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第1篇

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；濫用；反壟斷；法律

前言：隨著市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程不斷加快，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種合法壟斷權(quán)，在促進(jìn)技術(shù)發(fā)展等方面發(fā)揮著積極作用。但是由于缺少合理的法律規(guī)制，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在實(shí)際使用中極易被濫用，產(chǎn)生排除、限制競爭等不良后果。現(xiàn)階段，美國、歐盟等國家在該方面已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束，使其積極效應(yīng)能夠得到充分發(fā)揮。而我國在該方面存在很多問題，尤其表現(xiàn)在法律規(guī)制方面。因此加強(qiáng)對我國限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用法律的研究非常必要。

1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用概念及特點(diǎn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是自然人、法人等對其智力活動(dòng)創(chuàng)造的后果和經(jīng)營活動(dòng)中，涉及到的標(biāo)志、信用等享有的權(quán)利。從根本上來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種特定主體依法享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是組織擁有的一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對組織未來發(fā)展具有深遠(yuǎn)影響[1]。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，主要是與正當(dāng)行為相對而言的，指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使權(quán)利過程中，沒有依法操作，超出法律制度允許范圍，從而損害他人、社會(huì)公共利益的情形。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身具有私權(quán)特點(diǎn)，但其與民事權(quán)利完全不同，為其濫用帶來了便利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用具體特點(diǎn)表現(xiàn)在多個(gè)方面，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)最早出現(xiàn)在上個(gè)世紀(jì)七十年代，該法令的頒布，為后世著作權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有歷史意義。由于法令不僅保護(hù)作者自身創(chuàng)作成本，還涉及到額外的經(jīng)濟(jì)收入[2]。經(jīng)過相應(yīng)調(diào)整后，就會(huì)變相影響市場合理競爭，擾亂市場，損害他人合法利益，形成壟斷現(xiàn)象。因此濫用行為自身具有混淆性。不僅如此，還具有越界性，即現(xiàn)有法律制度中沒有對權(quán)利的使用范圍進(jìn)行明確規(guī)定。

2 我國限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的法律的思考

2.1 明確法律原則

法律原則是法律制度制定的重要依據(jù)，能夠引導(dǎo)立法更具合理性。因此針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用法律的完善，首要環(huán)節(jié)就是要明確法律原則。一方面，平衡原則。無論是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制，都需要掌握好度，使二者能夠達(dá)到一個(gè)平衡點(diǎn)，減少對他人、公共利益的損害。在保護(hù)主要基調(diào)之上，針對越界使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得的利益進(jìn)行規(guī)制，減少保護(hù)與濫用之間的矛盾，才能夠真正意義上促進(jìn)制度體系完善和進(jìn)步[3]。另一方面，遵守國際公約原則。全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢下，任何科技創(chuàng)新都與整個(gè)世界息息相關(guān)。對此針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則的確定，要充分尊重國際公約，如TRIPS、《巴黎公約》等。但由于國際公約具有籠統(tǒng)性，不能夠單獨(dú)作為法條。因此對于我國法律規(guī)制的完善，應(yīng)將其作為背景，結(jié)合本國實(shí)際情況，指定出詳細(xì)的實(shí)施細(xì)則。

2.2 確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用界限

我國《反壟斷法》作為防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用基本制度和原則，但面對多元化、復(fù)雜化形勢，單純依靠該項(xiàng)規(guī)則和文件難以達(dá)到預(yù)期的效果。對此我們需要明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用界限。目前，常見的濫用行為主要有以下幾種，如價(jià)格限制行為、地域排他行為及搭售行為等。上述行為都應(yīng)該明確納入到法律規(guī)制條文當(dāng)中，以書面形式呈現(xiàn)出來，使公眾能夠合理區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用界限，從而確保設(shè)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠達(dá)到預(yù)期的使用目標(biāo)。

2.3 盡快出臺(tái)指導(dǎo)文件

與國外相比，我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)制上缺少指導(dǎo)性文件，無法為實(shí)踐工作提供制度依據(jù)。出于法律約束力的考慮，應(yīng)盡快出臺(tái)指導(dǎo)性文件。對于指導(dǎo)性文件的提出，同樣需要尊重國際公約，堅(jiān)持靈活性、可行性原則，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作能夠適應(yīng)我國國情[4]。與此同時(shí)，指導(dǎo)性文件，還需要與《專利權(quán)法》、《著作權(quán)法》等相結(jié)合，增加商標(biāo)權(quán)相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)一步充實(shí)限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，法律規(guī)制已經(jīng)明確規(guī)定了各項(xiàng)行為，使得相關(guān)主體能夠正確處理自身行為，保障自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，減少對他人及公共利益產(chǎn)生不良影響。

2.4 促進(jìn)國際間合作

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是各個(gè)國家和地區(qū)都需要面臨的問題。對此，各個(gè)國家和地區(qū)之間可以積極開展合作，除了立法層面，還需要加大執(zhí)法方面的合作。在合作中，側(cè)重對互相協(xié)作、交換情報(bào)等方面信息的共享。如設(shè)置跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行機(jī)構(gòu)、或者確定涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案的指導(dǎo)性政策等，從根本上遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用問題。

2.5 確定執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)任

執(zhí)法機(jī)構(gòu)是限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的重要主體，明確機(jī)構(gòu)、人員具體職責(zé)非常關(guān)鍵。目前，反壟斷委員會(huì)對相關(guān)工作已經(jīng)做出了細(xì)分，但是在執(zhí)行時(shí)，或多或少存在一些交叉現(xiàn)象，導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)難以確定，出現(xiàn)執(zhí)法空白帶等問題。因此針對現(xiàn)有執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在的缺陷加以彌補(bǔ)和完善非常必要。可以在機(jī)構(gòu)確立基礎(chǔ)之上，由工商局統(tǒng)一管理，發(fā)改委負(fù)責(zé)執(zhí)法工作[5]。同時(shí)在工商局設(shè)置專門性部門，依次設(shè)置專利權(quán)、版權(quán)等科室，形成立體化工作體系，并針對侵權(quán)行為給予合理的救濟(jì)工作。

3 結(jié)論

根據(jù)上文所述，隨著科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展，創(chuàng)新成為社會(huì)發(fā)展的主流趨勢。因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)受到了廣泛關(guān)注，但缺少限制的權(quán)利將會(huì)適得其反。因此重視對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制非常關(guān)鍵。在實(shí)踐中，相關(guān)人員要充分了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的概念及特點(diǎn)，并結(jié)合我國國情，融合國外在該方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，明確執(zhí)法機(jī)構(gòu)具體責(zé)任，出臺(tái)指導(dǎo)性文件，不斷提高對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的科學(xué)、合理約束，構(gòu)建完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，從而形成良好的法律約束格局。

參考文獻(xiàn)

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[2]黎珊珊.濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷法律規(guī)制[J].法制與經(jīng)濟(jì)（中旬），2013，（07）：38-39+41.

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[4]王先林.關(guān)于制定我國濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷指南的若干思考[J].價(jià)格理論與實(shí)踐，2015，（10）：25-29.

[5]李健男，陳慧青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論建構(gòu)新論――以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自然屬性作為邏輯起點(diǎn)的研究[J].湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2014，（05）：39-45.

第2篇

茶文化，可以由廣義力一面分析，其是茶葉在生產(chǎn)、銷售或者關(guān)于茶的活動(dòng)中所包含的精神內(nèi)涵即為茶文化，例如將茶為依托的制度、行為、心態(tài)、物態(tài)等文化。將具有文化內(nèi)涵的茶產(chǎn)品進(jìn)行生產(chǎn)、流通，以及以茶文化為主的服務(wù)行為即為茶文化產(chǎn)業(yè)，茶文化產(chǎn)業(yè)含義非常廣泛，包含多個(gè)行業(yè)，包括茶文化有關(guān)系的產(chǎn)品及服務(wù)，通過茶產(chǎn)品與服務(wù)進(jìn)行生產(chǎn)、交換、分配以及銷售、消費(fèi)等。換句話講，就是可以體現(xiàn)出茶文化特點(diǎn)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)，都可以稱之為茶文化產(chǎn)業(yè)。由茶文化產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵可以知道，茶文化產(chǎn)業(yè)是建立在文化內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，只要是有茶文化印跡的產(chǎn)品，都可以稱之為茶文化產(chǎn)業(yè)。不管是傳統(tǒng)的茶文化，還是現(xiàn)代創(chuàng)新的茶文化，都是茶文化產(chǎn)業(yè)組成的重要部分。把和茶有關(guān)系的產(chǎn)品進(jìn)行生產(chǎn)、包裝，在原有的文化基礎(chǔ)上，將現(xiàn)代文化內(nèi)涵融入產(chǎn)品中，就可以創(chuàng)造出創(chuàng)新式的茶文化產(chǎn)業(yè)，這也展示出傳統(tǒng)文化繼承的一個(gè)重要力一式。

茶文化產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的間題    

隨著社會(huì)不斷發(fā)展，我們國家經(jīng)濟(jì)市場充分體現(xiàn)出其專業(yè)性、正規(guī)性、法制性的特點(diǎn)。對于某些沒有根據(jù)市場規(guī)律從而進(jìn)行野蠻發(fā)展的企業(yè)，不斷被市場所淘汰。所以，對于茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，應(yīng)對其文化價(jià)值與功能加以重視。我國與茶文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律制度被有關(guān)部門及茶企業(yè)所關(guān)注，同時(shí)，對于相關(guān)法律制度，不斷被更多茶企業(yè)所認(rèn)同并運(yùn)用。我國雖然制定了有關(guān)法律，但是，對于茶知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)機(jī)制還不完善，與發(fā)達(dá)國家相比仍有很大差距，從而影響了我們國家茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，例如，大部分茶企還沒構(gòu)建一套茶知識(shí)產(chǎn)權(quán)建設(shè)體系，缺少建設(shè)體系的相關(guān)知識(shí)與能力，所以，未能制定出具有合理性、可行性的企業(yè)品牌發(fā)展戰(zhàn)略。因?yàn)槲覀儑也杵放瓢l(fā)展剛少始起步，我國相關(guān)法律制定部門與實(shí)施部門對于茶知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，大部分在法律的制定與執(zhí)行力一面，都是摸著石頭過河的狀態(tài)，無法對茶知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律進(jìn)行準(zhǔn)確定位，所以，進(jìn)行法律制定與實(shí)施時(shí)，難免產(chǎn)生心有余而力不足的尷尬現(xiàn)象。具體表現(xiàn)在以下兩力一面。    

