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關鍵詞：合會；民間借貸；民間集資；法律法規；案例；嚴重缺位
一、民間金融制度現狀
（一）合會（或稱“打會”、“標會”）習慣
通過走訪江蘇省鎮江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區“合會”俗稱“打會”或“標會”，上世紀九十年代在鎮江市京口區大西路一帶曾風行一時。“打會”（即“合會”，下均稱“打會”）發展于“互助會”，“互助會”是上世紀在國家經濟發展起步之初國營企業里的一種幫助員工的機構。“互助會”的主要模式為以企業科室為單位，十至二十人的規模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可。“打會”與“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質，而“打會”卻有盈利性。
上世紀九十年代，在鎮江市京口區大西路存在許多“打會”團體，經過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進來，一時之間“打會”規模擴展到千人之廣，而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經過一段時間的發展，“打會”擁有了自己較為完善的整體結構，其主要模式為大約一百人左右構成一個“打會”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標頭（即“打會”發起人）確定標期和標值，“打會”成員根據自身經濟需求進行打標（例如：標值為1000元，成員可出價900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時仍需歸還“打會”1000元），打標后價低者得，在標期屆滿后返還錢款至“打會”，標頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規模一直在擴大，并且毫無章程約束，標期和標值都存在著很大的隨意性。
到1993年末至1994年年初，國家執法機關逐漸開始關注“打會”這一社會金融團體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規，但是，為了維護國家金融制度的穩定，防止“打會”的暴利性損害公民權益，國家公安部門對“打會”發起人與管理人實施了抓捕，而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此，“打會”徹底被瓦解，而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產參與其中。而據有關人士回憶，當時法院是以其他名義對“打會”發起人進行定罪量刑。由此看來，那時國家的法律法規存在著很大的漏洞與弊端。時至今日，“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮江，仍有一些老年人進行著小額的類似于“打會”的活動，而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。
（二）民間借貸
通過走訪參與民間借貸的借款人和相關信息查詢，民間借貸是由和會發展而來，主要表現為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當事人協定達成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮江市發生的民間借貸，多為有償。
本地區民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時，由于當事人礙于情面、缺乏證據等種種情況，使得債權人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟。
另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應錢款，但仍需出示名下房產證明以確保借款人的債權。（4）借款時，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發現以下問題：其一，其公司的合法性有待確認；其二，其具有很強的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質；其三，對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網上搜索“鎮江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮江貸款網”的貸款網站，網站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮江貸款網”顯然是要正規許多，然而網上貸款會產生的問題源于電子數據的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務人同樣背負著重大風險。
從上述兩個例子可以看到，時至今日，民間貸款在鎮江以及經濟發達的南方沿海城市已發展成民間資金流通的一個不容小覷的力量，其發展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。
（三）民間集資
民間集資是另一種由民間合會發展而來的民間金融制度，其產生要晚于民間借貸，也有人認為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發起，已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，向社會不特定對象吸收未經有關部門依法批準的資金或者借用合法經營的形式的資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的行為。
在江蘇鎮江2000年左右，曾發生特大非法集資活動，案值巨大，受害者人數極大，后受害人被騙取籌集的資金由當地政府賠償。此案，當年轟動一時、人心惶惶，卻也足以給人警示、發人深省。通過網絡搜索，日前在江蘇鎮江市管轄的句容縣級市中，某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發。由此可見，在數十年的發展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數額也逐年增加。
與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定，但是除卻企業或親友內部的集資外，在鎮江發生的大多數民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮江發生的民間集資所籌措資金數值都較大，動輒上億，少則千萬，可見其對鎮江地區的民間金融狀況的影響之大。
二、關于民間金融制度案件的統計
（一）合會
由于民間合會在江蘇鎮江存在的時間主要在上世紀九十年代，案件已經很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調查合會習慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會案件，但由于當時法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。
（二）民間借貸
通過網絡查詢，江蘇省鎮江市中院公布的數據顯示，2011年鎮江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現涉案資金數額巨大、“疑似”非法債務、多層次放貸增多等特點。
（三）民間集資
眾所周知，前段時間“吳英集資案”轟動全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮江除卻在2000年發生的特大非法集資案，在近年該地區民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數目，但是從近期在“江蘇鎮江句容村長集資案”可見一斑。
三、民間金融制度的現存問題
不僅是在江蘇鎮江地區，在南方沿海發達省份也一樣，由于民間資金金額總數大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區（以江蘇鎮江為例）民間金融制度歷史悠久、發展時間長、發展迅速、方式多樣。從經濟學角度來看，民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領域，沒有完善的法律制度制約、沒有統一的市場模式、沒有強有力的管理措施，這些都導致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時，卻傷害了大多數人的利益。
四、完善民間金融制度法律規制
（一）關于合會的法律善后工作
對于合會，雖然現在在大多數地區已不復存在，但是對于歷史遺留問題，法律應當做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。
（二）關于民間借貸的法律制度建設
民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對于其法律發展完善主要有以下四點。
第一，建立獨立完善的有關民間借貸的單行法。在其中應具體包含：其一，誠實信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規范民間借貸合同的形式和內容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。
第二，修改和完善現行的法律、法規。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》和《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規來規制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機關應當盡快修改完善這三部法律。
第三，增強民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當問題上升至刑法層面，一切就為時已晚了。應當從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環境中發展。
第四，從行政法規角度出發，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機構，開發多層次的民間借貸監督管理和協調機制，允許民間借貸利率市場化，建立統一信用評價機制。
（三）關于非法集資的執法問題
雖然2011年初最高院給出了相關的司法解釋，但是從近年案例中不難發現，對于案件中“非法集資”的認定在學界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計算，“單位內部針對特定對象吸收資金”用于不合法經營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區別與聯系也有待法律的解釋。
五、結語
民間金融制度從古發展至今，其存在具有必然性，所以其發展能力不容小覷。如何規制民間金融制度發展的方向，是立法機關不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發現，雖然法律的發展永無止盡，但是我們應當運用謹慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。
參考文獻：
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[12]最高人民法院網，《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，[EB/OL]
一、大陸法系暴利行為源流及其規定
（一）羅馬法上的非常損失規則
早期羅馬法堅持“嚴格地形式”，奉行“契約必須嚴格遵守”的主觀價值論的觀點，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規則”，剛開始僅限于土地買賣，優士丁尼一世取消了該限制并將其擴大適用于所有的買賣，推定在價格不足標的市價二分之一時，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現代民法的“非常損失規則”或“暴利行為”規則的發端。在該規則被優士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。
（二）法國法上的非常損失規則
按照法國的傳統理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德國法上的“暴利行為”
《德國民法典》138條關于違反善良風俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯的不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據事實規定了高利貸行為這種違反善良風俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據具體情況規定的特殊事實，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項要件，即給付與對待給付之間明顯的不相稱關系以及一項附加要素。但聯邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時即已表現出來的顯著的（價值）不相稱，通常便導致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認為是已經摒棄的“公平價格”學說靠攏。
二、我國民法關于暴利行為規定及其完善
（一）我國《民法通則》、《合同法》關于暴利行為的規定
我國民法通則第58條規定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規定為一方有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民通意見）第72條，第73條是對第五十九條顯失公平的解釋規定。第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規定為可變更可撤銷的民事行為。
從我國民法通則中關于顯失公平的規定及其解釋來看，我國的顯失公平與德國民法典有關暴力行為的規定是一脈相承德的關系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當事人行使變更或撤銷權的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對此作的解釋。即便如此，我國現有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。
（二）我國民法通則關于暴利行為規定的缺陷及其完善
1．顯示公平與乘人之危
我國《民法通則》將傳統民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之危”和第59條的“顯失公平”。然而，司法實踐中民法對暴利行為的規制卻難盡人意。據“乘人之危”的法律要求，暴利行為相對人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對人舉證，而暴利行為相對人本來即不具備優勢，由其舉證證明，實為強人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創。但是，此項“獨創”在立法精神和外國立法存在著清晰可見的理論聯系。將顯失公平這一結果的與產生顯失公平原因：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會出現的邏輯上的問題和司法實踐中的混亂，同時缺乏相應的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導司法實踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對特例的解釋，解釋一個成就一個，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。
對此，筆者認為，應當對顯失公平的條款進行必要的修改：首先，顯失公平與可能產生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進行單獨羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構成一項獨立完整的一項制度而發揮其應有功能。
2．顯失公平的標準
而關于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標準的規定，《民通意見》第72條可視為對顯失公平判斷標準的規定，而對此規定則過于抽象，在適用過程中產生了不少弊端。我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標準，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權的濫用，充分發揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經濟秩序。關于顯失公平的標準，學理上不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統一說兩種意見。客觀說認為，評定顯失公平的主要標準是考查客觀上當事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發生的原因。主客觀統一說雖然強調將主、客觀要件結合起來認定顯失公平問題，但在主觀要件上的側重點不同。一種觀點認為，在主觀要件上，主要考慮受損方當事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿。另一種觀點認為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應當考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優勢，或利用對方沒有經驗的惡意。前已述及，法國民法典重的合同損害確立了“客觀損失說”，德國民法典中的暴利條款則確立的是“主觀損失說”。就前者來說，對于對多數合同，如果僅僅以客觀結果上的不公就認定顯失公平則會出現與契約自由不相協調的狀況。而對于后者，由于德國民法典規定的“雙重要件”，實務上又對主觀要件作嚴格解釋。因此實務上認定暴利行為的案件格外少，說明暴利行為的規定并沒有起到預想的功能。筆者認為，主觀損失說和客觀損失說都有其難以克服的缺陷，尤其是正義與契約自由兩者平衡方面，那么在立法時既然不能完全克服，就應當使法律保障的重點有所偏重。對于我國民法通則確立的的顯失公平制度應當借鑒外國先進思想及立法經驗，區分不同的情形運用不同的構成要件，以區別法律保護的的傾斜性。對于一般主體的一般的民事法律行為，構成要件仿德國立法例，仍然確立“雙重要件”。而對于特殊主體的即弱勢群體的保護方面以及不動產交易、民間借貸、證券交易等應采法國法的做法，確立一個數量上的客觀標準，以防止司法權當事人撤消權的濫用。
（三）顯失公平的效力
關鍵字： 合同 原因 約因 合同效力
一、 問題的提出
人們常常提出這樣一個疑問:一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一點說:一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力?德國學者指出:“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議,是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢?沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時,某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢?”[1](P 77)這只能從市民社會中的合同之本質來考察。
在市民社會中,每一個“市民”都是利己的主體,因此,合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1](P 81)。因此,從立法及學理上看,無論是大陸法系還是英美法系均認識到,契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系,即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換,就會得出兩個必然結論∶(1)將非財產性的約定從契約法上排除出去;(2)當事人的意志并非純粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的約束。于是,在英美法系就創造出了“約因”理論,即僅有當事人的合意是不夠的,必須在合意上面加上一個物質性的因素———約因,使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家,則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是,大陸法系的民事立法(合同法)中,規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度,即即使有雙方當事人的合意,但在一方當事人不能對待給付時,另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。
二、 英美法上的約因理論
約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深,英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系;法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說,契約的全部意義在于其正式性和外在性,約因在支持契約效力方面的說明,正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。
約因這一概念萌芽于英國,發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知,中世紀的英國法極端重視形式,每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此,英國法院的法官最終發明了約因理論,從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準,使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2](P 64)。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢?在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中,始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范,而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現,法官必須重新發明一種程式,以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中,所爭議的合同是先天存在的,法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中,法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循,只能靠法官的分析得出結論。因此,從這個意義上說,約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2](P 66)。
雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟,但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力,即哪些允諾應賦予法律的效力,哪些不使其產生法律效力,約因就是一個判斷的標準,沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以,在英美法系,契約的成立必須是合意+約因。那么,約因是什么呢?普通法系國家關于約因的傳統理論認為:約因(對價)是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍,即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3](P 64)。其基本思想是:允諾在法律上的履行,只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的,即作為回報,要求對待履行,其中允諾人允諾具有利益,且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣,則允諾是不可履行的[1](P 83)。也就是說,只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時,才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。
與侵權行為法及財產法不同,契約責任僅存在于特定的當事人之間,源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張,即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現,于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內,于此范圍,責任才是絕對而無條件的。”[4](P 207)根據霍姆斯的論述,約因就是一種限制契約責任的工具。他指出,契約的全部意義在于其正式性和外在性,除非契約的形式———約因已經存在,否則不存在契約,也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4](P 210)。關于約因的作用,日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力,必須具備哪些條件呢?在此出現了英美法上特有的概念‘約因(consideration)’,即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力,在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者,而對后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5](P 299)作為對約定效力的判斷標準———約因的說明的最好的案例,也是在英美法上最有爭議的案例之一,就是1809年的斯迪克訴馬利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行,途中有兩名船員開小差。為使順利返航,船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言,船員們提出訴訟。法院認為,船主的諾言不能執行,因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務,即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況,余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港,故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6](P 11)。對于這一案件,威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議,經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿,并拒絕履行契約義務,除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償。……在原則上第二個協議是無效的。因為,無論額外補償是否實際支付,違約方履行原契約義務并未產生合法損害,況且在達成第二個協議之時,違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作;而對于承諾方來說,第二個協議的履行,也不會給他帶來額外的合法收益,因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下,這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持。”[4](P 213)這是對約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段:
1 “獲益———受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案(EastwoodV.Kenyon1840)確立了“獲益———受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益,那么,這種獲益就是其作出允諾的充分的約因;另一方面,如果承諾人因立約而受損,那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之,獲益或受損均為允諾的約因[4](P 210)。但是,這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點,最直接的是它未能說明契約效力的全部問題,尤其是未能說清楚,從法律的觀點看,獲益與受損意味著什么,因此,招致了學者的批評。
2 霍姆斯的互惠約因理論。霍姆斯是在對“獲益———受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容,作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來,作為引起提供約因的一般動機和約定,其根本在于,在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4](P 300)。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調,從客觀上看,兩者構成交易。霍姆斯理論的法哲學思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初,作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決;最后,法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失,而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4](P 236)。這就是霍姆斯所說的,契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問,法律通常是通過主觀的意向性術語表達的,而遠遠不是客觀的表述,但后者被認為是前者的證據……但是,當法律被確定時,我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時,整個主觀理論便告失敗———這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語———“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝,我們發現,在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則,除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的(客觀的)[4](P 238)。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論,單純的約定不足以產生法的約束力,還需要交易性的外觀———約因。
霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力,具有空前的影響,至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點,由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一,由于約因理論的重組,使契約責任的入口變得非常狹窄;第二,在契約責任成立的范圍內實施絕對責任;第三,對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5](P 300)。雖然,我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價,但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先,霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍,創立了內在邏輯緊密的理論體系,使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系,并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化,但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為,在這一理論框架內,“過去的約因不是約因”,例如,B贈與A價值10美元的書,其后A向B允諾支付10美元的價錢,A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為,在A允諾之前B的贈與已經存在,現在,作為A的允諾,B無任何對應的交換物,即雙方無相互誘因關系;道德上的義務不能作為約因。但是,約因的價值不必與允諾的價值相等,因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價,或者自愿接受低于其代價的許諾,那是當事人自己的問題,這完全是契約自由的內容,故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。
但是,隨著“約定禁止翻供原則”的創立,約因理論面臨巨大挑戰。“約定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中,丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中,丹寧法官說∶“在每一個案件中,法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的,即使按照過去的習慣法,要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度,但是,他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上,這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7](P 177)丹寧法官因這一判決而流芳百世,其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除?答案當然是否定的,其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到,不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊·特利斯婭中所宣布的原則,但有一點是重要的,即不應把它擴展得太遠,免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時,在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下,這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”。“照我的理解,這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證,那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事,以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來,好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中,他必須接受他們的法律關系,即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”。“考慮到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立,那么當它是訴因的主要部分的時候,它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了,不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和,但是它仍然是合同成立的基本必要條件,因此,沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚,從而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)
由此可見,公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里,僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段,即是“盾”而不是“劍”。也就是說,受諾人可以在抗辯中使用,而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說,當債權人允諾放棄債權時,債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之;但在贈與的允諾中卻不能使用。但是,隨著時代的發展,約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意,任何時候都能找出約因的存在,從而支持允諾的可執行性。卡多佐(BenjaminNathanCardozo)法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是,約因的傳統作用并未消失,依然對約定起著制約作用。
三、 大陸法上的原因理論
《法國民法典》誕生之時,正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代,意思自治和契約自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件,從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件,而第1131條規定:“無原因的債,基于錯誤原因或者不法原因的債,不發生任何效力。”
法國法使用“原因”這一概念,來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守,但是,如果合同沒有特定原因,就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機,這一合同是不可控告的。所以,羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式:“無原因的合同無義務”[1](P 75、77)。但是,由于法國民法典中并沒有規定原因的定義,也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的,而羅馬法中沒有經典性注釋,所以,債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8](P 152)。為此,法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題,并成為困擾司法的問題之一。
1 客觀原因說。一般說來,任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物,例如在不動產買賣契約中,一方的目的在于取得不動產,而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標,例如,買房子是為居住,賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”,后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的,而遠因則因人而異。因而,在法律上,只有近因才具有意義。法國學者博利亞(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契約的原因就是恩惠本身;在利己契約中,原因就是利益,也就是說,當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中,這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身;對買者而言,是獲得該物而不是代表該物價值的金額。”③由此可見,傳統的原因理論區分目的和動機,雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發,但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究,并以經濟因素即交換的理念作為根據,因而具有客觀性,可稱為“客觀原因論”。在這一點上,頗似英美法擴大了的約因概念。
2 主觀原因論。與19世紀的理論不同,現代原因理論賦予原因以主觀性,將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇,即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論,原因不僅包括近因,也包括遠因。換言之,傳統的理論是將原因與動機截然分開,而在現論那里,原因和動機至少是部分加以混同,故稱為“主觀原因論”[8](P 158)。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度,并將原因與動機截然分開,首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來,決定當事人表示同意的動機多種多樣,無法進行辨別;同時,從社會哲學的角度說,任何對動機的研究,都將違背意思自治原則。因為,如果當事人真正有創設法律關系的自由,那么,法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由。總之,對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的,故傳統理論認為,法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查,而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說,是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中,隨著個人主義和意思自治原則的衰落,人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內,才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此,在法國現代學者看來,原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法,成為淳化合同關系的手段……。簡言之,在傳統理論中,原因是保護個人的工具;而在現論中,原因成為保護社會利益的工具[8](P 159)。在這里,主觀的因素摻雜其中了,加劇了其不確定性。
至此,我們不必再去作深入的探討就已得知,原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準,經濟因素被意志因素所淡化,顯然,這是判例的法律解釋的功勞。這樣,原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此,大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。
3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的,還是主觀的?德國學者指出:在合同因缺少原因而被視為無效的情況下,該詞(原因)有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值,那么,接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效,并可逃避履行[1](P 79)。
法國學者萊尼·達維認為,原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是,在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時,你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的,不應該認為一項許諾具有約束力,一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認,但卻是根據另外一種不同的學說,……在這里,原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎,它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問,這里所使用的“約因”一詞,除了在“約因”學說中出現外,其含義是與原因近似的。……原因學說是法國法的基本學說,……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行,契約將失去其價值,法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務。”⑤這多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話,與英美法上的約因理論就不會離得太遠。
