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關鍵詞:行政補償;法定義務;法制背景
中圖分類號:DF3文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)29-0202-03
行政補償作為行政主體行政事務管理的一項內容,應該納入依法行政之中。要充分實現行政主體依法對相對人行政補償,首先應設立良好的行政補償法律,但目前我國的行政補償法律制度極不完善,立法散亂,無法可依。鑒此,我們應積極探討行政補償基本理論問題,理論聯系實際,建立完善的行政補償法律制度。行政補償的基本理論問題,首當其沖的是行政補償的性質,關系到立法過程中一部法律價值定位,意義重大。但在學術界爭議頗多,無權威定論。
一、學術爭鳴
學術界之紛紜看法:
(一)責任說。此為傳統理論的觀點,因對行政補償之責任理解不同,形成各種責任說。
1.行政責任說:“行政補償,又稱行政損失補償,是指行政機關的合法行政行為造成相對人合法權益的損害,依法由前者對相對人所受之損失予以彌補的責任。”[1]
2.特殊責任說或例外責任說:“行政補償是國家行政機關在沒有侵權行為和違法的情況下,由于合法的行為對公民造成的損害所給予的彌補,一般應以法律規定為限,因而是一種例外責任。”[2]或從構成要件角度出發:“行政補償是一種特殊的行政責任”,特殊性表現在:(1)不以違法為構成要件;(2)不以過錯為要件;(3)不以因果關系為要件,行政主體負“結果責任”;(4)不以行政機關以及其公務員的侵權行為為構成要件,行政機關負“公平責任”[3]。
3.民事責任說:“行政補償是例外的民事責任,不具有對國家行政行為的責難。”[4]
4.法律責任說:“行政補償是國家行使公權力非過失責任中的中斷‘社會義務面前平等原則’的責任。”[5]
5.積極責任說:“行政補償是行政主體行使行政權的一種具體方式,是行政主體實現行政目標的手段之一。如果把‘責任’局限在‘分內應做的事’這一意義上,我們也可以說,行政補償是行政主體承擔的一種責任。”[6]或言:“在行政法理論,有部分學者把行政損失補償至于行政損害賠償責任之中,不過這里的責任僅指義務而已。”[7]
6.危險責任說:“國家補償的支付,無疑是基于某種國家責任的承擔。這種責任一般稱之為國家的‘危險責任’。”[8]“危險責任是指國家或公共團體,其公務員因行使公權力執行公務,所形成之特別危險狀態,致人民權利發生損害,法律上不評價其原因行為的內容,而由國家給予賠償的責任。”[6]
(二)行為說。行為說之行為是指具體行政行為。從行為層面上講,行政補償是行政補償主體的合法行政行為是行政相對人的合法權益受到損失,由國家通過行政機關給予補償救濟的行為,“從嚴格意義上講,行政補償不屬于行政責任,而是基于‘積極義務’而實施的補救。”[7]或言:“將行政補償作為一種具體行政行為看待,將其納入具體行政行為的范疇加以研究更為科學。”[9]
(三)義務說。義務是法定義務,“行政補償是行政主體之法定義務,是行政主體為實現公共利益而實施的一切行為所賦與的一種現代國家的法定義務。”[10]或言,行政補償乃公法之義務,“是行政主體合法行使職權給相對人造成特別損失時必須承擔的一種伴隨義務。”[11]
(四)折衷說。姜明安教授認為:“對于行政補償可以從行為和制度兩個層面來界定。”[10]從制度層面上講,行政補償乃靜態之法律制度;從行為層面上講,行政補償乃動態之法律行為。或言:“行政補償性質應當界定為:既是行政主體一種特殊行政責任,也是行政主體一種補救性具體行政行為。”[12]
二、討論兼評述
(一)行政補償的法治背景
探討一件嚴肅的事,應嚴肅地把它所處的環境考慮在內,并把它作為切入點,以此由外到里地深入探討,挖掘本質。因此,討論行政補償之法律性質,應該把它放在當代法治社會建設環境之中去,而不是孤立地就事論事,那樣難免孤立。法治社會的價值與內容應指導著行政補償的理論與制度。行政補償應納入法律之中,行政機關應該按法律規定對相對人進行補償。總而言之,法治乃行政補償之理論與實踐的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探討行政補償。
行政補償性質之多維法治價值:
1.依法行政:這決定了行政補償性質包含法定內容;
2.約束權力,保護權利:當公共利益與個人利益發生沖突時,法律為保護公民個人權利,防止行政權濫用以侵害權利,而設立行政補償制度;
3.保持權力與權利的張力:據平衡論,法律不能只顧保護權利約束權力,不顧行政實施效率。法律應在權力與權利之間保持一種微妙的張力;
4.保障人權:行政補償法律在制定過程中應以保障人權為基本點,并以之為終極目的。探討行政補償性質應把它作為出發點考慮。
(二)行政補償性質的初步分析――以行政補償法律關系為切入點
在考慮行政補償的社會背景與其多維價值后,要深刻分析行政補償的內部關系,以此認識其性質。行政補償是一對行政法律關系,分析行政補償法律關系是理解行政補償的性質和作用的重要視窗。我們知道:“法律關系的形成是法規制和調整社會生活的結果,是本本上的法向現實中的法轉化的產物。”法律關系是法律的理論與實踐的重要紐帶,它規定于法律文本之中,存在于現實生活之中。能以行政補償法律關系為視角分析行政補償性質正是得益于法律關系的重大理論與實踐作用。
首先,分析行政補償法律關系:
1.主體:行政補償法律關系的主體是為公共利益承擔特別犧牲利益之不利益的行政相對人與受申請或主動給予補償以彌補相對人損失的行政主體;
2.客體:補償金或能達到補償目的的其他物、行為等;
3.內容:行政補償權利與義務。行政機關有主動或依申請給付補償金或履行其他補償方式補償的義務,對應地,行政相對人有向有義務補償的行政機關要求或申請行政補償的權利,即行政補償請求權。
其次,分析行政補償之性質。
由行政補償法律關系的內容知,行政補償在性質上,從行政機關的角度講,是行政機關的義務;從行政相對人的角度講,是一種請求權。現在我們超出法律關系視角看待行政補償,它的性質是義務,還是請求權?分析事物性質應考慮它所處的環境與價值。為了更好地保障人權,應該把行政補償定性為行政機關的義務。因為行政機關積極履行補償義務,自覺主動地去探知相對人的損失,并自覺主動地補償相對人的損失,從而不需要相對人行使請求權,去“討伐”自己應有的利益,使請求權處于沉默狀態。這就使行政過程少了一個環節,提高了行政效率,同時也能使相對人對行政主體產生信賴。行政補償的性質應該是一種行政機關的義務。
然上之“義務”乃法律關系內容中的義務,筆者只做了與其相對權利的對比描述,因此探討行政補償的性質并未就此結束。
(三)“義務性質”的論辯
1.義務與責任。依據張文顯教授的法理學教材,義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的,主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。其重點分類是根據義務之間的因果關系劃分為第一性義務和第二性義務。第一性義務是由法律直接規定的義務或有法律關系主體依法通過積極活動而設定的義務。第二性義務違法行為發生后所應負的責任,如違約責任、侵權責任、行政賠償責任等。亦即法律義務包括法定或約定義務和法律責任[13]。那么行政補償是一種法定或約定義務還是一種法律責任呢?這是一場義務說與責任說的激烈辯論。問題很簡單,法定或約定義務與法律責任的主要區別在于發生原因不同。前者的原因在于合法行為或其他合法的基礎;后者原因則在于違法行為或違約行為的發生。從行政補償的法定發生原因來看,行政補償顯然是一種法定或約定的義務。就此,行政責任說則陷入悖論。然而,爭論沒有這么簡單地結束。在責任說中,學者們各自提出了各種怪異的責任說。他們認為行政補償是一種特殊的法律責任或例外的法律責任、例外的民事責任等等。提出如上眾多責任說,根本原因是在于對法律責任概念的界定問題。
首先我們應嚴格界定法律責任的概念。現代漢語詞典對“責任”做了三個解釋:(1)分內應做的事,“盡職盡責”;(2)沒有做好分內應做的事,因而應當承擔的過失,“追究責任”。現代漢語對責任的解釋是大眾思維方式的解釋,而法律思維中要有自己專業化的理性化的話語體系,即法律語言。為了保證法律語言內部的嚴格統一性,法律語言不能遷就大眾語言的經驗解釋。任何的大眾語言要轉化成為法律語言都應經過嚴格的論證篩選。大眾語言中的“責任”與法律語言中的“責任”是不一樣的,法律語言只能嚴格取義,否則就會引起如上述眾多責任說的產生。法律語言之“責任”,即法律責任,僅指一種特殊意義上的廣義義務,即違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。那么如此解釋,是否會引起“義務”概念的混淆呢?廣義之義務是為理清邏輯關系的法理上之義務,狹義之義務(法定或約定義務)是法律上之義務。在法律實踐中,僅可使用狹義義務。綜上,責任諸說犯了概念混亂,隨意添加定語的邏輯錯誤。其理論本身就有在“特殊”的字眼掩護下的邏輯自盾。
其次,需要進一步懷疑諸說。“例外民事責任說”,認為行政補償是民事責任的例外,因為不具有對行政行為的責難。此說把行政補償放入民事責任的范圍討論,則犯了公私法混亂的錯誤。民事責任關系主體雙方是平等主體,而行政補償法律關系主體具有不平等性。此說可能堅持認為,當行政機關主體進入行政補償法律關系中時,應該視其為民事主體,對等于相對人的地位。如此可以使補償關系形成私法上的債權債務關系以適用民事法律,這樣能更好地保護權利實現。然而這種看似完美的說法能否解決兩個主體之間的真正平等?行政主體的力量是強大于相對人(尤其是公民個人)的。而且,行政補償是因為公法原因而引起,理應由公法來解決(公法本身也可以私法地解決)。“中斷‘社會義務面前平等原則’的責任說”認為,行政主體因中斷了社會義務面前平等原則而產生的補償責任,此說給行政補償制造了一個“違反”事由,以滿足責任的第二性特征。然而,承擔責任的條件是違法或違約。社會義務面前平等原則是否是法律原則尚待立法考究,即便成為法律原則,違背它則構成違法,這樣與行政補償的原因行為的合法性也會產生沖突,形成自盾。另外,假使此說成立,也能體現其不完整性。因為行政補償的原因既包括國家公權力行為,也包括公務協助行為、還包括“特定相對人因公共設施或為社會公共事業而蒙受損失”等等。而不限于是國家行使公權力而中斷社會義務面前平等原則。如果是協助公務的公民自愿中斷了此原則,那么國家對其的補償還是一種責任嗎?有的學者則為責任說繼續尋找一個“違法”事由:“如果非要說行政主體的這種行為是合法的,那么這種合法性主要建立在行政主體單方面改變既存的法律關系和對私人合法權利侵犯的基礎之上,其合法只能是形式的合法,實質上它依然是侵權行為,行政主體當然要對其侵權行為承擔責任。”[13]這種說法除犯上述的不完整性錯誤外,還忽視行政補償的根本原因――相對人利益的特別犧牲,這種利益的犧牲是個人利益服從公共利益的結果,個人有義務遵守此原則并有償地(行政補償)讓渡自己的一部分權利,如果這種讓渡對行政機關來說是侵權,則違背了行政補償的本意,忽視了相對人對公共利益義務性服從與對公共利益的社會貢獻。“危險責任說”其實大同于“結果責任說”。不評價行政補償原因行為的內容,而一概追究國家責任,這似乎從相對人利益出發,實質上卻不利于相對人得到合理公正的補償。另外,由于沒有考查行政補償的原因行為,則可能不利于權力的效率運行。同時“它混淆了國家基于公共權益的需要而有目的地剝奪相對人財產權與國家行為的危險狀態致人民權益受損間的差別,從而否定了行政補償之原因行為的合理性、必要性,因而也無法解釋行政補償何以能伴隨現代制度的產生而得以確立的事實。”