第一力一面，對于某些地力一與層面，因?yàn)闆]有相關(guān)的法律保護(hù)，在茶行業(yè)中，冒牌產(chǎn)品層出不窮，尤其在我國低檔茶葉市場別突出，對我們國家的茶品牌帶來了一定的沖擊。例如，有的商家利用不法手段，盜取一些知名度較高的茶品牌，從而生產(chǎn)更多的山寨茶進(jìn)入市場，使該茶品牌遭受巨大的損失，這個(gè)損失不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，還會(huì)破壞企業(yè)形象，以及降低品牌的美譽(yù)度。同時(shí)，有些商家“投機(jī)取巧”，利用仿造手段來謀取不法利益，這樣的情沉不僅在茶行業(yè)中存在，同時(shí)也出現(xiàn)在其它食品行業(yè)中。有的商家把一些知名度較高的品牌進(jìn)行模仿，使消費(fèi)者無法區(qū)別品牌的真假性，例如把“六個(gè)核桃”變成“大個(gè)核桃”，把“康師傅”變成“康帥傅”等。像這樣利用相近字以及增加前綴后綴的冒牌模仿，在茶行業(yè)中也非常多。另外，有的商家鉆法律漏洞，然后在一些不受我國法律保護(hù)的地區(qū)，例如臺(tái)灣、香港等，注冊一個(gè)和知名茶品牌相似的品牌名字，同時(shí)根據(jù)品牌包裝進(jìn)行模仿，使購買者無法分辨真?zhèn)巍τ谶@種情沉，侵犯到了企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不只為企業(yè)帶來損失，更為整個(gè)茶行業(yè)帶來巨大的負(fù)面影響。因此，針對這種問題，我國應(yīng)制定有關(guān)法律，以此來維護(hù)茶文化產(chǎn)業(yè)主體的利益。    

第一面，我們國家茶企業(yè)缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。和發(fā)達(dá)國家相比，我國品牌資源利用與整合的距離相關(guān)甚遠(yuǎn)。通過相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)得知，目前，我們國家進(jìn)行茶產(chǎn)品生產(chǎn)與加工的企業(yè)超過了六萬多家，不過，中請與注冊品牌的企業(yè)只有不到五千家，比例嚴(yán)重失調(diào)。企業(yè)缺少商標(biāo)沒有自己的品牌，使企業(yè)無法在法律保護(hù)的范圍之內(nèi)。缺少法律的保護(hù)，就意味著容易受到各種不法行為所傷害。對于這一力-面，英國立頓茶品牌做得非常出色，對于我國企業(yè)可以進(jìn)行借鑒，該公司進(jìn)行品牌建立之時(shí)，就意識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)對公司發(fā)展的重要性，并重視法律保護(hù)機(jī)制的作用，在建立立頓品牌后，同時(shí)又建立許多子品牌，包括立頓奶茶和立頓果茶等多種子品牌，同時(shí)中請注冊了商標(biāo)。立頓公司的茶品牌受到法律保護(hù)，有著自己獨(dú)特的品牌價(jià)值，使消費(fèi)者更加容易辨認(rèn)真?zhèn)危皇袌鏊J(rèn)可。該公司堅(jiān)實(shí)的品牌基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)，值得我們國家茶企業(yè)借鑒。

利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)促進(jìn)茶文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的建議

3.1建內(nèi)部制度，完善法律機(jī)制    

第一，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和應(yīng)用。進(jìn)行少「發(fā)茶文化時(shí)，茶企業(yè)要有強(qiáng)烈的法律意識(shí)與思想，保護(hù)茶文化在少「發(fā)時(shí)的法律權(quán)責(zé)，以及使茶文化的少「發(fā)與挖掘能夠達(dá)到經(jīng)濟(jì)價(jià)值的最大化。不管是茶文化的創(chuàng)始人還是權(quán)屬所有者，都要對茶文化的價(jià)值與內(nèi)涵深入了解，在茶文化少發(fā)過程中，應(yīng)利用權(quán)責(zé)清晰界定有關(guān)環(huán)節(jié)因素，使茶文化在少發(fā)時(shí)，如果產(chǎn)生責(zé)仟問題，可以有據(jù)可循。    

構(gòu)建責(zé)任追究機(jī)制，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部管理。進(jìn)行茶文化有關(guān)組織與機(jī)構(gòu)，應(yīng)提高茶文化活動(dòng)監(jiān)管力度，制定有效預(yù)防力一案，使茶文化時(shí)可以有效預(yù)防問題發(fā)生。另外，當(dāng)問題發(fā)生時(shí)，應(yīng)對問題產(chǎn)生的原因分析，研究導(dǎo)致問題出現(xiàn)的根木原因，對問題進(jìn)行處理時(shí)，要追究相關(guān)人員的責(zé)任。提高責(zé)任意識(shí)，使人員深入了解制度在茶文化發(fā)的重要意義，另外，在這過程中，也是7F發(fā)人員對茶文化化保護(hù)的一個(gè)過程。    

第三，完善茶文化法律，從而將茶文化法律保護(hù)范圍擴(kuò)大。對茶文化保護(hù)，首先政府要發(fā)揮其職能，建立相關(guān)法律體系并進(jìn)行完善，將法律制度、監(jiān)督管理、履行職責(zé)進(jìn)行完善，從而為茶文化保護(hù)打造堅(jiān)實(shí)的法律制度基礎(chǔ);其次，茶文化企業(yè)不僅要重茶文化的工作，更要重視視茶文化的保護(hù)工作，企業(yè)是茶文化主體，企業(yè)應(yīng)重視茶文化的保護(hù)才能使茶文化保護(hù)工作更好地發(fā)展。

3.2商標(biāo)權(quán)保護(hù)    

在茶文化產(chǎn)業(yè)中，企業(yè)商標(biāo)是企業(yè)文化重要體現(xiàn)，文化品牌又是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的形象，企業(yè)對茶文化進(jìn)行創(chuàng)新，使茶品牌展示出先進(jìn)、創(chuàng)意、永久性的特性，而企業(yè)通過品牌來促進(jìn)發(fā)展又是茶文化發(fā)展的創(chuàng)新性策略。我國于2013年8月出臺(tái)了《中華人民共和國商標(biāo)法(2013修正)》，同時(shí)于2014年5月少「始執(zhí)行，對我國茶文化產(chǎn)業(yè)實(shí)施品牌戰(zhàn)略起到促進(jìn)作用。  

第一，集體商標(biāo)保護(hù)。傳統(tǒng)茶文化注冊商標(biāo)中請人有不特定性的特點(diǎn)，是某個(gè)地區(qū)群眾傳統(tǒng)下來的文化并不斷進(jìn)行優(yōu)化的勞力成果，對于產(chǎn)權(quán)而n，并不是個(gè)人的，而是屬于該地區(qū)所有的人們。我國傳統(tǒng)茶文化產(chǎn)業(yè)商標(biāo)充分展示出其地域特點(diǎn)，因此，可以中請集體商標(biāo)，以及地理標(biāo)志權(quán)。例如永春佛手、信陽毛尖、群山銀針、漳平水仙、武夷水仙等，通過地域標(biāo)志產(chǎn)品以及地理標(biāo)志商標(biāo)進(jìn)行中請注冊。針對集體商標(biāo)，當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門要提高品牌名譽(yù)的保護(hù)意識(shí)，建立商標(biāo)管理部門以及成立協(xié)會(huì)，制訂品牌質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施生產(chǎn)可追溯制度，提高集體商標(biāo)茶產(chǎn)品質(zhì)量，從而促進(jìn)茶文化產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。  

立體商標(biāo)。即商品外觀包裝設(shè)計(jì)注冊為商標(biāo)，例如知名度較高的可口可樂，其是通過玻璃瓶形狀進(jìn)行設(shè)計(jì)，并中請注冊立體商標(biāo);以及眾所周知的“zippo”打火機(jī)，其外觀被設(shè)計(jì)成圓弧形蓋，在打火機(jī)的側(cè)面，沿邊設(shè)計(jì)凹槽的形狀，并成為其立體商標(biāo)。立體商標(biāo)中請為立體商標(biāo)保護(hù)，保護(hù)有效期為十年，并且到了期限后還可以中請續(xù)延，但是，如果只是作為外觀設(shè)計(jì)中請專利保護(hù)，雖然有十年的期限，但到期后無法續(xù)延。茶文化產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)，可以制定立體包裝力-案，把立體包裝作為立體商標(biāo)，同時(shí)進(jìn)行中請保護(hù)。由此可見，將商標(biāo)保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)展，把茶產(chǎn)品具有地域性商標(biāo)以及立體商標(biāo)進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，對其商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，不僅是品牌的一種，同時(shí)也是文化的創(chuàng)新。

3.3專利權(quán)保護(hù)    

對于茶文化的文化不只是單純地對傳統(tǒng)茶文化進(jìn)行模仿，是要通過我們的能力與靈感，通過創(chuàng)新為核心，從而實(shí)現(xiàn)有著經(jīng)濟(jì)價(jià)值的茶文化產(chǎn)業(yè)。茶文化首先要建立在現(xiàn)代化技術(shù)的基礎(chǔ)上，而茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是建立在專利法的基礎(chǔ)上。企業(yè)要提高茶文化的專利權(quán)的保護(hù)意識(shí)。我國產(chǎn)品專利權(quán)保護(hù)有效期最長為十年，對我國民族傳統(tǒng)下來的文化工藝，是上千年民族群眾智慧與勞動(dòng)的結(jié)晶，如果成功中請專利并在十年以后，該文化工藝會(huì)進(jìn)入共享領(lǐng)域。因此，我國傳統(tǒng)的茶產(chǎn)品制作技術(shù)雖然可以獲得專利權(quán)，但是，在十年以后，茶文化遺產(chǎn)有的會(huì)消失，有的己不具備該地區(qū)特色以及民族特色，這種專利保護(hù)力一式無法使幾千年繼承下來民族傳統(tǒng)文化得到有效保護(hù)。所以，建議未來進(jìn)行《專利法》的修定時(shí)，可以根據(jù)民族傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)來修改保護(hù)有效期，對于茶傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的核心技術(shù)，所有權(quán)者可以利用商業(yè)機(jī)密力一式進(jìn)行長期保護(hù)，對于一般技術(shù)，可以利用人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行長期保護(hù)。例如眾所周知的知名品牌可口可樂，由于該公司重視專利權(quán)的保護(hù)，其核心技術(shù)到如今還是無人破解，這也是商業(yè)機(jī)密保護(hù)的重要體現(xiàn)。    

