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關(guān)鍵詞：民間借貸 中小企業(yè)融資 金融監(jiān)管 吳英案 立法建議
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險及危險，其存在當(dāng)然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)。現(xiàn)階段我國金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢就能夠得以發(fā)揮。
一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀
借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。
2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對于企業(yè)間的借貸以及非金融機構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。
對于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營利性的特點。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內(nèi)容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準(zhǔn)入，相當(dāng)于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當(dāng)然地需要通過法律形式加以確認和規(guī)范。正如機翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點關(guān)注的問題。機身承載的內(nèi)容決定了整架飛機的性質(zhì)，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰(zhàn)機。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
“調(diào)查資料表明，民間借貸現(xiàn)象經(jīng)過十幾年的發(fā)展，現(xiàn)己成為了遍及全國的一種重要經(jīng)濟現(xiàn)象。”由此可見，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。
[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán) 法典化 民法典
一、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一
將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標(biāo)識與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動法律關(guān)系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進行經(jīng)濟性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項，那么這種立法模式對當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設(shè)計是否真的解決了知識產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨設(shè)立了《知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認為它的設(shè)計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護法》及《著作權(quán)保護法》，所以有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應(yīng)考慮到我國已有的知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，同時也應(yīng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。
從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列。“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護。其優(yōu)點是概括性強，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經(jīng)濟、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的特點，筆者認為，我國未來在設(shè)計民法典時不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)制度單獨設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權(quán)而得到保護。此外，知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟一體化的影響，因而知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計算機軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當(dāng)完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。
二、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二
既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權(quán)的法典化呢？
首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動機和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達力。”[5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設(shè)計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”但時隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對法律的不足進行適當(dāng)?shù)男薷模且粋€不錯的時機。
其次，知識產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標(biāo)予以注冊，而商號的管理機構(gòu)與商標(biāo)的管理機構(gòu)并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標(biāo)的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設(shè)計既可能受到著作權(quán)法的保護，又有可能取得外觀設(shè)計專利權(quán)而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護，但各部法律所規(guī)定的保護標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的進程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機構(gòu)與商標(biāo)的管理機構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當(dāng)時23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識的保護是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權(quán)制度。
《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評價，其優(yōu)點可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護對象同時被視為新外觀設(shè)計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進行保護；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護作者權(quán)益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學(xué)者提出，可以在知識產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設(shè)計的法律保護》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。