2.法定義務與約定義務。綜上所述,行政補償的性質不是廣義義務,而是一種狹義的不包括法律責任在內的義務。然而在這個義務之中,我們還需要認定行政補償是法定的義務,還是約定的義務,還是二者兼有。我們先以最典型的土地征收補償為例。當政府出于城市公共建設的需要依法征收一塊城市居住區域的土地時,政府應告知該區居民,并制定好完整的拆遷補償方案。居民若反對或不滿意此方案,則可與政府協商。政府為什么要制定補償方案補償?為什么要與居民協商補償方案?居民與政府簽訂的拆遷補償協議書是一種合同,其中約定了政府與居民雙方的義務,因此諸位可能會認為拆遷補償是一種約定的義務。但是政府為什么要給予拆遷補償?因為法律規定了政府拆遷房屋應給予居民補償的義務,并規定了補償的標準與程序,這種法定的義務表現在具體法律實踐中的形式是簽訂拆遷補償協議,而后按協議與法定程序實施補償,亦即政府在遵守表面的拆遷補償協議的約定義務后面是嚴格的法定義務的支撐。試想,如果拆遷補償法律關系純粹是合同關系,拆遷補償協議與其他合同并無二致,那么拆遷補償的隨意性就大大增加,政府作為強大的行政主體就有可能利用合同的巨大自由空間濫用權力損害相對人的利益。所以依據依法行政之理,首要的就應該將行政補償納入法律軌道,對行政主體的補償義務用法律加以規定,形成法定之義務。
3.義務與行為。當行政機關基于補償之法定義務而作補償行為,學者們在思考著補償行為能否理解為行政補償的性質呢?于是產生了行為說。其實筆者已經在問句中回答了問題。事物的性質即是本質屬性,是最根本的東西。如果把行政行為作為行政補償的性質,則忽視了根本性。因為我們可以追問,行政機關為什么要做出行政補償的行為?是因為行政機關有義務補償。靜態義務性質是動態行為的支撐。當然我們仍然可以追問為什么“有義務”?但是,我們探討其法律性質就此為止。持行為說的學者并未就此罷休,他們的觀點是把行政補償納入具體行政行為范圍進行研究。并且在具體行政行為之前加上一系列定語:“基于積極義務”、“補救性”等。姜明安教授認為,行政補償是一種基于“積極義務”而實施的補救。對于“基于‘積極義務’實施的行為”和“補救性”,筆者認為,這是堅持“法定義務說”。既然是基于積極義務而為的補救(體現主動性)行為,那么就在本質上承認了行政補償的義務性質。
對于折中說,雖然它擔心行政補償性質的完整性試圖全面表述它,然正因為這種擔心而沒有認真考察被折中的各說的邏輯關系。這種邏輯關系,筆者已經在上一段開頭闡述了
4.他之“義務”與吾之“義務”。法定義務說是筆者的立場,但在此說中有各種不同的表述,筆者對之略有看法。有學者認為行政補償乃公法之義務,“是行政主體合法行使職權給相對人造成特別損失時必須承擔的一種伴隨義務。”這種表述僅把范圍限定在行政主體合法行使職權的原因基礎之上,顯然犯了不完整性的錯誤,“伴隨義務”的說法則是這種錯誤的延伸。另外還有學者認為:“行政補償的性質是行政主體對行政相對人遭受法定的財產損失或者人身傷亡時,應當依法予以補償的法定義務。”[14]這雖然考慮到了行政補償的外延的廣泛性,但這反而犯了外延范圍無限的錯誤,從而忽視了行政補償的深層次原因――平等社會義務下特別犧牲,即使把這種原因討論拋給了所謂的“法定”。
【關鍵詞】 生態研究 生態補償 文獻分析
一、引言
隨著經濟的迅猛增長，環境安全成為世界各國共同關注的問題。嚴重的環境污染導致生態系統結構失衡、功能衰退，阻礙社會經濟的發展，對未來可持續發展產生長期和深刻的影響。目前，我國自然資源、生態環境與可持續發展之間的矛盾日益凸顯，生態補償問題受到社會各界的廣泛重視，盡快建立和完善生態補償機制，促進資源的可持續利用和生態環境的可持續維護，已成為全社會廣泛關注的焦點。生態補償也成為生態研究與生態實踐亟待解決的問題之一。生態補償機制作為一種新型的資源環境管理模式，是有效解決生態環境保護的重要手段。從生態補償的國際經驗來看，建立和完善生態補償機制是社會經濟發展到一定階段后，一個國家和地區環境管理模式創新的必然選擇。
二、研究現狀
1、概念研究
國內研究中生態補償（Ecological Compensation，EC）這一概念源于自然科學界，它被引入社會科學研究領域后內涵日益豐富，不僅僅指自然生態的補償，還包含有法律和經濟方面的內涵。雖然學術界對生態補償已有不少定義，但由于研究視角和側重點不同，加之生態補償本身的復雜性，使得生態補償至今仍沒有一個統一的定義。
生態補償最早源于生態學理論，專指自然生態補償，即被定義為生物有機體、種群、群落或生態系統受到干擾時，所表現出來的緩和干擾、調節自身狀態使生存得以維持的能力，或者可以看作生態負荷的還原能力。20 世紀90年代以來，生態補償被引入社會經濟領域，作為開展生態環境保護的經濟刺激手段。目前，國家是補償的主體，尚處在政府是主要補償者的單一主體補償階段。
2、理論研究
洪尚群等提出了生態補償開展的三個基本條件，并就補償途徑和方式的多樣化進行了分析，開拓了生態補償的思路。毛顯強探討了生態補償機制的理論基礎，把生態補償類型分為生態服務功能價值和產權主體的機會成本兩種，并指出生態補償強度的標準。楊娟提出將生態補償機制確立為一項環境法律制度。王金南等總結了中國生態補償機制和政策在法律法規體系、財政制度、重大生態建設工程、生態稅費制度和市場交易模式等方面的問題和改進方向，設計出了中國生態補償機制和政策的初步框架，為進一步完善生態補償研究體系奠定了基礎。周映華（2007）分析比較了我國目前實踐和探索的流域生態補償：政府主導模式、市場交易模式、NGO參與模式，認為政府主導是主要補償模式。王曉云（2008）針對生態補償政策制定中出現的標準確定問題，分析修正了貼現率計算方法以及在生態資本問題上的應用，并根據貼現率方法確定了生態補償額度所應遵循的原則。范小杉、高吉喜、于勇（2007）從理論依據和分類原則等方面驗證了NSE生態系統服務功能分類體系的科學性，結合生態補償費的征收實際應用，建立了以NSE生態系統服務功能為基礎的生態補償費核算的數學模型。崔廣平（2008）分析了三峽庫區生態補償立法的必要性，闡述了立法的指導思想、適用范圍、三峽庫區生態補償法律原則，法律內容應包括國家宏觀調控法律制度、生態市場法律制度、補償標準確定的總的原則以及法律責任。盧世柱（2007）認為生態補償量可以用生態系統服務價值、保護成本、生態破壞損失等來擬定，然后用支付意愿和受償意愿來修正，同時提出用市場方法調節補償標準，以保證補償的公平性。韓洪霞、張式軍（2008）論述了建立符合我國國情的生態補償法律保障機制的現實必要性和實施的可行性，應從征收環境資源稅、擴展補償資金來源、明確補償標準和補償方式等方面著手，構建我國生態補償法律保障機制。
從補償政策研究來看，我國生態補償政策的研究主要表現在農業、林業、資源開發、流域補償等方面。目前，國家生態補償政策主要有：生態環境補償費政策、退耕還林（草）政策、生態公益林補償金政策、天然林保護工程、退牧還草政策、礦產資源稅及礦產資源補償費、水資源費政策、扶貧政策、生態移民政策、三江源保護工程、流域治理與水土保持政策等。國內在退耕還林還草工程、流域綜合治理方面的研究已趨成熟，在生態補償理論與實踐上更是首屈一指。
萬軍等在我國生態補償政策的法律基礎、運行的機制以及框架體系等方面作了綱領性的研究。康慕誼、秦艷紅研究了我國黃土高原地區退耕還林（草）工程，并據此對由當地經濟發展造成的環境破壞提出完善當前的生態退耕還林（草）的補償措施，同時指出了現行的生態補償機制在補償標準和補償年限方面都具有較大的改進。支玲等（2004）研究了西部退耕還林還草工程的生態補償機制，結合現實影響對退耕還林草的經濟補償機制作出探討。何國梅（2005）提出了中央財政轉移支付的西部生態補償基金，建立地方財政的環境政策體系等相關建議。
3、國內實踐
我國的生態補償實踐，以1983年的云南省環保局對昆陽磷礦征收0.3元/t用于采礦區植被及其他生態環境恢復的治理為起點。我國實施得比較好的生態補償是森林生態補償。從1992年國家林業部正式支持森林生態補償開始，已經陸續進行了相關法律法規的修改與制定，使得我國的森林生態補償制度日益完善。1993年，國務院批準在內蒙、包頭和晉陜蒙接壤地區能源基地試行生態環境補償費政策，取得了顯著的成效。晉陜蒙甘能源開發區建立水土保持生態補償機制，開展生態修復。陜西省、山西省出臺相關政策，從煤炭、石油、天然氣等資源開發收益中，按噸提取一定比例的資金用于水土保持，有效彌補了水保投入不足。內蒙古鄂爾多斯創新生態補償機制，變單一投入為多元投入，以工業反哺生態，大力推行“一礦一企治理一山一溝，一鄉一鎮建設一園一區”的建設模式，取得了生態、社會、經濟效益的同步增長。2005年，國家開始三江源地區的生態保護與建設，三江源區生態環境有了明顯改善，水源涵養功能有所恢復，增水增草增收效果顯著，黃河源頭“千湖奇觀”再度顯現。2006年《國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》提出：“按照誰開發誰保護、誰受益誰補償的原則，建立生態補償機制”。2007年3月，十屆人大五次會議《政府工作報告》指出：健全礦產資源有償使用制度，加快建立生態環境補償機制，第一次正式提出建立以礦產資源為對象的生態環境補償機制。2008年3月，十一屆人大一次會議《政府工作報告》指出：改革資源稅費制度，完善資源有償使用制度和生態環境補償機制。2011年起施行新修訂的《中華人民共和國水土保持法》，更加明確和細化了水土保持生態補償的類型、責任主體、資金來源和補償途徑等。
三、綜述總結
綜合國內生態補償研究，主要表現在宏觀層面的研究，如生態補償的概念、補償機制、補償必要性、補償立法等。然而，對補償的評價體系、生態損失的計量、生態補償模型等宏觀層面的研究不足;補償主體范圍狹窄，利益相關者權責、利益時空分配不均衡，評價體系尚未建立;生態補償模式、生態補償運用范圍、補償標準、補償方式單一;生態補償模式創新不足，生態補償專項立法研究不足;以定性研究為主，定量研究還應進一步深入。
從理論研究方面看，國內生態補償理論的研究主要是借鑒國外成熟的生態補償體系及實踐經驗，主要是源于生態系統服務理論的研究成果。研究主要集中在生態補償的基礎理論、補償對象、補償主體、補償標準、補償立法、補償模式、補償評價、運行機制等國家層面的研究以及省域層面針對石漠化敏感區、土壤侵蝕敏感區等生態功能區構建合理的生態補償機制，但現有的研究和探索實踐尚未達到較為全面系統的程度，與國家的決策需要仍有差距。主要側重點是基于宏觀角度考慮生態補償政策的實施等相關問題，對森林資源生態補償的理論研究較多，主要集中在生態補償的主體和對象、補償的理論基礎、補償資金的籌集渠道、公共財政的補償途徑、補償標準、補償范圍、補償辦法、生態服務和效益的記錄評價與計量模型等方面的研究。
從實踐方面看，側重于森林生態補償、礦產資源生態補償、流域生態補償等方面，而濕地生態補償、農業生態補償、沙漠化地區耕地補償等方面的研究則較少，所開展的生態補償均建立在我國資源與環境基本政策的基礎上，符合我國的現實國情，對我國濕地生態補償更具有現實指導意義。我國在森林、礦產、農業等方面較為成功的研究及實踐，為我國濕地生態補償機制的進一步完善奠定了良好的基礎。
從發展過程來看，我國開展的生態補償實踐大致可分為三個階段：1990年之前主要針對采礦征收生態稅和整治費、1990―2000年左右生態補償逐步進入全面實踐階段和2000年以后大范圍、高投入的生態補償工程迅速實施階段。從生態補償在實踐方面所開展的工作可概括為三個方面：一是由中央相關部委推動，以國家政策形式實施的生態補償;二是地方自主性的探索實踐;三是近幾年來初步開始的國際生態補償市場交易的參與。總體而言，目前的實踐工作主要集中在森林、自然保護區和礦產資源開發的生態補償等方面。
總之，生態補償是國內外研究的熱點，目前我國生態補償制度不健全，補償依據、補償標準、補償對象、補償程序等缺乏實踐的依據，難以實現有效補償。生態補償機制的研究還存在許多問題需要進一步探索和研究，國內需要盡快建立和完善我國的生態補償機制，本文綜述了國內生態補償理論和實踐的研究成果，對提高我國生態補償的效力、效果有重要的借鑒意義。
（基金項目：云南省哲學社會科學規劃項目“云南喀斯特地區生態補償機制研究”，基金編號：YB2013016。）
【參考文獻】
關鍵詞：見義勇為 無因管理 侵權責任
一、見義勇為的相關概念
見義勇為，是從古代一直延傳到今天的一種道德義舉，可以說它是正義的人性使然。《論語·為政》早就做出了“見義不為，無勇也”的道德評價，可見見義勇為的定義由來已久。《現代漢語詞典》第五版中如是規定見義勇為：“看到正義的事情奮勇地 去做。”這些都是從道德意義上對見義勇為給予的定義。
二、中國古代見義勇為立法保障機制
