但在特殊的情形即對子女利益有特殊不利的情況除外；
認(rèn)領(lǐng)成年親生子女的，須得到該子女本人的同意；
子女的生母（生父）或其他法定人或成年子女，可以提出強(qiáng)制生父（生母）認(rèn)領(lǐng)之訴。
2、說明及理由
認(rèn)領(lǐng)制度最初的建立是基于社會(huì)上對非婚生子女（俗稱“私生子‘）的嚴(yán)重歧視，為改善非婚生子女的不利地位，而又不愿觸動(dòng)傳統(tǒng)的婚姻繼承制度的一種變通方法，試圖通過認(rèn)領(lǐng)使子女婚生化達(dá)到非婚生子女取得婚生子女的地位和權(quán)利的一種變通。雖說是基于考慮子女的利益出發(fā)的，但是以不觸動(dòng)傳統(tǒng)，仍以歧視非婚生子女為前提的、對部分非婚生子女利益的一種照顧，得不到認(rèn)領(lǐng)的所謂”非婚生“子女仍然處于被歧視的、享受不到應(yīng)有權(quán)利的地位。當(dāng)代，在婚生子女與非婚生子女權(quán)利地位完全相同的情況下，認(rèn)領(lǐng)制度完全是為了使子女，特別是未成年子女找到親生父母，得到生父母的關(guān)愛和良好扶養(yǎng)照顧為前提的，因此可以說規(guī)定認(rèn)領(lǐng)制度也是實(shí)現(xiàn)以”子女為本位的親子法’的一項(xiàng)重要措施。
這里有二點(diǎn)需要說明：（1）生母與子女是以出生事實(shí)為根據(jù)的，似不存在認(rèn)領(lǐng)的同題。為什么要規(guī)定生父母均有認(rèn)領(lǐng)其親生子女的權(quán)利，并發(fā)生強(qiáng)制生母認(rèn)領(lǐng)的問題，這是由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中確實(shí)存在生母被迫離開子女的情況，或者極少生母拋棄子女的情況。所以自愿認(rèn)領(lǐng)人既可能是生父，也可能是生母；強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)請求人既可能是生母，極少情況下，也可能是生父。（2）在此條規(guī)定中強(qiáng)調(diào)了生父認(rèn)領(lǐng)未成年親生子女的，除對子女的利益有特別不利的情況外須經(jīng)生母同意的條款。這是由于第一，子女并非出自于父身；第二，生母受胎的情況比較復(fù)雜，有可能是生母受傷害的結(jié)果，如果認(rèn)領(lǐng)對生母、生子女均不利或有害的情況下，允許生父認(rèn)領(lǐng)有可能產(chǎn)生不良后果。因此生父認(rèn)領(lǐng)親生子女的方式要相對復(fù)雜一些。認(rèn)領(lǐng)生子女要經(jīng)生母同意，認(rèn)領(lǐng)成年子女要經(jīng)成年生子女同意。
此外關(guān)于認(rèn)領(lǐng)的具體操作制度，專家建議稿規(guī)定尚不夠具體，在法律操作過程中應(yīng)有更明確的具體規(guī)定，詳細(xì)規(guī)定認(rèn)領(lǐng)的程序、認(rèn)領(lǐng)的效力、認(rèn)領(lǐng)的無效、認(rèn)領(lǐng)的撤消等具體內(nèi)容，以利于法律的執(zhí)行。
（四）專家建議稿關(guān)于親權(quán)制度的規(guī)定。
專家建議稿中沒有使用“親權(quán)”的概念，但作了有關(guān)親權(quán)內(nèi)容的規(guī)定。
1、規(guī)定之含義
專家建議稿以七條的篇幅對親權(quán)即父母對于女的權(quán)利義務(wù)作了規(guī)定。在作了關(guān)于父母子女關(guān)系的一般規(guī)定即：與2001年修改后的婚姻法第21條大致相同的規(guī)定外，主要增加了有關(guān)親權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，增加了父母對未成年人的姓名決定權(quán)、居所指定權(quán)。財(cái)產(chǎn)管理權(quán)，民事權(quán)及扶養(yǎng)教育的義務(wù)、人身保護(hù)義務(wù)，依法承擔(dān)民事責(zé)任義務(wù)，不得對于女實(shí)施有害身體健康的處罰手段等規(guī)定。
在規(guī)定別強(qiáng)調(diào)了禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段。其含義是禁止濫用親權(quán)侵害未成年子女的權(quán)益。
2、說明及理由