[8]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。
一、時間安排
11月30日（周一）——12月6日（周日）
二、活動主題
深入學(xué)習(xí)宣傳法治思想，大力弘揚憲法精神。
三、重點宣傳內(nèi)容
1.法治思想，特別是關(guān)于憲法的重要論述；
2.黨的五中全會精神；
3.中華人民共和國憲法；
4.中華人民共和國民法典、疫情防控等相關(guān)法律法規(guī)；
5.“七五”普法工作成就。
四、具體安排
結(jié)合肺炎疫情防控工作實際，今年“憲法宣傳周”原則上不集中組織大型線下宣傳活動，重點組織安排七場憲法學(xué)習(xí)宣傳主題活動。
2020年“憲法宣傳周”舉辦七場主題活動：憲法、民法典進企業(yè)、農(nóng)村、機關(guān)、校園、社區(qū)、軍營、網(wǎng)絡(luò)。各主題活動由區(qū)委宣傳部、區(qū)司法局統(tǒng)一協(xié)調(diào)安排，牽頭部門負責(zé)組織開展。各單位各部門要綜合考慮工作實際和肺炎疫情防控情況，圍繞宣傳主題，細化宣傳內(nèi)容，組織實施既有地方特色又具有良好社會影響的法治宣傳活動。具體時間安排、開展活動形式可根據(jù)實際情況進行調(diào)整。
1.憲法、民法典進企業(yè)
基本要求：結(jié)合企業(yè)法治文化建設(shè)，面向國有企業(yè)、民營企業(yè)經(jīng)營管理人員和職工，突出宣傳“法治是最好的營商環(huán)境”、集中展示民營經(jīng)濟法治建設(shè)成果，憲法法律對國有經(jīng)濟、非公有制經(jīng)濟的保障和規(guī)范，優(yōu)化營商環(huán)境法律法規(guī)，法治企業(yè)建設(shè)等。
牽頭單位：區(qū)工商聯(lián)、區(qū)總工會
2.憲法、民法典進農(nóng)村
基本要求：針對農(nóng)村群眾法治需求和關(guān)注的熱點問題，突出宣傳實施“鄉(xiāng)村振興”戰(zhàn)略和打贏脫貧攻堅戰(zhàn)，憲法關(guān)于農(nóng)村農(nóng)業(yè)農(nóng)民的有關(guān)規(guī)定，法治鄉(xiāng)村建設(shè)等。
牽頭單位：區(qū)農(nóng)業(yè)農(nóng)村局、鎮(zhèn)、鄉(xiāng)
3.憲法、民法典進機關(guān)
基本要求：結(jié)合學(xué)習(xí)貫徹黨的五中全會精神，深入學(xué)習(xí)法治思想，組織國家機關(guān)工作人員學(xué)習(xí)憲法、民法典知識，組織憲法宣誓活動，依憲依法依規(guī)履職，做制度執(zhí)行的表率。
牽頭單位：區(qū)直機關(guān)工委
4.憲法、民法典進校園
基本要求：在青少年學(xué)生中組織開展參與度高、具有儀式感的憲法、民法典宣傳活動。突出宣傳憲法、民法典基本原則、主要內(nèi)容，培育青少年學(xué)生的憲法、法律意識。舉辦中小學(xué)校憲法、民法典“法治一堂課”活動。
牽頭單位：區(qū)教育局
5.憲法、民法典進社區(qū)
基本要求：針對社區(qū)群眾法治需求和關(guān)注的熱點問題，結(jié)合“憲法進萬家”活動，深入基層社區(qū)、家庭開展普法宣傳。突出宣傳憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，關(guān)于居民委員會有關(guān)規(guī)定，推進基層依法治理。充分利用社區(qū)大講堂等陣地為社區(qū)居民講解民法典。
牽頭單位：區(qū)民政局、各街道
6.憲法、民法典進軍營
基本要求：結(jié)合部隊工作實際，突出宣傳憲法法律關(guān)于軍人履行職責(zé)、軍屬權(quán)益保障、退役軍人保障等內(nèi)容。
牽頭單位：區(qū)退役軍人事務(wù)局
7.憲法、民法典進媒體（網(wǎng)絡(luò)）
基本要求：組織主流媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體在“憲法宣傳周”期間開展報道憲法、民法典宣傳活動的情況，利用好媒體平臺，擴大媒體宣傳力度。
牽頭單位：區(qū)委宣傳部
各單位各部門要參照本方案策劃制定本單位本部門“憲法宣傳周”活動方案，因地制宜策劃組織特色鮮明、群眾參與度高的重點宣傳活動，在公共場所設(shè)置憲法、民法典宣傳元素，讓憲法、民法典看得見、找得到、學(xué)得懂。
五、工作要求
（一）堅持正確方向，突出宣傳主題。要以新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，深入貫徹黨的和二中、三中、四中、五中全會精神，確保憲法、民法典宣傳的正確政治方向和輿論導(dǎo)向。要突出主題，準(zhǔn)確闡釋法治思想的重大意義、科學(xué)內(nèi)涵和核心要義。要講好中國憲法故事，使憲法精神深入人心，以憲法精神凝心聚力。
論文關(guān)鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益
《中華人民共和國民法通則》第九條規(guī)定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這規(guī)定說明在中國自然人的權(quán)利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規(guī)定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經(jīng)成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學(xué)生宿舍。國家有關(guān)部門的數(shù)據(jù)顯示，據(jù)不完全統(tǒng)計中國每年人工流產(chǎn)至少1300萬例，位居世界第一。另據(jù)世界衛(wèi)生組織最新統(tǒng)計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經(jīng)歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發(fā)展中國家。這嚴(yán)重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現(xiàn)象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導(dǎo)致有關(guān)胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，在面對現(xiàn)實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。
一、侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)及特征
一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內(nèi)容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產(chǎn)利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權(quán)、生命權(quán)等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關(guān)的規(guī)定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規(guī)。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現(xiàn)，又有什么樣的特征呢？
（一）侵害胎兒利益的具體表現(xiàn)
當(dāng)下，通過有關(guān)部門的研究調(diào)查發(fā)現(xiàn)在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環(huán)境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產(chǎn)等等。另外一方面是對胎兒財產(chǎn)利益的傷害，比如胎兒的遺產(chǎn)繼承權(quán)。胎兒雖然無法直接控制財產(chǎn)，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產(chǎn)應(yīng)該享有繼承權(quán)，和受遺贈等權(quán)利，如果對于胎兒這方面不給予相關(guān)的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權(quán)。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權(quán)還是有相應(yīng)的規(guī)定，但這已經(jīng)遠遠滿足不了社會的現(xiàn)狀。
（二）侵害行為的特征
1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權(quán)行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權(quán)行為直接作用于客體不同之所在。