見義勇為的立法保障，雖然在法律上還沒有明確，但卻是勢在必行的，因為早在古代，我國就有對見義勇為的立法機制，立法淵源最早可追溯到秦朝，歷經了唐、宋、 明、清的發展。首先是歷朝法律規定了對見義不為的懲罰措施。其次，我國許多朝代都制定了對見義勇為給予獎勵的法規。歷代統治階級非常重視對見義勇為進行立法，并且基本上是以國家法令法規的形式出現。但縱觀這些法令法規也始終未從內涵上對見義勇為進行法律界定，而是通過列舉哪些行為是見危不救、見義不為應受處罰，哪些行為是見義勇為應該獎勵和褒揚，從而對見義勇為做出簡單的外延性界定。從內容上看，歷代法律在對見義勇為界定時，其中的“義”也就是指維護社會的穩定和發展，確保自己的階級統治地位，以及維護社會公共安全和公、私財物的事，所以在這些法律法規中規定的見義勇為就表現在捕獲罪犯方面以及在火災、水災時或遇盜遇搶時實施的救助。
比如，秦朝的《法律問答》中這么記載見危不救：“賊入甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當論不當？審不存，不當論典、雖不存，當論。”唐代的《唐律疏議》對見義勇為規定的更多而細，如該書卷二八規定：“諸鄰里被強盜而殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢不能赴救者，速稿隨近官司，若不告者，亦以不救助論。”以上是舉例對見危不救者的懲罰，古代還有很多關于鼓勵獎賞見義勇為的規定。《宋刑統》卷二八有明確規定，《元曲章》卷五一規定：“諸人告或捕獲強盜一名賞鈔五十貫，盜竊一名二十五貫。應捕人告或捕獲強 盜比諸人減半犯人名下追征，犯人財產不及，官司補支。”8還有很多律令對見義勇 為規定詳盡。這些規定為我們今天對見義勇為進行國家立法，對見義勇為做出科學的法律界定提供了借鑒和參考。雖然它以道德為基準，但是我們可以參考其獎懲原則。
（二）中國現代見義勇為立法保障機制
我國現在沒有規定統一保障見義勇為的法律，很多地方自行制定了相關法規來保護見義勇為。從法律上看，見義勇為的性質相近于無因管理，那么無因管理的法律應該能適用于見義勇為，但是很多時候相關法律在見義勇為中卻無法明確使用，因此造成見義勇為英雄“流血又流淚”的社會現實。我國最新侵權責任法 23 條規定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸 或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償”。其實該規定可以用到見義勇為上，并且這就是可以用到的最新的對于見義勇為者權利保護的法條，其中也明確了其侵權責任的承擔者，但是承擔范圍等沒有具體規定，因此和幾則民法 通則一樣存在幾個保護不力的弊端：
1.《民法通則》第 93 條所確定的受益人償付原則。這里的受益人包括哪些人，此問題無法律之規定。而在見義勇為法律關系中，受益人既可能是直接受益人，也可能是作為間接受益人的國家；既可能是不特定的多數人，也可能是某一組織，有時候甚 至受益人是模糊的，不能確定的，那么在此情況下見義勇為者的權益如何能夠得到保護呢？法律中也沒有明確償付的額限，償付的標準等等，因此見義勇為者在索償的時候就容易出現很多問題，從而得不到權益的保障。
2.《民法通則》第 109 條規定了由侵害人進行賠償，而受益人可以給予適當補償的原則。筆者認為此條的規定是對見義勇為所涉法律關系未弄清而致。侵害人與行為 人之間形成侵權關系，其理應進行賠償；而對于受益人與行為人之間形成了另一個法律關系——特殊的無因管理關系（即見義勇為），在二者之間變形成了無因管理之債，為什么受益人卻只是進行選擇性的適當的補償呢？如果想補償鼓勵見義勇為，法律就 應當明確規定受益人補償的原則。還有，“補償”是補償部分還是全部？那達不到見義 勇為者的救助條件要由誰來補償呢？
3.最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“為維護國家、集體或他人合法權益而使自己受到人身損害，因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力，賠償權利人請求受益人在受益范圍內予以 適當補償的人民法院應予支持。”該條的救濟只是“受益人在受益范圍內予以適當 補償”，那么受益人的受益范圍很小但行為人的損失卻很嚴重時，對見義勇為者的補 償又能起到什么作用？ 再者，受益人無補償能力時該怎樣去保護見義勇為者的合法權 益呢？況且補償僅僅是適當的、有限的。該條與《民法通則若干意見》第 142 條基本一致。
見義勇為本身就是一個比較復雜的法律問題，由于它從道德上升到法律，因此標志著道德法律化的又一層遞進，但是其中由于道德和法律的界限，對見義勇為的規定很難一概而論，因此就需要一套詳盡的法律予以特殊規定。從道德到法律化的過程是一個逐漸融合逐漸拾漏補缺的過程。因此，以現代法制手段創建一套適合見義勇為的 法律更成為亟需解決的問題。
參考文獻：
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關鍵詞：保險；代位求償：公平
一、引言
代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。代位求償權適用于財產保險業務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。
保險代位求償權的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產物，目前已經被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償的公平性提出了質疑。得出的結論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。
二、保險代位求償權的法理依據
(一)損失補償說
傳統教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當得利，減少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發生保險責任范圍內的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權這種債權轉移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權轉移給保險人。
英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產保險中最為明顯的一項原則。
(二)社會公平說
按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現就是民事主體在權利、義務與責任的承擔上，要實現公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現公平。同時，保險代位求償權制度通過使侵權行為人付出一定的道德成本和經濟成本，也能對其產生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。
如果只要受損害方財產投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現了社會公平的原則。
(三)通過降低費率來保護被保險人利益說
如果每一個保險事故的發生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權的行使，可以使有過失責任的第三者原因導致的保險標的的損失，在保險人依據保險合同的規定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。
三、對代位求償權公平性的質疑
(一)被保險人有沒有獲得不當得利
根據《民法通則》第92條規定：“沒有合法依據，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當得利就是沒有法律上或合同上的依據，使他人受損而自己取得的利益。根據此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當得利顯然是不合適的。
對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權，而對于第三人的損害賠償請求權則是源于第三人的侵權行為。這兩個請求權的產生均有明確合法的依據，顯然不符合不當得利的要件。
(二)代位求償權能不能預防道德風險
從代位求償權的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。
從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。
論文關鍵詞：森林生態效益 補償機制 生態補償
一、森林生態補償的定義
眾所周知，森林具有諸多價值。森林最傳統的價值，也就是為人類的生產、生活提供木材、薪材。森林內在的價值，我們應該承認自然環境（當然包括森林）是擁有一定權利的，它自身也具有其自身獨立于人的存在的價值。作為在理論上探討和思想進步上的一種指引，承認自然的內在價值和獨立價值對于我們崇尚自然、保護自然、尊重自然是有很重要的意義。環境倫理學、生態哲學等學科，都在解釋和證明這樣的一個結論。在美國，這類代表非人類自然事物的公益訴訟已經形成了一種判例。比如其中比較有名的：格蘭德河鰷魚訴美國墾務局局長約翰·W·基斯案（美國上訴法院第十巡回法院，2003年）。森林社會價值，所謂森林的社會價值，是指森林對人類社會生存和發展的意義。人類社會的生存和發展包含著人類社會的自然生存、自然發展與社會生存、社會發展兩層含義。生態價值，森林被人們譽為“地球之肺”，緣由基本上是因為森林能夠吸附有害氣體和二氧化碳，并釋放出氧氣的功能。森林對于我們而言價值之重要是不言而喻的，如何保護好森林，養護好森林就是我們要解決的問題。針對當下我國森林補償方面法律問題的凸顯，筆者以此為角度闡釋一些看法。
在定義“森林生態補償”之前，先要解釋什么是“森林”。《中華人民共和國森林法》中，沒有對“森林”的含義作出解釋，而只是根據人們對森林的使用用途的不同，將森林分為了：防護林、用材林、經濟林、薪炭林、特種用途林五個類別。究其原因，依然是沒有跳出在人與自然關系上的“人類中心主義”。古希臘哲學家說過：“人是萬物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，當今的環境倫理學的發展早已漸漸拋棄了這種純粹以人的視角去審視和衡量自然價值的理念。另一方面，對于森林的理解也不應該僅僅只是將其看作是一棵課樹木的簡單集合，而是應該整體的思考。首先承認森林具有獨立的內在的價值，并且將森林其本身也當做是一個較為完整的生態循環系統，這個自然系統的功能不僅僅是對人類社會具有價值，同樣也是對于別的生態系統有直接或者間接的維持它們之間穩定與平衡的價值。有的學者對于森林所下的定義是：“由樹木和其他木本植物以及與其所生長的灌木地、湖泊及沼澤地組成的協調共生的生物社會。”筆者對這個定義比較贊同，但是這個定義還是比較狹窄。因為在森林中生活的動物、昆蟲等都是森林系統的一個組成部分，并且它們的存在對于森林的穩定和能量的平衡都具有深遠的意義。基于這個理解，筆者認為，應該堅持以聯系和整體的觀念去理解森林作為一個整體的生態系統的含義。所以，在生態補償意義上的“森林”的含義應該是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各種伴生植物、動物、昆蟲等生物及其與自身所處的自然環境的綜合體。
另一方面的問題是如何理解“生態補償”，有自然科學領域和法學領域兩個方面不同角度對“生態補償”的理解。其中，生態學方面，主要是把生態系統看作是一個整體，生態補償是在生態系統自身受到損害之后，通過自我的修復和恢復，使之回復到原來的平衡狀態，也可以叫作是“自然生態補償”。從經濟學的角度來看，主要強調的是社會經濟利益的最大化實現和收益與支出的總量平衡。經濟學方面對于“生態補償”也主要是持干預主義（外部性理論）和市場主義（科斯定理）來下定義。如有學者認為：“生態補償是指通過對損害（或保護）資源環境的行為進行收費（或補償），提高該行為的成本（或收益），從而激勵損害（或保護）行為的主體減少（或增加）因其行為帶來的外部不經濟性（或外部經濟性），達到保護資源的目的。”以上對“生態補償”的理解來自生態學領域和經濟學領域。雖然這些定義不能成為法學意義上的生態補償的定義，但是也是可以給我們提供一些參考和借鑒的。