由此可見,早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的,并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時,就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約,也就是說,契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價,或者,在其愿意情況下,獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時,契約被取消是契約自身的本質。”⑥雖然說,法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的,但卻得出了客觀的結論,嚴格地說,也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力,也是法律保護的目標。但是,如果我們據此認為,原因理論僅存于法國民法典中,那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件,但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念,其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說,原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的,而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的,即雷納爾(LENEL)所謂典型的交易目的,不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因,即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見,法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。
四、 小結
僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實,就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的,合同之交易的本質是不容忽視的,就像有的學者所指出的:雙方當事人之間訂立具有約束的合同,他們的一致同意是必要的,但僅此一項經常又是不充分的[1](P 108)。必須注重對價(原因)對合同效力的影響,而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效:1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪,就與乙商定:只要乙不破壞其店鋪,甲每年支付給乙1萬元,乙對此表示完全同意。在這種合同中,雙方意思表示雖然一致且真實,但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍,甲支付給乙1萬元,乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同,約定:如果在甲的人身或者財產受到損害時,派出所能夠及時到場并進行保護,甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的,因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元,而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立買賣合同,約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨,就與其協商:如果甲能夠及時交貨,乙在價款之外另行付給甲10萬元。
筆者認為,這種合同也沒有效力,因為及時交貨是甲的應盡義務,而不是合同外的另外負擔。
而對于一些無償合同,即沒有對價的合同,大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如,贈與合同要求:必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件,但卻規定:贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外(《合同法》第186條)。民間借貸合同被規定為實踐性合同(《合同法》第210條)。
① 該案的案情大體是∶原告將其位于倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后,由于人們害怕轟炸,許多公寓都空了。為了留住承租人,原告同意將房租減到一半,只收1250英鎊。戰爭結束后,房客回來了,公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付,并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊,理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第176頁)。
② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚,但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年,法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決,而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年,妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而,在上訴時,丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第179頁)。
③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。
④ [法]萊尼·達維,《英國法和法國法》,潘華仿等譯,中國政法大學校內用書,1984年8月,第103頁。
⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。
⑥ 同上。
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[6]張文博,等 英美合同法指南[M] 上海:復旦大學出版社,1995
關鍵字： 合同 原因 約因 合同效力
一、 問題的提出
人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點說：一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力？德國學者指出：“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議，是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢？沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質來考察。
在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1]（P 81）。因此，從立法及學理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認識到，契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系，即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個必然結論∶（1）將非財產性的約定從契約法上排除出去；（2）當事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創造出了“約因”理論，即僅有當事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度，即即使有雙方當事人的合意，但在一方當事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。
二、 英美法上的約因理論
約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深，英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系；法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。
約因這一概念萌芽于英國，發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀的英國法極端重視形式，每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此，英國法院的法官最終發明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中，始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現，法官必須重新發明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循，只能靠法官的分析得出結論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2]（P 66）。
雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟，但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應賦予法律的效力，哪些不使其產生法律效力，約因就是一個判斷的標準，沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關于約因的傳統理論認為：約因（對價）是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3]（P 64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的，即作為回報，要求對待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P 83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。
與侵權行為法及財產法不同，契約責任僅存在于特定的當事人之間，源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張，即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現，于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內，于此范圍，責任才是絕對而無條件的。”[4]（P 207）根據霍姆斯的論述，約因就是一種限制契約責任的工具。他指出，契約的全部意義在于其正式性和外在性，除非契約的形式-約因已經存在，否則不存在契約，也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4]（P 210）。關于約因的作用，日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現了英美法上特有的概念‘約因（consideration）’，即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者，而對后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5]（P 299）作為對約定效力的判斷標準-約因的說明的最好的案例，也是在英美法上最有爭議的案例之一，就是1809年的斯迪克訴馬利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行，途中有兩名船員開小差。為使順利返航，船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言，船員們提出訴訟。法院認為，船主的諾言不能執行，因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務，即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況，余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港，故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6]（P 11）。對于這一案件，威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議，經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿，并拒絕履行契約義務，除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償。……在原則上第二個協議是無效的。因為，無論額外補償是否實際支付，違約方履行原契約義務并未產生合法損害，況且在達成第二個協議之時，違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作；而對于承諾方來說，第二個協議的履行，也不會給他帶來額外的合法收益，因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下，這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持。”[4]（P 213）這是對 約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段：
1 “獲益-受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案（EastwoodV.Kenyon1840）確立了“獲益-受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益，那么，這種獲益就是其作出允諾的充分的約因；另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之，獲益或受損均為允諾的約因[4]（P 210）。但是，這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點，最直接的是它未能說明契約效力的全部問題，尤其是未能說清楚，從法律的觀點看，獲益與受損意味著什么，因此，招致了學者的批評。
2 霍姆斯的互惠約因理論。霍姆斯是在對“獲益-受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容，作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般動機和約定，其根本在于，在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4]（P 300）。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調，從客觀上看，兩者構成交易。霍姆斯理論的法哲學思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初，作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決；最后，法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失，而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4]（P 236）。這就是霍姆斯所說的，契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問，法律通常是通過主觀的意向性術語表達的，而遠遠不是客觀的表述，但后者被認為是前者的證據……但是，當法律被確定時，我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時，整個主觀理論便告失敗-這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語-“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝，我們發現，在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則，除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的（客觀的）[4]（P 238）。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論，單純的約定不足以產生法的約束力，還需要交易性的外觀-約因。
霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力，具有空前的影響，至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點，由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一，由于約因理論的重組，使契約責任的入口變得非常狹窄；第二，在契約責任成立的范圍內實施絕對責任；第三，對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5]（P 300）。雖然，我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價，但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先，霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍，創立了內在邏輯緊密的理論體系，使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系，并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化，但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為，在這一理論框架內，“過去的約因不是約因”，例如，B贈與A價值10美元的書，其后A向B允諾支付10美元的價錢，A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為，在A允諾之前B的贈與已經存在，現在，作為A的允諾，B無任何對應的交換物，即雙方無相互誘因關系；道德上的義務不能作為約因。但是，約因的價值不必與允諾的價值相等，因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價，或者自愿接受低于其代價的許諾，那是當事人自己的問題，這完全是契約自由的內容，故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。
但是，隨著“約定禁止翻供原則”的創立，約因理論面臨巨大挑戰。“約定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中，丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中，丹寧法官說∶“在每一個案件中，法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的，即使按照過去的習慣法，要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度，但是，他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上，這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7]（P 177）丹寧法官因這一判決而流芳百世，其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除？答案當然是否定的，其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到，不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”（be）一案②中，丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊？特利斯婭中所宣布的原則，但有一點是重要的，即不應把它擴展得太遠，免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時，在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下，這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”。“照我的理解，這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證，那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事，以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來，好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中，他必須接受他們的法律關系，即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”。“考慮到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立，那么當它是訴因的主要部分的時候，它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了，不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和，但是它仍然是合同成立的基本必要條件，因此，沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚，從而把本案的法官引入歧途。”[7]（P 181）