2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當(dāng)然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發(fā)育，一般認為也屬于對胎兒的侵權(quán)行為。
3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現(xiàn)如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導(dǎo)致胎兒發(fā)育不正常；母親在受孕期間使用某些產(chǎn)品，導(dǎo)致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導(dǎo)致人工流產(chǎn)；服用某些藥品，導(dǎo)致胎兒畸形或者流產(chǎn)；母體輸血感染病毒等。
4.侵害行為與損害結(jié)果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果要隔一段時間才會發(fā)生。
二、我國民法對胎兒利益的規(guī)定及存在的缺陷
在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關(guān)胎兒利益保護的法律法規(guī)僅有《繼承法》第28條。這規(guī)定僅僅是針對胎兒的財產(chǎn)利益的保護規(guī)定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產(chǎn)利益，胎兒的生命健康權(quán)已經(jīng)成為了更為需要關(guān)注的熱點。而在現(xiàn)實生活中有許許多多為了爭取遺產(chǎn)而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權(quán)健康權(quán)都作出了相應(yīng)的解決辦法。比如大陸法系有關(guān)的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。
三、世界各國對胎兒利益保護立法模式
在對我國民法上對于胎兒利益保護規(guī)定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規(guī)定最早見于羅馬法，但是該規(guī)定主要局限于繼承的領(lǐng)域。但是隨著時代的發(fā)展，各種侵害胎兒的利益不斷出現(xiàn)新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經(jīng)不能適應(yīng)需要了，正如我們國家現(xiàn)存的嚴(yán)峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。
（一）英美法系國家的立法
英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統(tǒng)的一般理論，而是根據(jù)胎兒保護的現(xiàn)實狀況及現(xiàn)實需要，靈活的利用相關(guān)的法理，根據(jù)學(xué)說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫(yī)學(xué)、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學(xué)，到了20世紀(jì)中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應(yīng)的損害賠償，用實務(wù)的態(tài)度，逐步改變?yōu)榭隙ㄌ嚎傻孟碛欣妗⒖隙ㄌ合碛袚p害賠償請求權(quán)。
（二）大陸法系國家的立法
大陸法系國家根據(jù)胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。
1.總括保護主義規(guī)定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權(quán)利能力。如《匈牙利民法典》規(guī)定：“人，如果活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內(nèi)。”《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規(guī)定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權(quán)利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權(quán)利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。
2.個別保護主義認為人的民事權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權(quán)利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規(guī)定，對胎兒可否享有權(quán)利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創(chuàng)該立法模式，傳統(tǒng)大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領(lǐng)）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產(chǎn)、接受贈予、遺產(chǎn)和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應(yīng)的權(quán)利。
3.絕對主義嚴(yán)格恪守民事權(quán)利能力制度，而是完全否定胎兒享有權(quán)利能力和具體權(quán)利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態(tài)度。前蘇聯(lián)、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。
四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構(gòu)想
在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結(jié)合我們國家現(xiàn)有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規(guī)定人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產(chǎn)等等作出規(guī)定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導(dǎo)致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴(yán)重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應(yīng)的法律法規(guī)。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應(yīng)當(dāng)在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規(guī)。
（一）胎兒的人身利益
1.對于胎兒是否享有民事權(quán)利能力，胎兒是否享有生命健康權(quán)。依據(jù)個別保護主義的原則堅持現(xiàn)行民法通則之規(guī)定胎兒不享有民事權(quán)利能力。但是得另外加以規(guī)定，如果為了謀取不正當(dāng)利益，而損害胎兒的生命健康權(quán)。胎兒的父母以及出生后的監(jiān)護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)。”《日本民法典》第721條也規(guī)定了損害賠償請求權(quán)。
2.對于墮胎可以規(guī)定詳細的程序。鑒于現(xiàn)在因意外懷孕而選擇人流現(xiàn)象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應(yīng)該將墮胎加以詳細規(guī)定。比如墮胎必須向有關(guān)部門申請，在有關(guān)部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準(zhǔn)；將醫(yī)院的墮胎更加程序化，規(guī)范化；提升政府有關(guān)部門對于墮胎的監(jiān)督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。
貨物買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)
一、貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間界限
1.貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移主要立法體例
