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關鍵詞：法律文書 寫作 存在問題 探析
法律文書是司法行政機關以及當事人、律師等，在解決訴訟和非訴訟案件時使用的文書，同時也包括司法機關的非規(guī)范性文件。法律文書是我國公安機關、檢察院、法院、監(jiān)獄、勞改機關、公證機關、仲裁機關等通過依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文書和案件當事人、律師以及律師事務所自書或者代書的具有法律效力和法律意義上的文書的總稱。
法律文書是法律的具體應用和體現(xiàn)，是實施法律或保障有效實施法律的文字載體和重要工具，法律文書制作質量的高低，將直接影響到各項法律活動能否正常進行或是否能夠順利開展。然而，在法律文書寫作中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)許多法律文書制作不夠規(guī)范，表達不夠準確，大大地削弱了文書本身的法律效力。
一、結構和內容方面的問題
法律文書是一個具有廣闊涵義的概念，對于這一概念，可以根據(jù)不同的分類標準劃分出不同的類別，即按照文書的具體功能、文書的制作方式、文書的制作主體、文書的行文體式等進行分類。不管怎樣進行類別的劃分，法律文書都離不開其自身的特點，也就是任何文書都要按照其內容和結構方面的要求，嚴格地依據(jù)法律進行規(guī)范的文書制作。但是，在法律文書寫作過程中，在結構和內容方面依然出現(xiàn)了許多問題，下面通過具體事例來進行分析：
1.遺漏事項。許多法律文書都要在文書首部書寫犯罪嫌疑人或者被告人的身份事項，如在書寫犯罪嫌疑人身份事項時，要求包含犯罪嫌疑人的基本情況、違法犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強制措施的情況、提請批準逮捕書和起訴意見書等。逐一地寫清楚這些內容，對案件的審理工作將起到至關重要的作用，但是在實際寫作過程中，往往會出現(xiàn)遺漏事項的問題。舉例如下：
某市公安局起訴意見書：“犯罪嫌疑人×××，性別×，××歲，身份證號220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地點××省 ××市××街××號，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”
由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前沒有違法犯罪的經(jīng)歷，起訴意見書中這部分內容可以不寫，但是在犯罪嫌疑人被采取強制措施方面，文書中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的時間，而沒有寫明犯罪嫌疑人×××被拘留的時間。
某市×××區(qū)人民法院刑事判決書：“被告人×××，性別×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地點××省××市××街××號。××年××月××日被捕。”現(xiàn)在押。這一判決書只寫了被告人的被捕時間和現(xiàn)在押，并沒有寫明被告人在何時被拘留、現(xiàn)押在何處等相關內容，對被告人身份事項交代得不夠具體、全面。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，刑事判決書、裁定書在被告人身份事項中應該明確地寫出“因本案所受強制措施情況，現(xiàn)押處所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要寫明被拘留、逮捕的日期。
在制作裁判文書的過程中要注意對判決結果的書寫。某市中級人民法院刑事判決書：“……判決如下。被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年，并沒收財產(chǎn)人民幣×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）。”這份刑事判決書中對判決結果的表述就不規(guī)范。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，凡是判決為有期徒刑的，應當在判處的刑罰之后標明刑期的起止日期，在判決前先行羈押的，還要折抵刑期。因此，上訴案例應該表述為：“……判決如下：被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并沒收財產(chǎn)人民幣 ×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）。”
2.表述多余。
某市中級人民法院刑事判決書：“……本院依法組成由審判員×××擔任審判長、審判員×××參加的合議庭，于20××年××月××日公開開庭審理了本案。”這份民事判決書中對合議庭的組成上表述多余，因為在每份判決書的結尾都會有合議庭組成人員的署名，所以，在首部就沒有必要再進行書寫。
××省高級人民法院刑事裁定書：“本裁定為終審裁定，送達后即發(fā)生法律效力。”這種刑事裁定書的表述明顯欠缺規(guī)范，根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，寫明“本裁定為終審裁定”就可以了，再做多余的書寫是沒有必要的。
××省高級人民法院刑事裁定書：“……裁定如下：駁回上訴，維持原判；本裁定為終審裁定；本裁定依法報經(jīng)最高人民法院核準后生效。”根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，在裁定書中，如果是屬于最高人民法院未授權高級人民法院核準部分死刑案件，裁定維持死刑判決的，應當將“本裁定為終審裁定改成本裁定依法報請最高人民法院核準”。
二、語言文字方面的問題
法律文書寫作的要求是很高的，在寫作中要做到嚴肅認真、精確無誤。制作法律文書的時候，一定要正確地運用法律的專業(yè)術語，避免華麗辭藻和方言土語；在書寫過程中，要使語句結構完整、言簡意賅，避免經(jīng)常出現(xiàn)重復的現(xiàn)象。
1.使用語言要嚴肅認真。某市中級人民法院刑事裁定書：“以上事實，有××市監(jiān)獄偵查科的證實材料同改犯×××以及獄警×××等人的證言予以證實。”其中“同改犯”這一詞就屬于生詞，不符合法律中的用語習慣，正確的表達應該為“同監(jiān)罪犯”。
2.使用語言要精確無誤。××仲裁委員會調解書：“在仲裁庭的主持下，雙方自愿達成協(xié)議：……五、合同繼續(xù)履行；六、放棄仲裁反申請事項……”在這一調節(jié)協(xié)議中，內容的書寫缺少主語，會導致義務人及權利人產(chǎn)生模糊的認識，應該在書寫中把相應的主語加入進去。
三、引證法律條款方面的問題
