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【關鍵詞】法律法規 合同化 說明義務
案例回顧
2010年6月，范某將自有皮卡汽車在重慶某財保公司投保了交強險和商業險。9月，范某駕駛保險車輛與宋某駕駛的兩輪摩托車相撞，造成摩托車受損、宋某受傷、摩托車乘車人巫某、程某二人受傷。后巫某、程某經搶救無效死亡。事故發生后，范某駕駛肇事車逃逸，后經反思主動投案。交通部門認定范某承擔主要責任，為此范某向死者家屬支付474500元賠償金，扣除重慶某財保公司已經賠付的交強險保險金120000元，范某實際支付354500元。其后，范某向保險公司索賠商業險。2010年12月，保險公司以范某肇事后逃逸，違反商業第三者責任保險條款中責任免除第四條第八款為由，判定該事故損失不屬于保險責任賠償范圍。范某對拒賠理由不予認可，訴請法院稱該保險公司未履行說明義務。重慶市渝中區人民法院認為，責任免除第四條第八款具有效力，理由如下：第一，該條款是根據相關法律規定制定的，系法律禁止性規定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性，該免責條款應屬有效。第二，法律規定保險人的說明及提示義務，其目的是為了讓投保人充分了解保險條款。《道路交通安全法》等相關法律法規均確認在道路上發生交通事故后，車輛駕駛員應立即停車，保護現場，搶救受傷人員，且該規定應為駕駛員理應遵守的普遍準則及道德底線，保險車輛駕駛員理應知曉。第三，如果發生交通事故駕車逃逸后仍能從保險公司處獲得賠償，則客觀上將放任這種行為發生，為違法規避法律提供了方便之門。結合本案，重慶市渝中區人民法院駁回原告范某的訴訟請求。一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已產生法律效力。①
理論爭鳴
本案爭議的一個焦點在于：類似“交通肇事逃逸不賠”等依據相關法律法規制定的保險條款，能否免除保險人的提示說明義務？目前，對于法律法規合同化能否免除保險人告知義務，理論界存在著不同聲音。
持反對意見者認為：首先，從司法運用上來說，最高人民法院法研[2000]5號的批復，關于保險人“說明義務”并未將肇事逃逸、酒后駕車等情形區別對待，因此肇事逃逸、酒后駕車等免責條款保險人也必須履行說明義務。其次，不履行說明義務不利于遏制肇事逃逸、酒駕等違法現象。保險人在締約時告知投保者如果酒駕則不能獲得賠償，至少能起到警示作用。如果完全免除這種說明義務，則更不利于遏制此類違法現象的發生。最后，知曉酒駕違法不一定知曉酒駕不屬于保險賠償范圍。酒后駕車雖說是每個公民都知曉的違法行為，但并非每個公民都必然知道酒后駕車不屬于保險公司賠償范圍。所以，保險公司有義務對投保人進行口頭告知。
另一種觀點則認為，法律法規合同化可以免除保險人的說明義務。其理由是：第一，不存在信息不對稱。明確說明義務設置的目的在于矯正保險合同雙方當事人之間的信息不對稱，如果保險免責條款只是重申了保險法規定的免責事由，則對于該類免責條款，可以推定為人人皆知，因此不存在信息不對稱，故保險人沒有履行明確說明義務的必要。第二，肇事逃逸禁止不但是公知規定，也是規章性免責條款在商業保險條款中的延續，保險合同的雙方當事人對它的強制性規定必須遵守。第三，人不能以不知道法律而獲益。作為公民，尤其是在醉駕已然成罪的今天，當然不能以不知道法律作為自己抗辯的理由。同理，作為國務院制定的行政法規《交強險條例》，任何人不能以不知道其內容從而獲得利益。
各地司法實踐中的指導意見
北京市高級人民法院的指導意見認為，法律法規內容合同化不能免除保險人的說明義務。②浙江省高級人民法院認為，如果投保人或者被保險人出現嚴重違反交通法規的免責條款，如無證駕駛、酒后駕車、肇事后逃逸等情形，也可以適當減輕保險人的說明義務。③山東省高級人民法院認為，保險合同中有關法律、行政法規明確規定的保險人不承擔保險責任的條款不應認定為《保險法》第十七條第二款規定的“免除保險人責任的條款”④。故保險人對此類條款未履行說明義務也并不直接導致條款無效。江蘇省高級人民法院認為，如果免責條款是相關法律規定免除保險人責任的條款，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由，主張免責條款不產生效力的，人民法院不予支持。⑤
法律法規合同化免除說明義務的條件
法院對于保險人說明義務的履行應注重兩個方面的問題。一方面，出于彌補合同雙方信息不對稱的考慮，保險人針對責任免除條款履行說明義務能夠起到維護保險消費者合法權益的目的；另一方面，保險條款針對某些行為的免責規范是基于法律的禁止性規定，而這些行為的危害性同時也為社會公眾所熟知。即使保險人未告知投保人肇事逃逸不賠，投保人也應該清楚其內容。有觀點認為，通過比較肇事逃逸、醉酒、無駕駛資格這三種行為的違法程度及其主觀惡性，肇事逃逸行為的違法程度及其主觀惡性都遠比另外兩種情況嚴重得多。醉酒和無駕駛資格充其量只是違反行政管理法規的行為，而肇事逃逸則觸犯了刑法。因此，根據舉輕以明重原則，既然醉酒和無駕駛資格都不能獲得保險賠償，那么性質更為惡劣的肇事逃逸行為當然更不應該獲得保險賠償。⑥這種觀點是從法律原則的角度來思考肇事逃逸行為的后果，對于判斷肇事逃逸不予賠償是否應該由保險人履行說明義務亦有啟發。
筆者認為，法律法規合同化免除保險人的說明義務應具備下列條件：一是此類條款具有公開性和普遍性，為公眾所熟知，在一定程度上能避免合同雙方信息不對稱情況的發生。二是相應的法律法規明確規定此種情形保險人免于賠償。滿足上述條件的條款，法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務，如果投保人、被保險人或受益人以保險人未履行明確說明義務為由，主張免責條款不產生效力的，法院不應支持。
回到開篇所列案例，免責條款是根據相關法律規定制定的，系法律禁止性規定在保險條款中的引用，具有廣泛性和強制性。雖然沒有明確的法律規定“肇事逃逸保險公司不賠”，但是我國《道路交通安全法》第七十條規定“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。”《道路交通安全法實施條例》第九十二條規定“發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。”原本可以由保險公司來承擔民事賠償的內容在肇事逃逸后則由逃逸的當事人承擔全部責任。可以說，“肇事逃逸不賠”對于社會大眾而言已經達到了“公開和普遍”的程度。雖然范某在訴狀中主張保險公司沒有履行說明義務，但是正如本案判決所言，該條款是根據相關法律規定制定的，系法律禁止性規定在保險條款中的引用。作為一名司機，在發生交通事故時應該在第一時間搶救傷員，而不是逃逸。如果肇事逃逸后仍能獲得賠償，無異于鼓勵這種不道德行為的發生。范某明知肇事逃逸行為后果惡劣仍從事該行為，法院對于此類情形可減輕甚至免除保險人的說明義務，故范某提出保險人未履行說明義務的主張不成立。
但是正如反對者所擔心的那樣，我們也應該防范保險人利用法律法規合同化而忽略說明義務的情形。即條款公開性和普遍性的判斷標準有嚴格的適用范圍，其免責條款必須是法律法規規定免責的內容。如果保險人濫用締約優勢將一些法律法規斷章取義地引入保險合同之中，再借此免除自己的說明義務對于投保人來說極不公平。
綜上所述，法律法規合同化并不必然免除保險人的說明義務。因為保險條款可能存在斷章取義、曲解法條等情形，同時保險人說明義務的履行也是對締約雙方信息不對稱的彌補。但是，對于那些法律法規明確免除保險人責任且為社會大眾所熟知的免責條款，法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務。
【作者為西南政法大學民商法學院博士研究生】
【注釋】
①本案例詳見《重慶渝中區法院判決書（2011）中區民初字第05498號》。
②《北京市高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》（京高法發[2005]67號）第五條。
③《浙江省高級人民法院關于審理財產保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》（浙高法[2009]296號，2009年9月8日）第十一條。
④《山東省高級人民法院關于印發審理保險合同糾紛案件若干問題意見（試行）的通知》（2011年3月2日由審判委員會第12次會議討論通過）第九條。
⑤《江蘇省高級人民法院關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》（2011年1月7日由審判委員會全委會第2次會議討論通過）第六條。
關鍵詞：物流；物流保險；法律法規
物流業是一個新興的產業，但也是一個高風險的產業，在物流的每一個環節：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產毀損和人身傷害的風險，而由此造成的損失往往使物流企業承受著巨大的經濟壓力。由此可見，物流業的發展離不開保險業的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責任保險的現狀不容樂觀，物流責任保險發展比較緩慢，這對我國物流業的發展是相當不利的。
一、物流責任風險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環節，而每個環節又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：
（一）從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障
物流企業在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業風險。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業的商業風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
（二）從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。
（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發貨、配送、運輸等出現差錯的，物流公司便可能會承擔責任。
二、物流責任保險的現狀及其存在問題
（一）我國目前物流責任保險的現狀
與物流業的快速發展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統一的保險險種，物流企業和客戶只能在各個物流環節里面分別投保責任險，致使有的環節重復投保，而有的環節則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。物流責任基本險及附加險的出現，為廣大物流企業通過保險方式分散、轉嫁責任風險創造了條件。
（二）我國目前物流責任保險發展中存在的問題
雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。相對于物流企業的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據該保險條款，物流責任保險只承保物流企業提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保。此外，該條款還對發生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業開拓國際市場的需要。
三、解決對策
（一）物流企業方面
物流企業必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性，各級物流主管部門、物流企業自治組織等也要加強對物流企業的指導協調工作，通過傳授知識、交流經驗、業務培訓等手段，指導物流企業 根據自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。
（二）保險公司方面
首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據保險業務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現行法律制度對損害賠償范圍及數額的規定，法律規定的范圍越寬、數額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然。
（三）法制完善方面
物流責任保險的發展離不開法律的支持，現階段，我國已初步形成了物流責任保險的法制環境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統一的物流法或物流保險法。而現行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現行法律的規定過于籠統，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規的發展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。
關于我國物流責任保險的立法完善，本文認為，可以制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規定物流保險以及物流責任保險的有關問題。理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規則方面與其他保險沒有實質區別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協調。
參考文獻：
[1]杜朝運.第三方物流保險問題現狀及對策思考[J].江西金融職工大學學報，2005（9）
【關鍵詞】銀行保險；銀行保險；保險兼業
【正文】
銀行與保險合作是現代金融混業發展的主要領域之一，專有名詞“bancassurance”的生成就是典型體現，[1]“bancassurance”是法語banque（銀行）和assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創新，銀行保險的內涵隨著創新的不斷深化和擴展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產品等多方位、多層次的形態。銀行保險業務是銀行與保險在銷售環節的合作，屬于銀行保險的最基礎形態，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經合組織（oecd）在研究報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統的保險機構相較，銀行成為保險產品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優勢：（1）銀行的優質客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習慣、經濟狀況和財務手段等資訊，如果對龐大的客戶數據庫進一步運用現代電子技術予以信息挖掘，精準地細分客戶群和目標市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產品。（3）銀行密集而龐大的物理網點和虛擬網點構成保險產品銷售和服務的網絡資源，借助銀行網絡銷售保險產品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發利用，有助于充分實現規模經濟和范圍經濟。在我國，銀行業相對其他金融各業，發展得最早、最成熟，在金融體系中占據舉足輕重的地位，銀行的品牌優勢、客戶優勢及地緣優勢凸顯，因此銀行在保險產品的銷售上所具有的上述天然競爭優勢尤其突出。
一、我國銀行保險業務的立法問題及成因
銀行保險業務衍生了新的金融風險及金融消費者權益保護的問題，法律規范體系建設是銀行保險業務發展的重要保障，諸如《商業銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權監管部門通過制定行政規章等方式對其予以規制。2000年保監會頒布的《保險兼業管理暫行辦法》是目前規范銀行保險業務最直接且最具效力的行政規章，但其內容遠遠滯后于銀行保險業務發展的客觀現實，2006年保監會為進一步規范保險兼業市場，促進保險兼業機構依法合規經營，制定《保險兼業機構管理試點辦法》，對保險兼業監管制度進行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監會下發《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規則落后、新規則難產，監管部門只得一再出臺相關規范性文件，例如2003年《關于加強銀行人身保險業務管理的通知》（保監發［2003］25號）、2006年《關于規范銀行保險業務的通知》（保監發［2006］70號）、2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》（銀監辦發［2009］47號）、2010年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》（保監發［2010］4號）等。
政策主治下的我國銀行保險業務處于風雨飄搖的狀態，一些基本規則模糊易變，以致在不斷調整中銀行保險錯失發展良機。銀行保險業務的法律規范建設受窘于我國分業經營、分業監管的金融體制與失衡的金融產業結構。金融分業體制對于解決我國20世紀90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風險發揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當前金融發展水平及相對薄弱的金融監管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉型，金融分業體制在我國仍將存續一段期限。那么，在既存金融分業體制下，法律規范的構建應為以銀保合作為代表的金融混業創新預留發展空間。同時，我國目前金融產業結構也是法律規范建設不容忽視的客觀背景。我國金融諸業發展極不均衡，盡管銀行業市場份額逐步降低，但是仍然占據金融的核心地位，而且與保險業低集中度、高競爭的狀態相比，我國銀行業內壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行保險業務的法律規范建設應以加強銀行競爭、促進銀保合作為取向，采取不對稱的規制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機制。因此，我國銀行保險業務的法律規范體系構建應遵循主體、關系、客體、結構的邏輯脈絡，首先找到其邏輯支點，即主體、數量因素、行為矯正、治理結構模式，然后以下列內容為重點：（1）考慮銀行保險業務的經營定位，以確定經營模式的法律形態；（2）明確銀行保險業務的法律主體資格；（3）處理銀行保險業務的經營權限及其與傳統金融產品的關系，以規范銀行保險業務的法律關系內容；（4）進一步明確銀行保險業務的責任分工，強化信息交流；（5）完善銀行保險業務監管漏洞的救濟措施，等等，以完成對銀行保險法律規范體系核心內容和有機結構的構建。
二、銀行保險主體資格的法律定位