每個國家的貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的立法立場不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規(guī)有所不同，我國則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當(dāng)事人必須在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間問題上達成一致協(xié)議，并將此協(xié)議作為當(dāng)事人的一個根本權(quán)益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況各不相同。為此，針對貨物標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以時間界定，在不同的國家，對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律法規(guī)各有不同。一般情況下，在合同的當(dāng)事人沒有另有約定時，交易貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有以下幾種立法的體例。
2.在買賣合同有效訂立時轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)
即“合同成立主義”，它的意思是當(dāng)交易合同成立的時侯，買賣雙方交易貨物標(biāo)的物的所有權(quán)由賣一方轉(zhuǎn)移至買的一方。
這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國民法典》和《意大利民法典》，按照《法國民法典》第1583條款中的有關(guān)文字規(guī)定，如果合同雙方的商品和價格已經(jīng)達成了協(xié)議，買賣合同即告成立，在實務(wù)中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的時間；關(guān)于存在附加條件的交易，所有權(quán)則在條件成立時轉(zhuǎn)移；關(guān)于種類物的交易，所有權(quán)在對貨物劃撥后轉(zhuǎn)移。
在現(xiàn)代化的國際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標(biāo)的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時，并不存貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉(zhuǎn)移就很難界定出標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。
3.在貨物交付時轉(zhuǎn)移所有權(quán)
貨物交付時轉(zhuǎn)移的所有權(quán)也稱為“交付主義”，意為主張以標(biāo)的物交付時的時間為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。由于買賣雙方對交付性質(zhì)的看法不同，所以表明的觀點也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權(quán)行為說以及債權(quán)行為說。下面簡單的介紹下這兩個學(xué)說。
物權(quán)行為說，通常是以《德國民法典》為代表，物權(quán)行為說認為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是在物權(quán)法的范圍之內(nèi)進行的，而交易合同則是屬于債權(quán)法的范疇內(nèi)，不屬于物權(quán)行為說范圍。
債權(quán)行為說認為，貨物的轉(zhuǎn)讓是貨物的所有權(quán)在買賣雙方實行買賣合同時，必須執(zhí)行的義務(wù)的結(jié)果。以我國《合同法》和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國以及北歐的各國所接受和使用。
美國的《統(tǒng)一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且以貨物的特定化作為轉(zhuǎn)讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項下之前所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。
二、我國規(guī)定及存在的不足之處
我國的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現(xiàn)了“誰占有了標(biāo)的物，誰就有了最大的利益去維護標(biāo)的物的安全和利益，防止損害標(biāo)的物的發(fā)生。”貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風(fēng)險的劃分和轉(zhuǎn)移。但是交付主義同時也存在者一定的缺陷，例如：對買方利益保護較低。
在購買和銷售兩個特定貨物的過程中，總會發(fā)生一些我們經(jīng)常發(fā)生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實際履行交付條件。這些案例都已經(jīng)是我們司空見慣的，然而根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權(quán)請求的權(quán)力，銷售的一方選擇拒付時，作為金錢的賠償時，購買方是沒有其他的方法來彌補損失的。在貨物交易當(dāng)中，風(fēng)險和利益是相互關(guān)聯(lián)的，貨物的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移都需要在合同簽訂時，在合同中立即表達出來，這樣才不至于貨物在轉(zhuǎn)讓，物權(quán)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險等方面發(fā)生爭議，而產(chǎn)生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當(dāng)事人之間的共同利益。
三、完善我國的立法建議
所有權(quán)的方法，我國在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因為這種交易的模式，對于購買方利益的保護力度通常比較薄弱，但是為了彌補不足，我們還可以適當(dāng)?shù)慕梃b外國的法律法規(guī)，如美國的《美國統(tǒng)一商法典》，這些外國的法律在一定意義上加強了買方在這方面的利益保護。相比較而言，有以下幾點優(yōu)點：
1.將所有權(quán)簡單化，把問題同所有權(quán)區(qū)分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規(guī)定來確定。
2.法律規(guī)定更具有可操作性，便與現(xiàn)實糾紛的處置。
3.順應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需求，有利于交易迅捷的完成。
參考文獻：
[1]楊和亭.國際貨物買賣合同中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間界限[J].山東經(jīng)濟，2005
論文關(guān)鍵詞 公平原則 民法 倫理意義
改革開放三十幾年來，我國社會主義市場經(jīng)濟體制不斷發(fā)展，促進依法治國進程。隨著我國經(jīng)濟社會不斷進步，公民對公平社會建設(shè)的要求越來越強烈。實際上，公平不僅是法律學(xué)中的概念，也是倫理學(xué)中重點內(nèi)容。實現(xiàn)公平社會，既要與法制相結(jié)合，也要同時兼顧道德，對穩(wěn)定中國特色社會主義社會具有重要意義。本文以公平原則的倫理意義為出發(fā)點，探討公平原則對國外民事立法及我國古代民法的影響，總結(jié)我國現(xiàn)代民法制定未來發(fā)展策略。
一、公平原則對國外民法的影響
（一）法國民法典中的公平原則
在古希臘社會發(fā)展過程中，成文法被習(xí)慣代替，個人自由主要依靠廣大社會組織來保障。法國民法典是現(xiàn)代民法的濫觴，其主要受到法國習(xí)慣法的影響，并以自然法為前提。也就是說，法國民法典獨立于宗教之外，具有高度的個人自治思想和原則。由這種自然法和習(xí)慣法衍生出來的法律制度，實質(zhì)上是由倫理意義下的社會意義決定的。多數(shù)人會認為，法國民法典深受羅馬法的影響，而現(xiàn)實是法國民法典是古羅馬法律和日耳曼民族習(xí)慣法的結(jié)合體。如何使兩者和諧統(tǒng)一，并且不違背民法精神，是民法制定過程中應(yīng)該注意的問題。自然法中的傳統(tǒng)習(xí)慣、社會基本倫理道德體系無疑能夠在公平社會構(gòu)建中發(fā)揮重要作用。
（二）公平原則在歐美普通法中的體現(xiàn)