第四，核心技術(shù)商業(yè)秘密在法律保護(hù)的范圍之內(nèi)，其也是企業(yè)的無形財(cái)產(chǎn)。所以，我國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制還沒有完善的情沉下，核心技術(shù)的掌握者要重視核心技術(shù)的保護(hù)，制定多種保護(hù)對策，從而保護(hù)傳統(tǒng)工藝技術(shù)以及核心技術(shù)不受泄露。在進(jìn)行專利權(quán)保護(hù)與地域性標(biāo)志權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上，還可以進(jìn)行核心技術(shù)的保護(hù)。針對核心技術(shù)保護(hù)的法律，我國早在1997年就出臺(tái)《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，其中規(guī)定了:“制作傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品的企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立、健全傳統(tǒng)工藝美術(shù)技藝的保護(hù)或者保密制度，切實(shí)加強(qiáng)對傳統(tǒng)工藝美術(shù)技藝的管理。從事傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品制作的人員，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，不得泄露在制作傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品過程中知悉的技術(shù)秘密和其他商業(yè)秘密。”另外，在2011又頒布了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其中規(guī)定提出:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護(hù)，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”武夷山大紅袍與福鼎白茶，都將自己傳統(tǒng)制作工藝作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行中請保護(hù)。

3.4著作權(quán)的保護(hù)    

第五，著作權(quán)即為版權(quán)力一面的保護(hù)。著作權(quán)可以保護(hù)茶文化產(chǎn)品，以及不僅有文化創(chuàng)新理念，同時(shí)又有內(nèi)涵的表現(xiàn)形式。利用著作權(quán)來保護(hù)茶文化產(chǎn)業(yè)時(shí)，其著作權(quán)使用程度非常高。著作權(quán)可以保護(hù)茶文化的創(chuàng)新理念，可以充分保護(hù)茶文化產(chǎn)品中的創(chuàng)新產(chǎn)品。著作權(quán)的登記都是自愿登記，沒有經(jīng)過登記的原創(chuàng)著作權(quán)者人，不在法律保護(hù)范圍內(nèi)，更容易被抄襲與復(fù)制，無法進(jìn)行有效保護(hù)。所以，對于茶文化產(chǎn)業(yè)中的原創(chuàng)作者，應(yīng)及時(shí)對著作權(quán)進(jìn)行登記注冊。著作權(quán)的保護(hù)期是有限的，但是，由于茶文化產(chǎn)業(yè)是具有民族傳統(tǒng)特點(diǎn)的產(chǎn)業(yè)，如果其保護(hù)期是有限的情下，無法有效保護(hù)茶文化創(chuàng)新性產(chǎn)品。所以，建議將保護(hù)期限進(jìn)行延長，或者是無期限。在著作法運(yùn)用的基礎(chǔ)上，對茶文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行多力一面的保護(hù)，例如具有文化特色的創(chuàng)新思想，通過有效措施進(jìn)行保護(hù)。為明確權(quán)利主體，應(yīng)及時(shí)版權(quán)登記，從而為茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展打下牢固的基礎(chǔ)。

第3篇

關(guān)鍵詞: 不動(dòng)產(chǎn)登記/物權(quán)變動(dòng)/法律行為/事實(shí)行為

引 言

新頒布實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動(dòng)產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識(shí)上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實(shí)踐層面存在著一些分歧。辨清不動(dòng)產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識(shí)不動(dòng)產(chǎn)登記的功用，對我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善，對不動(dòng)產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動(dòng)產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動(dòng)產(chǎn)登記由各類不動(dòng)產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行，比如土地物權(quán)變動(dòng)由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動(dòng)由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動(dòng)產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對所管理的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，如若不申請登記，這些不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動(dòng)。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯(cuò)覺，主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點(diǎn)成為目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實(shí)務(wù)界之所以會(huì)出現(xiàn)這種認(rèn)識(shí)，是由我國目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理的角度進(jìn)行立法，不動(dòng)產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)成協(xié)議，以使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，實(shí)現(xiàn)財(cái)貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行使和不動(dòng)產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動(dòng)產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的情況就必須借助一定的可足夠?yàn)楸娙怂墓臼侄握蔑@出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)被實(shí)踐證明了的最有效的公示手段即為不動(dòng)產(chǎn)登記，即由一個(gè)有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況通過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況與這些國家和地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況相通，運(yùn)作原理相同，所以將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)登記看作是主體之間不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)情況的公示，是促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)的利用和實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動(dòng)狀況，登記服務(wù)于不動(dòng)產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動(dòng)產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動(dòng)產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動(dòng)產(chǎn)登記的功能所決定的。《物權(quán)法》通過之后，確立不動(dòng)產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，主要功能即將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動(dòng)產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對不動(dòng)產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)就必須予以登記，以完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示程序，而不能借對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理為由對符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不予登記，這一點(diǎn)在《物權(quán)法》中也得到確認(rèn)。

二、不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為

對不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個(gè)問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實(shí)行為和法律行為同屬法律事實(shí)的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實(shí)行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達(dá)成的民法上的效果就會(huì)相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實(shí)行為則不同，事實(shí)行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實(shí)上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為，就要看不動(dòng)產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，是否取決于不動(dòng)產(chǎn)登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實(shí)行為。

不動(dòng)產(chǎn)登記是法律行為抑或事實(shí)行為，必須在物權(quán)變動(dòng)的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實(shí)踐，因法律行為引起物權(quán)變動(dòng)，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動(dòng)的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據(jù)物權(quán)變動(dòng)是基于當(dāng)事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動(dòng)的原因，并不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。物權(quán)變動(dòng)效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動(dòng)僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權(quán)意思，也就是說，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，但為了保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動(dòng)的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動(dòng)產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動(dòng)立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。

（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的法律行為屬性

已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜。“傳統(tǒng)見解認(rèn)為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件。”[7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動(dòng)實(shí)際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實(shí)際取得或喪失，端賴于另外的實(shí)際履行行為，即動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實(shí)際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會(huì)之感。臺(tái)灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也。……物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項(xiàng)方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認(rèn)為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已。”[8]姚先生認(rèn)為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實(shí)行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點(diǎn)克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當(dāng)代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。

隨著交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易種類的多樣化，不動(dòng)產(chǎn)交易在法理上和交易實(shí)踐上逐漸呈現(xiàn)出與動(dòng)產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國所廣泛確立的不動(dòng)產(chǎn)交易要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動(dòng)產(chǎn)登記成為不動(dòng)產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動(dòng)產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記即為一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為的觀點(diǎn)明晰可見。

（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性

債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動(dòng)，連債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動(dòng)的決定因素，但只有當(dāng)債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。在這兩種模式下，債權(quán)行為對物權(quán)變動(dòng)起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動(dòng)就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動(dòng)就能實(shí)際發(fā)生。

物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動(dòng)產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達(dá)到物權(quán)變動(dòng)的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實(shí)際履行。債的履行完成，即動(dòng)產(chǎn)完成交付和不動(dòng)產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)事人的實(shí)際履行而消失，二是當(dāng)事人之間所欲達(dá)到的目的，就物權(quán)變動(dòng)而言，物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生即可確定地實(shí)現(xiàn)，三是動(dòng)產(chǎn)交付、不動(dòng)產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的外觀，對不知交易實(shí)情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動(dòng)的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，因而應(yīng)屬于事實(shí)行為。

意思主義立法模式下，就物權(quán)變動(dòng)的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗(yàn)來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實(shí)際占有，物的使用價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。從另一個(gè)角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動(dòng)不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強(qiáng)求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不能對抗第三人，這就使得取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如若未辦理登記，其所取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)隨時(shí)有被他人取得的風(fēng)險(xiǎn)，正是此種風(fēng)險(xiǎn)的反激勵(lì)作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險(xiǎn)，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點(diǎn)從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地?cái)U(kuò)大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動(dòng)都要公示。”[10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動(dòng)對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實(shí)行為。

結(jié) 論

在我國《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動(dòng)立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實(shí)施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動(dòng)產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，不動(dòng)產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當(dāng)事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。由此可見，在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記的行為屬性應(yīng)為事實(shí)行為。（原載《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期）

參考文獻(xiàn)

[1] 田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.50.

[2] 應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想[C].中國政法大學(xué)科研處優(yōu)秀論文選集.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.230.

[3] 王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.250.

[4] 趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實(shí)體系的再思考[J].學(xué)術(shù)交流，2005，（10）。

[5] [6]肖厚國.物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.50.

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[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實(shí)體系的再思考[J].學(xué)術(shù)交流，2005，（10）。

[5]肖厚國.物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚國.物權(quán)變動(dòng)研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.7.

[8]轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.5.