銀行受保險人委托，在從事自身銀行業務的同時，為保險人代辦保險業務，屬于保險兼業人。1992年中國人民銀行頒布《保險機構管理暫行辦法》，其第4條明確規定，“保險企業不得直接委托個人辦理保險業務”，第7條第1款將保險機構分為專職保險機構和兼職保險機構兩種類型，并將兼職保險機構名稱統一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔任保險人，但是受當時銀行保險發展水平的局限，法律未明確保險兼業人。1996年人民銀行根據《保險法》規定制定、頒布《保險人管理暫行規定》，規定保險人包括專業人、兼業人和個人人，同時設專章規定兼業保險人。1997年人民銀行廢止《保險人管理暫行規定》，頒布《保險人管理規定（試行）》，該規定基本沿襲《保險人管理暫行規定》關于兼業人的規范。1999年保監會為進一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監發［1999］31號），規范保險兼業行為，根據《保險人管理規定（試行）》有關規定，下發《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業資格條件及取得《保險兼業許可證》程序予以規范。2006年7月，《關于規范銀行保險業務的通知》首次明確提出，商業銀行保險業務，其一級分行應當取得保險兼業資格，隨即保監會又《關于商業銀行申請保險兼業資格有關問題的解釋》再次明確一級分行應當取得保險兼業資格，但是對業已存在的各地保險兼業監管政策不規范做法予以承認，直至《保險兼業機構管理規定》出臺。2006年10月，《保險兼業機構管理試點辦法》采取分類監管，對保險兼業市場準入分成a、b、c三類，由高至低設置。相關機構經保監會批準并取得許可證后，方可從事保險兼業活動。2008年保監會頒布《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設第12條：“分支機構申請保險兼業資格，其法人機構必須具有保險兼業資格。經營范圍為全國的法人機構申請保險兼業資格，應當向中國保監會總部提出申請，經批準后由該法人機構所在地的中國保監會派出機構辦理具體手續”。總之，立法上對銀行保險業務的資格條件日趨嚴格，并將準入條件與監管政策相銜接，實施分類設置，同時規定相應的資金、人員、制度及設施等要求。由于我國商業銀行組織為一級法人，因此銀行保險業務，總行應當取得保險兼業資格，然后擬辦理保險兼業業務的分支機構或營業網點應由各省級分支機構統一組織申報。
銀行銷售保險活動存在多種法律關系，明確法律性質能夠更加準確地界定銀行的法律義務與責任，有利于增進銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認為銀行收取保險費與支付保險金應當具備保險兼業資格，但是我們認為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險人的定義基本相同，即保險人是指，根據保險人的委托，向保險人收取手續費或傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務，而所謂“代為辦理保險業務”涵義不夠清楚，一般認為限于參與承保，不應包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第56條雖然規定保險兼業機構經批準后，可以經營收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業人的業務范圍，不應反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業人資格。從法理上分析，與委托存在區別，的本質體現為人在權限內必須為民事法律行為，民事法律行為構成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務的代為受領，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務的代為履行。受領、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準法律行為等多種性質。[6]單純的資金收付應為事實行為，因此銀行代為受領保險費和代為支付保險金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質，也可以單獨作為委托的內容，受托銀行不一定必須具備保險兼業人資格。
綜上所述，銀行保險的法律性質是兼職保險中的機構，機構內部相關人員應具備銀行、保險雙重從業資格與業務技能，因此人員從業資格是銀行保險業務法律主體資格的核心要件。1996年《保險人管理暫行規定》第6條規定，兼業中的相關人員不需要參加保險人資格考試取得《保險人資格證書》。1997年《保險人管理規定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險業務”是主體資格要件之一，并在之后相關立法中予以延續。值得注意的是，相關規定僅將具有從業資格人員及數量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險的行為要件，即具體從事保險業務的銀行人員并不一定需要取得從業資格。但是2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》不僅規定“從事保險業務的人員均應當持有《保險從業人員資格證書》，且每一網點最低不少于1人”為保險兼業資格條件之一，還規定“保險業務人員應當通過中國保監會組織的保險從業人員資格考試，取得資格證書”。我們認為，該規定過于嚴苛，對于銀行從事保險兼業構成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規定之外，借鑒2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，僅對銀行銷售投資連結類產品、萬能產品及監管機構指定的其他類產品的人員，要求應取得《保險從業人員資格證書》，銀行其他保險產品的則不作限制。
三、基于數量模式的銀行兼業保險法律關系
銀行作為保險兼業人，與保險公司建立關系的數量關乎銀行保險的競爭與發展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險機構管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立關系的數量沒有規定。1995年《保險法》第124條第2款規定，“經營人壽保險業務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險人管理規定（試行）》第57條也規定，“人壽保險業務的保險人只能為一家人壽保險公司業務”。1999年《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》首次提出，“保險兼業人最多只能同時為四家保險公司保險業務，其中只能為一家人壽保險公司”，同年保監會針對華泰財產保險股份有限公司《關于放寬保險兼業人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復指出，加強保險兼業人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內容，由于兼業人保險業務的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被保險公司家數的限制完全放開，極容易導致管理失控，增加經營風險。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業人與保險公司建立關系的數量予以限縮，第17條規定保險兼業人只能為一家保險公司保險業務，同年保監會下達《關于執行〈保險兼業管理暫行辦法〉有關問題的通知》（保監發［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司保險業務，但不得同時兩家財險公司或兩家壽險公司的業務，這種數量規定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規定，“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業人在內所有保險人的人壽保險獨家的規范，只適用于個人保險人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險及銀行多家保險公司成為常態，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業機構管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第43條在分類監管的框架下規定：“中國保監會對保險兼業機構與保險公司建立關系的數量實行分類管理：（一）與同一家a類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不限；（二）與同一家b類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過5家；（三）與同一家c類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過1家”。2009年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》指出，“取得保險兼業資格的銀行可以與多家保險公司建立關系，銀行應當根據自身業務發展情況和風險管控能力確定合作的保險公司數量”。我們認為，對保險兼業人主要按資質條件和管控能力等標準進行分類，沒有反映銀行保險的發展需求，僵硬的量化指標不能適用我國發展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立關系的數量時，除依據保險兼業人a、b、c的三級分類外，建議在立法上授予保監會及其派出機構以更大的職權，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態等因素予以裁量：
第一，銀行市場結構與競爭。分享銀行的網絡和客戶資源是保險公司尋求銀行保險產品銷售的主要動機。我國銀行市場結構隨著我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟轉軌而不斷變化，經歷計劃經濟時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發展過程。但是由于我國銀行產業組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業務上仍占據較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據絕對優勢，保險公司在手續費和公關費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據先發優勢，與主要銀行形成獨家合作協議，嚴重限制新興和中小保險公司的業務推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關鍵設施（essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立關系的數量管制從“1＋1”轉向“多＋多”模式的基本理由。
第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關系導致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴重等問題。上述問題產生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險業務過多，保險公司缺乏進行柜臺人力資源培養、新銀行保險產品開發等長遠意義投資的動力，因為這些投資的資產專有性不強，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續費的收取，增加合作伙伴數量而不是提升合作質量，必然成為銀行的現實選擇。我們認為，保監會及派出機構在審批銀行新增保險業務的時，應考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應放寬審批數量。
四、銀行保險行為的法律矯正
目前我國銀行保險的粗放式經營管理導致銀行保險營銷的混亂無序，銀行保險行為屢屢失范、脫位，客戶權益被忽視甚至踐踏，引發對銀行和保險公司的信任危機。我們認為，以法律手段矯正銀行保險行為是確保方興未艾的銀行保險業務得以持續、穩定發展的關鍵，結合2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，應建立健全規范銀行保險的下列行為規則：
第一，保險費與手續費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續費的最大化，保險費的安全與手續費的公平是銀行保險行為規制的重要內容。銀行應當為代收的保險費設立專門銀行賬戶，向被的保險公司告知戶名和賬號，并依據委托合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險人員對代收保險費賬戶內的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續費的抵減，不得以虛構業務的方式套取手續費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協議規定的手續費之外的其他利益。保險公司應當按照有關規定及約定向銀行支付手續費，并要求銀行如實開具《保險中介服務統一發票》。保險公司以諸如業務推動費、業務競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續費之外的任何費用，都屬于違規行為。對于手續費標準的厘定，2006年《銀行、郵政保險業務自律公約》以所謂保險公司自律的方式設定各險種手續費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認為，可以依據2001年人民銀行《商業銀行中間業務暫行規定》第19條，由銀監會或通過銀監會授權中國銀行業協會按商業與公平原則確定手續費標準，以遏制銀行保險中針對手續費的惡性競爭。
第二，不正當競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當的手段謀求競爭優勢。各種不正當競爭行為在銀行保險業務中會以其特有的方式呈現，法律應當予以識別及糾正。結合1993年《反不正當競爭法》規定，銀行及其工作人員在辦理業務的過程中不得從事以下不正當競爭行為：（1）對外進行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機構的商業信譽；（3）利用行政權力、行業優勢地位或職業便利等不正當手段，強迫或者變相強迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機構正當的經營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業業務之便牟取其他非法利益。
第三，保險產品宣傳的規范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業信譽十分重要，銀行對保險產品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應當真實、全面。[9]規范保險產品宣傳不僅有利于防止以不正當競爭方式侵害競爭者的利益，也是確保客戶利益實現的關鍵。銀行及其工作人員開展保險業務時，應當出示客戶告知書，客戶告知書應載明銀行的名稱、住所、營業場所、業務范圍、權限、法律責任、聯系方式，以及被保險公司的名稱、住所、聯系方式等事項，并按客戶要求說明手續費的收取方式和比例。當向客戶所建議的是多家保險公司的保險產品時，銀行及其保險業務人員應當給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行的保險產品宣傳資料，宣傳材料應當按照保險條款對保險產品予以全面、準確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經營主體、保險責任、費用扣除、現金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險人員向投保人如實告知保險合同的重要內容，不得唆使、誘導銀行從事保險違法行為，并對銀行保險業務過程中的誤導等損害被保險人利益的行為，依法承擔責任。
第四，客戶信息資料的利用與保護。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險銷售主渠道的優勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關資料。信息社會的發展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護已經超越傳統的國家對隱私權的消極保障，衍生出“資訊自決權”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進展緩慢，2003年修正《商業銀行法》第29條首次規定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護對象，規定國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應追究刑事責任。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，“泄露在經營過程中知悉的被保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業秘密及個人隱私”，構成不正當競爭行為，但是相關規定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設計不同機制予以規范，以有效地平衡對保護與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據征信法律法規的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取opt out機制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取opt in機制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。
五、銀行保險業務的治理結構框架
銀行保險業務雖然有助于發揮規模經濟、范圍經濟及協同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續發展的治理框架，該框架由內及外、從私到公，應當包括以下內容：