由此可見，公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里，僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段，即是“盾”而不是“劍”。也就是說，受諾人可以在抗辯中使用，而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說，當債權人允諾放棄債權時，債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之；但在贈與的允諾中卻不能使用。但是，隨著時代的發展，約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意，任何時候都能找出約因的存在，從而支持允諾的可執行性。卡多佐（BenjaminNathanCardozo）法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是，約因的傳統作用并未消失，依然對約定起著制約作用。
三、 大陸法上的原因理論
《法國民法典》誕生之時，正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代，意思自治和契約自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件，從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件，而第1131條規定：“無原因的債，基于錯誤原因或者不法原因的債，不發生任何效力。”
法國法使用“原因”這一概念，來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守，但是，如果合同沒有特定原因，就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機，這一合同 是不可控告的。所以，羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式：“無原因的合同無義務”[1]（P 75、77）。但是，由于法國民法典中并沒有規定原因的定義，也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的，而羅馬法中沒有經典性注釋，所以，債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8]（P 152）。為此，法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題，并成為困擾司法的問題之一。
1 客觀原因說。一般說來，任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物，例如在不動產買賣契約中，一方的目的在于取得不動產，而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標，例如，買房子是為居住，賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”，后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠因則因人而異。因而，在法律上，只有近因才具有意義。法國學者博利亞（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契約的原因就是恩惠本身；在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中，這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身；對買者而言，是獲得該物而不是代表該物價值的金額。”③由此可見，傳統的原因理論區分目的和動機，雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發，但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究，并以經濟因素即交換的理念作為根據，因而具有客觀性，可稱為“客觀原因論”。在這一點上，頗似英美法擴大了的約因概念。
2 主觀原因論。與19世紀的理論不同，現代原因理論賦予原因以主觀性，將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇，即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論，原因不僅包括近因，也包括遠因。換言之，傳統的理論是將原因與動機截然分開，而在現論那里，原因和動機至少是部分加以混同，故稱為“主觀原因論”[8]（P 158）。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度，并將原因與動機截然分開，首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來，決定當事人表示同意的動機多種多樣，無法進行辨別；同時，從社會哲學的角度說，任何對動機的研究，都將違背意思自治原則。因為，如果當事人真正有創設法律關系的自由，那么，法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由。總之，對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的，故傳統理論認為，法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查，而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說，是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中，隨著個人主義和意思自治原則的衰落，人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內，才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此，在法國現代學者看來，原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法，成為淳化合同關系的手段……。簡言之，在傳統理論中，原因是保護個人的工具；而在現論中，原因成為保護社會利益的工具[8]（P 159）。在這里，主觀的因素摻雜其中了，加劇了其不確定性。
至此，我們不必再去作深入的探討就已得知，原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準，經濟因素被意志因素所淡化，顯然，這是判例的法律解釋的功勞。這樣，原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此，大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。
3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的，還是主觀的？德國學者指出：在合同因缺少原因而被視為無效的情況下，該詞（原因）有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值，那么，接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效，并可逃避履行[1]（P 79）。
法國學者萊尼？達維認為，原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是，在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時，你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的，不應該認為一項許諾具有約束力，一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認，但卻是根據另外一種不同的學說，……在這里，原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎，它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問，這里所使用的“約因”一詞，除了在“約因”學說中出現外，其含義是與原因近似的。……原因學說是法國法的基本學說，……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行，契約將失去其價值，法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務。”⑤這多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話，與英美法上的約因理論就不會離得太遠。
由此可見，早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的，并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時，就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約，也就是說，契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價，或者，在其愿意情況下，獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時，契約被取消是契約自身的本質。”⑥雖然說，法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的，但卻得出了客觀的結論，嚴格地說，也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力，也是法律保護的目標。但是，如果我們據此認為，原因理論僅存于法國民法典中，那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件，但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念，其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說，原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的，而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的，即雷納爾（LENEL）所謂典型的交易目的，不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因，即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見，法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。
四、 小結
僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實，就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的，合同之交易的本質是不容忽視的，就像有的學者所指出的：雙方當事人之間訂立具有約束的合同，他們的一致同意是必要的，但僅此一項經常又是不充分的[1]（P 108）。必須注重對價（原因）對合同效力的影響，而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效：1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪，就與乙商定：只要乙不破壞其店鋪，甲每年支付給乙1萬元，乙對此表示完全同意。在這種合同中，雙方意思表示雖然一致且真實，但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍，甲支付給乙1萬元，乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同，約定：如果在甲的人身或者財產受到損害時，派出所能夠及時到場并進行保護，甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的，因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元，而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立 買賣合同，約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨，就與其協商：如果甲能夠及時交貨，乙在價款之外另行付給甲10萬元。
筆者認為，這種合同也沒有效力，因為及時交貨是甲的應盡義務，而不是合同外的另外負擔。
而對于一些無償合同，即沒有對價的合同，大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如，贈與合同要求：必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件，但卻規定：贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外（《合同法》第186條）。民間借貸合同被規定為實踐性合同（《合同法》第210條）。
① 該案的案情大體是∶原告將其位于/:請記住我站域名/倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后，由于人們害怕轟炸，許多公寓都空了。為了留住承租人，原告同意將房租減到一半，只收1250英鎊。戰爭結束后，房客回來了，公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付，并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊，理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第176頁）。
② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚，但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年，法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決，而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年，妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而，在上訴時，丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第179頁）。
③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。
④ [法]萊尼·達維，《英國法和法國法》，潘華仿等譯，中國政法大學校內用書，1984年8月，第103頁。
⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。
⑥ 同上。
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【論文摘要】中國古代有無民法，學界頗有爭議。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。
前言
中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發，學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別，盡管民事規范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼，物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系，是實質民法，至此尚與梅仲協先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規范，或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點，按照社會發展的客觀規律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體，提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關于私法之規定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發展，認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定，其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款，屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看，中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權，維護國家秩序的穩定，體現的都是公權力與人民的關系，即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境，決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經驗的體現，是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體，是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規范的，只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史，諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先，我們要明確，中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關系的調整，往往是依照相關的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關系，包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的，如果要說當時有公法關系的存在，那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律，目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定，這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩定，進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的，體現統治者意志的社會規范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看，民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉向保護權利，以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護，成為法律最高使命，權利成為法律之中心觀念，這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整，矯正過分強調個人權利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看，以義務為本位是民法發展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看，是家內共財的宗法原則，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系，也常常按宗法原則調整。從人身關系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現實性。社會構成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系，而且維護這種關系。在義務本位下，如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。
固然，中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法，我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發達，這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象，從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中，民眾的“權利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此，他得出結論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態，其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關系網絡中實施，其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范，“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范，并明確地根據該規范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現代西方的理論系統，從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會，以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次，可被稱為法的規則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規則，但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則，那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車停靠后會自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的，但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現了一種創新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容，都展現在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧，從中挖掘對我國當代民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻:
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[11]梁治平，《清代習慣法:社會與國家》，北京:中國政法大學， 1996， P2-3.