公平原則不僅適用于社會主義國家法律建設(shè)，其在歐美國家法律體系中也占有重要地位。眾所周知，英美國家法律主要構(gòu)成為普通法。以英國為例，通過亨利二世改革后，普通法地位被首先確立，并擺在重要位置。改革后的普通法具有以下幾個特點：（1）普通法具有傳統(tǒng)習(xí)慣法的基本規(guī)則，并將其作為基本內(nèi)容，是理論和長期實踐發(fā)展起來的法律體系；（2）普通法院認可并執(zhí)行英國普通法的相關(guān)規(guī)則，是民事判案的主要依據(jù)；（3） 普通法在法院司法體系中發(fā)展，并逐漸豐富，在司法活動中起到積極的、推動性的作用；（4）法官在斷案時，應(yīng)根據(jù)習(xí)慣法中的相關(guān)規(guī)則，并通過整理和甄選，精確將其表達出來。實際上，普通法師英國社會關(guān)系的一般模式。
（三）公平原則以民法作為主要適用對象
普通法在美國發(fā)展順利，并成為最為完整法律邏輯，這并不是偶然現(xiàn)象。不僅普通法中處處體現(xiàn)公平正義原則，歐美國家的衡平法中同樣兼具公平原則，并將其作為價值觀和世界觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“衡平”一詞本身就具有公正的含義，意味著法律和道德之間在某種程度上的調(diào)和，進而減少法律與標(biāo)準(zhǔn)之間的差異性。亞里士多德認為，“衡平”能夠在獨立于成文法之外，并發(fā)揮杠桿作用。法院在解決訴訟爭端時，要根據(jù)公平原則進行裁決。當(dāng)某類案件復(fù)雜到超過法律詳細規(guī)定時，法院正確運用公平原則對案件進行處理是非常必要的舉措。因此，公平原則和正義原則在各國民法制度中適用，并將民法作為主要使用對象。
二、公平原則對我國古代民法的影響
（一）古代禮數(shù)思想中的公平原則
亞洲國家法律特點是與宗教、倫理、風(fēng)俗、習(xí)慣息息相關(guān)，以我國為代表，造成這種情況的主要的原因是“重農(nóng)抑商”思想，在這種思想下，工商業(yè)長期處于下等地位，宗教自然而然的成立了政府統(tǒng)治的工具。封建統(tǒng)治者認為，廣大人民要在互相尊重、人人和諧的社會環(huán)境中生活，并肩負自身責(zé)任和義務(wù)。因此，制定“禮樂”制度，并應(yīng)用這種思想長期統(tǒng)治社會。“禮”屬于非形式法律，不具有相對獨立性。因此，導(dǎo)致封建君主的命令與法律法規(guī)之間并不存在明顯界限，進而使道德和法律常常混為一談。自漢武帝確定儒學(xué)思想地位后，“禮”開始參與到立法中。春秋決獄后，法律中沒有明確規(guī)定的民事案件，均以“禮”為行為準(zhǔn)則。當(dāng)法律和禮數(shù)相抵觸時，一切以“禮”決斷。
（二）外國人眼中的中國古代禮法
魏晉南北朝以后，尤其是在隋唐時期，法律儒家化正式成為中國法律的正統(tǒng)。對于這種現(xiàn)象，外國法律學(xué)者則給出不同看法，很多學(xué)者在特定中國文化中找到了契合點。例如，伏爾泰認為，中國封建統(tǒng)治者依靠儒家思想，將習(xí)慣、倫理、禮儀作為統(tǒng)治工具，并維持社會文明，而不是利用宗教來制約國民。因此，中國也成為脫離宗教束縛的理想國度。孟德斯鳩認為，中國封建統(tǒng)治者將立法與法律、禮儀和宗教混在一起，因此國家所有法律建設(shè)均以道德為體系。而中國各朝統(tǒng)治者也正是嚴(yán)格遵守這種道德體系而獲得統(tǒng)治權(quán)。實際上，中國的禮教思想是一種倫理判斷，能夠規(guī)范公民的行為，體現(xiàn)出公平、公正要求。
三、公平原則對我國現(xiàn)代民法制定的影響
針對現(xiàn)階段我國民法制定而言，能否最大限度上體現(xiàn)公平、正義要求，一定程度上決定了民法執(zhí)行的成敗。無論是歷史，還是當(dāng)代社會，任何國家在對民法進行立法時，都應(yīng)根據(jù)本國國情和民族傳統(tǒng)，且不能將傳統(tǒng)道德觀念和倫理體系忽視。
（一）將公平原則的倫理意義作為民法立法的指導(dǎo)思想
公平原則下的倫理意義對民事立法的主要影響可通過道德倫理法律化來完成，無產(chǎn)階級偉大導(dǎo)師馬克思認為，法律不僅是全人類、全社會共同擁有的，同時也需要一定物質(zhì)生產(chǎn)方式作為具體表現(xiàn)。將倫理意義應(yīng)用在我國民法制定中，其作用主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
1.道德和倫理與民法立法淵源深厚，無論任何國家的法律，其實都受到傳統(tǒng)道德的影響。例如，美國在制定法律法規(guī)時，都要在相關(guān)規(guī)范中明確公平正義原則，并表明其中蘊含的傳統(tǒng)道德價值。在英國，雖然最高立法機關(guān)在立法時，形式上并不對其構(gòu)成任何限制，但所有立法行為仍要遵守英國人的道德標(biāo)準(zhǔn)。任何“實證主義者”都不能否認法律法規(guī)的穩(wěn)定性與傳統(tǒng)道德、倫理觀念保持一定同步性。在立法時，要將“公平原則”下的倫理意義充分考慮進去，并正視倫理道德標(biāo)準(zhǔn)對立法的影響，以科學(xué)合理的形式將公平、正義等基本原則和睦根本原則以法律化的形式表現(xiàn)出來。
2.道德和倫理規(guī)范是制定民法的基礎(chǔ)，能夠為完善民法提供指導(dǎo)思想。不僅是民法，任何法律、法規(guī)、規(guī)范都應(yīng)包含立法者對善惡是非的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。民法在強調(diào)公平原則時，要根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和人民思想道德理念變化進行不斷調(diào)整，進而使公平機制得到保障。例如，針對“無對價即無合同”，在制定這個原則時，是為了保障合同訂立雙方在分配上具有公平性。但在實際生活中，部分合同顯然不能做到完全對價，如果從民法角度宣布其無效，則會損害一方當(dāng)事人的利益，進而出現(xiàn)公平失衡現(xiàn)象。又如，在無對價的贈與合同中，饋贈方與接受贈予方顯然已經(jīng)為相互間的承諾做出相關(guān)準(zhǔn)備工作，且過程中將花費一定費用。若以“無對價合同不受民法保護”為由否定此項合同的法律效力，接受贈予方的花費將付諸東流，顯然違反了公平原則。為了彌補這個漏洞，應(yīng)在民法制定時明確“禁反言”原則，對合同效力從確定到糾正的過程，正是實現(xiàn)公平原則的訴求。因此，任何立法行為，特別是民法制定，堅決不能違背公平正義原則和倫理道德原則，并將公共利益放在首位。進而使民法易于實施，且不失信于民，樹立法律權(quán)威。
（二）公平原則將更適合未來我國民法立法的價值取向
關(guān)鍵詞： 消費者 撤回權(quán) 體系歸屬
一、前言
我國的消費者撤回權(quán)制度不像歐美法一樣，有著詳細章程來作規(guī)定，但作為一項消費者的保護性法律工具，我國的《消費者權(quán)益保護法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國立法界對消費者撤回權(quán)制度的研究還處在起步的階段，在需要相關(guān)的法律法規(guī)作為依據(jù)時，通常以德國撤回權(quán)制度和英美冷卻期制定的措施為準(zhǔn)，而從消費者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度合理性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。
二、消費者撤回權(quán)制度的產(chǎn)生意義
1960年以后美國和歐洲等多數(shù)發(fā)達國家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費者撤回權(quán)制度，消費者在準(zhǔn)備不充分和行為倉促時訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機會，有權(quán)利對所簽合同進行修正。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費者撤回權(quán)制度。2002年修訂的《上海市消費者權(quán)益保護條例》第一次對消費者撤回權(quán)的制度進行了規(guī)定，國務(wù)院早在2005年就已經(jīng)頒布了《直銷管理條例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進行直銷模式的公司或機構(gòu)首先須建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。”
三、消費者撤回權(quán)的系統(tǒng)范疇
我國把有關(guān)消費者撤回權(quán)制度放在了《消費者權(quán)益保護法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國，消費者撤回權(quán)制度是獨立于民法之外的特別立法，從德國法經(jīng)驗來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。這一點我國可以借鑒，當(dāng)然我國的消費者權(quán)益保護法也是有專門針對性的法律法規(guī)，只是相關(guān)規(guī)定遠沒有德國法詳細。德國立法者在2000年時將消費者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國民法典》中，并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》及《遠程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現(xiàn)代化之后，《德國民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力和法律后果等。