第一，基于自律的銀行內部控制。銀行的內部控制包括的內部控制環境、風險識別與評估、內部控制措施、監督評價與糾正等內容，是保障銀行體系穩健運行、防范金融風險的安全網之一。依據2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，銀行應當加強對保險業務的內控制度建設，對制度執行情況進行定期的內部監督檢查。鑒于銀行保險屬于中間業務，依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》，銀行保險業務的內部控制應當包括以下主要內容：（1）規范銀行保險業務的內部授權，明確各級分支機構在從事保險業務活動時的業務范圍、授權權限；（2）建立和健全保險業務的風險管理制度和措施，加強對業務風險的控制和管理；（3）創建對保險業務實施監控和報告的信息管理系統，及時、準確、全面地反饋業務進展及風險狀況，并對業務經營情況及存在問題向監管機構報告。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》將“具有保險兼業業務管理制度和臺賬管理制度，能夠實現對保險兼業業務檔案的規范管理”等為銀行申請保險兼業人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險業務的內部審計制度，對業務的風險狀況、財務狀況、遵守內部規章制度情況和合規合法情況進行定期或不定期的審計。
第二，基于關系的保險公司檢查監督。依據2009年修正《保險法》第127條，作為銀行保險業務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據自己的授權代為辦理保險業務的行為后果，而且在沒有權、超越權或者權終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權的表見，還應承擔責任，因此保險公司可以基于關系對銀行從事保險業務實施檢查監督。一方面，對保險公司的檢查監督權限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與保險業務的銀行之間的基礎關系是私法上的委托合同，雙方可以對保險公司的檢查監督事項在合同中予以明確或補充。
第三，基于公法職權的外部監管。依據《保險法》，保監會是保險業務及保險人的監管部門。對于保險業務的銀行，保監會可實施下列主要監管：（1）市場準入監管，即對銀行申請保險人資格的許可、變更、延續及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規定，保險機構應當按照保監會的規定繳存保證金或者投保職業責任保險，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，保險兼業機構按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監會指定或認可的商業銀行，保監會為保證金的管理機構；（3）非現場檢查，即保監會僅對銀行、保險公司遞交的銀行保險業務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現場檢查，即保監會可以直接進入從事保險業務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規，情節嚴重的，或者主營業務或保險業務存在重大風險或不能正常開展的，保監會有權責令其停止部分或者全部保險兼業業務；（5）審計稽核，即保監會有權自行委托或要求從事保險業務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或審計，有關費用由銀行承擔。依據《商業銀行銀行法》、《銀行業監管法》，銀行及其業務的監管主體是銀監會，銀監會有權對銀行保險業務予以監管，包括依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》第7條第9項予以業務審批管理。保監會與銀監會對銀行保險業務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監管的沖突，依據2008年“加強銀保深層合作和跨業監管合作諒解備忘錄”，應建立健全協調機制，進一步加強金融監管協調配合。銀行保險業務還存在不正當競爭、消費者權益保護等問題，因此除金融監管外，還存在工商行政管理等部門的執法監管，[14]這是對銀行保險業務進行金融監管的重要補充。
六、結語
銀行保險既是銀行與保險合作的基本形態，又是商業銀行中間業務的主要內容之一。但是，立法滯后產生的銀行保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發金融業務，即商業銀行向資本市場滲透成為“商業銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業務，即商業銀行向保險市場滲透成為“商業銀行＋保險＋資產管理”，銀行保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的方式對待銀行保險業務的法律規范體系的建構，應當明晰地認識，銀行保險是銀行保險合作乃至金融混業創新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業走向混業轉型產生的階段性障礙，也是其他金融混業創新都無法回避的共性困難。因此法律規范的建構應持寬容態度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發展金融控股公司內部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產品。另外，法律規范銀行保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優勢互補、互利共贏，實現我國金融業的可持續發展。
【注釋】
[1]ross cranston, principles of banking law, 2nd ed., oxford university press, 2002, p.35.
[2]保險公司銷售銀行產品又稱為“assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現代金融體系下的中國金融業混業經營：路徑、風險與監管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產業組織理論與政策研究》，機械工業出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是united states v. terminal railroad association, 224 u. s.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規則之一。關鍵設施是指，市場壟斷地位的經營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見sullivan e. thomas, hovenkamp herbert, antitrust law, policy, and procedure: cases, materials, and problems, 5th ed., lexisnexis publishers, 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經濟出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行保險中的主要誤導問題是銀行存款業務與保險業務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》等規范性文件反復強調，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險產品與銀行理財產品、存款、基金等產品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產品的收益與銀行存款利息、銀行理財產品收益、基金收益等進行類比”。
[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]mandy webster, data protection in the financial services industry, gower publishing company, 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經驗及中國發展研究》，經濟管理出版社2007年版，第21－62頁。
【關鍵詞】銀行保險；銀行保險；保險兼業
【正文】
銀行與保險合作是現代金融混業發展的主要領域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創新，銀行保險的內涵隨著創新的不斷深化和擴展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產品等多方位、多層次的形態。銀行保險業務是銀行與保險在銷售環節的合作，屬于銀行保險的最基礎形態，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經合組織（OECD）在研究報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統的保險機構相較，銀行成為保險產品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優勢：（1）銀行的優質客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習慣、經濟狀況和財務手段等資訊，如果對龐大的客戶數據庫進一步運用現代電子技術予以信息挖掘，精準地細分客戶群和目標市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產品。（3）銀行密集而龐大的物理網點和虛擬網點構成保險產品銷售和服務的網絡資源，借助銀行網絡銷售保險產品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發利用，有助于充分實現規模經濟和范圍經濟。在我國，銀行業相對其他金融各業，發展得最早、最成熟，在金融體系中占據舉足輕重的地位，銀行的品牌優勢、客戶優勢及地緣優勢凸顯，因此銀行在保險產品的銷售上所具有的上述天然競爭優勢尤其突出。
一、我國銀行保險業務的立法問題及成因
銀行保險業務衍生了新的金融風險及金融消費者權益保護的問題，法律規范體系建設是銀行保險業務發展的重要保障，諸如《商業銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權監管部門通過制定行政規章等方式對其予以規制。2000年保監會頒布的《保險兼業管理暫行辦法》是目前規范銀行保險業務最直接且最具效力的行政規章，但其內容遠遠滯后于銀行保險業務發展的客觀現實，2006年保監會為進一步規范保險兼業市場，促進保險兼業機構依法合規經營，制定《保險兼業機構管理試點辦法》，對保險兼業監管制度進行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監會下發《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規則落后、新規則難產，監管部門只得一再出臺相關規范性文件，例如2003年《關于加強銀行人身保險業務管理的通知》（保監發［2003］25號）、2006年《關于規范銀行保險業務的通知》（保監發［2006］70號）、2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》（銀監辦發［2009］47號）、2010年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》（保監發［2010］4號）等。
政策主治下的我國銀行保險業務處于風雨飄搖的狀態，一些基本規則模糊易變，以致在不斷調整中銀行保險錯失發展良機。銀行保險業務的法律規范建設受窘于我國分業經營、分業監管的金融體制與失衡的金融產業結構。金融分業體制對于解決我國20世紀90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風險發揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當前金融發展水平及相對薄弱的金融監管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉型，金融分業體制在我國仍將存續一段期限。那么，在既存金融分業體制下，法律規范的構建應為以銀保合作為代表的金融混業創新預留發展空間。同時，我國目前金融產業結構也是法律規范建設不容忽視的客觀背景。我國金融諸業發展極不均衡，盡管銀行業市場份額逐步降低，但是仍然占據金融的核心地位，而且與保險業低集中度、高競爭的狀態相比，我國銀行業內壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行保險業務的法律規范建設應以加強銀行競爭、促進銀保合作為取向，采取不對稱的規制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機制。因此，我國銀行保險業務的法律規范體系構建應遵循主體、關系、客體、結構的邏輯脈絡，首先找到其邏輯支點，即主體、數量因素、行為矯正、治理結構模式，然后以下列內容為重點：（1）考慮銀行保險業務的經營定位，以確定經營模式的法律形態；（2）明確銀行保險業務的法律主體資格；（3）處理銀行保險業務的經營權限及其與傳統金融產品的關系，以規范銀行保險業務的法律關系內容；（4）進一步明確銀行保險業務的責任分工，強化信息交流；（5）完善銀行保險業務監管漏洞的救濟措施，等等，以完成對銀行保險法律規范體系核心內容和有機結構的構建。
二、銀行保險主體資格的法律定位
銀行受保險人委托，在從事自身銀行業務的同時，為保險人代辦保險業務，屬于保險兼業人。1992年中國人民銀行頒布《保險機構管理暫行辦法》，其第4條明確規定，“保險企業不得直接委托個人辦理保險業務”，第7條第1款將保險機構分為專職保險機構和兼職保險機構兩種類型，并將兼職保險機構名稱統一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔任保險人，但是受當時銀行保險發展水平的局限，法律未明確保險兼業人。1996年人民銀行根據《保險法》規定制定、頒布《保險人管理暫行規定》，規定保險人包括專業人、兼業人和個人人，同時設專章規定兼業保險人。1997年人民銀行廢止《保險人管理暫行規定》，頒布《保險人管理規定（試行）》，該規定基本沿襲《保險人管理暫行規定》關于兼業人的規范。1999年保監會為進一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監發［1999］31號），規范保險兼業行為，根據《保險人管理規定（試行）》有關規定，下發《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業資格條件及取得《保險兼業許可證》程序予以規范。2006年7月，《關于規范銀行保險業務的通知》首次明確提出，商業銀行保險業務，其一級分行應當取得保險兼業資格，隨即保監會又《關于商業銀行申請保險兼業資格有關問題的解釋》再次明確一級分行應當取得保險兼業資格，但是對業已存在的各地保險兼業監管政策不規范做法予以承認，直至《保險兼業機構管理規定》出臺。2006年10月，《保險兼業機構管理試點辦法》采取分類監管，對保險兼業市場準入分成A、B、C三類，由高至低設置。相關機構經保監會批準并取得許可證后，方可從事保險兼業活動。2008年保監會頒布《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設第12條：“分支機構申請保險兼業資格，其法人機構必須具有保險兼業資格。經營范圍為全國的法人機構申請保險兼業資格，應當向中國保監會總部提出申請，經批準后由該法人機構所在地的中國保監會派出機構辦理具體手續”。總之，立法上對銀行保險業務的資格條件日趨嚴格，并將準入條件與監管政策相銜接，實施分類設置，同時規定相應的資金、人員、制度及設施等要求。由于我國商業銀行組織為一級法人，因此銀行保險業務，總行應當取得保險兼業資格，然后擬辦理保險兼業業務的分支機構或營業網點應由各省級分支機構統一組織申報。
銀行銷售保險活動存在多種法律關系，明確法律性質能夠更加準確地界定銀行的法律義務與責任，有利于增進銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認為銀行收取保險費與支付保險金應當具備保險兼業資格，但是我們認為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險人的定義基本相同，即保險人是指，根據保險人的委托，向保險人收取手續費或傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務，而所謂“代為辦理保險業務”涵義不夠清楚，一般認為限于參與承保，不應包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第56條雖然規定保險兼業機構經批準后，可以經營收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業人的業務范圍，不應反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業人資格。從法理上分析，與委托存在區別，的本質體現為人在權限內必須為民事法律行為，民事法律行為構成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務的代為受領，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務的代為履行。受領、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準法律行為等多種性質。[6]單純的資金收付應為事實行為，因此銀行代為受領保險費和代為支付保險金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質，也可以單獨作為委托的內容，受托銀行不一定必須具備保險兼業人資格。
綜上所述，銀行保險的法律性質是兼職保險中的機構，機構內部相關人員應具備銀行、保險雙重從業資格與業務技能，因此人員從業資格是銀行保險業務法律主體資格的核心要件。1996年《保險人管理暫行規定》第6條規定，兼業中的相關人員不需要參加保險人資格考試取得《保險人資格證書》。1997年《保險人管理規定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險業務”是主體資格要件之一，并在之后相關立法中予以延續。值得注意的是，相關規定僅將具有從業資格人員及數量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險的行為要件，即具體從事保險業務的銀行人員并不一定需要取得從業資格。但是2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》不僅規定“從事保險業務的人員均應當持有《保險從業人員資格證書》，且每一網點最低不少于1人”為保險兼業資格條件之一，還規定“保險業務人員應當通過中國保監會組織的保險從業人員資格考試，取得資格證書”。我們認為，該規定過于嚴苛，對于銀行從事保險兼業構成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規定之外，借鑒2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，僅對銀行銷售投資連結類產品、萬能產品及監管機構指定的其他類產品的人員，要求應取得《保險從業人員資格證書》，銀行其他保險產品的則不作限制。