關鍵詞：訴訟時效 權利人利益 時效期間改變
訴訟時效制度是權利不行使的事實狀態持續經過法定期間而依法發生該權利不受法律保護的法律制度。權利人怠于行使權利，則其權利將受到限制或被剝奪。法律出于公平考慮，對訴訟規定了嚴格的時間限制，即訴訟時效，我國民事訴訟的一般訴訟時效為二年，法律另有規定的除外。法律制定出此項規定具有其公平性，一方面對權利人能更好的行使自己的權利給予保障，另一方面又對權利人保障其權利以一定的限制。但是這種公平是否真的符合我國的國情、民情，而訴訟時效期間的長短是否真正妥當，是否能最充分的保障權利人權利。訴訟時效制度是民法本體論中重要的法律制度，該制度事關社會公共利益又和當事人的權益.密切相關。改變訴訟時效期間也必然對我國現行法律制度產生影響：一方面，訴訟時效期間的改變勢必會影響到我國當前的訴訟程序，而與訴訟時效相關的法律條文、法律規則也必然會受到牽連；另一方面，改變訴訟時效期間會影響權利人對自己權利保護的意識，試想如果將訴訟時效期間縮短，將促使權利人更加積極的尋求行使權利的途徑，相反的，如果延長訴訟時效期間，是否會給予權利人更大的保護，或者從另一個角度說，是否會讓權利人對行使自己權利有所懈怠，從而無形中蔑視了法律的威嚴。
一、我國法律對訴訟時效期間的相關規定
民法通則是基本法律，對訴訟時效作了一些基本的規定。《民法通則》第135條規定"向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。"第136條規定："下列的訴訟時效期間為1年： （一）身體受到傷害要求賠償的； （二）出售質量不合格的商品未聲明的； （三）延付或者拒付租金的； （四）寄存財物被丟失或者損毀的。"第137條規定："訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。"第141條規定："法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定。"
上述民法通則的規定告訴我們：第一，我國一般民事訴訟時效期間為2年； 第二，訴訟時效的起算時間從知道或應當知道權利受到侵害起計算； 第三，從權利受到侵害之日起超過20年的，法律不再予以保護； 第四，除了一般訴訟時效，還有特別訴訟時效。民法通則第136條直接規定了四種期間為1年的特別訴訟時效，同時規定，其他法律可以就特定的民事關系規定特別訴訟時效。
二、訴訟時效法律制度的重要意義
訴訟時效制度是一種由國家制定的并能夠體現國家意志的法律制度，它的運用能夠保障訴訟過程中的有序和穩定。其意義存在于對法律制度和對社會利益以及當事人的意義，表現如下：
第一，使長期存在的事實狀態得到法律的認可，使之與法律上的權利義務關系相一致，結束經濟關系和法律關系的不穩定狀態，以維持一定的經濟和社會秩序。這也就是說訴訟時效針對現有的經濟高速發展的狀態，以其自身的時效限制的特性來約束，或者更確切的說是促進法律關系與經濟關系的確認，從而使經濟效益和社會效益都達到最優，這是生產力發展的必然結果，也是法律發展的結果。
第二，促使權利人及時行使權利，加快民事流轉，促進生產和經濟的發展。權利人身處經濟發展和社會進步的大潮之中，雖然權利人是行使自己權利的主動者，但如果沒有法律對其作出約束，任憑權利人行使自己的權利，必然是對社會發展以及社會進步的阻礙，所以全面考慮各方面的因素，只有促使權利人積極、及時的行使權利，才能促進發展。
第三，有利于司法機關調查搜集證據，正確高效地處理民商事糾紛案件。訴訟時效制度可以督促權利人積極行使權利。權利的本質是受法律保護的利益，著名法學家耶林認為："權利的真正實質是存在主體的利益，利益的實際效用和享受上"，現代產權經濟學和制度經濟學更是將權利與經濟效益緊密地聯系在一起，"合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權利的一種安排會比其他安排產生更多的價值。"這一權利的背后是社會財富，代表著不同主體的利益，長期不行使權利必然會導致社會資源的浪費，而救濟權的長期不行使，更會影響他人對社會資源的利用。在這種情況下，有必要督促當事人盡快行使權利。
三、我國訴訟時效期間的改變及影響
改變我國的訴訟時效期間，在指導思想上，應該解決好以下兩方面的問題：第一，弘揚"權利本位法"精神，平衡對權利人利益的保護。第二，提高立法技術，增強法律規范的明確性和可操作性。在遵循上述思想的前提下，可以從以下兩個方面進行改變。
（一）訴訟時效期間的延長
我國訴訟時效制度中，存在訴訟時效的中斷、中止和延長。其中的延長是指人民法院查明權利人在訴訟時效期間確有法律規定之外有正當理由而未行使請求權的，適當延長已完成的訴訟時效期間。我國《民法通則》對于訴訟時效的延長也有明文規定，訴訟時效延長具有不同于訴訟時效中止和中斷的特點。具體表現在，它是發生在訴訟時效屆滿之后，而不是在訴訟時效過程中，而且能夠引訟時效延長的事由，是由人民法院認定的。延長的期間，也是由人民法院依客觀情況予以掌握。
而特別要注意的是，我們這里所提出的"延長"并不同于上述延長，而是在現有基礎上增加訴訟時效的一般期限（2年）和其他的特殊期限。我國《民法通則》規定的普通訴訟時效期間僅為2 年，遠遠低于其他國家和地區的規定。這種規定對權利人來說是明顯不公平的，是犧牲權利人的利益而過分偏重對義務人的保護。學者李開國對這種現象有段經典的描述，"如果你曾在法庭上見到權利人力求證明曾向義務人行使過請求權的著急模樣和義務人一一否認的無賴嘴臉，權利人敗訴時的憤慨和義務人勝訴時的洋洋自得，你就會深深地感到這個太短的普通訴訟時效期間'正在踐踏著市民神圣的私權，正在蹂躪著人間的正義，正在著市民社會和市場經濟最可寶貴的誠信'。"①訴訟時效制度的功能就在于穩定新建立起來的社會經濟秩序，但是如果較短的時效導致權利人的權利瞬間不受保護而義務人又昧著良心不去履行，權利人很可能會鋌而走險采取非法手段，如暴力或者限制義務人人身自由的方式去實現自己的權利，這樣一來反而不利于社會秩序的穩定。從而，延長普通訴訟時效期間迫在眉睫。
1.訴訟時效期間的延長期限
對于如何延長訴訟時效時限的問題，我們依照現有期限，在其基礎上直接增加時限，與此同時并不改變訴訟時效的起算時間。具體延長多久，是以一個統一標準延長，還是根據不同時效的具體情況分別延長不同的時間還有待于進一步研究。
在這里研究者給出了相關的建議："更正我國短期訴訟時效期間的適用范圍，即在《民法通則》第136 條規定了四種訴訟時效期間為1 年的情形：（1）身體受到傷害要求賠償的；（2）出售質量不合格的商品未聲明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存財物被丟失或者損毀的。筆者認為這些規定不甚合理。對于第一項規定而言，人身權是現代各國民法的一項重要內容，并隨著社會的進步越來越為各國所重視，我國的法律也在不斷加強對人身權的保護。對身體傷害適用1 年的時效期間，顯然和這種趨勢和潮流相悖。作為身體健康的利益，極有理由加強對債權人的保護，而不是削弱對其的保護。對于第二項規定而言，縮短對偽劣商品的時效期間也明顯不適應社會的發展需要。對于消費者權益，法律應當加強對其的保障。因此，筆者認為，我國規定的1 年的短期訴訟時效期間所適用的范圍是存在問題的，應該予以更正。"②
我認為中國的普通訴訟時效期間應當規定為5年，原因有以下三點：①對于國家而言，我國是社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切權利屬于人民。我國法律給予人民權利的保護應當不低于其他資本主義國家的平均水平，反而應當更全面，只有這樣才能凸顯出我國社會主義制度的優越性；②對于國家法律而言，延長訴訟時效期間是符合訴訟時效的立法宗旨的體現，訴訟時效制度的重要的立法宗旨就是保障權利人權利的實現。將訴訟時效期間定為5年才能平衡法律的效率與公平；③對于個人而言，能夠充分保護權利人的私人利益。③
2.延長訴訟時效期間對當事人權益的影響
現實生活中經常會出現一些由于已過訴訟時效而使權利人喪失勝訴權的案例，而其中又以民間借貸最為典型，民間借貸常發生在親戚、朋友、同事之間，債權人不及時主張權利時有發生。如果超過訴訟時效，法律不再保護債權人的合法權益，到法院訴訟會失去勝訴權。
在這種情況下，由于權利人與義務人往往有著比較親密的關系，使得權利人缺乏自我保護的意識，往往是在相信義務人能夠主動承擔義務的前提下，消極的去等待義務的履行，倘若義務人抓住訴訟時效期間僅有2年這個"救命稻草"，會使得正常的經濟關系無法順利結束，造成權利人的利益受損。根據現有訴訟時效制度所遵循的保護權利人利益的宗旨，延長訴訟時效將會更大程度上保障權利人的利益，因為這樣權利人才會有更多的時間來維護自己的權益，因此極有必要延長訴訟時效期限來避免這種問題的發生。
（一）訴訟時效期間的縮短
這里所謂的縮短，既是在現有時效基礎上直接減少時限。看了諸多學者或者研究者的文章，他們普遍認為如果我國的訴訟時效制度需要完善，那么只是應該延長訴訟時效來保護權利人的權利。然而我并不這么認為，縮短訴訟時效并不全無它的道理，現代社會是一個整體，考慮問題不能只從權利人的角度出發，應當綜合考慮社會、經濟發展、現有制度和當事人利益等各方面因素。