第4篇

 

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)概述

 

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念

 

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律賦予人們對腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的精神成果所享有的權(quán)利。 由專門的國家機(jī)構(gòu)，依據(jù)相關(guān)的法律，對權(quán)利人的符合法律規(guī)定條件的對社會(huì)發(fā)展有積極作用的腦力勞動(dòng)成果，經(jīng)過法定程序而授予的受特定保護(hù)的有特定激勵(lì)效果的權(quán)利。

 

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)

 

作為法律所確認(rèn)和保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有如下特點(diǎn)：

 

1.權(quán)利客體是一種無形財(cái)產(chǎn) 。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體變現(xiàn)為知識(shí)、信息等抽象物。無形與有形相比有兩個(gè)區(qū)別：第一，無體財(cái)產(chǎn)往往要通過特定的申請、審查、批準(zhǔn)或登記手續(xù)而取得或確認(rèn)，而有體財(cái)產(chǎn)權(quán)則依據(jù)法律事實(shí)而產(chǎn)生，例如購買、贈(zèng)與等;第二， 對有體財(cái)產(chǎn)的侵害行為通常表現(xiàn)為毀損或非法占有，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害行為往往表現(xiàn)為剽竊、仿冒等。

 

2.權(quán)利具有地域性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性表現(xiàn)為，得到一國法律認(rèn)可和保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在本國發(fā)生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通過國際條約來實(shí)現(xiàn)。

 

3.權(quán)利具有時(shí)間性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種客觀的理論成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)，超過法定期間，相關(guān)的智力成果就不再是受保護(hù)客體。

 

4.知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有專有性，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性，經(jīng)權(quán)利人允許外，任何人不得擅自使用。這種專有性表現(xiàn)在：

 

第一，主體具有專有性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是特定的，而且是經(jīng)過法律程序予以確認(rèn)的。

 

第二，客體的專有性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體表現(xiàn)為無形的成果，這個(gè)成果的歸屬只能是一個(gè)客體，否則就被視為侵權(quán)。

 

第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容的專有性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使，除涉及國家秘密外，完全由權(quán)利人行使。

 

(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值屬性

 

1.商業(yè)價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)權(quán)最直接的價(jià)值，主要表現(xiàn)為商業(yè)價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價(jià)值就是權(quán)利人一旦擁有某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么就會(huì)產(chǎn)生專屬于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)效益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用形式是多樣化的，可以由權(quán)利人自己來實(shí)現(xiàn)，也可以由權(quán)利人收取一定費(fèi)用，許可或者轉(zhuǎn)讓給他人來做。目前世界上許多著名企業(yè)都有自己獨(dú)創(chuàng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)——商標(biāo)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2000年“可口可樂”的品牌價(jià)值達(dá)到726億美元之巨。徽軟公司緊隨其后品牌價(jià)值達(dá)到702億美元，而國內(nèi)的“紅塔山”品牌價(jià)值也達(dá)到了439億人民幣。 可以說，這些知名品牌的價(jià)值，雖然是用有形資產(chǎn)來衡量，但是其中蘊(yùn)含的潛在價(jià)值是無法用有形財(cái)產(chǎn)衡量的。

 

2.社會(huì)價(jià)值。知識(shí)作為人類智慧的集中體現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)其實(shí)就是用法律手段來確認(rèn)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的相關(guān)權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)之于社會(huì)的價(jià)值可以理解為包括以下幾個(gè)方面：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)新的手段，在創(chuàng)造巨大經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，也在推動(dòng)者人類社會(huì)的進(jìn)步;第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以創(chuàng)造良好的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進(jìn)科技創(chuàng)新、規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序。

 

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)狀

 

(一)國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)發(fā)展

 

知識(shí)產(chǎn)權(quán)代表著一個(gè)國家的核心競爭力，很多國家都已經(jīng)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升為本國的一項(xiàng)戰(zhàn)略來實(shí)施。在推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過程中，日本從法律層面上嚴(yán)格保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，建立了一系列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系，并在實(shí)踐中不斷地修訂和完善。現(xiàn)今，在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》作為日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的基礎(chǔ)之上，還有其他的法律作為輔助，如：《反壟斷法》、《不正當(dāng)競爭防止法》、《外觀設(shè)計(jì)法》、《實(shí)用新型法》、《版權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等等，共同作為日本保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度框架體系。《反壟斷法》等概括性法律與《著作權(quán)法》等專門性法律相互補(bǔ)充，全面保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，形成完善法律保護(hù)鏈。此外，為了保證法律的時(shí)效性和可操作性，能夠適應(yīng)不斷發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場，日本針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的研究相當(dāng)重視，針對新的問題及時(shí)討論并出臺(tái)相應(yīng)的文件或者及時(shí)完善相關(guān)法律，可以說，日本政府的這種做法對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已是極盡所能。美國政府于1979年第一次從國家層面的角度提出發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，并通過出臺(tái)相關(guān)的政策提高美國的國際競爭力同時(shí)大力支持企業(yè)的發(fā)展，自那以后，美國的政府和企業(yè)都將知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為重要戰(zhàn)略。美國從1980年至2000年，短短12年的時(shí)間，相繼頒布出臺(tái)了《拜杜法案》、《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》、《美國發(fā)明家保護(hù)法令》、《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法案》等等一系列的法律法規(guī)，擴(kuò)充了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的內(nèi)容，進(jìn)一步提升了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度。為了發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，提升國際競爭力，美國在國際貿(mào)易中積極推動(dòng)世貿(mào)組織達(dá)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)協(xié)議，形成國際貿(mào)易新規(guī)則。挪威、芬蘭和丹麥等發(fā)達(dá)國家對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容也在不斷的變化，針對一些特別的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還給與特殊的法律保護(hù)。例如以往的獨(dú)創(chuàng)性是保護(hù)數(shù)據(jù)庫的必要條件，而經(jīng)過發(fā)展，對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)也擴(kuò)展到基礎(chǔ)數(shù)據(jù)本身。

 

(二)國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)狀

 

相較于世界發(fā)達(dá)國家，基于我國的特殊國情，滯后性和時(shí)代局限性是國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)難以避免的瓶頸。現(xiàn)階段，國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)主要集中于《刑法》以及各單行法規(guī)，包括《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》等。縱觀各國發(fā)展，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段方面，不得不承認(rèn)，刑法保護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最強(qiáng)手段，我國學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐針對這一點(diǎn)的看法都較為一致。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的目的最終是為了保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序能夠健康發(fā)展。通過正確、及時(shí)地審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，有效的懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪分子，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，從而達(dá)到警示他人，預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)我國社會(huì)主義市場和諧發(fā)展。盡管我國具有相對完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法，但是我們?nèi)耘f不能忽視司法操作中面對的難題。在打擊盜版、侵犯專利、假冒商標(biāo)以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的執(zhí)法活動(dòng)中，要揪出真正的制假者，使其能夠受到相應(yīng)的刑事處罰，依舊道阻且長。從實(shí)踐來看，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍不容樂觀，具體表現(xiàn)為：1.市場秩序混亂，造假嚴(yán)重，山寨橫行。

 

2.權(quán)利人知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)，雖然經(jīng)過千辛萬苦取得了發(fā)明成果，但是保護(hù)、注冊意識(shí)缺乏，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果被他人搶注，近些年這種情況雖然有所改觀，但是仍不容樂觀。

 

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事立法保護(hù)缺乏主動(dòng)性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院審判委員會(huì)第1331次會(huì)議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第28次會(huì)議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2007年4月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1422次會(huì)議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第75次會(huì)議通過《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》。這兩個(gè)司法解釋，都是在被動(dòng)的情況下指定頒布實(shí)施的，不具有前瞻性。

 

4.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護(hù)少之又少。原因有二，其一，《刑法》關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的門檻較高，一般都要求以“營利為目的且數(shù)額巨大”才達(dá)到刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn);其二，很多侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件都以民事案件立案審結(jié)。

 

三、如何健全我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)

 

當(dāng)今世界各國都已將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升為國家戰(zhàn)略，如上文所述，刑法作為最強(qiáng)有力的保護(hù)手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接決定我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的效果。筆者認(rèn)為，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手：

 

(一)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的法律體系

 

目前我國關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)只有《刑法》第213-219條以及兩個(gè)兩高關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋。其中刑法規(guī)定的是六中知識(shí)產(chǎn)權(quán)，關(guān)于新興的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如科技成果獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、域名權(quán)等未做規(guī)定。根據(jù)罪行法定原則，即使發(fā)生嚴(yán)重侵犯這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也不能規(guī)定為犯罪，這顯然是不合理的。此外，為適時(shí)的打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，保護(hù)正當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，仍然需要及時(shí)更新和完善相關(guān)司法解釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

 

(二)界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)與行政保護(hù)的界限

 

目前在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)以刑事案件立案的很少，一個(gè)直接的原因就是我國關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)與行政保護(hù)界限不夠明確。我國實(shí)行對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)采取的是司法保護(hù)與行政保護(hù)相結(jié)合的雙軌制，這與世界上絕大多數(shù)國家的做法不同。 可以這樣說，雖然雙軌制的做法對于我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作用明顯，但是我們也不能否認(rèn)這一做法也提高了知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的門檻。因此筆者建議，在大的法治社會(huì)背景下，應(yīng)該在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐步弱化行政保護(hù)，強(qiáng)化刑法保護(hù)，建立一支專業(yè)素質(zhì)高的執(zhí)法隊(duì)伍，專門負(fù)責(zé)處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

 

(三)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的國際合作

 

我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，在對外貿(mào)易日益頻繁的今天。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護(hù)的國際合作是大勢所趨。只有加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的國際合作，在加強(qiáng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)的同時(shí)，也能提升我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國際上的競爭力。

 

綜上， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅代表著一個(gè)國家的核心競爭力，同時(shí)也是未來國際競爭核心領(lǐng)域。所以加強(qiáng)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，特別是刑法保護(hù)，打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，維護(hù)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃颍钱?dāng)代法治社會(huì)的題中之義。

第5篇

我國過去不承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突。這是因?yàn)槲覈?dāng)時(shí)未加入國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，在學(xué)術(shù)上也有受前蘇聯(lián)影響的因素。80年代中期以后，我國較多的學(xué)者開始注意到知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的法律沖突問題。

在世界性的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約問世之前，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)還談不上廣泛的國際保護(hù)。因?yàn)椋饲案鱾€(gè)國家一般僅對本國國民的知識(shí)財(cái)產(chǎn)提供保護(hù)，而對外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)僅接互惠原則保護(hù)，單方面對外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供法律保護(hù)僅局限于個(gè)別國家。在這種情況下，由于多數(shù)國家還未賦予外國國民享有相應(yīng)的民事法律地位，因而難以產(chǎn)生大量的具有跨國因素的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。所以，法律沖突現(xiàn)象還是個(gè)別的。但是，當(dāng)1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》出現(xiàn)以后，這種情況發(fā)生了根本的改變。公約所規(guī)定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內(nèi)享有與該國國民相同的權(quán)利，從而取得了相應(yīng)的民事法律地位，導(dǎo)致跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的大量產(chǎn)生，為法律沖突的產(chǎn)生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條件、審批程序、保護(hù)范圍、保護(hù)期限、保護(hù)方法和保護(hù)體制等方面的規(guī)定不同，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約沒有也不可能完全統(tǒng)一各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的國內(nèi)法，因而在規(guī)定了若干統(tǒng)一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，又確立了以國民待遇為基礎(chǔ)的獨(dú)立保護(hù)原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產(chǎn)生有了現(xiàn)實(shí)的肥厚土壤。