從法律領域來看，法律調整的是社會關系，其內容也是以為權利和義務為主體的。那么，從法律領域對“生態補償”下定義的話，也應該從這個角度來出發。筆者認為，生態補償應該包含至少兩種“補償”，一是，對于為了維護生態效益而放棄發展機會和為生態效益的維持和增加而不行為或行為的人的補償；二是，對于從森林生態效益所帶來的正外部性中獲得利益的人對森林本身的補償。
綜上所述，我們可以得出“森林生態補償”的定義是：補償主體（包括國家、企業、自然人及其他組織，后文詳述）對于為了維護森林生態效益而放棄發展機會、為森林生態效益的維持或增加而不行為或行為的人的補償和對于從森林所帶來的正外部性中獲得利益的主體對森林本身的補償。
二、森林生態補償的理論依據
（一）環境保護同經濟建設、社會發展相協調原則的要求
《中華人民共和國環境保護法》第4條規定:“國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃。國家采取有利于環境保護的經濟技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。”可見，“協調原則”已經成為我國環境保護事業發展的和有關法律的一項基本原則，脫離了該原則就很可能背離了環保的目的。另一方面，1987年，世界環境與發展委員會應聯合國的要求，提出了一份長達20萬字的長篇報告——《我們共同的未來》。其中為世界各國的環境政策和發展戰略提出了一個基本的指導原則即“可持續發展”（Sustainable Development）。這和我國提出的“協調發展”，只是文字的表述不同，其實質含義是完全一致的。
目前，我國在經濟發展方面已經有了長足的進步，但是在森林生態方面的投入還是明顯不足。可持續發展的原則和協調發展的原則要求環保要同經濟發展協調，那么從另一個方面看，環保的發展也是不能滯后于經濟發展的。在森林生態效益補償中，我國并沒有形成成體系的，統一的，完整的補償模式。在森林生態補償的方法和主體方面都比較窄，不利于環保與經濟的協調發展。所以，在當下人民對生存環境的要求日益增高的大背景下，應該在森林生態的補償方面下足工夫，力爭與經濟發展相平衡。
（二）環境正義的指引
“環境正義”是環境哲學研究中的前沿課題，發展中國家與發達國家之間的國際環境正義是其中的主要問題。環境正義是指在環境政策和規約的發展、制定和實施方面，對每個行為主體(國家、組織或個人)來說，都能得到平等地對待和富有意義地參與。在發展中國家，對于“環境正義”的側重是人類生活、生產的可持續發展和對環境資源及其所帶來的正外部性的永續利用。
環境正義中的三個基本原則：生態可持續性原則、社會及經濟平等原則、對后代負責原則。其中，可持續發展的原則是統領后兩個原則的。對于森林生態效益的補償，自然也是可持續發展的題中之意。建立健全森林生態補償制度，才可能使森林資源良性增加，克服現存弊端。
（三）“等價有償”的要求
“等價有償”原是民法中的一個概念，是公平原則在財產性質的民事活動中的體現，是指民事主體在實施轉移財產等的民事活動中要實行等價交換，取得一項權利應當向對方履行相應的義務，不得無償占有、剝奪他方的財產，不得非法侵害他方的利益；在造成他方損害的時候，應當等價有償。
森林作為一個較為完整的生態循環系統，它有其自身才在的獨立的、內在的價值。對于森林的正外部性在當下的時代已不應再是免費的午餐。享受了這些“生態服務”的受益人就應該承擔這些所產生的費用。這些費用就可以直接的收歸森林生態補償基金，作為育林、護林、栽種新林的資金來源。這樣，也能提高國民的生態意識，使每個人都感受到森林的生態保護都是每個人的責任，每個人都在負擔著森林補償的費用。
三、我國森林生態補償制度現存問題及改革對策
（一）補償資金來源單一，應擴大補償主體、拓寬融資渠道
根據我國《森林法》和《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》的有關規定，目前我國所實行的生態補償，資金大多數來自國家財政，再由地方財政配套負擔一部分。通過財政撥款來扶持生態林的建設與維護，固然可以起到很好的促進作用，但是國家和地方財政資金也十分有限，一旦政府財政狀況不好，承諾的資金就得不到保障，林業基金就很有可能被擱淺。同時，補償需要的資金數額大，單單依靠政府則會因政府投入資金數額有限而導致補償標準偏低或補償不能及時兌現，達不到補償的目的，不能反映生態效益應有的價值，損害了經營者的利益。此外，在政策的執行過程中，森林生態補償金基本上演變成了林業部門、林場、保護站等林業職工人員工資和日常運行開支的主要資金渠道，林農最后得到的補償金可能只是其中的小部分，這也極大地挫傷了當地群眾保護森林生態環境的積極性，直接影響到森林資源保護的效果⑧。
因此，我們認為應該采取靈活多樣的補償措施，除了加大財政支付力度，還應通過其它方式擴大補償主體，拓寬融資渠道。主要有以下幾種方式：
1．加大財政支付力度。森林生態效益是一種公益效益，屬于公共產品。長遠來看，森林生態效益補償問題必須通過政府行為來實現基礎保障和宏觀調控。然而僅僅依靠當前從財政中劃撥出部分資金作為林業基金不能滿足補償的需要，應該設立“森林生態補償稅”，向受益人和產生負外部性的企業、法人、其他組織和個人征收，用以補償生產森林生態效益所耗費的成本，維持生態產品的再生產，以實現效益最大化。
2．發行“綠色森林彩票”。需要資金資助的公益事業，特別是需要長期大量資金支持的關系全社會生產、生活環境的綠色森林，運用發行彩票籌集資金是完全必要的，并且可行的。同時，發行彩票也是一種有效的宣傳手段，擴大森林保護的影響力。
3．設立受益部門補償基金。可以由環保部門牽頭建立“森林建設補償基金”，從育林基金、征占林地費等收費中提取一部分用于建立補償基金。也可考慮從森林公園和風景名勝區門票收入中按照一定比例提取生態補償基金。目前我國己經開始了這方面的嘗試，讓受益個體不再免費享受森林生態效益，承擔一定的補償責任。
4．應用BOT融資模式籌集森林生態效益補償資金。BOT的實質是政府將本該由財政投資、公營機構承擔建設和經營的公共基礎設施項目，通過授權方式特許給外商或私營機構來投資建設和經營。這樣可以在減輕政府負擔和擴大外資企業的自主經營權及投資建設規模基礎上充分利用公司的資金、技術支持和積極性，降低建設成本，提高項目建設效率。而且利用BOT模式進行森林生態效益補償資金項目建設，不同于完全的商業化或私有化，政府對生態效益補償資金項目建設仍掌握戰略控制權，待特許期滿后，整個森林生態效益補償資金項目將移交政府所有。
5．接受捐助。社會捐助可以為環保人士提供表達心愿的途徑，也開辟了環保建設資金來源渠道。基金的來源主要是接受國際組織、外國政府、單位、個人的捐助或援助。環保NGO組織的發展也為社會捐助環保資金提供了保障。 轉貼于
（二）補償標準過低并且單一，應當建立科學的核算體系，引入市場機制
根據《中央財政森林生態效益補償基金管理辦法》第二條“森林生態效益補償基金用于公益林的營造、撫育、保護和管理。中央財政補償基金是森林生態效益補償基金的重要來源，用于重點公益林的營造、撫育、保護和管理。”，不難發現，資金補償的客體僅僅是管護費用和基本防護費用的一些剛性開支。且根據補償基金管理辦法第四條的規定“中央財政補償基金平均標準為每年每畝5元”，即75/h㎡，這些費用只能是一種補助，很難基本達到營造和防護森林真實的成本水平，更不用說對森林的生態效益和林農的發展機會損失進行補償。“據調查，生態林的營造需要2100元/h㎡，而管護的費用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法計算全國平均森林碳匯的價值為320元/h㎡，是補助當前補助標準的4倍左右。”
我國現行的森林生態補償采用一刀切的形式，沒有根據實際情況確定合理的補償標準體系和價值核算體系。例如：南方地區，其經濟發展程度比北方發達，劃為生態公益林后，其喪失的機會成本比北方地區要大得多，難以調動人們保護森林資源的積極性。此外，不同的樹種，不同的林區所耗費的撫育成本也不同，不同地區的群眾的發展機會損失也不同。這些都應當納入補償標準的考慮范圍。
因此，我們認為確定森林生態補償標準應該核算好森林的生態價值，將其生態效益合理量化，而不應單純地考慮政府財政的承受能力。成本核算包括公共建設資金、勞務投入、風險投入以及為保證生態體系穩定失去商品經營機會的損失。這應當是補償標準的底線，也是對林農利益的最低保障，若補償低于這個標準，則是對林農利益的剝奪。對森林生態效益成本和價值的量化只能構成補償的最低標準，補償標準的確定還應當在此基礎上由交易雙方進行博弈與協商。“積極引入市場機制，通過市場的參與來彌補政府補償管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市場法則來規范市場行為，將生態服務功能或森林生態效益打包推入市場。因為市場補償機制具有補償方式靈活、管理和運行成本較低、適用范圍廣泛等特點，可以通過其實現森林生態效益補償。”這樣，在保證最低補償標準基礎上，實現生林生態效益的自主經營，從而更有效的落實補償政策，促進環境保護的協調發展。
（三）補償手段單一，應當實現多元化補償，建立“造血型”補償機制
當前主要是資金補償，應該補償方式多樣化，拓展到技術，發展機會補償等。森林作為林區農戶的生活空間和場所，是林農家庭經濟的主要收入來源，他們對森林具有高度的依賴性。同時，林業也是當地政府財政收入的主要來源。進行森林保護后，不但直接減少了林農的收入，而且會影響當地林業相關產業的發展，減少了林農的間接收入。所以實施森林生態補償應該充分考慮當地群眾的需求，通過優惠政策幫助其改變經濟結構、經濟增長方式，并積極尋求森林多效綜合利用途徑，實現經濟、社會、生態效益的最佳結合。
建立造血型補償機制是對現有生態補償機制的完善和補充。造血型補償是指政府或補償者運用項目支持的形式，將補償資金轉化為技術項目安排到被補償方(地區)，幫助生態保護區群眾建立替代產業，或者對無污染產業的上馬給以補助以發展生態經濟產業。建立造血型生態補償機制的關鍵是為提供生態屏障的欠發達地區構筑一個發展平臺和空間，為其提供發展機會，激活其發展潛力，從而調動全社會參與生態建設的積極性，走生產發展、生活富裕和生態良好的文明發展道路。我們認為可以采用以下幾種方法，探索“造血型”補償機制：
1．可以制定相應的政策法規和保障措施，允許源頭保護區和生態脆弱區招商引資和異地發展，調整經濟產業結構，促進經濟發展，并以發展所取得的利稅返回，支持這些地區的生態保護和建設工作。
2．通過技術援助，雖然不直接投入資金，通過技術的提高，從而提高當地居民的謀生手段達到改善生活的目的。技術援助可以包括技術支持和農經教育，增強林農致富的本領。
3．基礎設施援助，為這些地區填補基礎設施，豐富其業余生活，提高偶啊生活質量，激勵其保護森林生太效益。
這將有利于調動生態保護重點地區發展經濟的積極性，增加財政收入，形成生態保護和建設投入自我積累、自我發展的“造血”機制；通過發展促進保護，依賴保護促進發展，實現經濟發展和生態保護的“雙贏”。
（四）法規制度相對滯后，應加快立法進程
為了促進社會發展中經濟的穩定建設，在法律的制定中將經濟法獨立出來，并按照刑事責任、民事責任和行政責任等劃分，通過維護自然人、法人和組織從事經濟活動中的利益，并按照相關的法律責任，對社會經濟進行調節與穩定建設。為了保證經濟法的全面性建立，需要對經濟法責任理論進行分析，了解經濟法責任的內容、特征和構成關系，在不斷發展的經濟形式中完善經濟法律的制定，促進社會的穩定建設。
一、經濟法責任的概述
在法律范疇當中，存在著法律義務，與法律義務相違反的就是法律責任。經濟法中，經濟法責任來源于經濟法義務的違反。所謂經濟法義務，指的是經濟法主體上的義務，經濟法義務存在于一個國家的經濟調節法律關系當中。總的來說，經濟法責任就是指一個國家在進行經濟調節的過程中，經濟調節的法律關系中的主體沒有履行其相對應的經濟法義務，從而引起的相對應的經濟法責任。