縮短訴訟時效存在多方面的好處：首先，可以促使權利人積極行使權利，當今社會高速發展，各方面的運轉都提高了速度，在法律層面也如此，權利人積極行使權利有利于法律關系的確認，從而推動相關關系的確認，有利于社會發展；其次，涉及到人民法院審理的效率最優，人民法院審理案件是一個耗時耗力的工作，權利人長時間不行使權利，不能使案件歸于完畢，會增加法院的工作量和負擔，僅根據上述幾點原因便可以看出縮短訴訟時效的可行性。
1.訴訟時效期間的縮短期限
如何縮短訴訟時效期間，并不比延長訴訟時效期間那樣，可以執行一個統一的標準。但可以在請求權不在法律規定的普通訴訟時效適用范圍的情況下，對此類請求權專門設定一個較短的訴訟時效期間，根據具體的實際情況來確定是否縮短訴訟時效期間以及縮短多少最為合適，而這個實際情況可以具體看做"由當事人雙方協議確定"。④比如說，在醫患糾紛中，由于對身體的侵害時間過長難于取證，在此如果規定較長的訴訟時效期間不僅不利于權利人維護自身的利益，也會使義務人長期陷于此種糾紛關系中，結果就是對雙方都不利。因此如果在此專門設立一個或者一組（針對不同的醫患關系制定）較短的訴訟時效期間一方面可以督促權利人及時行使自己的權利，盡早結束不確定的權利義務關系；另一方面也符合公共利益，可以使義務人盡早的從這種請求權中"解脫"出來。
2.縮短訴訟時效期間對當事人權益的影響
當事人雙方協議縮短訴訟時效期間，實際上是給權利人加上了一道更緊的限制，更有利于財產秩序的正常流轉，更符合時效設立的宗旨，不但無損于社會公益，反而有利于社會公益。雙方當事人協議縮短訴訟時效期間并不會不利于債權人，從而危及以債權人為中心的現有及將來的財產秩序，因為縮短時效期間只是要求債權人更快地行使權利，行使權利越快對債權人自然就會越有利，進而也越有利于以其為中心的財產關系的正常維持與發展。而且即便訴訟時效期間沒有協議縮短，在原來的訴訟時效期間內債權人也可以在盡量短的時間內主張權利，而這也是法律所鼓勵的。此外，協議是雙方同意的，債權人也不至于發生因不知而錯過訴訟時效期間的現象。
從訴訟時效期間縮短的設想來看，能夠維護法律的平等，在保護了權利人利益的同時，也維護了社會的整體利益。權利人怠于行使自己的權利將會對法律以及社會的發展不利，因為這會減慢民事流轉，因此縮短訴訟時效將會促使權利人積極行使自己的權利，另一方面也更體現了法律的嚴肅面。
四、結語
訴訟時效的實際意義在于更好的維護法律的公平性、保護當事人利益以權衡社會利益。是否應該通過改變訴訟時效來促使這項制度更好地為當事人和社會服務，是當前我們應該積極探討的問題。延長訴訟時效期間與縮短訴訟時效期間兩者到底哪個更有利于平衡社會整體利益與權利人利益，平衡效率與公平，通過本文的分析可以看出，在現有訴訟時效期間規定的基礎上，首先應當將訴訟時效期間延長至5年甚至更久，以充分地保護權利人的利益；在設置較長的普通訴訟時效期間的同時，也應當設定一個或者一組短期的訴訟時效期間，以維護經濟秩序和法律秩序。可以說改變訴訟時效制度勢在必行，無論從理論層面還是實踐層面現有的訴訟時效制度都存在一定的弊端，完善訴訟時效制度才能更加有利于法律的發展。延長訴訟時效期間應當規定多長，規定的短期訴訟時效期間應當如何設置，這些都是需要進一步考察的問題。特別是要有相當的實證性調查研究作為支撐。也許經過時間和實踐的檢驗，我們才能發現到底哪一種改變更適合我國的法律制度，才能更匹配社會以及經濟的發展。
注釋：
①佟林、佟楠《試論中國訴訟時效制度的完善》，經濟研究導刊，2012年版，第226-227頁。
②佟林、佟楠《試論中國訴訟時效制度的完善》，經濟研究導刊，2012年版，第226-227頁。
③如王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第245條規定："訴訟時效的一般期間為三年。"梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第197條規定："普通訴訟時效期間為三年。"
④霍海紅《對我國訴訟時效期間的多維反思》，法制與社會發展（雙月刊），2008年版，第138-147頁。
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[關鍵詞] 第三國強制規范;適用制度;《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》
[中圖分類號]D997.3
[文獻標識碼]A
[文章編號] 1673-5595（2015）04-0059-06
傳統上，涉外民商事案件的處理需要當事人和法官從多個國家的法律體系中作出選擇。然而，由于各國紛紛加強對經濟社會生活的管制，如制定反壟斷法、實行進出口管制以及外匯管制，且此種維護公共利益的管制性強行法在涉外案件中的適用應該在系統考察規范自身的性質、目的以及適用結果之后作出決定，由此造成國際強制規范直接適用理論的興起。所謂國際強制規范，又稱為超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的強制規范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接適用的法（règles d’application immédiate）、干預法（eingriffsnormen），是指為維護一國政治、社會、經濟、文化領域的重大公共利益，無須多邊沖突規范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強制性規范。[1]107
就來源國的不同來看，國際強制規范可分為法院地強制規范、準據法所屬國強制規范和第三國強制規范。通常認為，當國際強制規范屬于準據法所屬國時，只要不違背公共秩序，可視為準據法的一部分;當國際強制規范屬于法院地國時，如法院認為有必要同樣可以確立其適用資格。[2]上述國家之外的第三國強制規范的適用存在較大爭議。
2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第4條確立了中國國際強制規范的直接適用，其范圍由2012年《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《〈法律適用法〉解釋（一）》）第10條加以規定。但該制度僅限于中國的國際強制規范，對第三國強制規范的適用卻付之闕如，此種內外有別的做法值得探究。放眼世界，不僅作為當代合同領域統一國際私法代表的1980年歐共體《合同之債法律適用合約》（以下簡稱《羅馬公約》）第7條第1款①和2008年《羅馬條例I》第9條第3款②在歐盟層面逐步統一了第三國強制規范適用制度，而且在2000年以來正式確立國際強制規范適用制度的立陶宛、俄羅斯等18國國際私法立法中，僅有韓國、摩爾多瓦、馬其頓和中國未對第三國強制規范作出規定。考慮到該制度在中國還比較陌生，既往的研究對這一問題的關注不多，本文首先回顧中國的立法實踐，進而分析阻礙立法背后的原因，最后對該制度在中國法律體系下的設置提出建議。
一、關于第三國強制規范適用制度的中國立法實踐
第三國強制規范適用制度長久以來不構成中國國際私法立法的重要議題，更未在法律的正式文本中得以確立。不過少數立法實踐涉及如何設置第三國強制規范適用制度的探討。
（一）《國際貨物買賣法律適用公約》修訂案
為修訂1955年《國際貨物買賣法律適用公約》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙國際私法會議邀請包括中國在內的聯合國國際貿易法委員會成員參加1985年海牙外交會議審議公約的修訂案。在會議上，阿根廷、美國等國在第74號工作報告中擬定了國際強制規范適用條款：公約不妨礙法院地法當中不顧沖突規范而必須適用于國際銷售合同的條款的適用。如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力。
1. 中方對第三國強制規范適用制度的提案以及回應
各國代表就法院地強制規范爭議不大，而關于第三國強制規范的適用則產生了嚴重分歧。代表中方發言的王振甫先生認為，第三國強制規范適用條款旨在維護發達國家而非發展中國家的利益，中方不贊同該立法提議。他解釋到，如果合同是來自發達國家的當事人簽訂的，而公約意圖適用某一發達國家的法律，則可以接受上述條款。然而本次會議討論的是由發展中國家參與且適用于發展中國家和發達國家之間簽訂合同的法律適用。因為營業地對當事人以及合同存在直接且重要的利益，公約應該關注當事人營業地所屬國的強制規范。中方同意印度代表團提出的公約不應影響當事人營業地所屬國強制規范適用的意見。他還認為，此類規范特別表現為各國都存在的公法性規范，如貨幣管制、進出口管理、環境控制等。合同當事人應該尊重并關注雙方營業地所屬國的強制規范，無視這些規范將會導致判決或裁決沒有意義。[3]
中國石油大學學報（社會科學版）2015年8月
第31卷第4期董金鑫：論第三國強制規范適用制度在中國的確立