三、基于數量模式的銀行兼業保險法律關系
銀行作為保險兼業人，與保險公司建立關系的數量關乎銀行保險的競爭與發展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險機構管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立關系的數量沒有規定。1995年《保險法》第124條第2款規定，“經營人壽保險業務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險人管理規定（試行）》第57條也規定，“人壽保險業務的保險人只能為一家人壽保險公司業務”。1999年《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》首次提出，“保險兼業人最多只能同時為四家保險公司保險業務，其中只能為一家人壽保險公司”，同年保監會針對華泰財產保險股份有限公司《關于放寬保險兼業人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復指出，加強保險兼業人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內容，由于兼業人保險業務的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被保險公司家數的限制完全放開，極容易導致管理失控，增加經營風險。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業人與保險公司建立關系的數量予以限縮，第17條規定保險兼業人只能為一家保險公司保險業務，同年保監會下達《關于執行〈保險兼業管理暫行辦法〉有關問題的通知》（保監發［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司保險業務，但不得同時兩家財險公司或兩家壽險公司的業務，這種數量規定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規定，“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業人在內所有保險人的人壽保險獨家的規范，只適用于個人保險人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險及銀行多家保險公司成為常態，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業機構管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第43條在分類監管的框架下規定：“中國保監會對保險兼業機構與保險公司建立關系的數量實行分類管理：（一）與同一家A類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不限；（二）與同一家B類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過5家；（三）與同一家C類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過1家”。2009年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》指出，“取得保險兼業資格的銀行可以與多家保險公司建立關系，銀行應當根據自身業務發展情況和風險管控能力確定合作的保險公司數量”。我們認為，對保險兼業人主要按資質條件和管控能力等標準進行分類，沒有反映銀行保險的發展需求，僵硬的量化指標不能適用我國發展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立關系的數量時，除依據保險兼業人A、B、C的三級分類外，建議在立法上授予保監會及其派出機構以更大的職權，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態等因素予以裁量：
第一，銀行市場結構與競爭。分享銀行的網絡和客戶資源是保險公司尋求銀行保險產品銷售的主要動機。我國銀行市場結構隨著我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟轉軌而不斷變化，經歷計劃經濟時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發展過程。但是由于我國銀行產業組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業務上仍占據較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據絕對優勢，保險公司在手續費和公關費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據先發優勢，與主要銀行形成獨家合作協議，嚴重限制新興和中小保險公司的業務推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關鍵設施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立關系的數量管制從“1＋1”轉向“多＋多”模式的基本理由。
第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關系導致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴重等問題。上述問題產生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險業務過多，保險公司缺乏進行柜臺人力資源培養、新銀行保險產品開發等長遠意義投資的動力，因為這些投資的資產專有性不強，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續費的收取，增加合作伙伴數量而不是提升合作質量，必然成為銀行的現實選擇。我們認為，保監會及派出機構在審批銀行新增保險業務的時，應考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應放寬審批數量。
四、銀行保險行為的法律矯正
目前我國銀行保險的粗放式經營管理導致銀行保險營銷的混亂無序，銀行保險行為屢屢失范、脫位，客戶權益被忽視甚至踐踏，引發對銀行和保險公司的信任危機。我們認為，以法律手段矯正銀行保險行為是確保方興未艾的銀行保險業務得以持續、穩定發展的關鍵，結合2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，應建立健全規范銀行保險的下列行為規則：
第一，保險費與手續費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續費的最大化，保險費的安全與手續費的公平是銀行保險行為規制的重要內容。銀行應當為代收的保險費設立專門銀行賬戶，向被的保險公司告知戶名和賬號，并依據委托合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險人員對代收保險費賬戶內的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續費的抵減，不得以虛構業務的方式套取手續費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協議規定的手續費之外的其他利益。保險公司應當按照有關規定及約定向銀行支付手續費，并要求銀行如實開具《保險中介服務統一發票》。保險公司以諸如業務推動費、業務競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續費之外的任何費用，都屬于違規行為。對于手續費標準的厘定，2006年《銀行、郵政保險業務自律公約》以所謂保險公司自律的方式設定各險種手續費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認為，可以依據2001年人民銀行《商業銀行中間業務暫行規定》第19條，由銀監會或通過銀監會授權中國銀行業協會按商業與公平原則確定手續費標準，以遏制銀行保險中針對手續費的惡性競爭。
第二，不正當競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當的手段謀求競爭優勢。各種不正當競爭行為在銀行保險業務中會以其特有的方式呈現，法律應當予以識別及糾正。結合1993年《反不正當競爭法》規定，銀行及其工作人員在辦理業務的過程中不得從事以下不正當競爭行為：（1）對外進行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機構的商業信譽；（3）利用行政權力、行業優勢地位或職業便利等不正當手段，強迫或者變相強迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機構正當的經營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業業務之便牟取其他非法利益。
第三，保險產品宣傳的規范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業信譽十分重要，銀行對保險產品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應當真實、全面。[9]規范保險產品宣傳不僅有利于防止以不正當競爭方式侵害競爭者的利益，也是確保客戶利益實現的關鍵。銀行及其工作人員開展保險業務時，應當出示客戶告知書，客戶告知書應載明銀行的名稱、住所、營業場所、業務范圍、權限、法律責任、聯系方式，以及被保險公司的名稱、住所、聯系方式等事項，并按客戶要求說明手續費的收取方式和比例。當向客戶所建議的是多家保險公司的保險產品時，銀行及其保險業務人員應當給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行的保險產品宣傳資料，宣傳材料應當按照保險條款對保險產品予以全面、準確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經營主體、保險責任、費用扣除、現金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險人員向投保人如實告知保險合同的重要內容，不得唆使、誘導銀行從事保險違法行為，并對銀行保險業務過程中的誤導等損害被保險人利益的行為，依法承擔責任。
第四，客戶信息資料的利用與保護。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險銷售主渠道的優勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關資料。信息社會的發展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護已經超越傳統的國家對隱私權的消極保障，衍生出“資訊自決權”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進展緩慢，2003年修正《商業銀行法》第29條首次規定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護對象，規定國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應追究刑事責任。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，“泄露在經營過程中知悉的被保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業秘密及個人隱私”，構成不正當競爭行為，但是相關規定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設計不同機制予以規范，以有效地平衡對保護與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據征信法律法規的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取Opt Out機制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取Opt In機制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。
五、銀行保險業務的治理結構框架
銀行保險業務雖然有助于發揮規模經濟、范圍經濟及協同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續發展的治理框架，該框架由內及外、從私到公，應當包括以下內容：
第一，基于自律的銀行內部控制。銀行的內部控制包括的內部控制環境、風險識別與評估、內部控制措施、監督評價與糾正等內容，是保障銀行體系穩健運行、防范金融風險的安全網之一。依據2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，銀行應當加強對保險業務的內控制度建設，對制度執行情況進行定期的內部監督檢查。鑒于銀行保險屬于中間業務，依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》，銀行保險業務的內部控制應當包括以下主要內容：（1）規范銀行保險業務的內部授權，明確各級分支機構在從事保險業務活動時的業務范圍、授權權限；（2）建立和健全保險業務的風險管理制度和措施，加強對業務風險的控制和管理；（3）創建對保險業務實施監控和報告的信息管理系統，及時、準確、全面地反饋業務進展及風險狀況，并對業務經營情況及存在問題向監管機構報告。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》將“具有保險兼業業務管理制度和臺賬管理制度，能夠實現對保險兼業業務檔案的規范管理”等為銀行申請保險兼業人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險業務的內部審計制度，對業務的風險狀況、財務狀況、遵守內部規章制度情況和合規合法情況進行定期或不定期的審計。
第二，基于關系的保險公司檢查監督。依據2009年修正《保險法》第127條，作為銀行保險業務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據自己的授權代為辦理保險業務的行為后果，而且在沒有權、超越權或者權終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權的表見，還應承擔責任，因此保險公司可以基于關系對銀行從事保險業務實施檢查監督。一方面，對保險公司的檢查監督權限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與保險業務的銀行之間的基礎關系是私法上的委托合同，雙方可以對保險公司的檢查監督事項在合同中予以明確或補充。
第三，基于公法職權的外部監管。依據《保險法》，保監會是保險業務及保險人的監管部門。對于保險業務的銀行，保監會可實施下列主要監管：（1）市場準入監管，即對銀行申請保險人資格的許可、變更、延續及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規定，保險機構應當按照保監會的規定繳存保證金或者投保職業責任保險，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，保險兼業機構按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監會指定或認可的商業銀行，保監會為保證金的管理機構；（3）非現場檢查，即保監會僅對銀行、保險公司遞交的銀行保險業務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現場檢查，即保監會可以直接進入從事保險業務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規，情節嚴重的，或者主營業務或保險業務存在重大風險或不能正常開展的，保監會有權責令其停止部分或者全部保險兼業業務；（5）審計稽核，即保監會有權自行委托或要求從事保險業務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或審計，有關費用由銀行承擔。依據《商業銀行銀行法》、《銀行業監管法》，銀行及其業務的監管主體是銀監會，銀監會有權對銀行保險業務予以監管，包括依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》第7條第9項予以業務審批管理。保監會與銀監會對銀行保險業務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監管的沖突，依據2008年“加強銀保深層合作和跨業監管合作諒解備忘錄”，應建立健全協調機制，進一步加強金融監管協調配合。銀行保險業務還存在不正當競爭、消費者權益保護等問題，因此除金融監管外，還存在工商行政管理等部門的執法監管，[14]這是對銀行保險業務進行金融監管的重要補充。
六、結語
銀行保險既是銀行與保險合作的基本形態，又是商業銀行中間業務的主要內容之一。但是，立法滯后產生的銀行保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發金融業務，即商業銀行向資本市場滲透成為“商業銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業務，即商業銀行向保險市場滲透成為“商業銀行＋保險＋資產管理”，銀行保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的方式對待銀行保險業務的法律規范體系的建構，應當明晰地認識，銀行保險是銀行保險合作乃至金融混業創新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業走向混業轉型產生的階段性障礙，也是其他金融混業創新都無法回避的共性困難。因此法律規范的建構應持寬容態度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發展金融控股公司內部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產品。另外，法律規范銀行保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優勢互補、互利共贏，實現我國金融業的可持續發展。
【注釋】
[1]Ross Cranston， Principles of Banking Law， 2nd ed.， Oxford university press， 2002， p.35.