二、經濟法責任的屬性
在經濟法責任理論當中，從經濟法責任的定義來看，經濟法責任是一種消極的責任，經濟法責任的基本屬性是其具有獨立性。經濟法責任理論的獨立性包括了兩個部分，第一部分是指經濟法責任理論在整個法律責任體系當中是否具備法律責任;第二部分是指作為客觀存在的經濟法責任同其他法律責任之間的差異。經濟法責任的獨立性屬性可以從以下幾個方面體現出來：第一，經濟法的產生使得經濟責任法具有獨立性;第二，法律責任的不斷發展和演變使得經濟法責任具有獨立性;第三，經濟法責任在經濟法中具有一定的特殊性使得經濟法責任具有獨立性。
三、經濟法責任的特征
經濟法責任是經濟法中的重要組成內容，換言之，經濟法比經濟法責任管理的范疇更大些，經濟法責任主要是針對經濟義務相對而言的。以刑法、民法等法律責任相同，都具有自身的屬性，下面就經濟法責任的特征進行分析：
(一)具有社會性質
經濟并不能夠脫離社會獨立存在，必須要在社會群體的運作中實現經濟項目的建立，通過社會群體中的供應關系，實現經濟的發展。因此，在經濟法責任中，需要通過相關法律條例的約束管理從事經濟人員的行為，解決個體與集體之間的經濟矛盾，通過對經濟義務的確立，規范化處理經濟責任行為，從而促進社會環境中經濟的穩定建設。
(二)具有綜合性
經濟法責任的綜合性亦可以說是復雜性的體現，這主要是由于經濟法責任的多種形式和內容造成的。根據所觸犯的經濟法責任的多樣性，在判定經濟責任時會有不同的法律屬性的劃分，如行政類經濟法責任、刑事類經濟法責任和民事類經濟法責任等。同時，根據同一種經濟責任內容，所觸犯的程度不同，在執行法律懲處中也就不同。從這些角度分析，經濟法責任具有復雜多樣性的特點，并從理論中表明經濟法責任的多樣性是綜合性的體現。
(三)具有雙重性
經濟法責任是由國家相關機構統一制定的，針對經濟行為中沒有履行的義務進行強制性的規范，促進社會經濟的穩定建設。在管理的內容中不僅僅是針對違反亂紀行為進行懲罰與補償，根據事情的嚴重性，還具有教育與警告的屬性。區別于其他的法律規定，經濟法責任的雙重屬性更有利于制約經濟的長遠建設。
(四)具有特殊性
經濟法責任的特殊性主要表現在訴訟過程。經濟法責任的訴訟案件絕大部分都是公益類經濟責任，與其他的訴訟內容不同，主要維護的對象是整個社會的經濟利益，也可以是集體組織的經濟利益。而在民事訴訟和行政訴訟中，不僅在集體中有維護權利的使用，就是針對自然人、法人等也時常有訴訟案件的發生。
四、責任理論與主體結構之間的關系
在經濟法責任的判定中，需要對其主體結構進行了解，從責任理論和直接性的矛盾分析中，全面了解所觸犯的經濟法責任。經濟法的主體結構包括調節的主體與受體，主體享有經濟調節權利，而受體具有市場對策權利，在兩個不同的權利分屬中，所要行駛的義務責任也就不同，因此在進行經濟法責任的分析中，要針對主體結構進行劃分，依據具體情況判定獎懲。
五、責任理論的具體責任形態
從經濟法責任的定義、經濟法責任的屬性以及經濟法責任的特征中可以得知，經濟法責任具有多種多樣的責任形態。經濟法責任的形態有可能是補償性責任，也有可能是懲罰性責任;有可能是財產性責任，也有可能是非財產性責任。在這些不同形態的經濟法責任當中，國家賠償、超額賠償、資格減免、引咎辭職等經濟法責任逐漸受到人們的重視。
從補償性責任來看，在經濟法中，經濟法主體普遍情況下需要承擔的補償性責任主要是國家補償和超額補償兩種類型。其中，國家是國家補償的主體，市場主體是超額補償的主體。與行政法當中的國家補償有區別，經濟法責任當中的國家補償，主要的補償原因在于國家在宏觀調控或者是市場規劃當中出現失誤，從而對調制受體造成的損害。這種補償責任屬于積極補償，從狹義上說，這種補償責任也可以延伸為政府的一種隱性責任。
六、結語
通過對經濟法責任的理論分析，明確了經濟法實施的重要意義，通過對經濟義務的確定，對違反經濟法行為能夠規范化處理。同時明確了經濟法責任的社會性、雙重性和特殊性等，針對主體結構中受體身份的不同，觸及的經濟責任程度的不同要給與適宜的懲罰。目前，我國的經濟法責任還有較多的不完善性，并在在多元化的經濟發展中，需要對理論知識不斷的了解，并創新管理辦法，提高經濟法責任在社會經濟管理中的應用效果。
關鍵詞:征收;國家補償;義務;責任
中圖分類號:D922.11 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)08/09-0149-04
本文的目的是通過對征收――這一國家對經濟合法管理的手段對受影響權利主體利益損害所承擔的補償責任的法律性質進行分析,并進而借用其分析方法對當前經濟法責任研究領域中學者提出的具體經濟法責任之“國家經濟失誤賠償責任”的性質進行分析與界定,以辨明其在經濟法責任體系或經濟法體系中應處的位置,以期對經濟法責任體系建設的理論探討有所啟發。
一、征收實踐中國家補償責任的確立
征收是指國家,特別是基于其對私人產業之支配權,對私人財產權利的取得或限制。[1]私人的財產權利神圣不可侵犯,是現代法治的基本原則。然而對于私人財產權利的保護并不是絕對的,在各國立法中征收均合法存在,并以給予補償為合法要件。如法國民法典第545條規定:“任何人不得被強制轉讓其所有權,但因公用并在事前受公正補償時,不在此限。”德國基本法第14條第3項規定了“對財產的征收必須依照法律進行,且該法律必須規定補償的形式和額度”。美國憲法第五修正案規定了“私有財產亦不得在未予以公正補償后,予以公用征收”。
對外資的征收,當前為所有西方國家(包括歐洲和北美)所支持的規則是:對外資的征收是合法的,而補償是合法性的要件之一。[2]該規則所體現的補償作為征收前提條件或者合法性要件的原則在大多數(包括各國已經實際簽訂的范本)雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties, 以下簡稱BITs)、各種多邊投資協定中,①均得到了確認。由此亦可見發展中國家盡管對于具體補償額的確定與發達國家之間存有重大分歧,但對征收補償責任的承認卻是無庸置疑的。
我國通過大量BITs的簽訂確認了國家由于其經濟享有對外資的征收權,并在征收條件的規定中明確要給予補償。[3]在《外資企業法》第5條和《中外合資經營企業法》第2條第3款中,也規定了在特殊情況下可依法行使征收權,并給予相應的補償。更有《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第13條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”該規定為普遍意義上的征收的合法性及提供補償提供了根本法上的確認。
至此可見,無論是在普遍意義上的征收,還是對于外資的特別征收,無論是在各國國內法上還是國際法上均確立了國家的征收權和補償責任。
二、國家征收補償責任的性質分析
通常來說,責任有兩層含義:一是份內應做的事;二是沒有做好份內應做的事因而應當承擔的后果。[4]在法律上,前者即義務,是責任的積極方面,而后者即為通常所指的法律責任,是責任的消極方面,具有否定性。
根據法的一般理論,法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務,即根據法律責任“義務說”(又稱作“第二性義務論”),由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。[5]凱爾森則認為:“法律責任是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責,或者他為此承擔法律責任,意思就是,他作相反行為時,他應受到制裁。”[6]此時,同是義務,兩個先后產生的義務之間具有因果關系,后者成為法律上的責任。
根據這一理論,國家征收補償責任的性質,究竟是法律上的義務還是責任?對于國家征收補償的性質可嘗試通過如下兩種假設進行分析:
假設國家補償是第一性義務。此時,國家補償是基于征收的相關法律明文規定的由國家承擔的義務。當國家沒有履行該義務的時候,就應承擔由此導致的第二性義務,即法律責任。該假設符合現實的征收及補償責任的實踐,應當成立。
假設國家補償是第二性義務,即其產生只能以國家違反第一性義務為前提。此時國家的第一性義務只能是國家負有不得征收私人財產的義務。而在現實的征收制度框架下,只要滿足一定的條件,國家對私人財產的征收是完全合法的,是法律賦予國家的一種權利。更進一步說,國家對于社會經濟的管理職能已成為國家職能的重要組成部分,在產生社會經濟宏觀調控需要的時候,國家對私人財產的征收更是一種義務,此時這種義務是第一性義務。由此分析推出該假設與實踐相矛盾,不能成立。
由此,在征收制度下的國家補償責任是法律規定的第一性義務,而不是法律責任。
三、“國家經濟失誤賠償責任”的性質分析
“國家經濟失誤賠償責任”作為經濟法學者提出的新型的政府具體經濟法責任,是指由政府及其相關責任人員承擔的因政府的經濟決策失誤而導致的財產責任。[7]又有稱“經濟法上的國家賠償”,指為了補償由于國家宏觀調控或市場規制措施不當,而給調制受體所造成的損害,從應然的角度說,國家應當通過一定的途徑和形式來給予賠償。[8]
(一)基于“責任第二性義務”理論的假設分析方法的可適用性
對經由征收確立的國家補償責任制度及對其性質的分析方法,是否可以用來對“國家經濟失誤賠償”責任進行分析呢?答案是肯定的。征收的國家補償責任與國家調制措施所導致的“國家經濟失誤賠償責任”,盡管二者從名稱上看有天壤之別,但卻具有同質性。具體可分析如下:
1.征收與國家調制措施的同質性
首先,二者以相同的法哲學觀為基礎。作為大多數現代國家征收立法指導思想的“擴張的征收理論”認為:財產權是負有社會義務的,并非絕對不可侵犯,公共利益的需求可以對抗私人財產權利。由此,征收作為基于公共利益的需要對私人的財產權利進行剝奪或限制的措施,體現了社會本位的所有權思想,即強調所有權應當負有社會義務,應當有利于社會公共利益的增長。[9]所以盡管最初的征收制度源起于行政征收,但是這并不妨礙這種措施“為引導經濟以實現特定目的”[10]而成為經濟法上的國家經濟規制措施。
其次,對財產權利的征收在本質上就是一種國家管制措施。征收是對財產權利的剝奪或限制。除去基于古典征收理論的行政征收,征收,特別是對外資的征收(其中又包括間接征收)有其自身的構成要件,如對財產權利影響的程度。一項政府管制措施是否構成征收并須要補償,須依據一定的構成要件進行判斷。布朗利在其《國際公法原理》中關于并非所有國家管制措施都構成征收的論述也確認了這點。[11]在我國對外簽署的投資保護協定中,絕大多數都明確規定,征收既包括直接征收也包括間接征收,如與征收“任何類似的其他措施”(1982年中國與瑞典協定第3條第1款)、與征收“效果相同的其他措施”(1983年中國與羅馬尼亞協定第4條第1款)以及相對征收的“其它任何具有同樣效果或同樣性質的措施”(1995年中國與摩洛哥協定第4條第1款)等。
2.國家補償責任與“國家經濟失誤賠償責任”的同質性
國家補償是國家對其國家機關和國家機關工作人員合法行為對私人的合法權益造成損害所進行的彌補。而國家經濟失誤賠償則是“政府決策失誤而由政府及其責任人員承擔的財產責任。政府經濟失誤賠償涉及國家賠償,但經濟法上的國家賠償不是通常所說的行政賠償或司法賠償,而可能是立法賠償。因為國家管理主體的失誤更多的是立法上的失誤或立法性決策上的失誤”[12]。補償與賠償具有不同的含義,二者根據通說以合法、違法與否為區分標準。依此標準,“國家經濟失誤賠償責任”盡管使用了賠償一詞,但在含義上實為本文所定義并使用之補償,是國家經濟失誤補償責任。
至此,由于二者的同質性,前面分析國家補償責任性質時所采用的以“責任第二性義務”理論為基礎的假設分析方法,同樣可適用于對“國家經濟失誤賠償責任”即國家經濟失誤補償責任進行分析。
(二)“國家經濟失誤賠償責任”的性質分析
1.“國家經濟失誤賠償責任”的第二性義務假設
先從假設“國家經濟失誤賠償責任”為第二性義務開始。那么,國家經濟失誤補償責任的產生只能以國家違反其第一性義務為前提。此時國家的第一性義務就只能是國家對其作出的經濟管理決策負有沒有失誤的義務。這樣,問題的關鍵就變成了,在經濟法體系下,法律對其規制對象――國家調制經濟的義務是否或應否有如此程度的要求?