為什么要增加有關(guān)親權(quán)內(nèi)容的規(guī)定？第一，是完善我國親子關(guān)系法律制度體系的需要。父母子女關(guān)系是民法典婚姻家庭編家庭關(guān)系的核心部分，而我國父母子女關(guān)系規(guī)定長期以來過于簡單、抽象。不系統(tǒng)，不具體，可操作性差，不利于保障未成年子女的合法權(quán)益，也不利于保障父母的合法權(quán)益。制定了親權(quán)的有關(guān)規(guī)定，對于完善家庭法制有重要意義；第二，社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。我國是一個(gè)經(jīng)歷了幾千年封建專治主義統(tǒng)治的國家，三綱五常、君君臣臣、父父子子的思想傳統(tǒng)根深蒂固，把子女視為父母的私有財(cái)產(chǎn)，作為家族和自身的延續(xù)的思想難以清除。因此，或漠視子女利益，或重男輕女，或把自己的希望和要求強(qiáng)加到子女身上，對子女提出不切實(shí)際的要求……均導(dǎo)致侵犯未成年子女利益，影響未成年人的健康成長，造成傷害未成年子女或青少年犯罪的后果。在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下，在紛繁復(fù)雜、多元化的社會(huì)情況下，建設(shè)一個(gè)平等、和平的家庭環(huán)境，使未成年人受到良好的啟蒙教育，生活在民主、平等的環(huán)境中十分重要，而為此必須規(guī)范父母的親權(quán)責(zé)任，尊重未成年人的權(quán)利和尊嚴(yán)，使其健康成長。因此完善父母子女關(guān)系制度，完善親權(quán)制度十分必要與迫切。
為什么規(guī)定了親權(quán)的內(nèi)容而未使用親權(quán)的概念呢？大家知道，近代的親權(quán)概念早已失去了以往父權(quán)的含義，主要是父母對于未成年子女的身體和財(cái)產(chǎn)上的扶養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利義務(wù)，第二次世界大戰(zhàn)后，特別是近年來親權(quán)制度已完全是為了子女利益而設(shè)置的。親權(quán)所規(guī)定的父母的權(quán)利，實(shí)際上是父母對未成年子女責(zé)任的一種體現(xiàn)，是為了履行義務(wù)的一種職責(zé)。在法條中使用親權(quán)概念是沒有問題的。但是，中國經(jīng)歷了太久的封建社會(huì)，家族權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)影響根深蒂固，而親權(quán)顧名思義就是父母親的權(quán)利，單從字面上，找不出任何義務(wù)二字的影子。往往會(huì)成為一些父母濫施親權(quán)的借口。所以經(jīng)過專家小組討論決定。還是不用親權(quán)的概念，而直接具體地將父母親的權(quán)利義務(wù)明確地規(guī)定出來。
有關(guān)親權(quán)規(guī)定的原則。第一，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益原則。未成年人無論從身體、精神等各方面都不成熟，極易受到傷害，直接影響到其身心發(fā)育和權(quán)利的享有。父母是子女一出生就與其生活在一起的最親近的人，也是最初的啟蒙教師和利益保護(hù)人。父母教育、扶養(yǎng)未成年人的權(quán)利和責(zé)任是不可推卸的。特別是在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)條件下，父母扶養(yǎng)、教育、保護(hù)子女的責(zé)任更加重大，關(guān)系到子女能否健康、順利地成長為未來社會(huì)主人的問題。所以有關(guān)親權(quán)的規(guī)定必須以保障未成年子女合法權(quán)益為其出發(fā)點(diǎn)和目的，須自始至終貫徹這一原則。這也是當(dāng)今世界各國建立親權(quán)或監(jiān)護(hù)制度的目的；第二，男女平等原則，雖說男女平等原則，從資產(chǎn)階級革命開始至今已喊了幾百年，但在當(dāng)今世界上，男女平等不僅在事實(shí)上遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)，即使在法律上還有一些‘國家規(guī)定了男女不平等條款。我國婚姻法自1950年就規(guī)定了男女平等的父母子女關(guān)系，本次專家建議稿堅(jiān)持了這一原則，不僅實(shí)施親權(quán)的父母權(quán)利平等，而且不論未成年人是男還是女，享有平等的受扶養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利。4關(guān)于“禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段”的規(guī)定是專家建議稿對父母子女一般關(guān)系規(guī)定的禁止條款的補(bǔ)充。其主要目的是針對當(dāng)前一些父母采用棍棒、侮罵，精神壓力等野蠻手段教育子女的情況而提出，的。這些父母自認(rèn)為這是對子女的“愛”，實(shí)際上是對未成年子女人格權(quán)和身心的極大傷害，往往造成嚴(yán)重后果甚至造成家庭悲劇，敵特別明確地提出了這一濫用親權(quán)的禁止條款。