與會的其他代表紛紛對中方的提案發表看法。丹麥代表菲利普先生首先回應，認為中方觀點大大限制了草案規定的第三國強制規范的適用范圍。他甚至認為，中方使用的術語比其意圖更加狹隘。瑞士代表沃爾肯先生不贊同中方關于設置第三國強制規范的目的主要是為保護工業化國家利益的看法，該規則的適用不會先驗地偏向于任何特定的法律體系，而是有助于促進國際糾紛公正解決的發展。法國代表貝羅多先生則認為，可以在原稿的基礎上增加“尤其買方或賣方擁有營業地國家的法律”的語句以反映中方的意見。③最終，大會對該款進行了修改，但仍沒有獲得半數與會國的同意，④未能反映在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》當中。
2. 對中方提案的評價
（1）對第三國強制規范適用的認可
參與《國際貨物買賣法律適用公約》的修訂是中國官方最早接觸第三國強制規范適用問題。中方代表的發言帶有意識形態的烙印，但仍有可取之處。它并非一概排斥第三國強制規范在合同法律適用規則外的直接適用，而是就第三國的范圍有所擔憂。那些如貨幣管制、進出口管理、環境控制的現代公法規范當然適用于私人跨國間的商業活動，而且發達國家和發展中國家都應該相互承認此種規范對涉外合同的作用。但是無論從維護規范所屬國、當事人的利益，還是從規范實際能對合同以及判決執行的影響來看，都應特別考慮當事人營業地國的強制規范，而非更為寬泛的密切聯系國。
（2）施加當事人營業地限制的原因
當時中方關注較多的是1980年聯合國《國際貨物銷售合同公約》第1條第1款規定，即公約適用于營業地在不同締約國的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。此種基于營業地聯系認定銷售合同的國際性的做法一度備受推崇。1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》作為法律適用公約，注意協調與《國際貨物銷售合同公約》的關系，也將當事人營業地作為確立適用范圍的標準。如果第三國強制規范和公約適用范圍采取同樣的聯系要求，一方面，中國一旦加入《國際貨物買賣合同法律適用公約》，準據法之外的中國國際強制規范在其他締約國法院就有很大的適用機會;另一方面，對中國法院而言，將第三國限于當事人營業地國不僅相對簡易、方便，而且可避免考慮那些過分的域外立法，尤其是美國制定的貿易禁運令。此種行政禁令適用的標準并非傳統屬地或屬人的范疇，而是基于貨物或技術的來源、母公司的國籍等聯系，要求域外適用。⑤至于采用效果原則的反壟斷等競爭法，雖然在現代為包括中國在內的許多國家確立，此時也會被中方視為霸權主義存在的表現。
（3）屬人和屬地因素的重合
屬人性連結因素的采用不代表中方排斥履行地之類存在屬地性聯系的國際強制規范的適用。對當時的中國，采用當事人營業地確立第三國強制規范的適用范圍，同樣能實現進出口地在中國的本國國際強制規范的適用。一方面，對雙方當事人營業地不在中國而履行涉及中國的案件，如運輸過境中國的外貿糾紛，當事人一般不會在中國提訟或仲裁，即使在中國提起，也很少涉及中方當事人的利益;另一方面，這一時期中國企業“走出去”的不多，幾乎不存在涉及中方當事人的經貿訴訟不在中國實際履行或預備履行⑥的情況，故可以說屬人和屬地因素存在高度的重合。
（二）《法律適用法》草案
自參與1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》制定后，該制度在中國國際私法立法層面一直長期沉寂。雖然《法律適用法》確立了中國國際強制規范的適用，但只是在立法的最后階段才被正式提出。而就第三國強制規范的適用，僅在2010年1月在北京擬定的中國國際私法學會立法草案稿（簡稱《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5條第2款規定，根據本法確定涉外民事關系的法律適用時，可以適用與案件有密切聯系的一國法律中的強制規范。⑦
《北京稿》將國際強制規范性質、目的和適用后果這類考量因素統一規定在第3款當中，即無論法院地強制規范還是第三國強制規范都應進行如上分析。此種做法構成國際強制規范適用制度較明確的雙邊化，賦予了法院地強制規范和第三國強制規范在法律適用上的同等地位，不僅有助于防止法院地強制規范濫用的發生，也有利于達到跨國判決結果的一致。
然而，出于貿然引入會過于增加法官理解以及外國法查證困難的擔憂，這一規定最終沒有體現在中國國際私法學會正式提交的《法律適用法建議稿》當中，其第7條“強制性規定的直接適用”僅僅指向中國的強制性規定，即本法規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的直接適用。以后的立法審議對此也沒有關注，留下遺憾。與學者的期待相左，[4]《〈法律適用法〉解釋（一）》第10條仍沒有涉及第三國強制規范的適用，造成第三國強制規范適用制度尚未在中國確立的局面。
二、阻礙第三國強制規范適用制度確立的原因以及未來發展方向
（一）阻礙第三國強制規范適用制度立法的原因
除了存在較大的理論爭議外，從事涉外民商事審判的法官對該問題的重視程度不夠和目前實踐對第三國強制規范直接適用的需求不足也是阻礙中國建立第三國強制規范適用制度的重要原因。
1. 法官重視程度不夠
中國法官的整體業務素質仍有待進一步提高，這不僅表現為對國際私法的認知能力較差、認識理解不足，而且在觀念上對新鮮知識不夠重視。以《法律適用法》第4條為例，盡管最高人民法院下達通知要求各級法院認真學習，⑧但司法實踐中已出現多起明顯誤用、濫用中國國際強制規范的案例。
在楊某訴鐘某等海上人身損害責任糾紛案中⑨，廣東海事法院將侵權損害賠償法律適用的沖突規范視為《法律適用法》第4條下的強制性規定，而該強制性規定只能是實體法規則;在上海伽姆普實業有限公司與Moraglis S. A.承攬合同糾紛上訴案中⑩，為適用《國際貨物銷售合同公約》，上海高院援引了《法律適用法》第4條，然國際統一實體公約的適用是承擔國際義務的結果，非出于沖突法的考慮;在甲公司與金某民間借貸糾紛案中，爭議在于當事人能否證明借貸的事實，屬于法院地法支配的程序事項，但法院還是機械地以“我國法律對境內公民向境外主體借款有強制性規定”為由援引第4條，這雖然有立法不清晰的原因，但也是法官對國際私法理論不夠重視的結果。再考慮查明外國法存在的問題，即使設置了第三國強制規范適用制度，司法適用的結果也必然五花八門。
2. 實踐需求不足
首先，中國目前處于社會主義初級階段，國家對經濟生活的監管仍比較多，尚不構成十分成熟的市場經濟體，對外經濟交往引進來的多、走出去的少。在這一過程中，遵守作為東道國法的中國國際強制規范顯得更為重要。同時，受制于整體的法制環境和法律服務能力，中國法院很少作為中立的裁判地，適用第三國強制規范的機會不多。
其次，在實踐中極少會發生適用第三國強制規范的案件。這不僅是因為適用依據的不存在而導致法院不主動加以關注，也是由于當事人根本沒有提出主張。將“廈友公司訴現代會社國際貨物買賣合同糾紛案”作為中國審判遭遇第三國強制規范適用的實例[5]并不十分地恰當。該案的上訴人廈友公司辯稱，被上訴人為規避韓國的法律訂立訟爭合同，從而達到向其海外分支提供原材料的目的。一審判決將該國際貨物買賣合同認定為成立，沒有探討合同是否規避韓國法。由于案件適用中國法，故似乎法院無視了上述請求。然上訴人并非希望法院適用作為第三國法的韓國的管制規范，從而否定已經有效成立的涉案合同的效力，而意在表明當事人根本不具有訂立國際貨物買賣合同的真實意圖，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。
除此之外，實踐需求的不足也與國際政策立場有關。中國正處在韜光養晦的發展階段，希望同世界各國發展普遍的友好關系，以創造一個和平的外部環境;同時堅定奉行平等和不干涉內政原則，倡導通過對話與合作解決國際糾紛，極少通過單邊對外實施經濟制裁的方式推進本國的外交政策，故而對外國此類措施的域外效力鮮有關注。與之對應的是，第三國強制規范往往與國家合同相關，被認為涉及一國的統治權行為（act jure imperii），中國目前仍堅持國家及其財產的絕對豁免，推崇通過政治外交途徑解決糾紛，難以在司法層面探討第三國強制規范的適用。
（二）未來的發展方向
綜合現在的發展階段、涉外民商事審判的現實情況以及當前的外交理念，似乎中國是否確立第三國強制規范適用制度都無傷大雅。況且雖然針對第三國強制規范進行立法日趨成為一種潮流，但就東亞國際私法的格局而言，晚近對國際私法進行全面修訂的日本、韓國以及中國澳門、臺灣地區都沒有予以規定。
然而，各國相互承認并適用第三國強制規范能夠促進國家間公法領域的合作，有利于國際經濟治理。[6]隨著中國深化改革開放并參與全球治理活動，它必將在國際政治事務中發揮越發重要的作用，終究會面臨第三國強制規范的直接適用問題。此類規范的適用，不僅有助于實現國際司法禮讓，促進判決的一致，進而維護中國國民在對外交往中的利益，也是十八屆四中全會《全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于加強涉外法律工作的題中應有之義。
此外，良好的司法環境和法律服務構成自由貿易區建設規劃的前提。隨著上海等自由貿易區的紛紛建立，是否適用第三國強制規范更關乎中國法院和仲裁機構在國際上的聲譽。在適用制度缺失時，目前司法實踐只能借助中國的公共利益、合同發生履行不能的情形等替代性方法實現第三國強制規范所在的法律體系的指引或將此類規范作為事實予以考慮，[7]無法有效實現第三國強制規范適用的意圖。故對該問題的研究必須有一定的前瞻性，盡早著手進行中國第三國強制規范適用制度的設計。