四、消費者撤回權(quán)與誠守合約
（一）消費者撤回權(quán)的使用條件
消費者撤回權(quán)的使用條件，在什么時候適用于相關(guān)權(quán)力，這主要由兩個方面因素決定，其中之一是消費者與經(jīng)營者的交易關(guān)系是否已經(jīng)構(gòu)成。對于消費和經(jīng)營者的判斷有兩種立法模式：第一種是動態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；第二種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護必要性作出類型化規(guī)定。《德國民法典》在第13、14條中有明確的規(guī)定，對消費者和經(jīng)營者進行定義。我國《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。”沒有對經(jīng)營者作出界定或定義。
（二）任意撤回權(quán)與誠守合約
為了保障合約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠守合約原則。誠守合約原則的主要目的在于保護交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。誠守合約與合同自由都是個人自決的表達，所謂意愿自由，當(dāng)個人在行使自由的同時，也即表示實際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠守合約才有其合理性。在實質(zhì)之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
五、結(jié)語
消費者撤回權(quán)之產(chǎn)生意義在于保障消費者與經(jīng)營者之間合理性利益，消費者如在其于思想上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結(jié)果是經(jīng)營者也并不會虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內(nèi)容為撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，在告知經(jīng)營者撤回權(quán)或者獲取信息時點開始起算。消費者撤回權(quán)和消費者退回權(quán)是兩個不同的概念，后者有利于經(jīng)營一方，在不對消費者進行主動告知的情況下，還要求消費者先履行其義務(wù)，德國法對此有明確的法律規(guī)范，我國視情況方允許開放此項法規(guī)，我國是以消費者撤回權(quán)為主要原則。在消費者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，又不需要考慮撤回動機，其實質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經(jīng)營者信賴誠守合約的利益相沖突。要否認相對人的信賴?yán)妫隧毦邆湟馑急硎捐Υ弥疤嵬猓行枰锌蓺w責(zé)于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯歸責(zé)。由于經(jīng)營者負有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。
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[關(guān)鍵詞]慈善立法；集中立法模式；分散立法模式
[作者簡介]陸中寶，南京工程學(xué)院經(jīng)濟管理學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，江蘇南京211167
[中圖分類號]D922.58 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2728(2011)01-0142-04
面對慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展和慈善法律法規(guī)相對滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導(dǎo)地位的意見認為先制定一部慈善基本法，為整個慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范奠定基石，理順慈善領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，構(gòu)筑理想的法律體系；但也有許多學(xué)者提出當(dāng)前制定慈善基本法條件不夠成熟，應(yīng)先制定一些單行法條規(guī)制慈善事業(yè)，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業(yè)和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關(guān)的其他法律制度的協(xié)調(diào)。
一、慈善立法現(xiàn)有的主要模式
立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進行分類。我國民事立法中就曾經(jīng)出現(xiàn)集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭論，在法典模式之下又出現(xiàn)過德國模式和法國模式的爭論…。國際私法學(xué)者認為各國國際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機關(guān)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱，一般是指慈善法以何種形態(tài)作為其表現(xiàn)方式。借鑒其他部門法學(xué)對立法模式的分類，本課題將國際慈善立法的模式在學(xué)理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。
(一) 集中立法模式
集中立法模式，又稱綜合立法模式或統(tǒng)一立法模式，是指國家或地區(qū)立法機關(guān)制定一部內(nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動各項制度的模式。
集中立法模式的特點在于：集中在一部法律中綜合規(guī)定慈善組織和慈善活動各種制度。慈善基本法內(nèi)容比較全面，一般包括了定義、登記注冊制度、慈善組織的權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、慈善管理機構(gòu)、稅收優(yōu)惠、法律責(zé)任和罰則等內(nèi)容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業(yè)法”、“慈善活動和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業(yè)和慈善活動法”等。
在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規(guī)予以輔助。因為慈善基本法是最近幾十年才發(fā)展起來的，學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)尚不夠成熟，還不可能制定得細致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經(jīng)幾千年發(fā)展而高度全面的民法典也不可能巨細無遺。例如，新西蘭除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《關(guān)于慈善收費、表格及其他事項的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫(yī)療和慈善機構(gòu)法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業(yè)收費管理辦法》《惠益外國的捐贈管理辦法》《募捐申請管理辦法》《大型慈善事業(yè)管理辦法》《慈善機構(gòu)注冊管理辦法》等。
(二) 分散立法模式
分散立法模式又稱分別立法模式、單項立法模式，是指在多部法律中分別規(guī)定慈善組織和慈善活動各方面制度的立法模式。
分散立法模式的特點在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規(guī)定慈善組織和慈善活動不同內(nèi)容的多部法律。每部法律的內(nèi)容均不夠全面，一般一部法律只涉及對慈善法某一個方面或幾個方面制度的規(guī)定。只有把多部法律的內(nèi)容綜合起來，才能夠得到關(guān)于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。