在制作法律文書的過程中，經(jīng)常會涉及到對法律和法規(guī)的引用。在引證的時候，要有針對性地引用最為適合本案的法律條款；要在引用中確保法律含義的準確性；要對引用的法律按照順序進行。但是，在法律文書進行法律條款的引證時，經(jīng)常會出現(xiàn)法律空缺、法律不準、法律殘缺、法律倒置和法律無效的問題發(fā)生。例如：
被告人×××因盜竊罪，被判處有期徒刑××年，刑滿釋放后在不到一年的時間內，先后盜竊10起，盜竊獲得財物總價值約三萬人民幣。某市人民法院刑事判決書只引用了《中華人民共和國刑法》中的第264條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第一條對被告人×××進行了懲處。而被告人×××的行為已經(jīng)構成盜竊罪，并且數(shù)額巨大，又系累犯，在判決書中除了引用《中華人民共和國刑法》中的第264條以外，應該根據(jù)最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第六條第一款第三項第四目的規(guī)定進行懲處。由此可見，在制作法律文書的過程中應該認真地審查案件，準確地引用法律條款，防止出現(xiàn)引用法律不準而出現(xiàn)失去針對性的問題。
某市×××區(qū)人民法院再審刑事判決書：“依照《中華人民共和國刑法》中的第20條和《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第206條規(guī)定，判決如下……”該判決書是針對一審決定而進行的再審所制作的刑事判決書，在進行判決時，需要共同引用《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第205條第一款和第206條作為判決的法律依據(jù)。如果單從第206條上進行引用，會導致文書寫作不全面。由此可見，在引證法律時要注意其完整性、規(guī)范性、準確性，不能隨心所欲和習慣辦事。
四、總結
總之，本文對法律文書寫作中存在的問題通過事例表述出來，可以看出存在問題的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的寫作筆誤，有的是沒有嚴格執(zhí)行規(guī)范導致的失誤，有的是因為引用法律不到位造成的錯誤。因此，想要寫好法律文書，不僅需要有較強的文字表達能力，還需要具備豐富的法律知識和思維邏輯，并且要積極地探索法律文書的寫作規(guī)律，不斷強化法律文書寫作的能力，充分發(fā)揮出法律文書的法律效力。
參考文獻
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近兩年，我國法律援助事業(yè)正蓬勃發(fā)展，當事人懂得了用法律援助的手段來捍衛(wèi)自己的合法權益。但也應當看到存在問題的一面，如法律援助專職人員缺乏；法律援助辦案補貼不足；法律援助案件辦理質量不高；接受指派擔任法律援助案件的工作人員積極性不高；與法律援助工作相關的部門之間配合不力；有些當事人對法律援助案件期望值過高，案件辦理完畢后感到失望；有的基層法律工作者不重視法律援助工作，卻不斷申請法律援助補貼；有的法律援助工作人員打著法律援助的旗號辦理有償案件；有些不符合法律援助條件的當事人也來申請法律援助等等。這些問題的存在，使得法律援助的社會效益不能充分體現(xiàn)，法律援助制度的優(yōu)越性不能充分發(fā)揮，甚至有可能偏離法律援助發(fā)展的正確軌道。
針對上述問題，可從以下幾方面多做工作，以實現(xiàn)深化和拓展法律援助工作的各項目標。
1、要對法律服務人員進行正確引導和有效監(jiān)督。重視運用不同層次的法律服務人力資源，開展多種形式的法律援助活動，來降低辦案成本，提高法律援助工作效率。逐步擴大符合條件的受援人覆蓋面，使法律援助資源更貼近困難群眾，增強法律援助的社會效果。兵團有許多農(nóng)牧團場、連隊都掛牌成立了法律援助工作站(點)，依托法律服務所和調解委員會等組織，直接面對職工群眾提供法律援助，這完全符合法律援助工作的發(fā)展方向。但我們也看到，有些法律援助工作站(點)有其名無其實，忽視或不履行上級要求的法律援助業(yè)務。為此，司法行政機關及其法律援助機構要加強對法律援助工作站(點)工作人員和其他法律服務人員的業(yè)務引導與監(jiān)督，要制定中、長期法律援助工作計劃，要用多種方式和切實有效的措施，堅持不懈地推動法律援助工作，同時要支付給工作站(點)工作人員和其他法律服務人員足額的法律援助業(yè)務補貼，以調動他們開展該項業(yè)務的積極性。對于不重視法律援助工作的站(點)工作人員和其他法律服務人員，一方面，應取消其法律援助業(yè)務補貼，另一方面，應在本地區(qū)通報批評，堅決取消其評選各類先進資格和暫緩為其年檢注冊。
2、要重視非訴訟法律援助手段。如今部分困難群眾不愿意采用打官司的辦法來維權。作為法律服務人員也不希望法律援助的形式僅限于訴訟。因此，開展法律援助業(yè)務還是要注重非訴訟，如調解、和解等解決方式。法律援助服務人員應通過自身多年的司法實踐經(jīng)驗，盡量用非訴訟的方式使問題解決，糾紛化解，讓經(jīng)濟困難的群眾享受到國家法律援助資源帶來的益處，將矛盾解決在萌芽狀態(tài)。
3、要建立質量目標考評體系。主要從以下幾方面來把握：有較科學和完善的一套法律援助管理制度；根據(jù)不同的法律援助案件，采用事前、事中和事后監(jiān)督形式；有投訴、調查和懲處的具體法律援助操作規(guī)則等。從而使法律援助業(yè)務有一個全面提升，打消當事人的顧慮。
4、要設編增員，健全機構。解決法律援助缺編少員的問題，意義重大。應爭取國家設立法律援助專項編制，自上而下解決這一問題；地方政府應增設編制，以體現(xiàn)對法律援助工作的高度重視；法律援助機構所在的司法行政機關應調劑合適的人員從事法律援助專職工作等。
5、要有責任感和使命感。各級司法行政機關及其法律援助機構要增強政治責任感和歷史使命感，堅持不懈地履行好職責。法律援助需要各級黨委和政府的重視與呵護，需要我們以創(chuàng)新的思路、扎實的作風、無私的奉獻精神和科學的長效機制，組織開展好法律援助工作。要堅守公平、正義與法治理念，宣傳貫徹好法律援助制度，使法律援助覆蓋面不斷擴大，使更多的困難群眾能夠通過法律援助來實現(xiàn)自己的合法權益，真切感受到法律援助帶來的溫暖。
[關鍵詞] 對外勞務輸出；合法權益；對外勞務合同
[中圖分類號] F241.23 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2008)08-0150-03
[作者簡介] 郭善玲，江西科技師范學院法律系講師，碩士，研究方向為刑法；(江西 南昌 330013)
鄒 斌，南昌市東湖區(qū)人民法院審判員，研究方向為民商法。(江西 南昌 330006)