首先,基于權利與義務設定的對應性,國家作為經濟法的決策主體、管理主體、監督主體享有對國家社會經濟廣泛的調制權利/權力,并因此而享有特殊的經濟法地位,所以法律對其也課以相應嚴格的義務要求。因此,國家負有正確、積極、嚴格履行其經濟職權的義務,不得懈怠。但這并不等于不允許國家犯錯。
其次,哈耶克認為:“法治不是關注法律是什么的規則,而是一種關注法律應當是什么的規則,亦即一種‘元法律原則’(或‘超法律原則’)或一種政治理想。”[13]那么,國家是否應當負有不失誤的義務呢?同樣借用哈耶克的原理,競爭與試錯合法合情合理。對義務主體提出的要求應切合現實的需要與實現的可能而不應僅為理想,盲目追求不切實際的理想狀態的最終結果極有可能導致其淪為空想。盡管政府合法并且合理管制經濟是社會發展的需要,但是為了克服“夜警”政府無力實施對國民經濟良好干預的缺陷而應運而生的經濟法,反過來要求政府面對千變萬化的社會經濟進行精巧控制和引導,正確、積極、嚴格履行經濟職權的義務而不產生失誤,完美達到期待的目標,是非理性的要求。同時,經濟法所追求的可持續發展的社會整體效益目標的實現,由于社會整體效益體系是有彼此沖突又相互依存的多種利益體所構成,包括個人利益、集團利益、國家利益和社會利益,這里對社會整體利益的追求在實質上是對各利益體利益平衡的追求。一項具體國家管制或者調節措施的制定和施行,在一定期間內對一定利益體利益平衡目標的完美實現沒有也無法有確定的客觀標準,更勿論失誤的產生與否。
到這里,國家對其作出的經濟管理決策負有不失誤的第一性義務并不存在也不應當存在。“國家經濟失誤賠償責任”為第二性義務的假設不成立。
2.“國家經濟失誤賠償責任”的第一性義務假設
再看將“國家經濟失誤賠償責任”作為第一性義務的假設。政府經濟失誤是法律受制于其所規制的社會經濟現象的復雜性所不得不允許的情形,此時基于公平負擔理論,“在民主法治社會里,人人享有平等的法律權利,同時人人亦應平等分擔社會負擔。如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害,國家即應給予他(他們)特別的補償,以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉由全體公民分擔”[14],國家負有積極地給予補償的責任。由于法律意義上的義務是“由國家規定或承認,法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”[15],而“‘義務’這個詞匯中,隱含著拘束負義務之人的‘契約’這樣的意象,而‘責任’這個詞匯之中則潛藏著債務的觀念”[16],因此,此時的國家補償責任在設定目的和含義上更符合義務這一積極責任的內涵。
“國家經濟失誤賠償責任”為第一性義務的假設也更為切合經濟法的目的。“經濟與社會的良性運行和協調發展則是經濟法的目的性價值。這一目的性價值與經濟法對社會整體利益和個體利益的協調追求同根同源”[17]。經濟法上國家作為調制主體的總體義務是通過采取經濟調制措施以調和、平衡對各利益體的利益沖突。這個義務自然就包含了促進作為一個整體的公共利益的義務和促進各個利益體利益的義務。后者當然包含積極補償各利益體的利益缺損的義務,如這里的國家經濟失誤補償責任。
因此,關于國家補償責任在經濟法領域內的性質,盡管對于法律義務與責任、補償與賠償、違法與合法等概念存在有不同的界定,從而可能得出不同的結論,但是在界定經濟法責任為責任主體“沒有做好應做的事而應當承擔的后果”的前提下,提出如政府經濟失誤賠償作為經濟法責任的具體形態,或者經濟補償責任作為政府經濟法責任的一種并進而將之作為獨特的經濟法責任既不符合論證邏輯,更不符合經濟法追求社會整體效益的要求。
四、結語
國家對私人財產的征收及其補償責任制度的確立與實踐對經濟法責任體系的理論構建具有一定的借鑒意義。通過以“第二性義務論”為基礎的假設分析方法對征收的國家補償責任的性質進行分析,界定了其在本質上是法律義務,而非法律責任。征收的國家補償責任與國家調制措施所導致的“國家經濟失誤賠償責任”具有同質性。因此,可借用該假設分析方法對“國家經濟失誤賠償責任”的性質進行分析,并可知“國家經濟失誤賠償責任”亦屬法律義務,而非第二性義務意義上的法律責任。
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一、理論界關于環境刑事責任定義的一般表述
從國內學者就環境刑事責任定義的研究和表述來看，主要存在以下幾種比較典型觀點：
（1）認為環境刑事責任是指行為人故意或過失地實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪所應承擔的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環境刑事責任是指故意或過失實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，已經構成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）認為環境刑事責任是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，導致嚴重的環境污染，造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。[4]
（3）認為環境刑事法律責任是指環境刑事法律關系的主體因違反環境法律法規的規定，或違反環境行政和民事合同的約定，嚴重破壞了法律上的或合同中的功利關系或道義關系所應承擔的對人、單位、國家、社會和環境的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果。[5]
應當承認，上述種種定義，都從某一個側面對環境刑事責任的內涵或外延進行了揭示，有助于啟發我們進一步探討環境刑事責任的科學定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評述和指正。但在評述和指正這些定義之前，我們有必要先就環境刑事責任的定義方法問題談兩點看法。
首先，我們在界定環境刑事責任的定義時，應當采取“就簡棄繁”的原則，盡可能地用簡單明了的語言準確表述出環境刑事責任的內涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實體”。尤其切忌將環境刑事責任的定義表達得過于抽象和復雜，否則，將只會給人們理解環境刑事責任的準確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對的、有條件的，不能企望一個定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發展。所以，我們界定一項事物時，沒有必要追求一個絕對適合該事物的“恰當”定義。以此為基點，在界定環境刑事責任的定義時，我們只需要揭示該定義最本質的特征，使其能夠與其他法律責任（如環境民事責任、環境行政責任、軍事犯罪刑事責任、生命科技犯罪刑事責任等）區別開來即可，而沒有必要將其界定得過細、過精。立足于上述兩點看法，我們來評述一下上引三種關于環境刑事責任定義的表述。
二、對以上環境刑事責任定義的評述
首先，就定義（1）而言，該定義是當前國內法學界尤其是環境法學界對環境刑事責任最常見的表述，但事實上，這種定義方式存在較為嚴重的問題。因為依據該定義，我們不難推導出這樣的結論，即：行為人故意或過失實施的嚴重危害環境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪的情況下，才可以承擔刑事責任。那么，我們不僅要產生疑問，假如行為人所故意或過失實施的嚴重危害環境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，是否就不應當承擔刑事責任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實上，刑法在規定環境犯罪的刑事責任時，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失”作為要件，在很多情況下，行為人所實施的嚴重危害環境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失，也需要承擔刑事責任。例如，我國刑法規定的“非法處置進口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”、[7]“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失”為犯罪構成要件。從這一點上來說，該表述對環境刑事責任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環境刑事責任的定義。
轉貼于
其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導致人們對環境刑事責任產生錯誤的認識。因為該定義中內含了五個限定條件，即：“因違反環境保護法律規范”、“嚴重破壞環境資源”、“導致嚴重的環境污染”、“造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”、“構成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個限定條件的關系如何，是遞進關系呢？還是并列關系？而從法理上來說，這五個限定條件關系如何將直接導致環境刑事責任內涵的不同。例如，假如是并列關系，則環境刑事責任顯然就是指包括單位或個人因違反環境保護法律規范而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因嚴重破壞環境資源而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因導致嚴重的環境污染而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因違反環境保護法律規范而造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果所應負的刑事方面的法律責任等在內的法律責任。而假如是遞進關系，則環境刑事法律責任就只能是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，從而導致嚴重的環境污染，并造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，以致構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。顯然，在并列關系與遞進關系的不同情況下，人們根據該定義會對環境刑事責任有不同的理解。基于此，我們認為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對環境刑事責任作出相對科學的界定。
再次，就定義（3）而言，該定義充分考慮和權衡了環境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影響，并且從環境民法、環境刑法及環境行政法三個角度對環境犯罪所應承擔的法律后果進行了全面界定。這種定義方式是較為新穎和有突破精神的。但在具體表述上，該定義也存在明顯問題。例如，該定義將環境刑事責任界定為“對人、單位、國家、社會及環境的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果”，但實際上，環境刑事法律關系是一種國家與犯罪行為人（包括單位及個人）之間的關系，并不涉及到個人與個人、個人與單位、個人與社會或單位與社會之間的關系，因此，將環境刑事責任表述為“對國家、社會與環境的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果”還說得過去，但如將環境刑事責任界定為“對人、單位的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果”，則是顯然不正確的。此外，從法理上來說，刑事法律關系是一種公法性的保護性法律關系，其主體一方必須是國家。但定義（3）卻將環境刑事責任界定為“環境刑事法律關系的主體……所應承擔的……不利刑事法律后果”，這就意味著如果我們依此來理解和把握環境刑事責任，則作為環境刑法律關系一方主體的國家也將是這類法律責任的承擔者之一，而國家作為刑事法律的制定者和實施者依法理是不可以作為刑事責任承擔者的。從這些方面來分析。定義（3）也沒有很科學地表述環境刑事責任的定義，也不是環境刑事責任的科學定義。
關 鍵 詞：違約責任、侵權責任、責任競合、競合標準、客體利益
一、違約責任與侵權責任的分野