相關(guān)內(nèi)容一般被分別規(guī)定于或適用于以諸如“社團登記法”、“基金法”、“非營利組織法”、“財團法”、“個人所得稅法”、“企業(yè)所得稅法”、“增值稅法”、“遺產(chǎn)與贈與稅法”、“不動產(chǎn)稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。
目前采取分散立法模式的國家或地區(qū)在數(shù)量上仍占據(jù)優(yōu)勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家在逐步增長之中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在2l世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個趨勢。
二、我國慈善事業(yè)立法模式的現(xiàn)狀及問題
現(xiàn)階段我國并無慈善領(lǐng)域的統(tǒng)一法律，相關(guān)規(guī)定散見于特別法和行政法規(guī)規(guī)章之中，主要有《公益事業(yè)捐贈法》《民辦教育促進法》《紅十字會法》等特別法，《社會團體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》等行政法規(guī)，以及財政部、民政部、國家稅務(wù)總局等制定的政府規(guī)章。這些法律法規(guī)在一定程度上明確了包括基金會在內(nèi)的慈善組織的設(shè)立變更和終止的相關(guān)程序，提出了鼓勵公益事業(yè)捐贈的有關(guān)措施，規(guī)范了捐贈、受贈行為和對慈善組織的監(jiān)管，促進了近年來中國慈善事業(yè)的發(fā)展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)仍然滯后于慈善事業(yè)的迫切需要，已經(jīng)成為制約慈善事業(yè)更好更快發(fā)展的重要因素。
(一) 慈善事業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)之間存在一定的沖突
理想的慈善法律體系必須具備效力等級明確、法律規(guī)范協(xié)調(diào)、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領(lǐng)域的立法與此尚存在距離。一者，現(xiàn)有的慈善事業(yè)方面的法律法規(guī)，例如特別法和行政法規(guī)之間、行政法規(guī)和地方法規(guī)之間存在不少矛盾和沖突，導(dǎo)致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進法》中“合理回報”的規(guī)定與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，出現(xiàn)了法律位階的空缺，應(yīng)該有一部基礎(chǔ)性法律相銜接，以實現(xiàn)憲法的規(guī)定與政府對社團管理之間、立法邏輯與監(jiān)管邏輯之間的合理安排。三者，相關(guān)的配套措施尚未到位。例如法律法規(guī)中所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策、公益信托制度中的公益事業(yè)主管機關(guān)等沒有具體的配套制度予以落實。
(二) 《公益事業(yè)捐贈法》無法通過修改滿足立法需求
在現(xiàn)有與慈善相關(guān)的立法中，《公益事業(yè)捐贈
法》被視為慈善領(lǐng)域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈環(huán)節(jié)，關(guān)注贈與人與受贈人之間的法律關(guān)系，對于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應(yīng)公益或慈善事業(yè)發(fā)展的需要。
1.《公益事業(yè)捐贈法》的調(diào)整范圍局限于公益捐贈環(huán)節(jié)。如果僅僅在此基礎(chǔ)上進行修改，依然無法適應(yīng)現(xiàn)實需要；如果通過修改將慈善領(lǐng)域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對此法的調(diào)整范圍進行調(diào)整，而這會使《公益事業(yè)捐贈法》名不副實，需要考慮易名問題。
2.公益事業(yè)捐贈法中使用“公益事業(yè)”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因為“公益”概念是相對于私益而言，政府在公益中要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，依然會導(dǎo)致政府在社會事務(wù)上的角色錯位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。
3.《公益事業(yè)捐贈法》無法涵蓋慈善組織法的相關(guān)規(guī)定。《公益事業(yè)捐贈法》中對基金會等公益或慈善組織的監(jiān)管問題也作了一些規(guī)定，明顯超越了“捐贈”的框架。對于慈善組織的監(jiān)管問題完全應(yīng)該是組織法的問題，放在“捐贈”的框架下不合邏輯。更進一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內(nèi)容，相關(guān)支持扶持政策也只能及于捐贈人，而無法惠及受贈的慈善組織。這既不能與現(xiàn)在已經(jīng)頒布實施的《企業(yè)所得稅法》及其實施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。
通過分析，《公益事業(yè)捐贈法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個慈善或公益事業(yè)的基礎(chǔ)性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業(yè)法》。
三、國際慈善立法模式對我國之啟示
(一) 制定綜合性慈善基本法符合國際慈善立法趨勢
德國、日本由于其民法典統(tǒng)領(lǐng)下的民事主體制度相對完善和發(fā)達，有關(guān)稅法對慈善組織、慈善捐助活動的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定較為具體，能夠從慈善活動主體、活動規(guī)則、引導(dǎo)措施等方面為慈善活動提供最基本的法律保障。例如，德國慈善立法主要有三部分：涉及慈善機構(gòu)的組織立法(組織法)；涉及慈善機構(gòu)稅收優(yōu)惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規(guī)定的法人制度和特別法對特別公益法人的專門規(guī)定為慈善組織奠定了法律基礎(chǔ)；日本的稅法則規(guī)定了對慈善組織和慈善活動的各種稅收優(yōu)惠措施。
但這種傳統(tǒng)的非綜合慈善立法模式為慈善活動提供最基本的法律規(guī)范的局限性是否需要變革，則完全是一個政策問題，需要綜合考慮到一國的特定經(jīng)濟、文化、政治、歷史傳統(tǒng)等國情，而非一個純粹的立法技術(shù)判斷問題。因而，是否繼續(xù)保留這一立法模式，在大陸法系的傳統(tǒng)國家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關(guān)于慈善的統(tǒng)一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營利活動促進法》的出臺，專門詳細規(guī)定了慈善組織、慈善活動、稅收優(yōu)惠等問題，彌補了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。
就英美法系而言，應(yīng)該說制定綜合性慈善法已是一種共識和呼聲。從根本上分析，這是因為作為英美法發(fā)祥地的英國采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國家。可以舉較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀(jì)之前的新加坡慈善立法，被認為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴(yán)，不能適應(yīng)現(xiàn)代社會組織的發(fā)展需要，改革勢在必行。但從20世紀(jì)下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國的捐贈管理辦法》(1995年)、《慈善事業(yè)收費管理辦法》(1996年)、《慈善機構(gòu)注冊管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業(yè)管理辦法》(2007年)、《募捐申請管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規(guī)制慈善活動的主要法律淵源。