近年來，我國經(jīng)濟發(fā)展取得了令人矚目的成績，但隨之而來的勞動力過剩問題也日益突出，剩余勞動力走向何處?這不僅關系到老百姓的日常生計，更影響到社會的和諧穩(wěn)定。毫無疑問，參與國際經(jīng)濟合作，向國外輸出勞務是消化國內剩余勞動力的重要途徑。隨著對外開放的縱深推進，越來越多的人走出國門，到國外提供勞務，換取報酬，既緩解了國內就業(yè)壓力，又賺取了外匯，增加了個人收入。但是，隨之而來的許多問題也逐漸暴露出來，如：勞務輸出法律制度不完善，勞務輸出機構管理制度混亂，勞務輸出中介機構良莠不齊，外派勞務人員素質參差不齊，外派勞務人員的合法權益受到侵害等等，這使得勞務人員合法權益受侵害現(xiàn)象屢見不鮮，勞務人員、勞務輸出機構之間合同糾紛頻發(fā)。因此，盡快完善我國對外勞務輸出制度已迫在眉睫。
一、我國目前對外勞務輸出的現(xiàn)狀
對外勞務輸出，是指勞動者從一國向另一國或境外的某一地區(qū)轉移并就業(yè)勞動，同時獲得勞動收入。目前，我國對外勞務輸出的主要途徑和方式有4種：(1)通過承包海外工程輸出勞務；(2)通過與雇主(即我國有關的國際勞務公司及其公司)簽約輸出勞務；(3)通過在國外的合資經(jīng)營企業(yè)向海外輸出勞務；(4)勞務人員通過其他方式到國外自謀職業(yè)。在外派勞務管理制度上的基本框架為：業(yè)務由外經(jīng)貿(mào)部國外經(jīng)濟合作司負責業(yè)務指導和管理，統(tǒng)一由承包商會實行行業(yè)歸口協(xié)調。勞務項目報批手續(xù)由所屬的省、市經(jīng)貿(mào)廳、委(局)負責，有關出國證書則由相關職能部門按程序辦理。從我國現(xiàn)行外派勞務政策、管理體制及運作情況來看，基本符合目前我國國情和外派勞務的現(xiàn)狀，但與國際上發(fā)達國家先進的勞務管理體制以及市場經(jīng)濟發(fā)展形勢的要求相比，還有一定差距。當前，我國國民經(jīng)濟的管理體制仍處于調整和轉變之中，體制上一些深層次的矛盾尚未得到根本解決，現(xiàn)行外派勞務管理體制還不夠完善和成熟，存在著一定的缺陷，這在一定程度上制約了我國對外勞務合作事業(yè)的發(fā)展。我國是世界勞動力人口大國，按理說，我國的勞務輸出數(shù)量應占國際勞務市場份額之首，但實際情況卻是我國豐富的勞動力資源與我國在全球勞務市場中的地位極不相稱。截至2004年底，我國在外務工人員還不到60萬人，僅占全球市場份額的0.7%，對外勞務輸出遠遠落后于菲律賓、印度等國家，且我國勞務輸出人數(shù)的3/4集中在東亞和東南亞，對發(fā)達國家等主要勞務市場的人員輸出還不到輸出總數(shù)的10%。
二、目前對外勞務輸出存在的問題
1.缺乏統(tǒng)一立法，勞務輸出法律制度不完善。目前，關于勞務輸出并無專門的法律法規(guī)加以規(guī)范，相關的部門規(guī)章和各地規(guī)范性文件中，數(shù)量少、位階低、不統(tǒng)一、操作性不強。目前，規(guī)范勞務輸出市場及業(yè)務的法律，主要是2004年勞動和社會保障部辦公廳《關于加強跨省勞務輸出工作有關問題的通知》、1992年3月勞動和社會保障部《關于做好勞務輸出、境外就業(yè)勞動管理工作的通知》、1990年3月原外經(jīng)貿(mào)部制定的《關于我國對外承包工程和勞務合作的管理規(guī)定》等。另外，還有一些相關行業(yè)規(guī)章，各個省也都有本省的相關規(guī)定，由此帶來的后果是，由于無統(tǒng)一立法，勞務人員和勞務輸出機構之間的權利義務不明確，主管部門管理和調整對外勞務合作關系的法律依據(jù)不足，法官審判對外勞務糾紛時無法援引明確的法律依據(jù)，只能根據(jù)合同法的基本原則進行判斷。
2.勞務輸出機構管理體制混亂。部分勞務中介公司為了獲取更多利益，夸大宣傳或者隱瞞一些真實情況，如一味宣傳勞務收入如何豐厚，工作環(huán)境如何舒適，勞動強度如何輕松等，致使部分勞務人員在這些信息誤導下出國，結果工作崗位、勞動條件、工資報酬與當初承諾出入較大，還有一些中外中介機構互相勾結、倒賣指標、加收費和保證金，甚至蓄意詐騙，導致大量勞務人員上當受騙或非法滯留。另外，由于我國在勞務輸出的管理機構上主要是依靠行政手段和部門規(guī)章來調整，商務部、外交部、公安部等各執(zhí)一頭，使得管理中缺位和越位現(xiàn)象經(jīng)常存在，這種多方共同管理的局面造成了管理工作上秩序的混亂。
3.勞務人員自身權益保護的法律意識不強。勞務人員大多是文化水平不高的農(nóng)民、下崗職工，信息渠道窄，辨別真?zhèn)文芰Σ睿晕冶Ｗo意識弱，容易受不良中介蠱惑，對勞務輸出的政策、法律法規(guī)不甚了解，對輸入國相關法律制度一無所知。同時，也有外國雇主在合同期限內破產(chǎn)、倒閉或轉產(chǎn)，形成勞務公司的事實違約，從而使勞務人員不能實現(xiàn)合同目的，糾紛由此引發(fā)。加上一些勞務人員不懂得當?shù)卣Z言，權利受侵害后不知道如何向所在國執(zhí)法部門或使館求助，最終導致實際受損。
4.對外勞務合作合同的內容不規(guī)范。跨越國境的勞務輸出業(yè)務涉及到勞務輸出公司、勞務輸出國中介公司、勞務人員、勞務輸入國的雇主、勞務輸入國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務輸出或輸入的管制政策不同，一項國際勞務輸出業(yè)務需要簽訂多份國際、國內合同才能順利完成。也就是說，國際勞務輸出合同項下可能包括不同當事人之間訂立的內容彼此關聯(lián)的多個協(xié)議，境外雇主輸入我國勞務人員的目的是為了充分利用廉價的勞動力，獲取更大的利潤。我國勞務人員出境求職是為了取得比國內高得多的勞務報酬，兩者利益協(xié)調不當，容易引起爭議；另外，勞務合作合同過于原則，特別是涉及勞務人員切身利益的條款比較粗糙，缺乏可操作性，導致實踐中理解不一，致使糾紛產(chǎn)生。
三、完善對外勞務輸出的法律對策
1.理順勞務輸出的管理機構和體系，盡快出臺統(tǒng)一的《對外勞務輸出法》。一個有效的管理體系應該是一個高度集中、層次精簡、上通下達、機制運轉靈活的系統(tǒng)。我國的外派勞務管理體系要進一步完善，更好地適應市場經(jīng)濟發(fā)展，需要制定出一套符合市場經(jīng)濟原則的有關對外勞務輸出的相關法律，對個人和企業(yè)在外派勞務活動中的權利和義務作出明確規(guī)定，同時在其他有關法律和法規(guī)中也應該針對對外輸出勞務制訂出相應的條款。這樣，不僅使我國勞務人員和企業(yè)得到法律保護，也有利于鞏固我國在國際勞務市場上的競爭地位和國際信譽，更好地為我國對外勞務合作事業(yè)的發(fā)展保駕護航。筆者認為，大致可以這樣操作：首先，明確勞動保障部門為勞務輸出的業(yè)務主管部門，在勞動保障部下設“對外勞務輸出管理處”，對海外勞務業(yè)務進行專業(yè)管理；其次，研究制定對外勞務輸出企業(yè)、、中介機構的最低資質標準和某地區(qū)的最高限額數(shù)；在資格審查上提出要求，每年對企業(yè)進行年審，通過年審易發(fā)現(xiàn)企業(yè)在經(jīng)營中存在的問題，便于及時清理整頓，對那些不符合基本條件又拒不接受整合的機構堅決吊銷營業(yè)執(zhí)照，從而進一步規(guī)范市場，維護外派勞務人員的合法權益。同時，要盡快出臺統(tǒng)一的的《對外勞務輸出法》，讓主管部門和法院在處理問題時有法可依。