關(guān)于繼父母與繼子女關(guān)系規(guī)定專家建議稿沒有對婚姻法做重大修改。但在繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關(guān)系適用本法對父母子女關(guān)系規(guī)定的情況是否需要加以時(shí)間限制的問題，專家組有不同意見。多數(shù)人認(rèn)為不要加以限制，只要確實(shí)形成了實(shí)際上的扶養(yǎng)關(guān)系，一律應(yīng)適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定；也有少數(shù)人主張應(yīng)有限制，即“繼父或繼母與受其扶養(yǎng)達(dá)五年以上的繼子女，適用本法對父母子女的規(guī)定。”
（五）專家建議稿關(guān)于收養(yǎng)的規(guī)定。
收養(yǎng)制度是一種經(jīng)法律擬制而成立的父母子女關(guān)系的法律制度，是父母子女關(guān)系法律制度中的一個(gè)重要組成部分。我國1950年婚姻法沒有專門對收養(yǎng)制度做出規(guī)定。收養(yǎng)一般按最高人民法院司法解釋的精神處理。1980年婚姻法中對收養(yǎng)做了原則性規(guī)定，第20條指出：“國家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”?！梆B(yǎng)子女與生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)成立而消除”。但當(dāng)時(shí)除此原則規(guī)定外，并無專門立法，在實(shí)踐中關(guān)于收養(yǎng)問題主要依據(jù)有關(guān)的公證、戶籍管理等辦法以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見）處理。1991年2月29日中華人民共和國收養(yǎng)法終于頒布，1992年4月1日正式實(shí)施。至今已整整十年。在此期間1998年11月九屆人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過了《關(guān)于修改中華人民共和國收養(yǎng)法的決定》，1999年5月25日。民政部了 （中國公民收養(yǎng)子女登記辦法），同時(shí)了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。至此，我國收養(yǎng)制度已基本完善。中國的收養(yǎng)制度應(yīng)該說是比較先進(jìn)的，所以這次專家建議稿對此變動(dòng)不大，1、經(jīng)專家組反復(fù)討論，一致同意，起草民法典時(shí)，將收養(yǎng)法井人婚姻家庭編，在父母子女、祖孫和兄弟姐妹關(guān)系一章中只做出原則規(guī)定。收養(yǎng)制度的具體規(guī)定單設(shè)一章。至于具體登記程序等事宜，通過制定登記辦法等行政法規(guī)另行解決。
2、關(guān)于“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上”規(guī)定在專家建議稿中做了如下變動(dòng)：“無配偶的公民收養(yǎng)異性子女的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差30周歲以上。，即（1）本著男女平等的原則，將”男性“改為”公民“，將收養(yǎng)”女性“改為”異性“；（2）年齡差從40周歲以上改為30周歲以上。這樣規(guī)定，主要是從未成年人利益考慮的，此處收養(yǎng)主要指的是收養(yǎng)未成年人，如果規(guī)定收養(yǎng)人年齡過大，將無精力扶養(yǎng)，對收養(yǎng)的子女反而會(huì)產(chǎn)生不利的影響。