[2]保險公司銷售銀行產品又稱為“Assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現代金融體系下的中國金融業混業經營：路徑、風險與監管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產業組織理論與政策研究》，機械工業出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是United States v. Terminal Railroad Association， 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規則之一。關鍵設施是指，市場壟斷地位的經營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas， Hovenkamp Herbert， Antitrust Law， Policy， and Procedure: Cases， Materials， and Problems， 5th ed.， LexisNexis Publishers， 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經濟出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行保險中的主要誤導問題是銀行存款業務與保險業務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》等規范性文件反復強調，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險產品與銀行理財產品、存款、基金等產品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產品的收益與銀行存款利息、銀行理財產品收益、基金收益等進行類比”。
[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]Mandy Webster， Data Protection in the Financial Services Industry， Gower Publishing Company， 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經驗及中國發展研究》，經濟管理出版社2007年版，第21－62頁。
[14]工商行政管理部門與保險監管部門對于保險公司不正當競爭行為管轄權存有爭議。國家工商行政管理局下發的《關于工商行政管理機關對保險公司不正當競爭行為管轄權問題的答復》（商公字［1999］第80號）指出，根據《反不正當競爭法》及有關法律的規定，工商行政管理機關對保險公司和保險人、保險經紀人的不正當競爭行為，有權進行調查處理。保監會則依據2003年國務院《中國保險監督管理委員會主要職責、內設機構和人員編制規定》（［2003］61號）第一部分第7條，“中國保險監督管理委員會依法對保險機構和保險從業人員的不正當競爭等違法、違規行為以及對非保險機構經營或變相經營保險業務進行調查、處罰”，認為保監會是保險機構和保險從業人員不正當競爭行為的執法主體。我們認為，可以借鑒德國電信郵政監督管理局與聯邦卡特爾局的職權分工模式，對有關競爭行為實施雙重管轄，并通過協調機制消除矛盾。參見［德］H·J·皮蓬布羅克、F·舒斯特：《對立、分立抑或并立——評德國〈反壟斷法〉與〈電信法〉》，董一梁譯，載《比較法研究》2005年第1期。
[關鍵詞]信息不對稱；逆向選擇風險；最大誠信原則；如實告知義務
[作者簡介]潘蘇華，深圳大學國際法碩士研究生，廣東深圳518060
[中圖分類號]D922．284 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2006)07―0099―04
一、保險契約中的信息不對稱
信息經濟學認為，市場交易雙方擁有的市場信息是不對稱的，擁有更充足信息的一方為了自身的利益將損害另一方的利益，這種行為被稱為道德風險和逆向選擇。典型的信息不對稱市場是所謂的“二手車市場”，即“檸檬市場”，按照信息經濟學的解釋，由于信息不對稱而產生的逆向選擇的存在，將導致“二手車市場”次品泛濫，極端情況下該市場將逐步萎縮甚至消失。保險市場也存在信息不對稱現象，即交易中的一方擁有另一方缺少的相關信息。在對保險產品和保險合同條款的認識程度上，保險人無疑占有信息優勢，但是在對保險標的的個體掌握上，保險人則處于信息劣勢，其僅知道社會范圍內某種風險的發生概率或者說投保人中的高風險或低風險的概率分布。因為保險人對個體的信息主要來自于投保人的告知，投保人是否按照最大誠信原則如實告知，保險人較難作出正確、全面的判斷。
保險業中的信息不對稱可以根據發生時間的不同來區分，事前非對稱”指非對稱發生于當事人簽約之前，研究的模型稱為逆向選擇模型。對“逆向選擇”這一概念的研究起源于人壽保險。所謂逆向選擇是指保險雙方在達成契約前，在信息不對稱的狀態下，接受契約的人一般擁有私人信息，而這些信息有可能是對對方不利的，接受契約的人利用這些有可能對對方不利的信息簽訂對自己有利的契約，而對方則由于信息劣勢處于對自己不利的選擇位置上。從信息經濟學的角度看，逆向選擇既可以是保險買方逆向選擇，也可以是保險賣方逆向選擇。在保險市場中，常見的是買方逆向選擇。所謂保險的逆向選擇，是指保險購買者以低于精算的合理保費的價格取得保險的行為。
眾所周知，競爭性市場模型下的一個重要假定是買方和賣方都具有完全信息。但事實上，潛在的投保人總是比保險人更了解保險標的的風險狀態，保險雙方存在信息差別是難以避免的。尤其是在保險定價中，保險人通常使用分類計算法厘定保單價格，這種方法盡管簡便，但卻不能區別具有不同風險程度的保險標的，從而也就不能確定適合于投保人的保費水平。由于受到這種約束，保險人只能向所有投保人提出大致類似的保險價格，其結果是，在同等條件下，高風險類型的投保人將購買更多保險，而低風險類型的投保人認為基于平均損失率的保險費率過高，所以決定不購買保險，這無疑會提高所保風險的平均損失率，從而進一步提高了保險費率，進而引發更多的人退出保險。因此，逆向選擇不僅會抑制保險需求，而且還會妨礙高效保險契約的簽訂，并導致市場的低效率和保險質量的低下。
由于逆向選擇發生在保險合同簽訂之前，因此，在保險實務中，主要有兩種減輕逆向選擇風險的方法：一是保險人通過各種途徑收集與保險標的有關的信息，以便對投保人作出更為準確的分類。顯然，收集與保險標的有關的信息將幫助保險人對保險標的作出準確的風險分類，但這樣的措施只能降低或減緩投保人的逆向選擇，風險并沒有得到有效分擔。二是設計盡量避免逆向選擇出現的保險契約，即設計不同的保險契約以鼓勵風險類型不同的投保人選擇最適合自己風險種類的保險契約，這種保險契約也稱為分離保險契約，由于這類保險契約根據投保人的不同風險類別收取不同的保險費用，并據此給予不同的賠償，因此，低風險類型的投保人就被這類保險契約所吸引，由于市場的作用，高風險類型的投保人不得不購買這種分離式的保險契約。但實際上，由于保險人通常難以有效識別投保人的風險類別，設計這種形式的保險契約也就變得非常困難。
二、法律規制――如實告知義務
在很多情況下，信息不對稱更多的是一個誠信問題，比如拒絕提供自己真實的信息，或有意無意地提供并制造虛假的信息。防范逆向選擇風險，要求投保人誠實守信，如實告知保險標的或被保險人的真實情況，這是市場經濟的客觀要求。最大誠信原則是保險法中的基本原則，由此派生出了投保人的如實告知義務，我國《保險法》第17條第1款規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。”
(一)最大誠信原則。誠實信用原則是各國民法的基本原則之一。所謂誠實，就是任何一方當事人對另一方當事人都不得隱瞞、欺騙；所謂信用，就是任何一方當事人都必須善意地、全面地履行自己的義務。任何一項民事活動，各方當事人都應遵循誠實信用原則，這也是世界各國立法對民事、商事活動的基本要求。該原則在保險法中較之其他民事法律要求更高，被稱為最大誠信原則或最大善意原則，這主要是因為：保險事故的發生具有偶然性，保險人的賠償或給付將由偶然性支配；保險人在承保時，對保險標的的危險狀況一無所知，也不可能全部都去調查。因此，保險人只能根據投保人或被保險人對保險標的危險狀況的說明來決定是否承保；保險標的在投保后一般仍由被保險人控制，因此要求被保險人應與未投保時一樣盡到妥善管理的義務，以避免或減少危險事故發生的可能性；保險合同的條款、費率是保險人單方面制定的，技術性很強，投保人難以了解。長期以來，最大誠信被公認為保險法的基本原則，“最大誠信”最初出現于英國海上保險實務。這一法律原則要求：當一個人購買保險或續保時，他必須向保險人告知每一個重要事實。重要事實是依據謹慎的保險人判定原則，即會影響一個謹慎的保險人制定費率以及決定是否承保的事實即為重要事實。如果被保險人沒有告知這些重要事實，保險人有權撤銷合同，并不予以賠付。隨后各國保險法相繼仿效，均對此原則作了規定。不過，最大誠實信用原則初期主要是保險人約束投保人的工具，保險人往往以投保人破壞此原則而拒絕履行賠償義務。因而，最大誠信原則通常被定義為：“一種主動性義務，即自愿地向對方充分而準確地告知有關保險標的的所有重要事實，無論被問到與否。”我國于2002年修改了《保險法》，其中新增第5條也規定：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”
最大誠信原則在保險合同訂立中的作用，對投保人而言，最重要的是履行如實告知的義務。由于保險合同是射幸合同，保險事故發生與否、發生的
時間及損失程度在合同訂立之際尚未確定，而保險合同標的的主要控制權又不在保險人手中。商法具有資本經營性，商法中的誠信原則就是建立在資本營運和資本結構化的基礎之上，保險人要靠收取大量分散的保險費來經營和運作，以便承受投保人轉移的風險，分擔被保險人的損失。對社會大眾而言，保險就是社會的穩定器，通過保險分攤實現風險分攤。因此就需要依據最大誠信原則對投保人加以規范，促進當事人義務的確定，以平衡交易利益，降低交易費用，提高交易效率，保障交易安全。張國鍵先生曾說過：“商事交易，重在確實，交易行為之當事人，雙方應享之權利，應盡之義務，若不予以適當的規范，使其達到確實之要求，則一切交易行為，皆難以順利完成。商事法上，對于加以相對人之意思表示方面，則采告知或通知義務及禁止詐欺或不正當行為主義以期交易之確實。”保險體現的也是一種利益關系，包括交易雙方及社會各方的利益。其中保險人作為理性經濟人當然要追求利益最大化，而他估計投入成本的方式主要靠投保人如實告知保險標的的情況來實現。因此，我國《保險法》第17條就規定了投保人的詢問式回答義務，告知的內容視投保人的認知能力、知識結構及是否為保險人已經棄權而不同，一般包括保險標的的質量狀況、保險利益情況、有無重復保險情況及其他對保險人決定是否承保和保險費率高低有重大影響的情況。一旦投保人不履行如實告知義務，就是嚴重違例，保險人有權解除合同，并且不承擔賠償或者給付保險金的責任。香港藝人梅艷芳的保單因漏報病情而被保險公司拒絕賠償幾千萬保險金的案例，就是最大誠信原則在保險合同訂立過程中投保人如實告知義務的體現”。