2.強化勞務人員的法律意識，更好地保護勞務人員的合法權益。按照國家的規(guī)定，所有的外派經(jīng)營公司必須對外派人員進行出國前的培訓，培訓的主要內容是：雇主國家的語言、技能、風俗習慣、法律法規(guī)、外事紀律以及保護自身權益的辦法等等。經(jīng)過這樣的培訓之后，勞務人員就可以更快地適應國外的工作、生活環(huán)境，而且一旦遇到糾紛和問題，他們也知道通過什么途經(jīng)來解決問題，來保護自身權益不受侵害。
加強政府信息引導，強化勞務人員的法律意識。相關部門應通過廣播、電視、報紙等大眾媒介，加強法制宣傳和對外勞務輸出的信息引導，告知廣大勞動者，國外并非黃金遍地，提醒應聘者在應聘時要把好“三道關”(確認企業(yè)資質、考察有無違法牟利行為、確認勞動合同內容)，以甄別勞務輸出機構是否合法。只有通過合法途徑從事海外勞務才能受到法律保護，勞務輸出可能存在風險，不能為小利脫離外國雇主“打黑工”。
派出公司應加強跟蹤管理。派出公司有責任和義務對勞務人員的事后管理承擔責任。這是勞務人員必須了解的。根據(jù)國家有關規(guī)定，向一個國家或地區(qū)派出勞務人員超過100人的經(jīng)營公司，應在半年內向當?shù)嘏沙鰧Ｂ毠芾砣藛T。
非法境外就業(yè)中介主要有5種形式：一是無照經(jīng)營的職介；二是以旅游或商務簽證代替務工簽證的職介，出境就業(yè)者由于沒有工作許可證，屬于“打黑工”；三是通過吹噓“國外工作薪水高”等手段誘騙求職者的職介；四是收取高額中介費超過法定限制的職介；五是向求職者介紹非法工作、“企業(yè)開什么單子都接”的職介。求職者在應聘境外工作時、應當把好“三道關”以甄別中介合法與否：首先，是確認資質，具備資質的中介機構應持有勞動和社會保障部頒發(fā)的《境外就業(yè)中介經(jīng)營許可證》，其名稱、住所、經(jīng)營范圍等可在勞動和社會保障部及其國際交流服務中心網(wǎng)站上查明。此外，還應出示出境就業(yè)國勞工部門批準的招用外籍工人的證書文件。其次，考察有無違法牟利，主要標準是“中介費不高于月工資”。最后，在簽約階段厘清條款，出境就業(yè)人員從事勞動合同范圍之外的任何工作都屬違法。因此，應注意確認勞動合同的內容，包括合同期限、工作地點、工作內容、勞動條件、勞動報酬、社會保險、食宿條件、變更或者解除合同的條件以及勞動爭議處理、違約責任等條款。
3.規(guī)范勞務輸出合同，加強合同的法律適用。勞務輸出業(yè)務作為服務貿(mào)易的一種有別于一般的商品貿(mào)易，勞務輸出合同的客體是勞動力，而勞動力的存在和支出與勞動者的人身不可分離。勞動者是有思想、有人格的生命體，國際勞務輸出中的勞務人員還具有特定的文化背景和民族性格。涉外勞務合同發(fā)生糾紛不僅會損害當事方的經(jīng)濟利益，還可能傷及人格和情感，不可等閑視之。跨越國境的勞務輸出業(yè)務涉及到勞務輸出公司、勞務輸出國中介公司、勞務人員、勞務輸入國的雇主、勞務輸入國的中介公司等多方當事人，由于各國對勞務輸出或輸入的管制政策不同，一項國際勞務輸出業(yè)務需要簽訂多份國際、國內合同才能順利完成。所以，通過外派勞務輸出公司向境外輸出勞務的情況較為復雜，至少涉及兩個合同，三方當事人。實踐中有時可能關系到四方甚至五方當事人。案件涉及的當事人越多，彼此關系越復雜，極易造成職責不明，產(chǎn)生糾紛的隱患非常大。因此，訂立此類國際勞務輸出合同有必不可少的兩個合同，即：勞務輸出公司與外國雇主簽訂的勞務合作合同和勞務輸出公司與外派勞務人員簽訂的勞動合同。勞務輸出公司與外國雇主之間簽訂勞務合作合同是勞務人員出境從事勞務活動的前提，根據(jù)勞務合作合同，勞務輸出公司招募出境勞務人員，并與之簽訂合同。但該合同的類型和性質在實踐中并不統(tǒng)一，有些地方稱之為＂勞務中介合同＂或＂勞務居間合同＂，有些地方稱之為＂勞動合同＂。理論界對此也存在不同看法。筆者認為，勞務輸出公司與外派勞務人員訂立的合同應為勞動合同。首先，合同雙方當事人約定的權利義務符合勞動合同的要求。勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。我國《勞動法》第19條規(guī)定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備勞動合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任。在勞務輸出公司與勞務人員訂立的合同中，勞務輸出公司承擔培訓勞務人員、提供境外就業(yè)崗位、保障勞動報酬和處理勞動爭議的責任。勞務人員有服從勞務輸出公司統(tǒng)一管理，遵守勞動紀律的義務。勞務人員作為勞務公司的派出人員為境外雇主提供約定的勞務，在勞動過程中違反合作合同，給境外雇主造成的損失的，由勞務輸出公司承擔賠償責任。其次，合同約定的權利義務不符合居間合同的特征。居間合同中的居間人只是作為委托人與第三人訂立合同的介紹人，為委托人提供就業(yè)信息和機會，自己不直接參與訂立該合同。而勞務輸出公司不僅是勞務合作合同的當事人，在與勞務人員訂立的合同中也是主體一方，享有權利承擔義務。所以，勞務輸出公司與勞務人員之間訂立的合同不是居間合同，而是勞動合同。而勞務中介機構只是接受境外雇主的委托，在中國境內為其推薦符合要求的勞務人員，經(jīng)境外雇主審核應聘人資料后，由應聘的勞務人員與境外雇主直接簽訂勞動合同。中介公司不參與國外雇主與勞務人員之間的勞動關系，因而不是國際勞務輸出合同的當事人。勞務中介公司與境外雇主就委托事項所作的約定，屬于居間合同，中介公司又稱為居間人。居間人因為勞務合同的雙方當事人提供了訂約機會和訂約服務，有權取得雙方或一方支付的報酬即傭金。在涉外勞務合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，中介公司只是協(xié)助解決，并不承擔任何賠償責任。而勞務輸出公司從事外派勞務業(yè)務時，既是勞務合作合同的當事人又是勞動合同的主體，兩合同在內涵和外延上需要彼此銜接、協(xié)調統(tǒng)一。享有境外就業(yè)經(jīng)營許可的中介機構在從事中介業(yè)務時，依法應當履行其相應的義務。一旦產(chǎn)生國際勞務糾紛后，各國通常依據(jù)國際私法處理涉外勞務爭議，尤其是在勞務輸出合同的法律適用上，在理論和實踐中通常是首先適用當事人選擇的法律，其次是適用有關國際條約。因此，在訂立合同時謹慎選擇適用的法律尤為重要。
參考文獻：
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[3]王利明.違約責任論(修訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2000.