如果我們要談違約責任的競合，必須承認有這樣一個前提，即違約責任與侵權責任是兩種不同性質的責任，它們之間應當有嚴格且明晰的區分標準，并且這種區分是非常必要的。在羅馬法時代的早些時候，侵權責任與違約責任是不分的，當時的人們認為，只有積極地作為損害他人的權益的，才可能讓其承擔責任，而消極的不作為通常是不會給他人造成損害的。這樣，違約行為的一部分被納入到侵權行為之中，而另一部分則沒有規定。后來這種做法不能適應日益增多的交易對安全保障的需要，于是違約責任才應運而生。傳統觀點認為，違約責任與侵權責任的主要區別在于：（1）違約責任是因違反約定義務而承擔的責任，侵權責任是因違反法定義務而承擔的責任；（2）違約責任是對履行利益，即期待的利益侵害的救濟，而侵權責任是對固有利益，即現有利益侵害的救濟。至于立法及學說中散見的兩者之間的其他方面的區別，多是一種技術性的安排設計，而非由于兩者本質屬性所決定的。由于兩者有這樣的區別，因此對其加以區分是有必要的，但僅僅是區分仍然不夠，還必須保證兩者在具體的救濟措施上有異，并且這種差異也是必要的，這樣我們才可以說，違約責任與侵權責任是兩種不同性質的責任。
約定義務即當事人雙方經協商而確定的各自所承擔的義務，法定義務是指法律直接規定的人們必須履行的義務。當事人各方只能約定各自承擔的義務，而不能給合同之外的第三人約定義務，這樣，合同義務便具有相對性，其只能約束合同的雙方當事人，因合同約定另一方所享有的權利為相對權，違反合同義務便是對另一方相對權的侵害。而法定義務的主體一般為不特定的多數人，因為法律作為一種普遍適用的規范，通常情況下不會對特定當事人之間的義務進行規定，只在特殊的情況下，為了保護具有特定關系的人的利益，會強加給一方或雙方某些義務，比如撫養贍養義務、締約過程中的保護義務等。法律之所以會直接給人們規定義務，多是因為這些義務的違反，不僅損害的是特定人或團體的利益，更是對正常社會秩序的破壞，對國家利益的侵害，而合同義務的違反通常只是合同當事人受到侵害。也正因為這樣，法律允許人們對約定義務可以協議變更或免除，以體現當事人之自由意志；而對法定義務則不能約定變更或免除，以維護整個社會活動的有序性和嚴肅性。也正因為這樣，在具體的責任方式上，合同當事人可以在法定范圍內自由約定，甚至于在一方違約而并沒有造成另一方損害的情況下，也可以要求違約方承擔違約責任。但對于法定義務的違反，責任方式是由法律直接規定的，當事人不能隨意約定，并且法定義務的違反必須有實實在在的損害結果，否則不能要求當事人承擔法律責任。
違約責任是有違約行為引起的，而違約行為是對人們履行利益，即期待利益的侵害；侵權責任是有侵權行為引起，是對人們固有利益，即現存利益的侵害。所謂期待利益，是指現在還沒擁有，但可以于將來取得的利益。這種利益可以是積極利益，也可以是消極利益，前者是指在固有利益基礎上新增加的利益；后者是指可能減少而沒有減少的利益。所謂現存利益，指現在就已經擁有的利益，而非將來可取得的利益。因合同而取得的履行利益便是一種期待利益，因為人們之所以要訂立合同，多是希望獲得某種還沒有擁有的利益，正因為還沒有擁有，所以才可能因為當事人一方不履行合同義務或不適當履行合同義務，而使得此種利益得不到實現。而對于現存利益，由于其已經為當事人所擁有，因此對這種利益的侵害并不以當事人間存在合同關系為前提。現存利益與期待利益這種明確的區分，是能夠對侵權行為與違約行為進行明確區分的主要原因。若某一行為同時造成期待利益和現存利益的損害，則說明此行為同時具有違約行為和侵權行為的特質，因此亦同時構成違約責任和侵權責任，各自適用關于侵權責任與違約責任的法律規則。正因為侵權責任與違約責任有這樣的區別，所以對違約責任，當事人可以要求對方繼續履行，以實現其期待利益，而對于侵權責任，則可以要求對方返還財產、停止侵害、賠償損失等，以使其現存利益的損害得到補償。
由上面的分析可以看出，違約責任與侵權責任的分野是必然的，也是必要的，法定義務、約定義務，期待利益、履行利益等因素是造成兩者分立的直接原因，而需要對違約行為和侵權行為造成的結果給與不同的法律規制，則是兩者分立的較為深層的原因。
二、判斷兩種責任是否競合的標準
一般認為，民事責任的競合問題，是指某個違反民事義務的行為適合兩個或兩個以上不同法律規范規定的要件而引起兩種或兩種以上不同性質的民事法律后果，從而導致在法律上多種民事責任并存和相互沖突，而依法僅能實現其中一種民事責任的法律現象。[1]如果承認責任可以競合，那么當事人只能依其中一種責任主張請求權，而不能同時依多種責任主張多個請求權。如果不承認競合，則所產生的多種責任之間便是聚合關系，當事人可以同時主張多個請求權。現行各國立法和學說一般均承認競合，但是在具體的處理方法及對競合現象進行說明時，又不盡相同。
由上面的定義我們可以看出，傳統理論中判斷是否能產生競合的標準是：同一行為所引起的法律后果，是否符合兩種或多種責任的構成要件，如果符合，則構成競合，當事人可以于其中的一種責任主張請求權，而不能同時主張多種責任的請求權。為什么會這樣設計呢？因為人們普遍認為，如果允許當事人同時主張多種責任請求權，則有可能會使受害人獲得雙重或多重補償，從而有違民法之公平原則，對加害者過于苛刻。這是為什么要如此處理競合問題的最主要的原因，問題就出在這兒！
按照上面的邏輯，同時構成兩種或多種責任的構成要件，允許當事人同時主張由此而產生的多種責任的請求權，與當事人會獲得雙重或多重補償是必然的因果關系，一一對應的關系。如果不是如此，那么傳統理論中對競合的判斷標準就是存在問題的了。就拿違約責任與侵權責任的所謂競合來說，如果既導致了違約責任的產生，又導致了侵權責任的產生，那么當事人只能于兩者之中選擇其中之一主張權利，而不能同時主張，因為這樣會獲得“雙重”補償。但我們似乎忘記了一點，即侵權責任與違約責任最主要的區分點是什么，是關于法定義務與約定義務的區分，是關于現有利益與期待利益的區分。一般來說，法定義務與約定義務不會重合，因為當事人沒有必要對法定義務再為約定；現有利益與期待利益的區分通常也是很清楚的，只有在少數特殊的情況下，兩者才會融合于一體（容后再述）。既然這樣，如果同一行為既違反了約定義務，又違反了法定義務，那么便會同時造成期待利益與現有利益的損害，這兩種受到損害的利益若要均得到補償，則必須同時主張違約責任與侵權責任，這怎會出現雙重補償的問題呢？如果受害人僅主張侵權責任也能獲得期待利益的損害補償，或僅主張違約責任也能獲得現有利益的損害補償，那么就是說，違約責任可以包含侵權責任的內容，從而實現侵權責任的功能；侵權責任可以包含違約責任的內容，從而實現違約責任的功能。如果真是如此，那么對違約責任與侵權責任進行區分也就沒有必要了，我們也就沒有必要再去討論違約責任與侵權責任的競合問題了，因為兩者已經沒有任何區別了，直接采用統一的責任概念就可以解決一切問題。但實際上是不可能的，至少現在條件還是不成熟的，已如前述，違約責任與侵權責任區分的界限是清晰的，并且對兩者進行區分也是必要的，既然堅持兩者是不同的責任，便應該同樣堅持各自的適用范圍，對于因同一行為既造成期待利益的損害有造成現有利益的損害的，當事人只有同時主張違約責任和侵權責任才可以獲得全部補償，一般并不會獲得雙重補償，除非期待利益與現有利益融合為一體。如果認為會產生雙重補償，實際上便是抹煞了兩者之間的區別，這是與我們討論兩者是否能競合的大前提相違背的。
那么，違約責任與侵權責任究竟是否可以競合，以及在什么情況下可以競合呢？據以判斷的標準是什么呢？在一般情況下，如果一行為同時構成違約行為和侵權行為，他所侵害的當事人的期待利益和現有利益是明顯且易區分的，正因為這樣，才有可能對它們分別給與保護，也許有人會認為對同一行為造成的損害分別采用不同的保護方法，增加了法院的負擔，不符合效益原則。但法之終極價值在于追求公平公正，與之相比，效益原則必然要退居次要地位，以犧牲公平來維護效益是舍本逐末、本末倒置的。如果認為法律關于違約責任和侵權責任各自的相關設計體現了法之公平公正的話，那么允許上述競合的存在將是對這種公平公正的破壞。但這并不代表在任何情況下都要否定責任競合，否定責任競合有一個前提，即雖然同一行為既違反了法定義務又違反了約定義務，而其所侵害的現有利益和期待利益是可以區分的，但如果某一行為雖然違反了法定義務和約定義務，而其所侵害的現有利益和期待利益卻不易區分或不可能區分，這時也就根本談不上對現有利益和期待利益分別給予保護了。只有在這種情況下，責任競合才能顯現出它的優勢，這也是責任競合真正的立足之地。具體說來，在下列情況下，可能出現期待利益與現有利益損害模糊不清的情況。
在保管合同或類似合同中，保管人非法處分或侵占保管物的，則會發生侵權責任與違約責任的競合。在此類合同中，保管人既違反了妥善對他人之物進行保管的約定義務，又違反了不得侵犯他人合法財產權益的法定義務，因而同時構成侵權行為和違約行為，成立侵權責任和違約責任。但是，這里侵權行為和違約行為所侵害的客體利益卻是共同的。所謂客體利益是共同的，指所侵害客體雖然不同，但是不同客體所體現出來的利益卻是相同的，換句話說，根本無法找到侵權行為和違約行為所侵害的期待利益和現有利益的區分點，而實際上兩者已經融為一體，不分彼此，不可能對兩者分別給與保護，這種客體利益的同一性才是構成責任競合的真正原因。其他類似于保管合同的關系主要指因租賃、借用或其他合同關系暫時占有他人之物，本也負有妥善保管之義務，但占有人若對占有物非法處分或在應該返還時拒不返還，則同時構成約定義務和法定義務的違反，而其所侵害的期待利益和現有利益卻同時集中于該物之上，并且這兩種利益是無法區分的，從而構成客體利益的同一性，此時，便應當按照競合來處理。
在客運合同及其他提供特定服務的合同關系中，如住宿、餐飲、娛樂等場合，提供服務者通常負有對對方的人身和財產的安全保障等義務，此時其若對消費者的人身或財產因積極行為而造成損害，并且主觀上有過錯，則同時成立侵權責任和違約責任，并且因為侵權行為和違約行為所侵犯的都是人的身體健康和安全，構成利益客體的同一性，從而使競合成為可能。這里需要注意的是，一方對另一方人身和財產所負的保護義務與其對另一方的人身負有不可侵犯的義務是兩種不同性質的義務，前者是約定義務，后者是法定義務，負有不侵犯他人人身和財產的義務，并不代表負有保護他人人身和財產安全不受侵犯的義務，但是若負有不得侵犯他人人身和財產不受侵犯的義務，則必然包含著對他人人身和財產不得侵犯的義務。這兩種義務的內容具有重合的部分，但很顯然，前者的責任要更重一些。如果沒有盡到保護義務，只是對方遭到侵害，盡管此種侵害并非是有益無方所施加，但其仍要負擔違約責任，此時便不構成侵權，因而也不構成責任競合。如果此種損害是由第三方過錯引起，則該第三人與合同義務方承擔連帶責任，合同義務方承擔責任后可以向該第三人追償。
如果違反了附隨義務，是否會構成責任競合呢？附隨義務是指在合同關系發展過程中，當事人雖未約定，但基于誠實信用原則而臨時產生的義務。此種義務的出現具有不確定性，只有符合一定的條件時才會產生。對于違反附隨義務究竟應當承擔什么責任，不能一概而論，應當視具體情況而定。有些附隨義務的功能是為了使債權人主給付義務的利益獲得最大的滿足，如對于易損壞物品妥為包裝等，此種義務類似于默示合同義務，其違反將導致對方期待利益的損失，因此受害人宜提起違約之訴。有些附隨義務是為了維護對方人身和財產利益，如油漆工應注意不要污損房主地毯等，違反此項義務的行為侵犯的是對方的現有利益，性質上屬于法定義務，因此宜提起侵權之訴。有些附隨義務的違反同時侵犯了當事人的期待利益和現有利益，如熱水器的出賣人未告知注意事項，既有可能使消費者的期待利益得不到滿足，也可能使其人身或財產受到損害，此時，由于所侵害的現有利益和期待利益是可以區分的，因而應分別按照侵權和違約處理，而不能按照競合來請求賠償。
合同法中尚有先合同義務和后合同義務，前者是當事人在為訂約而磋商過程中互負的保密、保護和告知等義務；后者指合同關系消滅后，當事人尚負有的某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善后事物。由于此兩類義務產生于沒有合同關系的情況下，因此違反此兩類義務不宜直接認定為違約行為。違反先合同義務，如果不構成締約過失責任，則考慮是否構成侵權，比如違反保密義務即是。至于違反后合同義務，一般也構成侵權，如泄露商業秘密等，只是有些后合同義務由于可看作是當事人因合同而取得的相對權的延續，故可以按照違約來處理，如租房合同終止后，房主在對方沒有找到另外住處之前應適當延長合同期限。王澤鑒先生沒有區分具體情況，而一概認為違反先合同義務負締約過失責任，違反后合同義務負債務不履行之責任，[2]這種觀點似乎缺乏理論依據。如同樣是泄漏商業秘密，卻因合同產生之前和消滅之后而異其法律效果，似乎沒有什么讓人信服的理由。
三、學者的困惑與理論的局限
由上面的分析可知，違約責任與侵權責任之所以會競合，乃是因為客體利益的同一性，而非是因為同一行為符合兩種責任的構成要件，在多數情況下，兩種責任是聚合的關系，而非競合。雖然在立法及學說中，皆以后者為標準，但是其所引起的理論上的混亂卻讓眾多的學者困惑。