(二)如實告知義務。告知義務是一種先契約義務，是指投保人在訂立保險合同時，對保險人有關保險標的的詢問應據實回答，特別是有關保險標的風險狀況的重要事實。早在200多年前，告知義務的創設者，有“英國海上保險法之父”之稱的曼斯菲爾德勛爵就曾對告知義務的存在之根由作出了經典解釋，曼氏認為：“保險合同是一個射幸合同，評價危險的特定事實大都只有被保險人知道，保險人信賴被保險人的陳述，相信被保險人沒有保留所知道的任何情況。如果被保險人的保留誘致保險人確信某一情況不存在，并以此為依據作出錯誤的風險評估，保留這一情況就是欺詐，從而使保險單無效。盡管被保險人是因為錯誤而沒有告知，并無任何欺詐的故意，但保險人仍然受到欺騙。保險單無效的原因是，實際風險與保險人在訂立合同時所了解并愿意承保的風險不同。”英國《1906年海上保險法》規定：“所有影響一個謹慎的保險人確定保險費或決定是否承擔某項風險的情況均為重要事實。”告知義務以說明義務的履行為前提，如果保險人未盡說明義務，當危險事故發生時，他不得以投保人違反告知義務為由拒賠。
關于如實告知義務人的范圍，世界各國的立法規定也不盡一致。有的國家規定告知義務人為投保人。如德國{保險契約法》第16條、《意大利民法典》第1892及1893條、《俄羅斯民法典》第944條；日本則區分損失保險和生命保險而分別規定，損失保險由投保人負告知義務(《日本商法典》第644條)，生命保險中投保人和被保險人均負有告知義務(《日本商法典》第678條)；韓國則要求投保人和被投保人負有告知義務(《韓國商法典》第651條)；美國有的州保險法規定被保險人負告知義務，有的州規定投保人和被投保人均負有告知義務，但美國保險理論和實務普遍認為，投保人和被保險人都應負告知義務”](Pz53)。依據我國(保險法》第17條的規定，負有告知義務的只有投保人，并不包括被保險人。我國臺灣地區《保險法》第64條規定告知義務人為投保人。我們認為，被保險人是保險合同的關系人，最了解被投保的人身、財產的危險狀況和各項重要事實，因此，其是否應當承擔相應的告知義務對于保險合同的訂立具有重要的意義。依據現行《保險法》的規定，投保人只能在其所知悉范圍內承擔如實告知的義務，如不確定被保險人負有補充告知義務，最終可能導致保險人作出錯誤估計，也增加了道德危險的可能性。因此，當保險人認為有必要對被保險人進行詢問時，且這種詢問是善意的，被保險人應當履行告知義務。如投保人對保險人事關保險的危險狀況的詢問無法告知或告知不確切時，作為保險受益人的被保險人負有如實補充告知的義務。如遇到投保人予以推托，且可能使投保人與被保險人串通規避保險人符合保險業務需要的合理詢問時，被保險人亦應負如實告知的義務。此外，根據權利與義務相對等原則，被保險人的利益受到保險合同的保障，由其承擔相應的告知義務，也是符合保險誠信要求的。
在確定告知范圍方面，存有兩種觀點：一是“無限告知主義”，即告知義務人不以保險人的詢問事項為限，必須將有關危險的一切情況全部如實告知保險人；二是“詢問告知主義”，即告知義務人只須對保險人的詢問如實回答即可。在“詢問告知主義”情形下，告知義務人僅對保險人所提出之書面詢問之事項負有告知義務，保險人未以書面詢問之事項，無論是否口頭詢問，告知義務人均不負告知義務，此為告知義務之免除；然而在“無限告知主義”情形下，告知義務人除對保險人以書面詢問之事項應據實告知外，對于保險人未作書面詢問且足以影響危險評估的事項，且屬告知義務人知悉或應當知悉的，也負有告知義務。我國《保險法》和《海商法》對告知范圍的具體規定，存在一定差異。《保險法》所采用的是“詢問告知主義”，告知義務人只須對“有關情況”如實告知。對于保險人已知或應知的事項，如保險人未加詢問，則可以推定其免除了告知義務人的義務；但海上保險中，告知義務人如實告知義務不以保險人的詢問為前提，而采用“無限告知主義”，即無論保險人是否詢問，除非保險人已知或者應知，告知義務人都應當將與保險危險有關的重要情況主動告知保險人。一般認為，保險人經營保險業務，大多具備豐富的經驗，對于哪些事項應當由投保人告知，保險人應當最清楚。若其已經知道或者應當知道有關事項，卻并不向投保人詢問，證明其認為該事項并不重要，可以視為保險人放棄了要求投保人告知有關事項的權利；否則，保險人既認為該事項很重要，又不向投保人詢問，而等危險發生后以此主張保險合同無效，則對被保險人是不公平的，也與保險誠信相違背”。因此，應在修訂《保險法》時，使之與《海商法》的規定相一致，采用無限告知主義。
【關鍵詞】 保險價值 定值保險 超額定值 顯著超額
一、基本案情簡介及爭議焦點歸納
原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保險公司處對其所有的船舶進行投保，約定的保險價值和保險金額均為2200萬元。后其船舶在航行過程中不慎觸礁，造成全損，產生糾紛。原告認為該合同是一份足額定值保險合同，要求被告依照保險合同約定的保險價值和保險金額支付2200萬元保險金。經過法院評估，保險船舶發生事故當日，其出險時實際價值為1305萬元。被告的抗辯：保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，其超過保險船舶實際價值的部分無效，保險金額最多只能以其出險當時的實際價值為限。
一審法院判決支持原告訴訟請求。判決理由主要是，本案屬于定值保險合同。保險事故發生后，被告保險公司應該按照之前約定的保險金額進行理賠。
二審法院則認為，保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，超過保險實際價值的部分應該認定無效，保險人應該在保險標的的實際價值范圍內予以賠償。
二、對法院裁判的分析及問題的引出
我國新保險法第55條第一款明確規定，“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。”如按照這條規定，顯然應該支持一審判決。然而，二審法院的審判理由中引用認定此項合同為“超額保險合同”似乎也能找到法律依據，即本條第3款同時規定，“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。”本案中也的確存在保險金額超過標的物的實際價值，那么是否可以以此認定此保險合同為“超額保險合同”呢？
很顯然，一二審法院做出不同判決的原因在于一二審法院對保險價值的理解不同，一審法院認為保險價值在定值保險合同中是指合同約定的價值；而二審法院則認為，保險價值是指保險標的物在出現時的實際市場價，因此才會有“約定的保險金額超出保險價值，為產額保險合同”的論斷。那么，首要解決的問題便是，保險價值的真正含義是什么？超額保險合同又是什么涵義？再次，對于二審法院的第二項判決理由，依據“損失補償”原則，不應對約定保險價值超出實際保險價值的進行保護，這種說法又該如何看待？是不是僅僅說第55條第一款“定值保險合同是損失補償原則的例外”？
三、損失補償原則――保險價值認定的邏輯起點
我國《保險法》中對保險價值并沒有明確定義。財產保險制度的目的就在于彌補損害，而損害的計算范圍就在于保險利益的價值，即保險標的物的價值，從這個意義上講，損失補償原則是保險價值認定的邏輯起點。投保人所獲得的補償不得超過標的物的價值，否則就會使保險帶有賭博的性質。因此，可以將保險價值定義為保險利益的價值。中國保監會認為，“保險價值是經保險合同當事人約定并記載于保險合同中的保險標的的價值，或者保險事故發生時標的物的實際價值。”筆者認為，既然損失補償原則是認定保險價值的邏輯起點，那么保險價值的認定應該以損失補償原則為基礎，保險價值的意義在于從法律上為保險人的損害賠償劃定一個范圍，避免投保人獲得不當的利益，體現了保險法的損失補償原則。
定值保險合同是指，保險合同雙方當事人在訂立合同時約定并在合同中載明了保險價值的保險合同，否則按照標的物實際價值計算的為不定值保險合同。從本案保險合同的內容來看，合同明確規定了船舶的保險價值和保險金額為2200萬元，屬于定值保險合同，其保險價值的確定應該按照保險合同的約定來認定。必須提出的是，對于這種認定定值保險合同的方式，理論界仍有異議，樊啟榮教授就主張不能僅僅以保險合同對保險利益的約定這一形式要件為由來簡單判定該合同就屬于定值保險合同。那么樊啟榮教授的認定方式是怎樣的呢，在此暫且擱置不談，后文將有論述。現在先討論下一個問題，本案合同是否屬于超額保險合同。
四、超額保險合同與超值保險合同的區分――保險價值貫穿其中
學理上超額保險合同的劃分依據是保險金額與保險價值的關系，即如果保險金額高于保險價值，則屬于超額保險合同。由此可見，超額保險合同的保險金額超過的是保險價值而非實際價值。具體就本案而言，合同明文規定保險金額與保險價值都是2200萬元，本案合同屬于足額保險合同，而非超額保險合同。二審法院認為本案屬于超額保險合同是混淆了保險價值與實際價值，其判決理由是不成立的。那么，接下來的問題是，本案中約定的保險保險價值2200萬元高于出險時標的物的實際價值1305萬元究竟如何定性？
本案中所謂的“數額超過”實際上指的是約定的保險價值高于出險時標的物的實際價值，這種情況在學理上稱作“超值保險合同”。“超額定值是就保險價值與保險標的的實際價值之間的關系而言的，約定的保險價值高于保險標的的實際價值的屬超額定值。”
我國對于超額定值的問題沒有作出規定，僅從第55條第一款可以看出似乎法律默認了超值保險合同的存在。為什么法律允許約定的保險價值超出實際保險價值這種現象的存在？這種現象明顯是違背保險法損害補償的原則的。立法者在犧牲了損害賠償的公平價值的背后考慮的另一種價值是什么呢？
五、對超額定值的必要規制
英國學者約翰斯蒂爾認為，“可以把損失補償原則視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭受損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的狀態。”損失補償原則是由保險的經濟補償性質決定的，是財產性保險的基本原則。承接上文，法律之所以允許約定保險價值，目的是為了避免當事人在出險時對保險金額進行再次確定，簡化保險事故發生時理賠的手續，以此提高理賠的效率。
隨之而來的問題是，是否有必要對這種突破進行風險控制？答案是肯定的。如果允許過分突破損失補償原則，則會引起保險法根基動搖，如果容忍約定的保險價值明顯超出實際價值，則就可能導致出事后投保人得到比實際損失多得多的賠償，則有使投保人發生賭博行為之虞，與財產保險的宗旨完全背離。對超額定值的限制從大的方面主要有兩種解決的模式。
1、將超額定值限制在“一般超出”的范圍內
國外立法已有規定，如德國保險法第57條但書有對約定的保險價值不得有顯著超過實際價值的限制。日本也持這種觀點。這一觀點在我國的司法實踐中也得到了認可，《北京高法保險糾紛指導意見》第19條明確規定：“定值保險合同在出險時除非約定的保險價值與保險標的物的實際價值存在比較明顯的背離，一般不應再對保險標的進行鑒定、評估。”對此條文作反對解釋，即如果約定的保險價值與保險標的物實際價值相差過遠的話，就有必要對保險標的物進行評估了。學界對這種過分超出的行為稱為“不當超值保險”。
2、對定值保險的認定應探求真意
英國和美國基本采取這一做法。英國法認為，對于超額定值保險，應該探求當事人的真意，如果投保人投保時是基于錯誤、欺詐、表意不真實而確定的保險價值，則可以援引瑕疵意思表示理論，認為定值保險合同可撤銷。而美國的思路是，保險人在投保人超額投保時應該對標的物的狀況進行審查，審查后如果同意承保，那么在理賠時就不得再以保險價值超過實際價值為由要求減少賠償金額。