關鍵詞：法律 法規(guī) 存在問題 人員培訓
法律、法規(guī)
民事責任
《建筑法》第三十五條規(guī)定：工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規(guī)定?有償?shù)奈泻贤蚴芪腥嗽斐蓳p失的，委托人可以要求賠償損失。受委托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。
《工程建設監(jiān)理規(guī)范》第二十一條規(guī)定：監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任。這些法律、規(guī)章都對監(jiān)理的違約責任作了原則規(guī)定，具體分析監(jiān)理行為的過錯可能有那些，為這些過錯要承擔什么樣的責任。
行政責任
《建筑法》第六十九條規(guī)定：工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷證書。工程監(jiān)理單位轉讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得。可以責令停止整頓，降低資質等級，情節(jié)嚴重的吊銷資質證書。《工程建設監(jiān)理規(guī)范》《建設工程管理條例》等行政規(guī)章也都有類似的行政處罰規(guī)定。
刑事責任
《建筑法》第六十九條規(guī)定：程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質量構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《刑法》第一百三十七條規(guī)定：建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定。降低工程質量標準，造成重大安全事故?對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，這就是所謂的犯了“工程重大安全事故罪”。
建設監(jiān)理的責任包括民事、行政、刑事三類。監(jiān)理單位要為其在監(jiān)理委托合同中的違約行為承擔民事責任；要為其在監(jiān)理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責任；要為其在監(jiān)理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責任，法定代表人和監(jiān)理責任人員，要承擔刑法的后果。
監(jiān)理單位現(xiàn)狀存在的問題
中國監(jiān)理經(jīng)過十幾年的發(fā)展，在數(shù)量上有了很強的體現(xiàn)，但是在質量上卻有著很大的差距。目前存在的監(jiān)理單位中，真正有實力、有業(yè)績、有信譽的監(jiān)理單位只占不到，多的監(jiān)理單位都達不到監(jiān)理水平的要求。這一部分監(jiān)理企業(yè)只所以能生存，和中國監(jiān)理市場發(fā)展不規(guī)范是相關聯(lián)的關系監(jiān)理。即使那一部分的監(jiān)理企業(yè)，也難以適應監(jiān)理的全過程、全方位要求。造成這種情況的深層次原因就是建筑市場的發(fā)展不規(guī)范，制約了監(jiān)理企業(yè)的發(fā)展，違背了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的法則。
造成中國現(xiàn)今監(jiān)理業(yè)水平較低的原因同時也和監(jiān)理業(yè)人員結構、人才培養(yǎng)等有關。實行監(jiān)理行業(yè)準入制度以來，我國監(jiān)理隊伍的相應專業(yè)知識和基本素質，有了很大的提高。但是，從整體素質而言，仍然還不能適應監(jiān)理市場的需要。一方面現(xiàn)有的監(jiān)理從業(yè)人員，大部分都是半路出家，是從不同的專業(yè)轉換而來，從施工單位、設計單位、建設管理部門、大專院校或其他下崗單位的轉行或退休的監(jiān)理人員，學歷相差懸殊，有研究生，也有初中畢業(yè)，且文化水平偏低的占絕大多數(shù)，職稱差別很大，有高級工程師，也有剛走出校門的畢業(yè)生。
監(jiān)理與業(yè)主的關系，從理論講：應該是委托與被委托方的合同關系，并且不存在利益和厲害關系。但現(xiàn)在有很多監(jiān)理公司與工程項目的建設方存在著“姻親”關系，此類監(jiān)理項目機構類似或等同于建設單位的“工程部”。
如何對監(jiān)理單位實施更加有效的管理
加強對監(jiān)理企業(yè)的宏觀管理
建筑市場的準入制度，給各地企業(yè)的流動、競爭帶來了廣闊的空間。但是外來企業(yè)的名不副實的進入，不但不會促進競爭，反而會影響建筑市場的正常秩序，在對外地企業(yè)的監(jiān)管上，是準入等級制度，重點要核查總監(jiān)理工程師、專業(yè)監(jiān)理工程師等執(zhí)業(yè)注冊人員是否一致。
是強化對監(jiān)理執(zhí)業(yè)人員的管理。省、部級控制監(jiān)理工程師的注冊。市縣、市建設主管部門或行業(yè)主管部門等應對監(jiān)理上崗人員進行備案登記管理，規(guī)定在一個單位的最低執(zhí)業(yè)期限、流動報備管理等，減少或避免過于頻繁的流動，保持監(jiān)理人員的相對穩(wěn)定性。
是建立、健全連帶責任制。公司領導對總監(jiān)，總監(jiān)對各專業(yè)監(jiān)理工程師，各專業(yè)監(jiān)理工程師對一般監(jiān)理人員，不僅要負管理上的連帶責任，而且要負技術上的連帶責任，提高業(yè)主和施工方對監(jiān)理單位的信任度。
加強管理 嚴格驗收
監(jiān)理是受項目業(yè)主的委托，對工程建設項目進行監(jiān)督管理的社會組織。無論從隸屬關系還是從合同關系上監(jiān)理都不應為施工單位承擔質檢工作。不能讓施工企業(yè)的自檢流于只作資料的形式。監(jiān)理每次驗收時，只要發(fā)現(xiàn)其不合格分項超出抽檢允許量，就不要繼續(xù)往下進行驗收，要求其先進行整改。整改合格后再次驗收，監(jiān)理除驗收首次發(fā)現(xiàn)不合格項整改情況外，對所報驗收段重新全面抽驗。以此類推，直到抽驗合格為止。這樣可以避免施工單位只改正監(jiān)理提出部位，而對其他部位不預檢驗及整改的弊病，從而督促其質檢員認真驗收。
提高人員培訓 落實旁站制度
對執(zhí)業(yè)人員的培訓
是及時、適時及做好施工圖的熟悉、審閱工作監(jiān)理單位在收到全套施工圖紙后，監(jiān)理公司要組織各專業(yè)監(jiān)理工程師認真審閱圖紙，領會設計意圖，熟悉圖紙細節(jié)，明確工程監(jiān)理的關鍵部位，對控制目標進行分解，編制分項工程、關鍵部位監(jiān)理旁站規(guī)劃及實施細則。在施工圖審閱和監(jiān)理時，要克服和消除“施工圖是經(jīng)過審查的”、只要“按圖監(jiān)理就可以”的思想。要領會、理解設計說明中“未盡事宜按有關規(guī)范、標準施工”的深層含義，要善于在“紙上談兵”時，事前發(fā)現(xiàn)諸如樓梯梯段凈高不足、樓梯平臺凈寬不足等違反強制性標準、不符合規(guī)范規(guī)定且影響使用功能等設計疏忽，并在工程施工、隱蔽前發(fā)現(xiàn)、協(xié)調處理。
是適時做好從業(yè)人員的不定期培訓
當今是新知識、新材料、新技術在各行業(yè)應用速度極快的時代，不斷更新思想、更新觀念、更新知識、更新技術是各行各業(yè)生存發(fā)展的需要，不更新就意味著倒退，就意味著等待淘汰。當國家對建筑業(yè)有新的法規(guī)、政策出臺時，當某種現(xiàn)象已經(jīng)成為行業(yè)的通病或頑疾時；當某工程質量事故造成重大損失和嚴重后果影響極大時，當國家對建筑新材料的使用、推廣應用新操作技術，對規(guī)范、圖集作較大調整時，監(jiān)理企業(yè)要適時對從業(yè)人員進行短期的強化培訓，可以起到立竿見影的效果，從業(yè)人員要克服通過行業(yè)準入關就可萬事大吉的思想，要及時、主動、盡快掌握相關的法律法規(guī)，不斷拓寬知識面，掌握從業(yè)的基本技能。
落實旁站制度 保證工程質量
監(jiān)理工作的重點要放在事前控制?這是監(jiān)理職能的要求。關鍵部位、關鍵工序的隱蔽、施工，監(jiān)理人員要實行旁站、巡視或平行檢查，不能等到即成事實，待施工質檢報驗后，才“秋后算帳”。因為關鍵部位、關鍵工序一旦形成，輕則做返工處理。如鋼筋尚未隱蔽，影響工期，重則違反強制性條文，留下工程質量隱患或永久缺陷。一旦出現(xiàn)需要采取事后補救的情況，雖然主要責任在施工方，但也從側面反映了監(jiān)理的業(yè)務水平、監(jiān)理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以，制定針對性強、符合所監(jiān)工程特點的監(jiān)理旁站計劃，并在實際監(jiān)理活動中予以落實，更好地體現(xiàn)監(jiān)理企業(yè)綜合水平和現(xiàn)場監(jiān)理人員管理良好素質。