但就當(dāng)代英美法系的法治強國美國和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個聯(lián)邦制有根本關(guān)聯(lián)，也主要受到了其稅法較為發(fā)達的立法傳統(tǒng)的影響。例如，美國沒有專門的和獨立的關(guān)于慈善事業(yè)的聯(lián)邦制定法，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)中，稅法對美國慈善的發(fā)展至關(guān)重要，主要涉及慈善事業(yè)的范圍、慈善組織的認定、慈善事業(yè)的外部激勵和監(jiān)督等。如“慈善”定義是由其《國內(nèi)稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據(jù)，形成了各省分別規(guī)范各自轄區(qū)內(nèi)慈善活動的格局，未制定聯(lián)邦層面的專門立法，聯(lián)邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個人信息保護和電子文件法》等法的相關(guān)條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營利組織法專家Donald Bour-geois在批評加拿大現(xiàn)行慈善立法時認為：規(guī)范慈善和非營利組織的法律非常令人困惑和總體上發(fā)展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關(guān)管理者、官員、成員的法律責(zé)任。聯(lián)邦和州的制定法是過時的，它們已經(jīng)幾十年未被修改，而這不同于商業(yè)組織法。
而當(dāng)下的中國尚未制定《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于法人的分類未采用大陸法系傳統(tǒng)的社團法人、財團法人的分類法，因而沒有關(guān)于財團法人的完整規(guī)定。1989年的《社會團體登記管理條例》(1998年修訂)、1989年的《外國商會管理暫行規(guī)定》、2004年的《基金會管理條例》、1998年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會法》、2006年的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等現(xiàn)行法無法為慈善事業(yè)發(fā)展提供足夠有保障、體系完整統(tǒng)一的主體法律制度，因而無法適應(yīng)我國慈善事業(yè)發(fā)展對主體制度的基本要求。
在我國，通過稅收制度引導(dǎo)、加強對非營利組織的管理，是在近年來才逐漸意識覺醒，并付諸立法實踐的。我國目前是按稅種設(shè)置稅收制度的，對民間組織沒有設(shè)立專門的稅收制度，民間組織作為法人實體，與其他法人實體一樣，統(tǒng)一適用國家各項稅收制度。中國稅收制度共設(shè)有20個稅種，按課稅對象不同分為四大類：貨物和勞務(wù)稅；所得稅；財產(chǎn)稅；其他稅種。目前，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》《個人所得稅法》及其實施條例的規(guī)定，企業(yè)、個人向非營利組織捐贈或者發(fā)生其他業(yè)務(wù)的，可以享受所得稅優(yōu)惠。根據(jù)2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅》及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，社會團體、基金會和民辦非企業(yè)單位基本上均屬于“符合條件的非營利組織”范疇，但一個授權(quán)規(guī)定和一個例外規(guī)定，則給非營利組織的認定以及“非營利組織從事營利性活動取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業(yè)所得稅外，非營利組織在營業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政
策優(yōu)惠。但稍加研究我們便可發(fā)現(xiàn)，慈善組織和慈善捐贈行為若要適用我國現(xiàn)行稅法，減少了類似美國、加拿大稅法對慈善定義、慈善組織種類等的基本規(guī)定，而使得稅法雖有慈善事業(yè)適用的可能性但無法與美國、加拿大以稅法為主導(dǎo)的慈善制定法法制環(huán)境相提并論。
綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國的實際情況，而這一選擇將也符合國際慈善立法趨勢。
(二) 綜合性《慈善事業(yè)法》的建議框架
如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國托國家現(xiàn)行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結(jié)合我國過去的立法傳統(tǒng)，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。
總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動的種類；法律原則；慈善事業(yè)的基本管理體制等。
慈善委員會：慈善委員會的地位和設(shè)立目的；基本職權(quán)和職責(zé)；組織機構(gòu)；主要官員的任職資格和任職程序；議事規(guī)則等。
慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標(biāo)準(zhǔn))；慈善組織的組織形態(tài)；設(shè)立條件及程序；內(nèi)部治理機構(gòu)；議事規(guī)則；財產(chǎn)制度、審計等外部監(jiān)管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等
慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務(wù)、活動范圍、行政許可、審計、監(jiān)督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實物捐贈制度(價值評估，稅收優(yōu)惠限度)等。
慈善基金運營：慈善基金管理資質(zhì)制度；慈善基金運營的原則；慈善基金的商業(yè)運營限制；慈善基金的特別監(jiān)督制度；慈善基金信息公開的特別規(guī)定；慈善基金會接管特別規(guī)定；其他法律適用等。
慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規(guī)定；受托人的特別權(quán)利和義務(wù)；慈善信托監(jiān)察；慈善信托終止時的財產(chǎn)處分等。
慈善事業(yè)扶持：稅收優(yōu)惠措施(慈善組織的稅收優(yōu)惠措施、慈善捐款人的稅收優(yōu)惠措施、其他稅收優(yōu)惠措施的原則性規(guī)定)；政府財政扶持措施；政府購買制度；政府引導(dǎo)和表彰措施；小型慈善活動的輔助措施等。
法律責(zé)任。其他規(guī)定：生效、實施、授權(quán)條款等。
當(dāng)然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國際立法趨勢，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結(jié)國際經(jīng)驗就可以作出的立法技術(shù)性課題，其實它更多地受到立法政策的影響，這種對策結(jié)論必須綜合評價國內(nèi)立法的現(xiàn)狀和可預(yù)見的將來，比如應(yīng)充分考慮與現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈法》《信托法》的關(guān)系問題，還必須研究如何與《公司法》協(xié)調(diào)，以及公司法的修改問題。此外，還應(yīng)考慮有關(guān)稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關(guān)章節(jié)的將來的制度統(tǒng)一問題。
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開展“我為群眾辦實事”活動
為扎實開展黨史學(xué)習(xí)教育，深入推進模范機關(guān)建設(shè)，按照“黨建引領(lǐng)、機關(guān)先行”的要求，3月30日市人大常委會機關(guān)組織部分黨員干部到秦皇島路社區(qū)開展“我為群眾辦實事”活動，為社區(qū)居民送法、講法，幫助社區(qū)居民更好的知法、懂法、用法。
活動期間，機關(guān)黨員干部實地參觀了大連路社區(qū)的黨建陣地、服務(wù)大廳、黨員之家、社區(qū)活動室等，座談聽取了秦皇島路社區(qū)工作開展情況，詳細了解了當(dāng)前社區(qū)居民在《民法典》、《日照市物業(yè)管理條例》等法律法規(guī)實施過程中關(guān)心關(guān)切的重點、難點問題。
在深入座談了解具體情況后，市人大常委會法工委二級調(diào)研員王廣東為社區(qū)居民、物業(yè)經(jīng)理和社區(qū)工作人員詳細講解了和大家日常工作生活息息相關(guān)的《民法典》有關(guān)重點規(guī)則，同時與在場的聽眾圍繞日常生活中遇到的法律問題進行了互動交流。