世界上幾乎所有重要的國家都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的成員國。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際私法的重要規(guī)則首先是產(chǎn)生于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約，是國際條約所確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系的產(chǎn)物。對于條約中不存在統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)則的問題，需要借助于條約內(nèi)的和各國國內(nèi)法上的沖突規(guī)則來解決。國際私法規(guī)則特別是其沖突法規(guī)則，不管其是來源于國際條約還是國內(nèi)法，都起著不可或缺的連接知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系和國內(nèi)保護(hù)體系的媒介作用。

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用，歷來有以普遍主義為基礎(chǔ)的來源國法說和以屬地主義為基礎(chǔ)的保護(hù)國法說。目前在理論上和實(shí)踐上尤其是在實(shí)踐上，保護(hù)國法說占統(tǒng)治地位，但來源國法說也有其市場。

保護(hù)國法主義

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用方面目前占據(jù)統(tǒng)治地位的主張是保護(hù)國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規(guī)定為根據(jù)。主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎(chǔ)。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》所確立的內(nèi)外國人平等的國民待遇原則是保護(hù)國法主張的有力根據(jù)。保護(hù)國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業(yè)產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)只能依被要求保護(hù)國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護(hù)國法所產(chǎn)生的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，不僅包括狹義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，即關(guān)于發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)的權(quán)利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內(nèi)廣義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，例如原產(chǎn)地名稱權(quán)等。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的成立由屬地法即權(quán)利授予國法或注冊登記國法決定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的效力存續(xù)及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領(lǐng)域范圍內(nèi)；關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的禁止請求和損害賠償請求也依保護(hù)國法。這樣，一項(xiàng)由德國國民作出并首先在德國受專利保護(hù)的發(fā)明是否能在荷蘭或英國被利用應(yīng)依授予該發(fā)明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權(quán)而言，由于它一般是自動(dòng)產(chǎn)生的，按照保護(hù)國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負(fù)有義務(wù)的所有其他成員國的保護(hù)就是保護(hù)國法的保護(hù)，作品在這類國家的的保護(hù)當(dāng)然由這些國家的法律規(guī)定。這方面的例子，如由法國作者創(chuàng)作的作品首次在法國出版后，在比利時(shí)或意大利被復(fù)制，那么該作品在比利時(shí)或意大利的法律地位應(yīng)依比利時(shí)法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護(hù)國”這一提法。公約第5條第2款規(guī)定．除公約另有規(guī)定外，受保護(hù)的程序以及救濟(jì)方式完全適用保護(hù)國法。第6條之2第2款和第3款規(guī)定，作者死后其精神權(quán)利的行使以及其救濟(jì)方法由保護(hù)國法確定。第7條第8款規(guī)定，保護(hù)期的確定由保護(hù)國法決定。第14條之2第1項(xiàng)規(guī)定，電影作品的所有權(quán)由保護(hù)國法確定。第14條之2第2款C段還規(guī)定，保護(hù)要求國可以規(guī)定專門合同的合同形式。即使權(quán)利人的經(jīng)常居住地有不同的規(guī)定，保護(hù)要求國也可以規(guī)定，合同必須采用書面形式。

保護(hù)國法主張中最重要的概念是“保護(hù)國法”。保護(hù)國法被解釋為在其領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于有關(guān)知識(shí)財(cái)產(chǎn)被使用方面出現(xiàn)了什么問題，而這類問題由其加以規(guī)定的國家的法律，也即是在其領(lǐng)域內(nèi)被要求保護(hù)有關(guān)知識(shí)財(cái)產(chǎn)的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權(quán)行為地法這要看具體情況而定，在實(shí)踐中法院地法與侵權(quán)行為地法經(jīng)常是一致的。在大多數(shù)情況下，被侵權(quán)者都會(huì)在侵權(quán)行為他國法院提訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業(yè)地。有關(guān)法院也會(huì)感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權(quán)行為地法是順理成章的。

采用保護(hù)國法的國內(nèi)立法的例子很多。《法國民法典》第2305條規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)由注冊或登記地法規(guī)定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項(xiàng)規(guī)定，無體財(cái)產(chǎn)權(quán)的成立、內(nèi)容和消滅，依利用行為或侵害行為發(fā)生地國法。1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第34條規(guī)定，無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規(guī)定，著作權(quán)依被請求保護(hù)國家的法律；創(chuàng)造人和發(fā)明人的權(quán)利，按照專利、商標(biāo)和模型已注冊國家的法律予以保護(hù)。1984年《秘魯民法典》第2093條規(guī)定，涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的物權(quán)的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權(quán)登記地法；承認(rèn)和行使此類物權(quán)的條件，由本地法規(guī)定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項(xiàng)規(guī)定，無體財(cái)產(chǎn)權(quán)服從于該無體財(cái)產(chǎn)被要求保護(hù)國法。

在西方理論界，保護(hù)國法為許多學(xué)者所主張。沃爾夫認(rèn)為，任何國家關(guān)于專利、著作權(quán)等問題均不適用外國法，或者說，根據(jù)外國法創(chuàng)設(shè)的這些權(quán)利不予承認(rèn)。創(chuàng)設(shè)專利權(quán)的法律同樣適用于這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓問題，著作權(quán)、商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利也一樣。即使對這類權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是在外國進(jìn)行也不適用行為地法而適用權(quán)利所在地法。努斯保姆認(rèn)為，由創(chuàng)作而來的無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，適用各個(gè)國家同內(nèi)法。在有關(guān)國家的登記注冊成立的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)適用該國的法律，在數(shù)個(gè)國家注冊成立的專利權(quán)只在該數(shù)國根據(jù)各該國法律有效。按這種屬地主義．在內(nèi)國發(fā)生的對外國無體財(cái)產(chǎn)的侵犯與在外國發(fā)生的對內(nèi)國無體財(cái)產(chǎn)的侵害一樣，不產(chǎn)生請求權(quán)。權(quán)利在哪個(gè)國家授予，該國就是權(quán)利所在國。

主張適用保護(hù)國法的理由可以歸納為以下幾點(diǎn)：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是以授予行為為前提，其保護(hù)理所當(dāng)然地應(yīng)以該國法律為準(zhǔn)；應(yīng)允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財(cái)產(chǎn)．在同一國65家應(yīng)避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權(quán)方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。

三、來源國法主義

與保護(hù)國法主張相對應(yīng)的是來源國法的主張。在學(xué)說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認(rèn)為，關(guān)于無體財(cái)產(chǎn)權(quán)，要考慮到其在法律上的穩(wěn)定性，把它同特定的地域統(tǒng)一地聯(lián)系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認(rèn)后來授予專利的法律是保護(hù)的前提條件，但是，關(guān)于權(quán)利存在與否以及權(quán)利的存續(xù)期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設(shè)計(jì)是最初登記地法，商標(biāo)是最初使用地法。關(guān)于著作權(quán)，要將已發(fā)表的作品與未發(fā)表的作品加以區(qū)分。著作權(quán)的存在與否及其范圍，發(fā)表了的作品依最初發(fā)表地法，而未發(fā)表的作品則依作本國法。

主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應(yīng)被夸大，也不應(yīng)使這種困難在法律選擇上起決定作用；應(yīng)在不同的國家避免給相同的知識(shí)財(cái)產(chǎn)以不同的待遇；與其許可侵權(quán)人有機(jī)會(huì)選擇適用法，不如允許知識(shí)財(cái)產(chǎn)的創(chuàng)造者選擇，因?yàn)榍耙环N允許更為不合理。

在適用來源國法的主張方面經(jīng)常被舉出的一個(gè)例子是有關(guān)商標(biāo)權(quán)的。《巴黎公約》第6條之5a項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)應(yīng)“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當(dāng)時(shí)，普遍認(rèn)為商標(biāo)權(quán)應(yīng)依商標(biāo)所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認(rèn)定，商標(biāo)權(quán)同個(gè)人的人格權(quán)結(jié)合在一起，它具有人格權(quán)的性質(zhì)，其效力應(yīng)不只及于權(quán)利授予國的范圍之內(nèi)。德國法院此前的司法判決均認(rèn)為，一個(gè)外國權(quán)利人在外國受到保護(hù)的商標(biāo)如果在內(nèi)國同時(shí)受保護(hù)，那么內(nèi)國的商標(biāo)權(quán)從屬于作為來源國的外國商標(biāo)權(quán)。另外，關(guān)于商標(biāo)的國際注冊，從沖突法的觀點(diǎn)提出的問題是，國際注冊商標(biāo)是否依賴于來源國的保護(hù)，回答也是肯定的，因?yàn)榘础恶R德里協(xié)定》，國際注冊的商標(biāo)必須首先在來源國注冊。關(guān)于著作權(quán)，《伯爾尼公約》規(guī)定適用來源國法的地方不在個(gè)別。第2條第7款規(guī)定，一國對于被視為實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)，將依賴于該作品來源國的現(xiàn)有保護(hù)；第6條第1款規(guī)定，一國對于某作品的保護(hù)范圍，在該作品來源國對其實(shí)行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現(xiàn)有的保護(hù)；第7條第8款規(guī)定，一國對作品的保護(hù)的期限，應(yīng)依賴于來源國的保護(hù)期；第18條第1款規(guī)定，保護(hù)國對公約對其生效前所產(chǎn)生的作品的保護(hù)期應(yīng)依來源國法確定。