【關鍵詞】退耕還林;問題;法律手段
一、退耕還林工程概況
生態(tài)環(huán)境是人類賴以生存的基本條件,是社會經(jīng)濟發(fā)展的物質基礎。人們認識到要實現(xiàn)社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展,必須保持良好的生態(tài)環(huán)境。 退耕還林工程實施以來,進展順利。據(jù)統(tǒng)計,1999年以來,國家共安排退耕還林工程任務2.27億畝,其中,退耕地造林1.08億畝,宜林荒山造林1.19億畝。國家累計投入495.8億元,其中種苗造林補助費等基建投資118.2億元,補助退耕農(nóng)戶生活費39.2億元、補助農(nóng)民糧食折合資金338.4億元(糧食483.4億斤)。 同時工程取得了明顯成效,實現(xiàn)了經(jīng)濟與生態(tài)的雙贏。首先“綠了山”,生態(tài)環(huán)境得到改善,工程區(qū)林草覆蓋率平均增加2個多百分點,水土流失和風沙危害減輕,自然災害發(fā)生頻率逐年下降;其次“富了民”,促進了農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展,工程實施使9700多萬農(nóng)民從補助中直接受益,人均獲得生活費補助40元、糧食補助494斤,林業(yè)的發(fā)展為農(nóng)民提供了就業(yè)機會,增加了收入,各地積極探索生態(tài)經(jīng)濟型治理模式,大力建設基本農(nóng)田,培育綠色產(chǎn)業(yè),發(fā)展特色經(jīng)濟,拓寬了增收渠道,提高了農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營水平;另外還“育了人”,全民生態(tài)意識明顯增強,通過工程實施,人們越來越深刻地認識到,遏制生態(tài)災難、維護生態(tài)安全已成為社會對林業(yè)的主導需求,在基本生活條件得到滿足后,人民對美化生活環(huán)境有著強烈的愿望,參與退耕還林生態(tài)工程建設的積極性提高。
二、當前存在的主要問題
退耕還林工作開展以來,總體上進展順利,但也出現(xiàn)了一些問題。
1.對退耕還林目的認識不足,規(guī)劃和計劃不當,盲目擴大試點范圍,增加了財政壓力與實施難度。退耕還林主要是針對西部的生態(tài)改造,國家對退耕者補助糧食、現(xiàn)金、種苗費等,通過保障人民基本生活來達到使其還林的目的,是“以糧食(金錢)換生態(tài)”,也是對人民既得利益的補償。
2.對退耕還林政策把握不準,造林質量不高。原因有二:首先,生態(tài)條件惡劣,種苗量不足或質不優(yōu),加之“有人栽,無人管”,林糧間作,管護粗放,致使林木成活率不高;其次,在部分退耕地區(qū),人民追求短期可得經(jīng)濟利益,還林時經(jīng)濟林、生態(tài)林比例不合理,經(jīng)濟林比例偏高,難以實現(xiàn)生態(tài)目標。
3.有關配套政策法規(guī)落實不到位,損害了農(nóng)民的合法權益,不利于退耕還林的順利實施。如基層管理不規(guī)范,補助兌現(xiàn)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了違法違紀現(xiàn)象。補助糧以次充好,質量不合格;退耕還林資金管理不嚴,存在弄虛作假、虛報“造林實績”冒領補助金現(xiàn)象,發(fā)生截留、挪用、擠占、套取和貪污行為,影響了工程建設。
三、加強法律手段,推進退耕還林
退耕還林是加強生態(tài)環(huán)境保護,提高西部地區(qū)人民生活水平,促進可持續(xù)發(fā)展的重大工程,利在當代,功在千秋。法律是國家林業(yè)政策與工程實施的重要保障,因此,我國將退耕還林政策以法律形式固定下來,保證決策措施落到實處。
法律具有的強制規(guī)范性、連續(xù)穩(wěn)定性等,使它在保障退耕還林工程實施、保護和管理林業(yè)資源、懲處破壞生態(tài)環(huán)境行為、維護所有者及使用者權益方面有著引導、制約、促進的作用,因此,在退耕還林過程中,應梳理現(xiàn)有法規(guī),使之相互補充、配合協(xié)調;同時,針對存在的問題,必須完善法律、嚴格執(zhí)法,從以下幾個方面著手。
1.普法。知法懂法是守法的前提,要宣傳普及《退耕還林條例》、《森林法》等法規(guī),加強全社會的林業(yè)法制教育,讓干部群眾真正懂得退耕還林的最根本目的是要恢復生態(tài)的多樣性和綜合平衡,這是經(jīng)濟增長和社會持續(xù)發(fā)展的前提;引導人民不斷增強生態(tài)文明意識和法制觀念,為退耕還林營造良好的社會氛圍;同時使之弄清各自的權利義務,更好地依法行政、執(zhí)法守法護法。
2.依法編制規(guī)劃計劃。科學合理合法的規(guī)劃和計劃是保證工程質量、確保工程取得應有成效的基礎。《退耕還林條例》第5條規(guī)定了“統(tǒng)籌規(guī)劃、分步實施、突出重點、注重實效”的原則,并設專章對規(guī)劃的機構職責、范圍、內容、程序、期限以及計劃、實施方案、作業(yè)設計等作了詳細的規(guī)定。
3.依法育林,保障質量。針對造林質量不高的狀況,應落實法律,搞好種苗供應,落實管護責任,嚴格驗收。《退耕還林條例》第三章“造林、管護與檢查驗收”對種苗來源與供應方式做了規(guī)定,同時應加強已有《退耕還林還草工程建設種苗管理辦法》、《種子法》、《林木種子生產(chǎn)、經(jīng)營許可證管理辦法》的執(zhí)法力度,規(guī)范種苗生產(chǎn)供應行為,保障種苗供應的質量。在還林中還要“遵循自然規(guī)律,因地制宜,宜林則林,宜草則草,綜合治理”,“堅持生態(tài)優(yōu)先”,“退耕土地還林營造的生態(tài)林面積,以縣為單位核算,不得低于退耕土地還林面積的80%。”
結束語
當前,退耕還林的可持續(xù)性正越來越受到各方面的考驗,引起了政府的高度重視和熱情參與,對其進行客觀、公正、全面、綜合的評價,已是現(xiàn)實狀況和社會發(fā)展的強烈要求。
【參考文獻】
【關鍵詞】 信貸消費；消費安全； 個人破產(chǎn)； 信用監(jiān)控； 機會均等
何謂信貸?學認為，信貸是體現(xiàn)一定經(jīng)濟關系的不同所有者之間的借貸行為，廣義的信貸即銀行信用，是債權人貸出貨幣，債務人按期償還并支付一定利息的信用活動，它包括商業(yè)銀行存、放款、結算等各項資產(chǎn)負債業(yè)務。狹義的信貸僅指銀行貸款［1］。這一定義顯然過于狹窄。《簡明大不列顛百科全書》則認為，信貸是一方(債權人或放貸人)向另一方提供商品、貨幣、服務和有價證券，另一方(債務人或借款人)依約定償還的交易行為。這一定義比較全面地概括了“信貸消費”之“信貸”。因此，信貸消費是經(jīng)營者一方向消費者提供為生活目的之需的貨幣、商品、服務或有價證券，消費者依約定時間、方式遲延償還貨幣的消費交易行為。因此其既包括金融機構向消費者放發(fā)的消費信貸，也包括其他經(jīng)營者的賒銷。從時間上來看，包括不定期付款和分期付款。就信貸消費的法律關系而言，主體一方是經(jīng)營者，包括商業(yè)銀行、零售商、服務提供者、其他商業(yè)性金融機構等，另一方是消費者；其客體是貨幣。信貸消費具有信貸性、債性、信用性、國家干預性、宏觀調控性等特性。信貸消費作為啟動消費，拉動經(jīng)濟增長的重要舉措，至今并未產(chǎn)生預想的效果，究其原因是我國信貸消費存在諸多問題，消費者不敢、不能或沒有機會信貸消費，因此，加強信貸消費立法，從法律上消除信貸消費的障礙，是當前亟待解決的問題。
一、目前我國信貸消費存在的問題
信貸消費在我國剛剛產(chǎn)生，無論是經(jīng)營者還是消費者，對信貸消費都知之甚少，幾乎毫無經(jīng)驗，因而出現(xiàn)了諸多問題，主要的問題是：
1、消費者對信貸消費缺乏安全感
消費者在消費商品或服務時，面臨著多種風險，如生理風險、金融風險、功能風險、心理風險。消費者想讓風險最小化。但是，因為信貸消費作為一種新的消費交易行為，大多數(shù)消費者對此毫無經(jīng)驗可言，因而，進行這種購買帶有更大的風[2］。其次，提供信貸消費的經(jīng)營者比較復雜，除對諸如國有商業(yè)銀行外，消費者對其他經(jīng)營者(如零售商等)的資信知之甚少，甚至一無所知，因而，對經(jīng)營者存在不信任感；再次，隨著經(jīng)濟轉型，改革的深入，人們原有的一些福利在調整，而且醫(yī)療改革、改革等多種涉及人們切身利益的改革未來發(fā)展形勢不明朗，預期消費中不可知因素太多。加之職業(yè)的不穩(wěn)定性加劇，一量收入減少，發(fā)生支付不能，消費者的基本權益如生存權能否得到保護?多大程度的保護?諸如此類的問題沒有明確。最后，信貸消費合同一般是由在經(jīng)濟方面具有絕對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者事先擬定的格式合同，其可能將預定的合同條款強加于消費者，從而排除雙方就合同條款進行協(xié)商的可能性。經(jīng)營者完全可能利用格式合同處心積慮地保護自己的權利，而可能損害消費者的利益。諸多因素使消費者對信貸消費產(chǎn)生不安全感，感到風險太高，畢竟消費安全是消費者關心的首要問題，“如果感到風險很高，消費者自然不會購買。”［3］。