三、中國的第三國強制規范適用制度的設計方案
第三國強制規范適用制度設計的難點在于如何解釋規范背后的實質意圖，這一系列復雜的問題不能完全通過單一的條文予以解決。畢竟第三國強制規范適用制度更多提供的是判斷的方法，而非能作出明確解答的系統規則。單從規范的內容看，《羅馬公約》和《羅馬條例I》的規定都可為中國第三國強制規范適用制度提供參考。本文不試圖現有的立法例，而只就中國在制度設計時所涉及的一些框架性問題進行探討。
（一）存在的領域范圍
關于第三國強制規范適用制度的設計，首先要決定制度作用的領域是否限于合同。就現有的立法例，瑞士等多數國家將第三國強制規范適用制度作為法律選擇的一般條款而適用于所有的民商事領域。土耳其明確將該制度限制在合同范疇，德國甚至將法院地強制規范適用制度限于合同。
就中國而言，首先，立法者沒有限制《法律適用法》第4條下的強制性規定的領域范圍。不過，《〈法律適用法〉解釋（一）》將之限縮解釋為“法律、行政法規的規定”，在解釋和判斷沖突法層面的強制性規定時試圖與中國現行實體法的規定協調一致。《合同法》第52條第5項及相關司法解釋要求能導致合同無效的規定必須來自法律、行政法規，相應排除了部門規章及以下位階的規范性文件的適用資格。盡管此種限制在合同以外的其他領域是否適當值得探討，[8]但表明國際強制規范主要存在于合同領域，尤其表現為影響合同效力的公法性強制規范。為查漏補缺的需要，第三國強制規范適用制度可以如《法律適用法》第4條那樣不作明確的范圍限制，從而構成法律適用領域的一般條款。
（二）與法院地強制規范適用制度的關系
就第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度的關系，是否不加區分而規定相同的適用條件值得探究。除了個別的國際文件，立法多分別規定。就此種情形，又多數在同一條分款加以規定，且法院地強制規范適用制度在前。《羅馬公約》將第三國強制規范置于法院地強制規范之前的做法只是特例，已經為《羅馬條例I》所放棄。
本質上，第三國強制規范和法院地強制規范的適用標準相似。首先，對二者在適用方式和適用裁量用語差異的擔憂是多余的，因為都需要法官通過自由裁量并綜合考慮諸多因素之后才確定是否適用;其次，二者都要與案件存在密切聯系，[9]且能夠作用于私法關系，其區別只是第三國強制規范往往不滿足法院地對本國國際強制規范的判斷標準;最后，規范的性質和目的以及適用與不適用的后果應該構成所有國際強制規范適用考慮的因素。在法院地強制規范和第三國強制規范發生真實沖突時，應優先維護法院地強制規范所保護的利益。除此之外，過分強調二者的不同難以達到國際私法追求的法律交換目的。
但考慮該問題的復雜性，且不破壞《法律適用法》第4條對中國國際強制規范適用的規定，單獨確立第三國強制規范適用制度也是較穩妥的方式。另外，《北京稿》將是否適用所要考量的條款作為共通的因素，實現了第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度部分要件的統一，此種做法也值得考慮。
（三）具體內容的適當權衡
就第三國強制規范適用制度條文的設計，應就是否以及如何適用作適當權衡。如果對第三國強制規范一概不予認可，實為新的法院地主義，不僅不利于國家間的合作與案件的公正審理，還會導致挑選法院現象的發生;然此類規范的適用如不加合理地限制，同樣會損害當事人對法律適用的預期、提高締約成本，最終阻礙國際商事交易的順利開展。故不僅需要制度條文設計時賦予法官充分的自由裁量權，還要求作出裁量的法官具有較高的沖突法素養、豐富的比較法知識以及寬廣的國際視野。為保證法律適用的公平，在此限制過程中需要特別考慮聯系的要求、規范的性質以及適用的后果。
聯系要求的標準很大程度上取決于如何設計領域范圍以及如何處理與法院地強制規范適用制度的關系。從現有的立法實踐看，如果僅于合同領域，《羅馬條例I》對履行地的規定至少在邏輯上可行;但一旦將該制度推向所有的民商事領域，采用密切聯系的《羅馬公約》更具吸引力。另外，盡管密切聯系存在模糊，需要通過司法實踐加以類型化，但在條文設計中似乎難以過多解釋。特殊情況下存在解釋困難的履行地聯系雖然有不盡人意之處，但其畢竟構成合同領域最重要的連結因素，與中國修訂《國際貨物買賣法律適用公約》的提議不存在根本沖突。故可在采用密切聯系的同時特別聲明關注履行地國法的要求。
就規范的性質以及適用的后果，可以仿效《羅馬公約》或《羅馬條例I》那樣較為籠統的規定，將自由裁量的權力交由法官行使。但為了實現裁判結果的一致，更宜考慮借鑒《瑞士聯邦國際私法》的規定在此基礎上加以細化，即對規范的性質、目的作正當性與合理性分析;而就適用或不適用所發生的后果，在這一過程中應明確考慮對有關國家以及當事人所產生的影響，以真正做到當事人利益、國家利益和包括國際禮讓在內的國際利益的平衡。
四、結語
根據上文的分析，并參酌《北京稿》第5條第2款、《羅馬公約》第7條第1款以及《羅馬條例I》第9條第3款的規定，擬定獨立、全面的中國第三國強制規范適用制度的條文如下：
可以給予與案情有密切聯系的第三國的強制規范以效力（在合同領域特別表現為履行地國法的要求），只要此類規范根據該國法律必須適用。
在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮到它們的性質、目的是否正當、合理，以及適用或不適用對有關國家以及當事人所產生的后果。
注釋：
① 當根據本公約適用一國法律時，可以給予與案情有密切聯系的另一國法律中強制規范以效力，只要此類規范根據該國法律必須予以適用而無論合同準據法為何。在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。
② 可以賦予那些合同債務將要或已經履行的履行地國法中超越一切的強制規范以效力，只要此類強制規范能夠導致合同履行不合法。在決定是否給予此類規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。
③ 如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力，尤其當事人營業地國的法律。
④ 投票結果如下：阿爾及利亞、澳大利亞、奧地利、保加利亞、佛得角、中國、捷克斯洛伐克、丹麥、埃塞俄比亞、民主德國、匈牙利、伊拉克、韓國、馬耳他、尼日利亞、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、瑞典、土耳其、蘇聯及英國22國反對，阿根廷、加拿大、芬蘭、法國、聯邦德國、幾內亞、洪都拉斯、伊朗、愛爾蘭、以色列、盧森堡、墨西哥、荷蘭、西班牙、瑞士、泰國、美國、烏拉圭、委內瑞拉及南斯拉夫20國贊成，印度、日本、莫桑比克、也門未投票。
⑤ 1979年《美國出口管理法》規定，總統有權禁止或減少處于美國管轄或由美國管轄的任何人進行的任何貨物、技術或其他信息的出口。
⑥ 如采用CFR交易條件的外貿合同，在國內港口起運或在第三地如中國香港轉運。
⑦ 第1款規定中國國際強制規范的適用，“本法的規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的適用。”第3款規定前兩款適用應考慮的因素，即“適用強制性規則時，應該考慮強制性規則的性質、目的以及后果”。
⑧ 見《關于認真學習貫徹執行〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉的通知》。
⑨ （2011）廣海法初字第373號判決書。
⑩ （2012）滬高民二（商）終字第4號判決書。
公約在中國的適用依據有《民法通則》第142條、《〈法律適用法〉解釋（一）》第4條。
（2012）滬一中民四（商）終字第S1262號判決書。
（1999）經終字第97號判決書。
見《土耳其國際私法與國際民事程序法》第31條。
見1986年《德國民法施行法》第34條。
《〈法律適用法〉解釋（一）》針對《法律適用法》的總則部分，如果希望第三國強制規范適用制度盡早出臺，納入針對具體領域的《〈法律適用法〉解釋（二）》是穩妥的做法，可以考慮將之限于合同領域。
如《法律適用公約》第16條、《合同與非合同之債法律適用公約》草案第7條。
《土耳其國際私法與國際民事程序法》將第6條和31條分開，是因為法院地強制規范的適用構成法律選擇制度，故在總則規定;第三國強制規范僅限于合同，故規定在合同部分。
參見2012年《捷克國際私法》第25條、《瑞士聯邦國際私法》第19條。
參見2005年《羅馬條例I》草案第8條第3款、《羅馬尼亞民法典》第2566條第2款。
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On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry
Mandatory Rules in China
DONG Jinxin
（College of Arts， China University of Petroleum， Qingdao， Shandong 266580， China）