規(guī)定全部或部分適用來源國法的國內(nèi)立法有：《法國民法典》第2305條規(guī)定，文化及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)由作品的首次發(fā)表地確定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第2項(xiàng)規(guī)定，雇員的發(fā)明和雇員的著作等與雇員職務(wù)有關(guān)的無體財(cái)產(chǎn)在使用者與雇員之間、雇員相互之間的關(guān)系方面適用雇員關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。《歐洲專利公約》第60條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，在雇員為發(fā)明者的場合，其享有歐洲專利的權(quán)利方面由雇員經(jīng)常提供勞務(wù)地國法決定，如不能確定時(shí)，則依雇員所屬企業(yè)所在地法。

第6篇

人類在進(jìn)入新世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸走向全球化，人們對知識(shí)產(chǎn)權(quán)社會(huì)功能的認(rèn)識(shí)與日俱增，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為貿(mào)易合作間的一個(gè)重要組成部分。本文通過對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用兩方面進(jìn)行深入分析，并提出相關(guān)發(fā)展建議。

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突

在國際私法中法律沖突的概念是指設(shè)計(jì)了兩個(gè)或兩個(gè)以上那個(gè)的國家的民事法律對該民事法律關(guān)系的規(guī)定不同，但又要求適用于該民事關(guān)系，從而造成了民事關(guān)系在適用上出現(xiàn)了沖突。本文認(rèn)為，在判斷知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否存在法律沖突的時(shí)候，過度的夸大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性以及國際性，這是不可取的[1]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的發(fā)生，是以下因素共同作用的結(jié)果，因此在探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題時(shí)需要結(jié)合上述因素進(jìn)行綜合性分析。

首先，國家對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的域外效力是被承認(rèn)的。法律的域外效力是指一個(gè)國家的法律不僅適用于本國公民，還適用于在國外的本國公民。任何國家在制定法律時(shí)都可以以自己的確定本國具有域外效力，但是域外效力只有當(dāng)別國根據(jù)原則承認(rèn)該過有域外效力，此時(shí)域外效力才能真正發(fā)揮其功能。隨著時(shí)代的進(jìn)步和發(fā)展，各個(gè)國家對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)觀念越來越深，無論是國內(nèi)立法的轉(zhuǎn)變還是國際條約的簽訂，都充分體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其立法逐漸國際化的發(fā)展趨勢。

其次，在法律制度上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和民事法律制度一樣，與各個(gè)國家的具體國情有著緊密的聯(lián)系。因?yàn)楦鲊慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治制度等不同，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度一定也不同。所以，跨國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系會(huì)隨著適應(yīng)不同國家的法律產(chǎn)生不同的結(jié)果。那么就應(yīng)該適應(yīng)那個(gè)國家的法律來保障當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由此可見，各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度不同是民事法律沖突產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件[2]。

最后，各個(gè)國家之間都存在正常的民事交往，因此會(huì)結(jié)成大量的國際民事法律關(guān)系。國際間相互交流越來越頻繁，相互之間的經(jīng)濟(jì)往來也日漸加強(qiáng)，當(dāng)一個(gè)國家進(jìn)行，另一個(gè)國家就已經(jīng)完成，第三個(gè)國家取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，第四個(gè)國家取得成果的現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)，緊跟而來的是跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的大量出現(xiàn)。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用

前面提及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。一國在本國域內(nèi)只保護(hù)依本國知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而不承認(rèn)和保護(hù)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授予田間、內(nèi)容、期限等事項(xiàng)應(yīng)該有授予該項(xiàng)權(quán)利的國家的法律來支配，這樣可以看出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性是一個(gè)壓倒其他因素而起著重要作用的因素[3]。總體而言，各國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用的規(guī)定可以分為以下幾點(diǎn)。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系適用于爭議的權(quán)利所在地法。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的爭議是就知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的適法性、權(quán)利效力、權(quán)利內(nèi)容以及權(quán)利歸屬等問題產(chǎn)生的紛爭。爭議的權(quán)利所在地并不一定是真正有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系成立地，而是當(dāng)事人自己認(rèn)為其應(yīng)享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)所在地。比如，A國人和B國人就A國人能否在A國享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭議的時(shí)候，應(yīng)該先適應(yīng)B國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

其次是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系適應(yīng)侵害事實(shí)發(fā)生地法。該適用規(guī)則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性原則和傳統(tǒng)國際私法中在侵權(quán)關(guān)系中的具體體現(xiàn)。對于跨國侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件應(yīng)該根據(jù)事實(shí)發(fā)生地所涉及的國家，這種侵害的不確定性說明需要多國的合作以期達(dá)到保護(hù)的目的。一味的要求發(fā)展中國家按照發(fā)達(dá)國家的水平去保護(hù)發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對于發(fā)展中國相對來說是不公平的。

最后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同適用作為合同制標(biāo)的權(quán)利所在地法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同由知識(shí)產(chǎn)權(quán)本體和合同關(guān)系構(gòu)成。在一些工業(yè)產(chǎn)權(quán)授權(quán)契約的標(biāo)的和設(shè)計(jì)的行政法規(guī)內(nèi)容受權(quán)利所在地支配，然而合同的基本問題其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的準(zhǔn)據(jù)法為依據(jù)[4]。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同關(guān)系中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系起關(guān)鍵作用，法律的適用應(yīng)當(dāng)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系為主，因此對于它的適用原則應(yīng)該依權(quán)利所在地的法律維護(hù)國家利益并體現(xiàn)國家的價(jià)值觀念。

3.對我國立法現(xiàn)狀的建議

我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用規(guī)則的制定應(yīng)該堅(jiān)持尊重國家的、平等保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益以及履行國際以期相結(jié)合的原則，其中平等互利也是私法的一個(gè)非常重要原則，同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)在法律選擇的過程中也起著重要的決定性作用。在上述各種法律適用中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用權(quán)利授予國法最為合理，但其調(diào)整范圍未包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否存在的糾紛的相關(guān)法律適用。

為此，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)則可以按照以下的方式進(jìn)行完善：首先，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的初始所有權(quán)的法律適用方面，事先注冊權(quán)利的初始所有權(quán)，適用權(quán)利注冊國的法律；其次，在知識(shí)權(quán)的建立、效力、范圍、期限等方面，適用被請求保護(hù)國的法律；再次，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)原則上應(yīng)適用被請求保護(hù)國的相關(guān)法律，該被請求保護(hù)國的法律是侵權(quán)行為實(shí)施地國的法律；最后，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的法律適用方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人協(xié)商一致并且以明示方式選擇的法律。但當(dāng)事人不得選擇下列問題的法律，權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性問題，當(dāng)時(shí)人簽訂合同是行為能力問題、轉(zhuǎn)讓和許可登記的形式要件問題等。

就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的承認(rèn)和法律適用的現(xiàn)狀而言，不僅大部分國家，沒有在立法中做出相應(yīng)規(guī)定，甚至是在世界范圍內(nèi)也沒有形成具有規(guī)范性的法律文件會(huì)國際慣例，這充分表明在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，強(qiáng)烈需要國際間相互協(xié)調(diào)與協(xié)作。綜上所述，通過相應(yīng)的方式解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中存在的法律沖突，進(jìn)而尋找適當(dāng)?shù)姆蛇m用原則，以期保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利所有人的利益，這樣有利于促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

（作者單位：吉林正森律師事務(wù)所）

第7篇

一、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相較而言，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)更突出的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的存在、使用環(huán)境為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是曲于科技的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其具有傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產(chǎn)生的環(huán)境的特殊，又具有自身的特點(diǎn)，例如網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性更明顯；網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共享性與專有性之間的矛盾關(guān)系更突出；網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性更淡薄等。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展速度讓人驚嘆，但由此產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業(yè)軟件聯(lián)盟(BSA)公布的一份調(diào)查報(bào)告顯示，2004年全球個(gè)人計(jì)算機(jī)上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產(chǎn)業(yè)帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調(diào)查結(jié)果顯示，從全球不同地區(qū)的盜版率來看，目前亞太地區(qū)的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達(dá)93％。

根據(jù)2009年上海法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)白皮書顯示，視頻網(wǎng)站侵權(quán)、網(wǎng)店侵權(quán)等涉及互聯(lián)網(wǎng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件高發(fā)，僅2009年上海法院受理以視頻網(wǎng)站經(jīng)營者為被告的侵犯著作權(quán)糾紛一審案件有200多起，可見，對網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)加強(qiáng)保護(hù)顯得尤其必要和緊迫。

二、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)方式

網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為方式按照傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網(wǎng)上侵犯著作權(quán)主要方式

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第46條、第47條的規(guī)定，凡未經(jīng)著作權(quán)人許可，有不符合法律規(guī)定的條件，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的行為，即為侵犯著作權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)內(nèi)容侵權(quán)一般可分為三類：一是對其他網(wǎng)頁內(nèi)容完全復(fù)制；二是雖對其他網(wǎng)頁的內(nèi)容稍加修改，但仍然嚴(yán)重?fù)p害被抄襲網(wǎng)站的良好形象；三是侵權(quán)人通過技術(shù)手段偷取其他網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，非法做一個(gè)和其他網(wǎng)站一樣的網(wǎng)站，嚴(yán)重侵犯其他網(wǎng)站的權(quán)益。

(二)網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)主要方式

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)銷售也成為貿(mào)易的手段之一，在網(wǎng)絡(luò)交易中，我們了解網(wǎng)絡(luò)商品的唯一途徑就是瀏覽網(wǎng)頁，點(diǎn)擊圖片，而網(wǎng)絡(luò)的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標(biāo)的商品仍然進(jìn)行銷售，或者利用注冊商標(biāo)用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產(chǎn)品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業(yè)收人，這是網(wǎng)上侵犯商標(biāo)權(quán)的典型表現(xiàn)。網(wǎng)購行為的廣泛性，使得網(wǎng)店經(jīng)營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應(yīng)有盡有，而一些網(wǎng)店經(jīng)營者更是公然在網(wǎng)絡(luò)中低價(jià)銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構(gòu)成犯罪。

(三)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要方式

互聯(lián)網(wǎng)上侵犯專利權(quán)主要有下列四種表現(xiàn)行為：未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人專利號(hào)的；未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人專利技術(shù)的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任