1 嚴格考核,按職上崗
手術室設護士長、主任護師、主管護師、護師、護士。在衛(wèi)生部制定的醫(yī)院工作人員職責中明確規(guī)定了各級護理人員的職責,所以一定要按職上崗。按職上崗是預防技術性差錯的重要措施。
1.1 明確護士必須干護理工作,護理工作必須由護士去做,不可越職行事。
1.2 工作安排要量力而行。新畢業(yè)護士必須通過國家進行的護士注冊考試成為注冊護士,并且在獨立工作前要經(jīng)過專門的手術室業(yè)務培訓,嚴格考核,各項要求達標后才能單獨值班。實習護士不能獨立工作,必須在專門的帶教老師指導下進行工作。實習護士的工作責任應由帶教老師負責。對于難度較大的手術或新開展的手術應由高年資護士承擔護理工作。
2 以醫(yī)療護理技術操作常規(guī)為準繩
2.1 手術物品的管理,醫(yī)生、護士均有責任。常規(guī)中明確規(guī)定手術物品清點要由醫(yī)生、器械護士、巡回護士共同參與。在關閉體腔或切口前要手術護士確保物品數(shù)目準確,手術醫(yī)生要認真探查體腔或切口,確保體內無異物存留。同時醫(yī)療差錯事故處理辦法中也規(guī)定,由于尋找手術物品影響手術進行超過30分者應定為差錯。如“在體內找到定醫(yī)生”,“在體外找到定護士”。這明確表明了在手術物品管理中,醫(yī)生、護士的責任缺一不可, 并且護士重點負責手術切口外的物品管理,醫(yī)生重點負責切口內或體內,確保填塞的手術用物如數(shù)取出。但在實際工作中,物品不齊往往認為是護士的責任,清點物品是由器械護士和洗手護士清點,忽略了手術醫(yī)生在手術物品管理中的責任。
2.2 接送手術病人時,嚴格交接班制度。手術室對手術病人
的責任從接病人開始到送回病房結束。在接病人時一定要依據(jù)手術通知單定項查對,除了一定不要接錯病人,做錯手術部位外,還要格外注意病人的術前準備情況,病人隨身的貴重物品和全身皮膚情況。病人的貴重物品要由病人親自交給其家屬,如確實需手術人員轉交時,應讓家屬寫書面收條并簽名。對手術前病人有皮膚異常的要由手術醫(yī)生向病房提出,否則責任由手術室負責。接送手術病人時,護士一定護送,否則發(fā)生意外,護士負有不可推卸的責任。
【論文摘要】：由于其還處在嘗試階段，目前關于小額貸款公司的一些基本問題尚沒有規(guī)定或規(guī)定仍有不合理之處。還存在一些法律問題：設立門檻高、監(jiān)管主體不明確、風險控制能力低等。這會成為制約其發(fā)展的瓶頸。為了推動小額貸款公司的健康持續(xù)發(fā)展，提出有利于小額貸款公司發(fā)展的建議：為小額貸款公司的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，明確對小額貸款公司的監(jiān)管，提高小額貸款公司自身的風險控制能力等。
2005年，小額貸款公司在內蒙古、山西、陜西、貴州、四川五省啟動。2008年5月中國銀監(jiān)會、央行聯(lián)合出臺《關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司以試點的形式迅速發(fā)展。2009年4月，中國銀監(jiān)會了《小額貸款公司改制設立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》為小額貸款公司的發(fā)展指明了方向。截至2010年10月底全國已設立小額貸款公司2348家。經(jīng)歷了幾年的實踐工作，小額貸款公司取得了良好的社會效應，對改善農(nóng)村金融服務、解決中小企業(yè)融資難的問題起到了積極的作用。
1.小額貸款公司的現(xiàn)狀
1.1小額貸款公司的性質與結構
小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續(xù)的信貸服務活動。小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。
小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，并以其全部財產(chǎn)對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東對其資產(chǎn)享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。
小額貸款公司應執(zhí)行國家的金融方針和金融政策，在法律法規(guī)允許的范圍內開展業(yè)務，自主經(jīng)營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經(jīng)營活動受到法律的保護。
1.2小額貸款公司存在的意義
小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農(nóng)村和中小企業(yè)開展貸款業(yè)務的公司。其存在和發(fā)展具有重大的作用和意義。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，小額貸款公司具有機制靈活、手續(xù)簡便、無需抵押、無需擔保、放貸速度快等商業(yè)銀行無法比擬的優(yōu)勢，可以更好地為農(nóng)村和中小企業(yè)提供金融貸款服務，解決其生存和發(fā)展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實現(xiàn)民間金融向正規(guī)金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義社會的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。
2.小額貸款公司存在的主要法律問題
小額貸款公司近年來實現(xiàn)了爆發(fā)式增長，是目前我國信貸市場的重要組成部分和補充力量。但在其經(jīng)營中也存在一定法律問題。
2.1小額貸款公司的設立存在法律漏洞
銀監(jiān)會和央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準后，到當?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領取營業(yè)執(zhí)照。”從形式上說小額貸款公司的經(jīng)營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規(guī)定，使這一行政許可缺少了法律依據(jù)。因為依據(jù)《行政許可法》規(guī)定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，若以上主體都沒有規(guī)定，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據(jù)的。
另外，小額貸款公司的設立門檻偏高。據(jù)規(guī)定，小額貸款公司主發(fā)起人“凈資產(chǎn)不低于5000萬元（欠發(fā)達縣域不低于2000萬元），資產(chǎn)負債率不高于70%,連續(xù)盈利且利潤總額在1500萬元（欠發(fā)達縣域不低于600萬元）以上”,上述規(guī)定保證了小額貸款公司的風險控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉化了，這將不利于我國金融的穩(wěn)定發(fā)展。
2.2對小額貸款公司的監(jiān)管不明確
《意見》稱“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監(jiān)管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區(qū)、市)的縣城范圍內開展組建小額貸款公司試點”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關機構負責監(jiān)督管理，并承擔可能出現(xiàn)的試點失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實踐過程中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規(guī)對此作出明確的規(guī)定。而且，監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的科學標準，各地對監(jiān)管主體到底從哪些方面進行監(jiān)管沒有統(tǒng)一口徑。上述諸多問題、造成了對小額貸款公司的多頭監(jiān)管或監(jiān)管空白，使監(jiān)管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個新興事物一旦監(jiān)管出現(xiàn)了混亂，就會使競爭無序化，甚至導致一些不法分子鉆法律的空子，對于小額貸款公司來說，阻礙了其發(fā)展，也不利于國家經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。隨著試點的運行逐步走向軌道，這種監(jiān)管模式需要得到進一步的修改。