國內值得注意的是樊啟榮教授的觀點，樊啟榮教授認為，既然定值保險合同是為了考慮保險標的物事后難以估價，或估價成本過高，那么在認定是否是定值保險合同時應該考慮訂立合同時是否出于標的物無法鑒價的考慮。即判斷是否屬于定值保險時，要看是否出于標的物無法鑒價的考慮這一實質要件。我國臺灣地區即采此種標準。
3、我國應在法律中區分“一般超額”和“顯著超額”，“顯著超額”無效
筆者認為，若對這兩種思路作進一步分析，則不難發現，其實德日是一種事前控制，注重訂立合同時的意思表示，英美及樊教授的觀點是一種事后控制，注重對數額進行限制，使其不偏離保險標的物的實際價值。筆者以為，事后控制的方式更為合理，我國應該采取事后控制的方法，在法律中對超額定值區分“顯著超出”和“一般超出”，顯著超出的部分無效。理由如下。
其一，回到定值保險合同的立法意旨，正是為了理賠效率而對損失補償原則的適度犧牲，而商法相比民法的一大特點就是更重效率，這通過商事外觀主義原則實現，通過合同的形式認定合同的類型正是外觀主義的體現，相反假如象樊教授那般回到探求訂約真意，然后對保險合同做出認定，繼而在商談理賠事宜恰恰是不效率的，不僅有違定值保險的立法旨意，而且有違商法的發展趨勢。
其二，對超額定值的唯一顧慮就是約定的金額過分超出，有違損失補償原則，而事后限額的方式足以解決這一問題，將風險控制在可控的范圍之內。
其三，探求訂約時真意的辦法存在操作上的困難，無異于刻舟求劍。且不說訂約時的真意難以準確探究，更何況當事人訂立定值保險的原因是多種多樣的，或為標的物難以估價，或為估價困難，或者可以估價但僅僅為了效率考慮而定值，不一而足，而樊教授僅僅將能否定值作為認定真意的實質要件顯然無異于刻舟求劍。
具體到本案中，約定的保險價值為2200萬元，實際價值為1305萬元，是否屬于“不當超值保險”？一般認為，兩者之間相差895萬元，已經屬于“顯著超出”的標準，法院為了維護損害補償原則應該認定超過的895萬元無效，保險公司應該在1305萬元的范圍內對原告進行賠償。依照這種觀點，二審法院的判決結果是正確的，但是判決理由錯誤，其將超額保險和超值保險混為一談，是不正確的。
六、結語
我國2009年修訂的保險法雖然有巨大的完善之功，但同樣有無暇兼顧之過，誠如上文所分析的，其對于保險價值仍未給出定義，對于定值保險和損失補償原則之間的關系未作探討，沒有對超值保險的情形作進一步區分并進行限制，也就容忍了“不當超值保險”的存在等，這些都是下一步我國立法有待完善之處，也是今后立法和法律解釋努力的方向。
【參考文獻】
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【關鍵詞】超額保險；善意；惡意；規制
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-122-01
在《保險法》里規定了保險利益是指投保人對保險標的所具有的法律上所承認的財產和人身兩方面利益。財產利益實在財產保險中，體現了對于投保人或被保險人因為保險事故而受到的經濟上的損害關系。而人身利益多存在人身保險中，體現為投保人對自己的壽命或身體所具有的所屬關系及投保人或受益人與被保險人之間的親屬關系或信賴關系，“即其對于投保人本人為其主觀價值，對于第三人則為投保人與該第三人間的相互關系。”故故人身保險又稱為“定額保險”或“補償抽象需要保險”。因為人身保險的標的是無法去衡量其價值啊，其保險價值也就無從談起。所以超額保險只可能存在在財產保險之中，是約定的保險金額多于實際的保險價值一種現象。
一、超額保險產生的原因
（一）投保人惡意投保
當在訂立保險合同由于投保人基于惡意騙保的目的夸大或虛構保險標的物的價值，使保險金額自訂立保險合同時就已經超過了本來應該有的保險價值，基于《合同法》的規定整個保險合同都會因此無效的，如果保險人已經超額賠付的話，那么被保險人會構成保險詐騙罪。
（二）投保人善意投保
善意的超額保險在不定值保險中出現。或由于投保人、被保險人在善意的情況下，高估財產的價值。對于善意的超額保險，“各國保險法律均規定了，保險金可以按照保險標的的價值比例相應地減少。”對此《保險法》第五十四條規定：“保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效，此也符合《合同法》第五十六條規定，在合同部分無效，不影響其他部分效力的其他部分仍然有效。
（三）保險標的物的價值在保險期內發生重大變化
致使保險事故發生時保險金額超過保險價值。這種情況主要發生在保險標的的價值在保險期內發生貶損的情況下。
（四）財產保險中的積極保險適用超額保險
按照保險法上損害的性質，財產保險包括積極的財產保險和消極的財產保險，“前者保護被保險人的積極財產利益，即被保險人對特定積極財產或積極肯定之經濟地位關系所具有的利益。積極財產保險標的的價值可以衡量，被保險人不能獲得超過該保險價值的保險金。故此，超額保險自當適用。消極財產保險保護被保險人于特定事故發生時財產免受損失。它針對被保險人現存的特定標的，防止因法律規定、合同義務、或事實上必要費用所產生被保險人財產上的負擔而設定，保險人代替被保險人承擔其應該承擔的法律責任、支付產生的損失，因而無法適用超額保險。”
二、超額保險的法律規定
我國《保險法》第十二條規定“財產保險的被保險人在保險事故發生時，對保險標的應當具有保險利益。”“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益”。我國《保險法》的明確規定了，投保人要想得到保險法的保護，首先其必須對投保對象具有保險利益，而保險利益基礎是被保險人的財產或利益，超額保險中的超額部分被保險人是沒有利益的，這樣也就無法得到法律的保護。我國《保險法》第五十四條規定：“保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效。”通過保險獲得超額利益，在實踐中保險公司也不會退換超額部分的保險費。
對超額保險合同的效力，各國和地區的法律規定不盡相同。對于善意行為，各國都是最大限度地維持合同的有效性，只規定超過部分無效；對于惡意行為，中國是超過部分無效說的代表。
三、超額保險的影響
首先是違背了公平原則，公平原是為了在民事領域應使“各人得其應得”的觀念求取最大程度的實現。公平原則表現為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義等具體類型。
我國《保險法》第第五十五條第四款規定，“保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任。”此條文便是對公平原則的體現。
如果保險價值上升，就會出現不足額保險。這種情況下投保人人則應當多交保費，因為只按照原先確定的保險金繳納保險金，投保人就少交納了一部分其保險價值相對應的保險金，這樣根據公平原則，也應當減輕保險人的責任，只能按照保險金額與保險價值之比例進行賠償。如果保險人僅僅按照保險價值進行賠償，就有悖于保險法的補償原則。如果保險價值有所下降，那么投保人就應該少交保費，若是投保人還是按照原先確定的保險金額繳納保費，從而投保人多付出了保費。根據權利與義務相一致的原則，應當減輕的是投保人的責任，即減輕其保費負擔。
四、超額保險超額部分處理建議
在立法中就應當按照超額保險構成原因來建立超額保險欺詐制度，來懲治惡意的超額保險。可以借鑒臺灣地區“保險法”的規定，“在無詐欺情事之保險契約中，發生保險價值低于保險金額的情況時，不管是估價不準還是價值下跌，在投保人通知保險人的情況下，就可以及時調整保險金額與保費。在有詐欺情事之保險契約中，系由當事人一方之詐欺而訂立者，他方得解除契約，如有損失，不得請求賠償。”
什么是保險業務員呢？
要弄清這個問題，首先要從保險談起。《保險法》第2條規定“保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”這里出現了兩個名詞，即“投保人”和“保險人”。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人。保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。那么，“投保人”和“保險人”之間是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保險”的人撮合的。這個“拉保險”的人，就是人們常說的保險業務員。
保險業務員，又稱保險展業人員，是保險行業個人人的通稱。依據《保險法》第25條和《保險人管理規定（試行）》第2條的規定，保險人是根據保險人的委托，向保險人收取手續費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務的單位或者個人。
個人人就是人們常說的保險業務員、保險展業人員。個人人在經營中，自己沒有獨立經營場所，完全在保險公司提供的經營場所內從事經營活動，它與保險公司之間是平等主體之間的民事法律關系，他們繳納營業稅和個人所得稅，保險公司依據《保險法》第136條的規定對他們進行管理。
要成為保險業務員，首先要經保監會考試，取得人資格即取得《保險人從業人員基本資格證書》，之后與保險公司簽訂《保險合同》，保險公司頒發給《保險人從業人員展業證書》，他們才能開始保險工作。
保險公司與保險人是彼此相依的，保險人的業績就是保險公司的業績。所以，為了激勵保險人展業，保險公司給予他們很多待遇，諸如崗位津貼、獎勵、商業保險中的養老、醫療保險等等。雖然保險業務員享受這些優厚的待遇，但是，保險公司不是基于《勞動法》給予的待遇，而是基于《保險法》對保險人進行的管理和激勵，所以，保險業務員仍不是保險公司的雇員，雙方沒有形成勞動法律關系。
保險公司向社會招聘保險業務員，保險公司與保戶之間開展保險業務，雙方簽訂應當簽定《保險合同書》。雙方形成了保險法律關系。
有的保險公司為了留住保險人才，還把他們的檔案調來保存，這不影響雙方保險關系的成立。保險業務員在工作中，從保險公司領取的是傭金，而不是工資。依據我國稅法的有關規定，傭金要交納營業稅，而工資是不需要交納營業稅的。
產生以上矛盾的原因，主要是行業管理規定與立法規定中使用的名詞、概念不一致。
規范保險業的法律依據是《保險法》，該法是1995年制定、2002年修改的。《保險法》中使用的概念是“保險人”，而沒有使用“保險業務員”或者“保險展業人員”的名詞。與此相對應，保監會于1997年制定了《保險人管理規定（試行）》。但是，保險公司一直使用“保險業務員”或者“保險展業人員” 等名詞，尤其在制定管理規范時，例如“展業人員《基本法》”中，全部文件均使用“保險展業人員”的名詞。
在相關的稅收政策法規中，還使用過“保險企業營銷員（非雇員）”的名詞，來表述保險人。例如《財政部、國家稅務總局關于個人提供非有形商品推銷等服務活動取得收入征收營業稅和個人所得稅有關問題的通知》（財稅字[1997]103號），《國家稅務總局關于保險企業營銷員（非雇員）取得收入計征個人所得稅問題的通知》（國稅發[1998]13號）。
為什么保險公司不使用與國家法律相一致的名詞呢？原因之一，是因為業務員和展業員是行業通用術語。但是，即使沿用行業通用術語，那么，在制定所謂的《基本法》時也應當釋明：本法中的“保險業務員”或者“保險展業人員”是指《保險法》中的保險人。這樣一句話，就可以免除了紛爭。原因之二，也許因為保險公司不想從文字上讓保險人感覺出有兩家人的味道。
為什么稅務機關不使用與國家法律相一致的名詞呢？恐怕是因為保險行業使用的名詞太混亂了吧！