(一)民事責(zé)任

要確定民事責(zé)任的承擔(dān)，必須對歸責(zé)原則進(jìn)行分析。歸責(zé)原則是確認(rèn)不同種類侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則，對網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行分析，即為了確定歸責(zé)原則，歸責(zé)原則決定著舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t以及方法，可以說，歸責(zé)原則是網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的核心。而網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則則是過錯(cuò)責(zé)任，對于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”2000年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的管轄權(quán)規(guī)定由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。此外，最高人民法院《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)解釋》中還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的一般侵權(quán)責(zé)任：提供內(nèi)容服務(wù)者對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的方法、設(shè)備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權(quán)法》第47條第六項(xiàng)的規(guī)定，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的民事救濟(jì)，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計(jì)算，可以參照《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》與《專利法》中對于侵權(quán)賠償額的規(guī)定進(jìn)行確定。根據(jù)《著作權(quán)法》與《商標(biāo)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額確定的方法為：依權(quán)利人的實(shí)際損失賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，依侵權(quán)人的違法所得給予賠償；實(shí)際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權(quán)行為情節(jié)判決50萬元以下的賠償：述賠償數(shù)額中應(yīng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。《專利法》中對于專利權(quán)侵權(quán)的賠償損失數(shù)額的確定方式為：依權(quán)利人所受損失確定；依侵權(quán)人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定；權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責(zé)任

我國自2000年起，先后通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等，明確規(guī)定利用百聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，并對計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益、侵犯軟件著作權(quán)的刑事責(zé)任以及對著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的實(shí)際需要出發(fā)，降低了知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)還增加了一個(gè)規(guī)定，就是違法所得達(dá)到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由原來是個(gè)人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的五倍降低為三倍。例如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售侵權(quán)復(fù)制品，根據(jù)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，則需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

(三)行政責(zé)任

現(xiàn)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中常常會(huì)涉及到侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應(yīng)的行政處罰。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條、19條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的行政責(zé)任，例如第19條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備，并可處以10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四、我國網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律規(guī)定的不足

互聯(lián)網(wǎng)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題已引起了眾多發(fā)達(dá)國家和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的關(guān)注并都在積極地尋找對策，同時(shí)也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎(chǔ)設(shè)施報(bào)告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權(quán)法案》；歐盟執(zhí)委會(huì)于1996年9月頒布了《信息社會(huì)著作權(quán)及相關(guān)權(quán)綠皮書(增補(bǔ))》；1996年12月20日聯(lián)合國下設(shè)的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過了由近160個(gè)國家的專家制定的主要涉及作者在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上權(quán)利的(WIPO版權(quán)條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺(tái)了相關(guān)的法律。

為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)，我國已先后出臺(tái)了若干法律規(guī)范、司法解釋和行政規(guī)章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權(quán)法》的修正、國務(wù)院2002年1月1日修正后施行的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2006年國務(wù)院通過的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》等等。

這些法律、行政法規(guī)、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領(lǐng)域內(nèi)均發(fā)揮著重要作用，但相對于日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而言，我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系仍然存在不足，例如由于侵權(quán)行為都是在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的，則證據(jù)的搜索與保存問題便成為操作中一個(gè)急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。而在傳統(tǒng)情況下，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經(jīng)營額等因素來判斷。如最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權(quán)犯罪危害后果的判定主要即是依據(jù)數(shù)額確定的。根據(jù)其第2條第1款的規(guī)定，個(gè)人違法所得數(shù)額、個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額是判斷該罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為的社會(huì)危害性僅僅從違法所得、非法經(jīng)營額來判斷還遠(yuǎn)不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額很少甚至沒有，但其社會(huì)危害性卻可能極大。此時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會(huì)危害性就可能體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)的規(guī)模除了要看侵權(quán)金額的大小，更要看制售侵權(quán)品的數(shù)量和范圍。可見，與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為相比，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化，致使其社會(huì)危害性往往更大，但許多嚴(yán)重侵權(quán)行為在金額上卻達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)。

五、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

(一)加快網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法

如上所述，盡管我國已經(jīng)有相應(yīng)的有關(guān)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)，但是此類法律法規(guī)大多足以司法解釋與行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，很少是由全人大常委會(huì)通過以法律的形式出現(xiàn)，這就說明有關(guān)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律在法律位階上并不高。此外，由于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)專利權(quán)，現(xiàn)有的法律規(guī)范中并沒有網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，因此，對于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是零散見于各個(gè)法律規(guī)范中。由于著作權(quán)侵權(quán)行為無論在何種環(huán)境下都較為常見，目前針對著作權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定較商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)侵權(quán)行為的法律規(guī)定更多，需要加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定。而對于在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的相關(guān)問題，例如證據(jù)問題，也應(yīng)在《證據(jù)法》中加以規(guī)定或以其他形式規(guī)定。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制

網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)不能游離于法律監(jiān)督之外，網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)借助技術(shù)手段對交易各個(gè)階段進(jìn)行監(jiān)控，在其設(shè)計(jì)的網(wǎng)絡(luò)交易流程中加人知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查程序，采取審核賣家真實(shí)身份信息、交納保證金、提高進(jìn)人門檻、追究售假責(zé)任等措施，對于權(quán)利人的投訴建立處理反饋機(jī)制，做到網(wǎng)上商品交易可查、可控、可問責(zé)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止相關(guān)侵權(quán)行為。

(三)提高公民網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律道德意識(shí)和技術(shù)手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實(shí)踐中打擊侵權(quán)行為之外，更要設(shè)法提高網(wǎng)絡(luò)傳媒從業(yè)人員的道德水準(zhǔn)，更要倡導(dǎo)和鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)商家和廣大網(wǎng)民自覺維護(hù)網(wǎng)上基本秩序。例如對于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在發(fā)現(xiàn)用戶有侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為時(shí)能夠主動(dòng)采取相應(yīng)措施，使用互聯(lián)網(wǎng)的用戶能自覺自發(fā)自動(dòng)地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序，抵制、舉報(bào)、打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

在強(qiáng)調(diào)法治、德治的同時(shí)，還要積極采取技術(shù)措施，加強(qiáng)技術(shù)監(jiān)督的力度。例如通過數(shù)據(jù)加密和數(shù)字簽名技術(shù)，防止網(wǎng)絡(luò)信息的失密和篡改等。

第8篇

論文關(guān)鍵詞:知識(shí)產(chǎn)權(quán),保護(hù),啟示

中國在加快融入全球經(jīng)濟(jì)的時(shí)候,知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)同樣也給我國的發(fā)展亮起了紅燈。當(dāng)越來越多的中國企業(yè)以及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時(shí)候,知識(shí)產(chǎn)權(quán)危機(jī)給這一全球化進(jìn)程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘面前,努力為開發(fā)和擁有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的環(huán)境,不斷提高有關(guān)企業(yè)運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展現(xiàn)狀

1、自20世紀(jì)80年代,中國便開始了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制建設(shè)。根據(jù)中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要,并通過借鑒國際公約、條約規(guī)定和其他發(fā)達(dá)國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法方面的現(xiàn)金經(jīng)驗(yàn),不斷建立和完善了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法體系。目前,中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個(gè)部分組成,建立了相對完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系,得到了世界各國及及國際組織的普遍認(rèn)可。另外,中國還在積極研究并制定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新法律和法規(guī)。

2、參加知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際公約的情況中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系建設(shè)的同時(shí),自20世紀(jì)80年代開始,相繼參加了一些主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約、條約及有關(guān)的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》起至今,已經(jīng)先后加入了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》等各種關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)議或條約。此外,中國還積極研究加入其他關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際條約。

3、開展提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)宣傳活動(dòng)情況當(dāng)前,中國政府圍繞著嚴(yán)厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權(quán)盜版,采取了一系列宣傳措施,主要包括兩方面:一方面通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會(huì)等方式加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的宣傳,特別是對新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了相對廣泛宣傳和教育。另一方面將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育工作,并通過強(qiáng)化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報(bào)道,對一些典型案例進(jìn)行了公共課曝光,意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。

4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法情況中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一個(gè)重要特點(diǎn)是用政府用行政手段來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一方面,根據(jù)專利法相關(guān)方面的規(guī)定,中國政府有關(guān)主管部門或地方政府可以設(shè)立專利管理機(jī)關(guān);另一方面,中國政府為有效實(shí)施著作權(quán)法,專門成立國家版權(quán)局,各省市也相應(yīng)地建立了版權(quán)行政管理部門。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架早在二十多年前就已經(jīng)基本確定,到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》為主體,輔之以各項(xiàng)保護(hù)條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護(hù)條例》以及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例(修訂草案)》。我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的成就還可以表現(xiàn)在《民法》、《刑法》中的對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門條款上,以及新修訂的《對外貿(mào)易法》中有專章保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。另外我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)從只重視行政保護(hù)轉(zhuǎn)為行政保護(hù)和司法保護(hù)并重,相關(guān)的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行,同時(shí)也加大了執(zhí)法力度。與此同時(shí),企業(yè)也開始認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性,提高了企業(yè)自身的防范能力和保護(hù)意識(shí)。

二、中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄自1982你那《商標(biāo)法》制定以來,雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)制度,中國許多企業(yè)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)仍然不強(qiáng),不能及時(shí)地自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)權(quán),特別是在國外申請知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)嚴(yán)重不夠,致使很多科研成果得不到有關(guān)國家和地區(qū)相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù),甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業(yè)擁有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán),但是當(dāng)他們的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候,不能及時(shí)的運(yùn)用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益,導(dǎo)致失敗。

2、懲罰力度不夠及地方保護(hù)主義現(xiàn)象普遍中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定的賠償額較低,難以對企業(yè)和個(gè)人起到威懾作用。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)地位逐漸被接受和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的不斷成熟,地方保護(hù)主義問題在經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的地區(qū)已經(jīng)逐步得到抑制,然而在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)或者信息落后的地區(qū),模仿、盜用那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的知名品牌,制造