2.3小額貸款制度存在風險
2.3.1小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發(fā)放面向千家萬戶，資金數(shù)額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當一部分農(nóng)戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當作無償?shù)姆鲐毧睿瑢θ绾卫眯☆~信貸資金卻缺乏技術上的支持和信心。
2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機制。小額貸款資金的回收情況，取決于農(nóng)戶的收益。由于對項目的了解不夠深入，項目無法按照原來的設想實施，或者遭遇自然災害，造成了無法承受的損失，農(nóng)戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。
2.3.3小額貸款的運作缺少有效的補償機制。在我國小額貸款的利率受到嚴格的限制，該利率通常低于正常商業(yè)貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運作難以有效的補償。要想使小額貸款公司能夠持續(xù)發(fā)展，還需政府提供補償金予以支持。
另外，小額貸款公司的服務對象是三農(nóng)產(chǎn)業(yè)和小企業(yè)，服務對象的規(guī)模偏小，他們大都信用等級差，資質不佳。在實際操作中，一些小額貸款公司自身規(guī)章不健全，管理不規(guī)范，工作人員缺少必要的專業(yè)知識，在面對農(nóng)村整體信用制度不健全的大環(huán)境下，使原本就存在高風險的小額貸款公司的抗風險能力顯得更加單薄了。
3．促進小額貸款公司發(fā)展的建議
3.1明確小額貸款公司的具體性質
我國小額貸款公司試點已經(jīng)有5年，小額信貸機構的試點辦法公布也已3年。但是社會對小額貸款公司的認識到仍未形成共識。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機構，所以，不能享有國家農(nóng)村金融的一系列的優(yōu)惠政策。例如，同樣做農(nóng)村金融，如果是金融機構、商業(yè)銀行會得到包括減免營業(yè)稅等等，但是小額貸款公司，對于大多數(shù)省份來說沒有這樣的優(yōu)惠。據(jù)業(yè)內人士透露，有部分小貸公司包括營業(yè)稅、所得稅等等，稅率高達33%。而社會和政府又期望小額貸款機構承擔起擔子不輕的社會責任。性質不明是小額貸款公司的發(fā)展的第一大風險。所以，需要明確小額貸款公司金融機構的性質。
3.2為小額貸款公司專門立法
小額貸款公司作為一個新生事物，在我國的發(fā)展還處于起步階段，有關法律還很不完善，這就要求社會各方面為其發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，加快《小額貸款公司法》的出臺。
目前央行、銀監(jiān)會聯(lián)合的《意見》和銀監(jiān)會制定的《貸款公司管理暫行規(guī)定》都對小額貸款公司的運作提出了具體指導方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規(guī)不完善。隨著試點的運行，國家應視情況出臺《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。
在立法中應明確小額貸款公司的性質，規(guī)范設立制度，確定具體主管機關。并且，在出臺專門法的同時，國家應注意各法律法規(guī)之間的協(xié)調，對其規(guī)定有不一致的地方應該進行必要的修改，以促進小額貸款公司的進一步發(fā)展。
3.3加強對小額貸款公司的監(jiān)管
第一，必須確定小額貸款公司的主管監(jiān)管主體。由法律授權的主管部門主體，對小額貸款公司的準入、公司運行及退出的全部運作過程進行監(jiān)管。目前，試點中各地小額貸款公司的監(jiān)管機構大至有以下幾種:一是由金融辦負責監(jiān)管；二是由人民銀行負責監(jiān)管；三是新設立獨立的機構負責監(jiān)管；四是銀行業(yè)監(jiān)督管理部門負責監(jiān)管。隨著小額貸款公司試點的經(jīng)驗逐漸豐富，政府應衡量各種監(jiān)管主體監(jiān)管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。
第二，加強行業(yè)自律。政府監(jiān)管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經(jīng)驗的積累，政府應該弱化其監(jiān)管的力度，能夠起到宏觀調控作用即可。而行業(yè)監(jiān)管則應逐漸成為監(jiān)管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機構聯(lián)席會成立，其是由全國小額信貸機構自發(fā)建立的公益性自律組織機構。它的成立，有利于我國小額信貸行業(yè)的規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展。今后應當以小額信貸機構聯(lián)席會作為對小額貸款公司的主要監(jiān)管主體，使其發(fā)揮更大的監(jiān)督作用。
第三，強化合作銀行監(jiān)管和社會監(jiān)督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運作的全部信息，各地在選擇合作銀行時，同時確定合作銀行具有監(jiān)管小額貸款公司的責任。同時加強社會監(jiān)督。即地方政府可建立有獎舉報的制度，對于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進行有獎舉報，調動社會監(jiān)督的積極性。
第一，欠稅管理法律制度存在的問題。目前，有些納稅人為了逃避追繳欠稅，或在欠稅清繳之前就已經(jīng)在其他有關部門注銷登記，或采取減資的行為，使得原有企業(yè)成為空殼企業(yè)，導致國家稅款流失。《稅收征管法》對納稅人欠稅如何處理只有責令限期繳納稅款、加收滯納金和強制執(zhí)行的規(guī)定，但稅務機關應當在什么時間內采取這些措施卻沒有具體規(guī)定。雖然關于逃避追繳欠稅已經(jīng)明確了法律責任，但前提是“采取轉移或者隱匿財產(chǎn)的手段，妨礙稅務機關追繳欠繳的稅款的”。換言之，如果納稅人不妨礙稅務機關追繳稅款但也不繳納稅款，稅務機關又不“忍心”對其財產(chǎn)進行執(zhí)行的情況下，納稅人就可能“千年不賴，萬年不還”，而又不承擔法律責任。
第二，“提前征收”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對于稅務機關提前征收的規(guī)定只局限于“稅務機關有根據(jù)認為納稅人有逃避納稅義務行為”的情況，這一條件本身就很難把握，因為納稅人申報期未到，很難有證據(jù)證明將來可能會發(fā)生什么行為。等到稅務機關對其采取保全行為時，納稅人的財產(chǎn)已經(jīng)轉移一空。也有納稅人可能因為種種原因需要提前繳納的，但又無法律依據(jù)。
第三，“延期納稅”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對延期繳納稅款規(guī)定的期限只有3個月，這對遭受重大財產(chǎn)損失無法按期繳納稅款的納稅人可能起不到實際作用。現(xiàn)行法律規(guī)定延期繳納稅款需經(jīng)省級稅務機關審批，這一規(guī)定存在審批時間長、周轉環(huán)節(jié)多、省級稅務機關不了解納稅人具體情況等問題。
2．現(xiàn)行稅款征收制度修訂建議
第一，為加強欠稅管理，建議在新法中明確規(guī)定欠繳稅款的納稅人不得減資及減資的處罰措施;注銷稅務登記是其他部門注銷登記的前提;有關部門不能為欠繳稅款的納稅人轉移或設定他項權利;有關部門未按規(guī)定執(zhí)行的法律責任;在納稅人欠稅一定時間后稅務機關必須進行強制執(zhí)行，這個時間可以是1個月或2個月。