3、專家建議稿在收養(yǎng)一章中增加了收養(yǎng)成年人的規(guī)定，即規(guī)定65周歲以上無子女的公民，具有完全民事行為能力，但需要有人照顧且不違反公序良俗的，可以收養(yǎng)一名具有完全民事行為能力的成年子女。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差30周歲以上。收養(yǎng)成年子女須雙方完全自愿。已婚者被收養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)取得配偶同意。收養(yǎng)成年子女的形式要件適用收養(yǎng)未成年人的規(guī)定。這主要是出于照顧老年人的理由增加的。大多數(shù)專家認(rèn)為，目前我國社會(huì)急速老齡化，特別是大城市，很多已步人老齡社會(huì)，城市里絕大多數(shù)家庭為獨(dú)生子女家庭，而農(nóng)村子女相對較多，在我國社會(huì)保障能力還相對較差的情況下，允許收養(yǎng)成年人對緩解社會(huì)經(jīng)濟(jì)壓力，提高人口素質(zhì)，以及保護(hù)老年人的利益等方面都有好處。但是，有少數(shù)專家不同意，覺得允許收養(yǎng)成年人會(huì)引起許多法律上的麻煩，另外也對計(jì)劃生育不利。
二、祖孫和兄弟姐妹關(guān)系
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的變化，中國的家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化，幾代相處的大家庭逐漸減少，父母與子女共同生活的核心家庭占據(jù)了主導(dǎo)地位。但是我國農(nóng)村人口仍占總?cè)丝诘?0％左右，而農(nóng)村家庭中還有約1/3以上的家庭是三代共同生活的；同時(shí)城市尚有相當(dāng)部分家庭是由父母與成年但未婚的子女一起生活的。所以祖孫和兄弟姐妹關(guān)系仍是家庭關(guān)系中的重要組成部分，調(diào)整好祖孫和兄弟姐妹之間的關(guān)系是婚姻家庭法的一項(xiàng)重要任務(wù)。
這次專家建議稿將祖孫和兄弟姐妹關(guān)系作為父母子女、祖孫和兄弟姐妹一章的重要一節(jié)規(guī)定出來，并增加了關(guān)于扶養(yǎng)程度、方式及爭議處理的規(guī)定。關(guān)于扶養(yǎng)制度如何規(guī)定，在專家組里進(jìn)行了反復(fù)討論，后基于本次修改范圍的可能性，群眾接受的程度等原因，扶養(yǎng)制度未專門立章，只將扶養(yǎng)的有關(guān)程度、方式等問題作為一條，放在祖孫、兄弟姐妹一節(jié)中，總算初步解決了我國婚姻家庭法缺少扶養(yǎng)制度規(guī)定的遺憾。
（一）保留了1980年婚姻法關(guān)于祖孫、兄弟姐妹關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。
專家建議稿保留了行之有效的1980年婚姻法關(guān)于祖孫、兄弟姐妹關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，只是將“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”統(tǒng)一為“扶養(yǎng)”。這樣既有利于我國各項(xiàng)法律的一致性，有利操作，也能與國際接軌，更明確了“扶養(yǎng)”的含義。此精神也體現(xiàn)在父母子女之間的扶養(yǎng)關(guān)系中。
（二）增加了祖孫、兄弟姐妹之間繼承權(quán)的規(guī)定。
在祖孫、兄弟姐妹關(guān)系一節(jié)中增加了祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女間、兄弟姐妹間的繼承權(quán)適用本法繼承編的有關(guān)規(guī)定的規(guī)定。這樣，就使祖孫、兄弟姐妹之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定更加完善，更便利于執(zhí)法中的操作。
（三）增加了扶養(yǎng)程度。方式及糾紛處理的規(guī)定
專家建議稿在討論過程中，最初扶養(yǎng)制度是專章規(guī)定的，將父母子女、祖孫及兄弟姐妹等近親屬的扶養(yǎng)關(guān)系專門立章，規(guī)定了扶養(yǎng)權(quán)利人、義務(wù)人及其享受權(quán)利和履行義務(wù)的順序、扶養(yǎng)的程度、方式、扶養(yǎng)糾紛的處理等內(nèi)容，但在討論過程中大家意見不一致，有的專家認(rèn)為單獨(dú)立章規(guī)定扶養(yǎng)，把婚姻法中有關(guān)扶養(yǎng)關(guān)系內(nèi)容全部集中起來，邏輯性強(qiáng)、清楚，對完善我國婚姻家庭法律制度，更有利使其體系化、科學(xué)化，也便利于執(zhí)法人員的理解和操作。但有的專家則認(rèn)為規(guī)定扶養(yǎng)專章，反而比較亂，老百姓接受起來比較困難，不易找到，而且這樣規(guī)定必然要在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上對相關(guān)章節(jié)做較大的改動(dòng)，似可能性不大。