第9篇

關(guān)鍵詞：國

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程采用雙語教學(xué)的必要性

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法采用雙語教學(xué)的政策背景

1.雙語教學(xué)的內(nèi)涵

國際社會(huì)對“雙語教學(xué)”一詞尚無統(tǒng)一的定義，英國《朗曼應(yīng)用語言學(xué)詞典》所給的定義是：TheuseofasecondorforEignlanguageinschoolfortheteachingofcontentsubjects，即在學(xué)校里使用外語或第二語言進(jìn)行各門學(xué)科的教學(xué)。我國學(xué)者認(rèn)為，雙語教學(xué)是指在教學(xué)中使用中文的同時(shí)，使用第二語言（如英語）或使用第二語言教材（如英文教材）進(jìn)行教學(xué)的一種教學(xué)模式，其最早起源于美國、加拿大等移民國家，它不同于外籍教師給中國學(xué)生進(jìn)行的語言教學(xué)，也不同于在教學(xué)中使用標(biāo)準(zhǔn)語和方言這種語言變體進(jìn)行的教學(xué)。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法采用雙語教學(xué)的政策背景

2001年教育部在《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》中提出，各高校要積極推動(dòng)使用英語等外語進(jìn)行公共課和專業(yè)課的教學(xué)，特別是為適應(yīng)我國加入WTO所需要的金融、法律等專業(yè)以及國家發(fā)展急需的專業(yè)開展雙語教學(xué)，力爭三年內(nèi)開出5%~10%的雙語課；2004年教育部在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作的若干意見》中指出，要提高雙語教學(xué)課程的質(zhì)量，繼續(xù)擴(kuò)大雙語教學(xué)課程的數(shù)量，同年8月《普通高等學(xué)校本科教學(xué)水平評(píng)估方案》再次提出：“適宜的專業(yè)特別是生物技術(shù)，信息技術(shù)，金融，法律等雙語課課程比例≥10%”才能評(píng)為A等。

法學(xué)專業(yè)具有嚴(yán)格的地域性，國家的法律大多僅在本國內(nèi)有效。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容之一，它與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國際貿(mào)易密切相關(guān)，《與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi))有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在WTO中具有特殊的意義，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程極有必要采用雙語教學(xué)，目前很多高校率先在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程中實(shí)行雙語教學(xué)。

（二）提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的教學(xué)效果

1.清晰掌握法律概念

概念是一種認(rèn)識(shí)過程中的工具，是認(rèn)識(shí)之網(wǎng)上的紐結(jié)。法律概念是一種具有法律意義的概念，它是指表達(dá)法律和認(rèn)識(shí)法律的認(rèn)識(shí)之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對與法律相關(guān)的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語①。法律概念在法律運(yùn)行和法學(xué)研究過程中具有重大的意義：借助法律概念，立法者制定出立法文件；司法者對事物進(jìn)行法律分析，作出司法判斷；民眾認(rèn)識(shí)法律；法學(xué)研究者描述法律、評(píng)價(jià)法律、改進(jìn)法律。清晰掌握法律概念的重要性可見一斑。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法雙語教學(xué)過程中，可運(yùn)用雙語教學(xué)的特點(diǎn)達(dá)成對法律概念的清晰掌握，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，其英文為intellectualproperty，但翻譯成中文卻有不同的譯法，中英文對照可使學(xué)生提高專業(yè)知識(shí)及外語水平，也可促使學(xué)生從不同側(cè)面探究法律概念的內(nèi)涵。

2.準(zhǔn)確理解相關(guān)國際公約

世界貿(mào)易組織文件Trips協(xié)議（與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議）是《世界貿(mào)易組織協(xié)定》的重要組成部分，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的重點(diǎn)教學(xué)內(nèi)容，但1994年前關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)分協(xié)議的標(biāo)題，經(jīng)常有人譯為“與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)”，使學(xué)生誤認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”中包括“假冒商品貿(mào)易”，結(jié)合原文和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)知識(shí)，該標(biāo)題應(yīng)該理解為“這個(gè)文件既要規(guī)范與一般貿(mào)易活動(dòng)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也要規(guī)范與假冒商品貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。”應(yīng)譯為“與貿(mào)易(包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi))有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”。雙語教學(xué)方式可使學(xué)生對與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的國際公約有一個(gè)準(zhǔn)確的理解，為實(shí)踐中的運(yùn)用打下良好的基礎(chǔ)。

（三）培養(yǎng)高素質(zhì)人才，與國際接軌

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因知識(shí)產(chǎn)品而產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，它是國際上通行的確認(rèn)、保護(hù)和利用著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及其他智力成果專有權(quán)利的一種專門法律制度。2001年我國加入WTO，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度必須與TRIPS協(xié)議全面接軌，全球經(jīng)濟(jì)形式的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易與糾紛的增加，國家需要大量能夠運(yùn)用外語和精通知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)知識(shí)的復(fù)合型專業(yè)人才以參與國際競爭。如關(guān)于國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，國際公約與發(fā)達(dá)國家的國內(nèi)立法均為英文，發(fā)達(dá)國家對國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)定也有較深地了解，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程進(jìn)行雙語教學(xué)，是為我國的對外貿(mào)易培養(yǎng)復(fù)合型知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才的途徑之一。這些復(fù)合型知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才應(yīng)該是既掌握我國的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，又掌握相關(guān)國際公約并同時(shí)掌握專業(yè)英語的復(fù)合型人才，該復(fù)合型人才的培養(yǎng)任務(wù)與高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)有著密切的聯(lián)系。不難看出，為推動(dòng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和教育國際化的大趨勢以適應(yīng)國家的需要，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)采用雙語教學(xué)模式具有重大的意義。目前部分高校已認(rèn)識(shí)到運(yùn)用雙語教學(xué)方法進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)的重要意義并已著手實(shí)施。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程采用雙語教學(xué)的可行性

(一)各高校有開設(shè)雙語教學(xué)課程的鼓勵(lì)措施

自從2001年教育部在《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》和2004年教育部在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作的若干意見》出臺(tái)后，各高校為響應(yīng)教育部的號(hào)召，不斷出臺(tái)各種鼓勵(lì)政策，積極推行雙語教學(xué)建設(shè)。一方面，各高校加大對雙語課程的經(jīng)費(fèi)投入，很多高校撥付專項(xiàng)資金資助雙語課程，比如筆者所在的學(xué)院規(guī)定，一旦所申請的雙語教學(xué)課程建設(shè)項(xiàng)目被立項(xiàng)即可獲得學(xué)校1；1的專項(xiàng)配套資金，還有的高校撥專項(xiàng)資金進(jìn)行雙語教材建設(shè)，甚至多付雙語教學(xué)課程的課酬；另一方面，各高校采取各種措施加強(qiáng)雙語教學(xué)教師隊(duì)伍建設(shè)：比如，采取“走出去，請進(jìn)來”的辦法，請外籍教師或留學(xué)國外多年的華裔教師到學(xué)校講解知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或者對講授知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程的教師進(jìn)行培訓(xùn)，并創(chuàng)造機(jī)會(huì)和條件讓本校教師到外國進(jìn)行中短期的學(xué)習(xí)交流，如南京師范大學(xué)曾聘請外籍教師集中一周的時(shí)間用英語講授知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（同時(shí)有專業(yè)人員進(jìn)行中英文翻譯），又如有的高校通過開展雙語教學(xué)競賽來充分宣傳雙語教學(xué)工作。

總之，從目前各高校的具體行動(dòng)來看，為鼓勵(lì)和支持雙語教學(xué)工作的順利開展，均有不同程度的雙語教學(xué)課程的鼓勵(lì)措施。

（二）教師具備開設(shè)雙語課的素質(zhì)，學(xué)生具有接受雙語課程的能力

1.教師具備開設(shè)雙語課程的素質(zhì)

教育大計(jì)，教師為本，教師素質(zhì)與教育質(zhì)量有著直接關(guān)系。近年來，高校教師總體素質(zhì)有較大提高。從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)工作的教師自身都具有較高的英語水平和專業(yè)知識(shí)：如取得了專業(yè)碩士或博士學(xué)位，這類教師在從本科到碩士到博士的學(xué)習(xí)過程中，積累了豐富的專業(yè)知識(shí)，入學(xué)考試和在校培養(yǎng)過程中英語水平也得到了較大的提高，更有部分跨專業(yè)高學(xué)歷教師，在本科或碩士就是英語專業(yè)；又如屬于海外留學(xué)回國人員，留學(xué)經(jīng)歷使得這類教師具有很高的英語水平，他們甚至很了解國外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；還有部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教師有到國外做訪問學(xué)者的經(jīng)歷，他們利用國內(nèi)外高校合作，互派教師進(jìn)行學(xué)習(xí)和交流的機(jī)會(huì)提高自身的素質(zhì)。無論屬于哪種情況，可以得出的結(jié)論是，目前高校中從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)工作的教師具有扎實(shí)的專業(yè)理論知識(shí)、良好的外語綜合應(yīng)用能力、先進(jìn)的教學(xué)理念，完全具備開設(shè)雙語課程的素質(zhì)和能力。

2.學(xué)生具有接受雙語課程的能力

雙語教學(xué)需要良好的教學(xué)環(huán)境，學(xué)生的接受能力會(huì)直接影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程雙語教學(xué)的教學(xué)效果。目前高校中接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教育的學(xué)生具有較高的英語水平：首先，我國法學(xué)專業(yè)只招收本科學(xué)生，不再招收專科學(xué)生，能進(jìn)入大學(xué)本科的學(xué)生本身就具有較好的英語基礎(chǔ)；再者，學(xué)生進(jìn)入本科院校后，學(xué)校很注重學(xué)生英語能力的培養(yǎng)，不僅要在大學(xué)前兩年完成大學(xué)公共英語課程的學(xué)習(xí)，還要參加并通過國家英語四級(jí)和六級(jí)考試，大多高校將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法課程開設(shè)在大學(xué)二年級(jí)下學(xué)期或大學(xué)三年級(jí)上學(xué)期，此時(shí)很多同學(xué)都已經(jīng)通過了英語四六級(jí)考試，與此同時(shí)，法學(xué)院大多開設(shè)法律英語專業(yè)課程，它為學(xué)生專業(yè)英語能力的提升創(chuàng)造了條件；另外，現(xiàn)如今高校都有很好的校園環(huán)境，教室、食堂、宿舍都有電視，網(wǎng)絡(luò)，有校園廣播，有英語角，有校園英語文化節(jié)和英語演講比賽活動(dòng)，從各個(gè)方面為學(xué)生的英語學(xué)習(xí)提供了良好的環(huán)境；很多高校還聘請有外教，學(xué)生可通過與外教交流提高英語水平。