如果買方因購入的機器有瑕疵，除了維修費用5000元，還因造成人身傷害花去醫療費5000元，這種情形被稱為加害給付，其作為一種違約形態，被認為是最為典型的導致侵權責任與違約責任競合的行為，其所造成的基于合同的期待利益的損失和現有利益的損害，受害人不管選擇其中任何一種責任主張權利時，應該能使這兩種損失都得到補償，至少相差不會很懸殊，只有這樣才能體現出責任競合的意義，因為很顯然的道理，責任競合既然要防止受害人獲得雙重補償，自然也不會讓受害人只獲得一半的補償，但是這樣做的后果，已如前述，使違約責任與侵權責任之間的界限被抹煞，所以有學者在這個問題上，表現出了一些曖昧，甚至互相矛盾的態度。 如王利明先生認為，在上述情況下發生責任競合，當事人對于違約請求權和侵權請求權只能擇一行使，不能同時行使，但另一方面，他又特別強調合同的損害賠償責任主要限于財產損失，對于侵權責任，損害賠償不僅包括財產損失，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，如果是這樣的話，那么上述案例中，當事人若主張違約責任，則只能請求賠償維修機器的損失5000元，對醫療費用5000元則無法得到賠償。那么當事人若主張侵權責任，是不是可以獲得維修機器花去的5000元呢，王利明先生認為也不可，其認為以侵權責任只限于固有利益的損失賠償，而不能賠償履行利益的損失，對于履行利益的損失，“司法審判人員應從公平原則出發，要求加害人適當賠償受害人遭受的缺陷產品本身的損害”。[3]這種觀點實際上已經在一定程度上否定了上述情形下違約責任與侵權責任的競合。另有學者也認為，基于違約和基于侵權所能獲得的賠償是可能不一樣的，并且還認為，如果行使其中一種請求權得不到全部賠償時，還可就未受補償的部分再行使另外一種請求權。[4]但其沒有說明究竟在何種情況下，行使兩項請求權所得的補償數額會不一樣，讓人看不清廬山真面目，并且其認為在行使一種請求權未獲全部補償時，還可行使另外一種請求權的觀點，是不是也是對責任競合的否定呢？倒是李永軍先生旗幟鮮明地指出，在“造成債權人履行利益和固有利益的雙重損失的情況下，決不是責任的競合，而是兩種按照傳統理論依據合同法或侵權法進行救濟的救濟手段的融合”。但他并沒有徹底否定加害給付情形下的責任競合，認為“當加害給付并未對債權人的履行利益造成損害，而僅僅對債權人的固有利益造成損害的情況下，會發生侵權責任與違約責任的競合”，并且認為“這種情況主要出現在當債務人履行給付義務違反了附隨義務和保護義務的場合下，其主要損害不是對主給付義務的違反，而是對債權人固有利益的損害”。[5]這是一種什么樣的思維邏輯呢，我們將其梳理一下就會發現，如果有履行利益的損害，那么就用違約責任來救濟，當沒有履行利益的損害時，違約責任也不能閑著，它要去救濟侵權損害，及固有利益的損害。既然違約責任可以救濟固有利益的損害，那么為什么一定要將其限制在沒有履行利益損失的情形下呢，其法理依據何在，恐怕還需要繼續論證了吧。
由此可見，學者們一方面不愿意拋棄傳統理論中關于判斷責任競合標準的固有觀念，另一方面，又在由此而造成的理論困境中苦苦掙扎，痛苦不堪。責任競合作為大陸法系根深蒂固的制度，已經深入到人們的法律意識之中，并且由于對競合進行解釋和說明的方法不同，而形成了不同的學說，主要有法條競合說、請求權競合說和請求權規范競合說三種。
法條競合說認為，如果一種違法行為同時符合違約行為和侵權行為特征，則應當將違約行為作為侵權行為的特別形態來對待。其中又可細分為純粹的法條競合說和折衷的法條競合說，前者認為在當事人已有合同關系時，在一方違約時，不論其違約行為是否還符合其他行為的構成要件，受害方只能主張違約請求權，而不能主張侵權責任；后者認為在一般情況下，一行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件時，原則上只能依違約責任主張請求權，但是如果依違約責任主張請求會造成顯失公平的后果時，則可以依侵權責任主張請求權。可見其認為要么只產生違約請求權，要么將侵權請求權作為特殊情況下的例外適用。請求權競合說認為，如果一個行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件，在產生兩個請求權的情況下，當事人只能擇一行使。其又可分為請求權自由競合說和請求權相互影響說，前者認為在因某一行為同時產生兩種請求權的情形下，當事人可以擇一行使，若其中一項請求權的行使已達目的，則另一個請求權也因此而消滅；若其中一個請求權因已達目的以外的原因而無法行使時，則另一個時效尚未屆滿的請求權依然存在。但此說又認為，債權人可將這兩項請求權分別讓與兩個不同的人，或在既保留一項請求權而將另一項請求權讓與他人。請求權相互影響說認為，基于同一行為而產生的兩個請求權可以同時存在，但當事人在行使其中一項請求權時，要受到另一項請求權的影響。由于請求權自由競合說允許對兩個請求權可以分別讓與，因此其在一定程度上變相否定了責任競合。請求權規范競合說認為，同一行為符合侵權行為與違約行為的構成要件時，并沒有產生兩個請求權，而是只產生一個請求權，但該請求權產生基礎有兩個，一是契約關系，一是侵權關系。假如該請求權基于某項法律關系不成立，不能排除以其他法律基礎成立的可能性。[6]
上述觀點除了請求權自由競合說有請求權“聚合”之嫌外，其余皆無一例外地主張“競合”，盡管論述的角度不同，但都認為當事人只能行使一個請求權，但在具體的賠償范圍上，則多認為，違約責任和侵權責任不太一樣。由于上述學說都是建立在防止受害人得到雙重補償的基礎上，因此不免讓人產生疑惑，為什么承認競合時，受害人可能會得不到完全的補償，而在否認競合時，受害人卻又會得到雙重補償，究竟違約責任與侵權責任的賠償范圍在這種情況下重合到了什么程度，能否給這樣的重合找一個恰當的理由。如對于法條競合說，王利明教授認為，只允許當事人主張違約責任對其很不利，因為合同責任不能使受害人或其近親屬獲得精神損害賠償。[7]如果認為違約責任可以延伸至侵權領域，那么為什么不可以以違約責任對精神損害進行賠償呢？況且，的確已經有學者持這種主張。[8]對于請求權自由競合說，王利明教授更明確地指出，其使債務人將面臨多次請求和判決，并使其承擔雙重責任，對債務人極不公平。[9]這就更加證明只要同時產生違約責任和侵權責任，則它們的賠償范圍一定會重合，或者有重合的部分。而對于請求權相互影響說，則鮮明地認為，侵權責任和違約責任可以相互影響，其中自然包括賠償范圍也是可以相互影響的，盡管這種影響究竟到了什么程度，在哪些方面受影響，哪些方面不受影響，我們不甚了了，但其認為侵權責任和違約責任在賠償范圍上相互滲透則是毋庸置疑的，換句話說，侵權責任可以救濟期待利益的損害，違約責任也可以救濟現有利益的損害。請求權規范競合說主張只產生一個請求權，說明其也認為，不管何種情況下，違約責任與侵權責任的賠償范圍是有重合的。綜上所述，上述學說一方面認為違約責任和侵權責任的賠償范圍會重合，另一方面又認為這是一種不完全的重合。但是我們卻無法為這樣的設計找到合適的理論上的解釋，這也是普遍性競合的存在讓人質疑的一個重要的原因。
四、相關問題的探討
對傳統違約責任和侵權責任競合標準的否定，無疑也應當適用到其他責任形式中。在傳統民法責任體系內，除了違約責任和侵權責任之外，尚有瑕疵擔保責任和締約過失責任，由于對競合標準的錯誤認識，因此一般都認為侵權責任、違約責任和上述兩種責任之間都會存在競合的可能。其中瑕疵擔保責任和違約責任的關系，一直是學者爭論的焦點，對于瑕疵擔保責任性質的不同認識，則直接決定著瑕疵擔保責任與違約責任是否會發生競合以及在什么情況下會競合。在我國，瑕疵擔保責任已被違約責任所吸收，因此也就不存在獨立的瑕疵擔保責任了，這種立法上的處理對理順民法責任體系必具有重要意義。至于締約過失責任，則是一個值得探討的問題。締約過失理論自19世紀由德國學者耶林首創以來，一直備受各國立法和學界的重視，主要是因為其填補了以往立法中的空白，給當事人被忽視的利益找到了應當給與法律保護的依據。從其定義來看，締約過失責任是指由于一方當事人違反了先合同義務，造成對方信賴利益的損失，須向對方給予補償而產生的責任。傳統立法中的違約責任和侵權責任均無法延伸至締約過失責任所適用的范圍，是因為，構成締約過失責任需要兩個要素，一是違反先合同義務，一是造成信賴利益的損失，兩者缺一不可。正如侵權責任的構成需要違反法定義務并造成現有利益的損失，違約責任的構成需要違反約定義務和期待利益的損失一樣。[10]先合同義務是指在合同訂立磋商過程中，當事人互負的保護、照顧、保密、協助等義務，此類義務并非由當事人自己約定，而是由法律直接規定的，因此，其本質上是一種法定義務。而對于信賴利益的理解則不盡一致，一般認為，其是指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失。[11]信賴利益不同于現存利益，其與現存利益的差別在于，信賴利益的減損通常都是自愿的，但這種自愿有一個前提，即當事人有理由相信合同能成立并生效。正因為這樣，使得締約過失責任不僅不同于違約責任，也不同于侵權責任，它們各自有自己的適用范圍。在締約過失責任理論創立之初，人們普遍認為，信賴利益包括的范圍為：（1）訂約費用；（2）準備履約的費用；（3）上述費用的利息；（4）因準備訂約而喪失的其他訂約機會的損失。上述利益的減損，都是當事人自愿的，并不需要對方給與補償，之所以會這樣，如前所述，是因為當事人相信合同會有效成立。如果合同不成立、無效或被撤銷，則當事人作出這種犧牲的前提便不復存在，而如果此前提不存在的原因是由于對方違反了先合同義務所致，則其應當承擔對此種損失的補償責任。所以，締約過失責任創立以后，立即風靡全世界，其道理就在這兒。但是，后來的學者對締約過失責任作了不必要的擴大，多數人認為，凡是違反了先合同義務，就必然產生締約過失責任，而不管此種義務的違反是哪一種類型的損失。在這種觀念的影響下，認為諸如違反保密義務、違反人身安全的保護義務所造成的損失，均應納入到締約過失責任中，甚至有人主張，即使是在合同有效成立的情況下，也會存在締約過失責任，這是一種很自然的想法，因為諸如違反保密義務、保護義務等所造成的損失已經不屬于信賴利益的范疇（如果將其強行納入到信賴利益之中，則是對信賴利益的無根據的擴大或誤解），既然造成的損害不屬于信賴利益，自然也就沒有必要將締約過失責任局限于僅在合同不成立無效或被撤銷的情況下了。對締約過失責任適用范圍進行擴大的后果是，使得其漸漸侵入到原來由侵權法調整的范圍，在這種情況下，便出現了侵權責任與違約責任的競合可能。但是需要說明的是，這種擴大是沒有必要的，且是有害的。如果要說明締約過失責任侵入侵權法領域的合理性，必須要說明締約過失責任能夠提供比侵權責任更為完美的救濟方式，但實際上至今還沒有人對這一點進行論述，就連兩者所提供的救濟方式的區別也少有人論及。既然如此，又怎么能說明締約過失責任有必要侵入到侵權法領域呢？實際上，那些承認締約過失責任與侵權責任可以競合的人，也同時認可了締約過失責任提供了與侵權責任同樣的救濟。由此可見，將締約過失責任擴大至侵權領域是沒有必要的，并且會造成民法責任體系的混亂。既然承認了締約過失責任、違約責任和侵權責任所保護的利益是不同的，因而主張各種責任請求權，并不會產生雙重或多重補償，因此也不存在所謂的競合問題。
那么，如何看待請求全競合問題呢？有學者認為，責任競合與請求權競合是一個問題的兩個方面，從加害者的角度來看是責任競合，從受害者的角度看，是請求權競合。[12]這種認識是錯誤的，因為請求權的產生并不以責任的產生為必要，在沒有產生責任的情況下，也同樣會產生請求權，除了違約責任，侵權責任和締約過失責任可以產生請求權外，因無因管理，不當得利也可以產生請求權，另外還有所謂得物上請求權。即使在合同未被違反的情況下，也有債權請求權的存在。因為債權被認為是一種典型的請求權。由此可見，責任競合與請求權競合并不是一個問題的兩個方面。那么，請求權會產生競合嗎？判斷請求權能否競合的標準，與判斷責任競合的標準一樣，不是看其是否符合兩個或多個請求權的構成要件，而應當是此多種請求權所要維護的利益客體是否一致。如果利益客體是一致的，則會產生競合，否則不會產生競合，只能產生請求權的聚合。因此對請求權能否競合也同樣要具體分析。比如，在別人侵占了自己的財產時，可以基于侵權責任而要求其返還財產，也可基于物上請求權，要求對方返還財產，此時，這兩種請求權所欲保護的利益客體是一致的，不可能同時實現，因而發生競合。又如在合同被撤銷的情況下，可以發生不當得利請求權與物上請求權的競合，無權處分他人財產，可以發生侵權責任請求權與不當得利請求權的競合，在不法無因管理情況下，則會產生侵權責任請求權，無因管理請求權和不當得利請求權的競合。如此等等，都說明責任競合與請求權競合完全是兩碼事，但是判斷兩者能否競合的標準卻是一樣的。
結束語：對傳統民事責任競合標準的否定，是對法之公平公正價值的維護，而客體利益的同一性，是判斷兩種責任能否競合的真正標準，同樣，這一標準也是判斷請求權能否競合的唯一標準。如果我們仍然認可違約責任和侵權責任的區分，那么就應該遵循上述原則。至于有學者認為違約責任與侵權責任的界限越來越不明晰，應當用統一的責任制度來取代，我想這是后話，在違約責任和侵權責任被人們普遍認可的情況下，是否有必要建立統一的責任制度將由時間和實踐需要來決定。
注釋：
[1] 馬俊駒、余延滿：《民法原論》法律出版社，頁1073，1998。
[2] 王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社，頁45-46，2000。
[3] 王利明：《違約責任論》中國政法大學出版社，頁239-340，2000。
[4] 葉林：《違約責任及其比較研究》中國人民大學出版社，頁92-93，1997。
[5] 李永軍：《合同法原理》中國人民大學出版社，頁586-587，1999。
[6] 關于此三種學說的詳細介紹，請參見：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國中法大學出版社，頁376-382，1998。
[7] 王利明：《違約責任論》中國政法大學出版社，頁306，2000。
[8] 梁慧星：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，頁405，1994。
[9] 王利明：《違約責任論》中國政法大學出版社，頁308，2000。
[10] 違約責任的構成有時并不需要期待利益的真正的損失，這是由合同自由原則決定的，可看作是一種例外。