筆者已經辦理了幾起保險業務員起訴保險公司要求工傷或者要求辦理社會養老保險的勞動爭議案件。之所以產生爭議，就是保險公司自己把自己搞亂了。
《中國養老金發展報告2011》(以下簡稱《報告》)①以全面且確鑿的數據為依托，揭示出我國基本養老保險改革與運作過程中凸顯的兩大“病癥”：一是保險基金收不抵支，缺口難堵。2010年若剔除1954億元的財政補貼，全國將近一半省份的基本養老保險基金當期征繳收不抵支，缺口高達679億元。二是養老金收益率過低，不斷縮水。過去10年的養老金年均收益率不足2％，不僅遠低于平均工資增長率，甚至連通脹率都追趕不及。赤字與縮水，本為看似風馬牛不相及的兩種“病”，但若加以深挖卻不難發現，它們其實一直都圍繞著同一個“病根”——個人賬戶的“實賬”改革。
連帶而生的赤字與縮水危機，皆是這個“實賬”之困的“癥狀”。一方面，養老金的巨大缺口與“實賬”改革緊密相關。②自上世紀90年代以來，我國開始推行統賬結合的養老保險模式，力求以個人賬戶來彌補全部社會統籌的不足。但那些改革前即已參加工作的職工(“老人”與“中人”)，個人賬戶中其實并沒有真實的資金積累，皆為“空賬”。他們的退休金支付一直靠挪用后來者的繳費維系。直至2001年，推進“實賬”試點后個人賬戶才不得再被挪用。此時，既存“老人”與“中人”的空賬給試點省份的養老金造成了難以彌補的巨大缺口，新制無力吸收，赤字在所難免。該報告中列明的缺口最大的兩個省份正是最早推行“實賬”試點的遼寧省和黑龍江省。在此背景下，作為轉制的代價，單年1954億元的財政補貼，無疑是政府責任的重要彰顯。但面對高達1.3萬億的“黑洞”，逐年補貼是否為根本或優選的承擔方式則仍有待考量。另一方面，做實個人賬戶后的龐大積累，亦使養老金的保值壓力變得尤為艱巨。對于老百姓來說，養老保險制度存在的正義性基礎應在于“國家會比我自己做得更好”，個人賬戶實賬積累的合法性前提，則至少是國家保證老百姓的這些“養老錢”不受損失，即保值與升值。如果國家強制收繳、管理的個人賬戶收益率連通脹率都抵不上，老百姓只能坐觀這些“養老錢”一再縮水的話，那么制度本身的正義性、合法性則仍存疑。此時，保值與否關乎“實賬”存亡。
當下揪住病根，再來診治病癥，進路應更明朗。這里我們有兩個“方子”可做備選：一是保存現有的“實賬”路徑，以私法上的信托構架為依托，進一步理順養老保險基金運作的基礎關系，并輔之以股市投資來扭轉窘境，力爭實現基金的保值、增值。二是放棄現有“實賬”積累，以“名義賬戶”引入公法之債與世代契約的結合。對于兩方的孰優孰劣，至今爭論未休。基于此，本文擬以法律視角切入，對兩種路徑作一深入剖析和解讀，尤以參保人財產權益之保障為焦點，來論證中國背景下應有的進路選擇。
二、“實賬”之下的信托擬制之困
在基本養老保險的大框架下，個人與國家之間更多的是一種公法關系，③在這一公法關系中引入私法結構(信托)作為工具，來追求個人財產權益的更好實現，其效果必須謹慎預估。目的與手段之間的沖突與張力，必然會帶來一系列難題。
(一)受益人實質所有權模糊化——信托之失衡
在信托的制度安排中，信托的設定人(委托人)與信托的接受人(受托人)之間基于特別的信任關系，委托人將特定的財產轉移或為其他處分給受托人，使受托人為一定人(受益人)的利益或為特定目的管理處分該財產。隨著信托的成立，受托人便成為了信托財產的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法則將受益人作為實際所有人，④賦予其制約受托人的一系列權利。
此時，個人賬戶的確很像職工為自己利益而設定的一個自益信托。相對于他益信托而言，在這個自益信托中，集委托人與受益人為一身的職工，對于受托人的制約力本應更強。這些制約力從本質上說是附隨于信托受益權的，是以信托財產本金取得權和收益取得權為基礎(而派生出來的)，承繼于古老衡平法對實際所有人財產權之承認：主要包括對信托事務的知情權、調整信托財產管理方法的權利、解任受托人的權利，⑤加之受托人違背職責行為時的撤銷權和恢復財產原狀、損害賠償之請求權⑥——《信托法》力圖通過這樣的授權來平衡完全私法意義上的信托關系中之弱勢當事人(受益人)與強勢當事人(受托人)之間的地位失衡，充分維護信托受益人的權益，促進信托關系的良性發展。但在養老金信托中，社保經辦機構乃是唯一且法定的受托人，以地位上的絕對優勢對所有賬戶基金實施集中管理、集中投資。強大的公權力機構與分散的參保人之間實力相差懸殊，信息高度不對稱。如此情形之下，作為受益人的職工在將社保費如期、如數交給經辦機構之后，便完全喪失了對上述款項的自主權，對于社保經辦機構，可為之事、可行使之權利更是寥寥無幾。在此我們尚且不談對信托財產管理方法的調整權與對受托人的解任權，即便是知情權也是相當有限的——傳統信托制度衡平法上的實際所有人(受益人)，在其財產權(衡平法上的所有權)被刻意模糊化的背景之下，并無法真正享有當有的受益人權利。且以私權為內核的信托受益權對抗具有公權性質的社保經辦機構，其力量之渺小、防御之弱勢顯而易見。“失衡”下的信托假設亦難維持。
(二)委托人意思自治受限化——信托之失信
信托之設定先必以“信任”為基礎。首先，信托的設立，即在于委托人依其自由意志選擇他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托財產。在這個選擇里，信任乃是必有的前提。這就與個人賬戶“信托”中的法定性與強制性形成了強烈的反差。換言之，即國家以法律的強制性選擇磨滅了個人意思自治的私法基礎，亦磨滅了“信任”之信托前提。此為與信托理念相悖之一。其次，傳統的民商事信托均已信托合同為基礎，委托人可依自己意志選擇信托財產的管理方法，并于信托合同中作出約定。而在養老金個人賬戶的運行中，當前集中管理、集中運營的有限選擇顯然忽略了參保人不同的投資傾向與風險偏好，代之以經辦機構穩妥、保守的 投資傾向，如定期存款、國債。此為與信托相悖之二。相較而言，國外的養老金信托運作方式則靈活得多。它們一般都會考慮到參保人不同的投資選擇與投資偏好，比如美國401k計劃、節約儲蓄計劃，新加坡中央公積金，香港強基金以及智利個人賬戶運營，乃至瑞典輔助養老金賬戶的運營，都賦予了參保人以廣泛的投資選擇自由。這種投資選擇的自由不僅限于選擇不同的基金管理公司，甚至包括選擇不同的金融工具、不同的投資計劃。最后，在受托人的確定、投資方式、管理方式都非因參保人自己選擇而形成的情形之下，投資的風險到底由誰來承擔?信托制度中，信托財產投資風險由受益人承擔的大前提乃是信托設立的自由、信任基礎以及信托財產管理方式的約定自由。在以上私法意義上的自由都被否定的個人賬戶養老金信托運營之下，投資風險——信托資產價值貶損之后果如仍由受益人承擔是否有違法律的公平與正義?
(三)信托財產獨立化——“空賬”之彌補
信托財產的獨立乃是信托得以成就其長期性規劃的保證，是其彈性空間拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效設立，信托即自行封閉與外界隔絕”，⑦其獨立性和安全性即獲得了具有實際意義的保障。在堅守這種獨立性的基礎上，以下兩個問題是我們不得不予以考慮的。
其一，信托資產獨立——巨大的舊賬如何“埋單”?在個人賬戶基金的運營過程中，所謂的資產獨立可以通過托管而實現。但問題在于，真正實現資產獨立、分賬管理后，超過萬億的“空賬”(沒有財產)將何以信托?隱性債務該如何消化?⑧說到底，是“老人”和“中人”的個人賬戶中，依照法律規定，其應“視為繳費年限間應當繳納的基本養老保險費”的“政府承擔”到底要如何承擔?⑨在“空賬”彌補之前，以目的財產為核心的信托制度(失去目的財產)將何以運營?
其二，從產權清晰到產權交易，其間的障礙將如何消除?確立個人財產權是社保基金進入資本市場的一個資格，是入市的前提條件，而后才是分析社保基金的入市模式，構筑社保基金的投資管理體系。⑩在產權尚未厘清之前，仰仗信托亦無法實現個人賬戶資產的合理流動與配置。
無疑，信托是個好東西，但好東西要用在合適的地方，而且要用得對才能顯示出它的“好”。但在我國現下的個人賬戶信托擬制里，面對權力與權利的對抗，難以擺“平”的主體地位之間，顯然難成該私法構架的“用武之地”，更不用說被正確的使用。當所謂的“好”被諸多“水土不服”的“不好”所淹沒——在“失衡”、“失信”、“空賬”這些致命的環境缺陷里——僅借信托之“殼”，而難符信托之“實”的進路設計，終歸只能治標，卻不治本，甚至連“標”都很難治得妥帖。此時，僅追求以信托這劑私法“處方”解決個人賬戶實賬改革里滿肚子的“疑難雜癥”，而忽略問題本身的公法屬性、公權根源，掩藏實賬背后應承擔的國家責任、政府責任，終必難達成那個理想中的保障效果。
三、“實賬”之下的參保人財產權保障之困
“實賬”之下的個人賬戶積累及其最終形成的個人賬戶養老金給付，乃是以“被保險人自己的相當給付”為前提，(11)具有“專屬性權利可作為私人使用的特征”，并“有助于被保險人生存權之保障”，以比較法觀之，其權益實現理應受到相應的財產權保護。(12)但與一般民事財產權所不同的是，它乃是一種公法權利，其給付之期待與請求權，不僅具有對抗私人的效力，而且具有對抗國家的效力，理論上，被保險人亦可直接要求國家予以保護并實現其權利。然實踐中，面對賬戶財產的縮水與挪用危機，參保人之財產權益究竟應如何保障，卻是“實賬”中的難解之困。
(一)“實賬”縮水危機下的財產權保障缺位
“縮水”一直是個“死穴”，自2001年“實賬”試點以來，始終“陰魂不散”。這一點從10年中養老金的整體收益水平就不難看出——年均不足2％的收益率，遠不敵同時期高達2.34％的平均通脹率。(13)如果以《報告》中1.5萬億的結余基數來算的話，那么平均每年超過50萬億的巨額損失究竟應由誰來“埋單”，則終成一個問題。尤其是此時，個人賬戶的繳費與形成乃是國家以實定法的形式強制規定、強制推行的。作為一種強制積累，該制度以國家的選擇頂替甚至“剝奪”了個人的投資選擇(限制了個人對該部分財產的處分自由)，站在利益平衡之角度，由此而產生的投資風險，即資產縮水的損失，因選擇權被剝奪而無法投資于其他收益更高領域的機會成本，亦應由國家肩負——由國家承擔最后的擔保責任。而不應是作“實”賬戶后，對于資本在運營中的縮水、損失，作出強制繳費立法的國家，與作出投資決定的政府僅以“受托人”的角色出現，以超脫的姿態隔岸觀火，將“埋單”之責全部推卸給“倒霉”的參保人。更進一步說，國家要求強制納保的合憲性基礎即在于：這種強制客觀上有利于保障全體參保人的共同利益，而不是強制參保人承擔因經辦機構投資失敗而產生的不利益。國家既規定納保的強制性，即應對其保險效果承擔最終責任。即在資本市場運行中，個人賬戶基金價值縮水的損失亦須由國家予以補足。這應是參保人享有的權利，(14)亦是國家理應承擔的義務。
緊接著的一個問題是，如果國家(政府)不主動承擔這個義務，參保人的權益又將如何救濟呢?我國《社會保險法》僅以第83條第2款明定，在社保經辦機構的相關行為侵害參保人社會保險權益時的權利救濟方式為行政復議與行政訴訟。且該條款以列舉加兜底的方式對可復議、可訴訟的行為范圍予以規定，最后落腳于“侵害其他社會保險權益的行為”。在這樣的立法之下，我們還須對以下問題作進一步的探討。
1.我們應當探討的是社保經辦機構管控下的個人賬戶基金縮水是否屬于“侵害其他社會保險權益的行為”?侵害不同于一般的損害，《現代 漢語詞典》對侵害的解釋是“用暴力或非法手段損害”。即侵害的前提非常明確：暴力或非法，是隱含著強烈的過錯與譴責意味的。然而，在社保經辦機構管控、經營個人賬戶基金的過程中，其所做的一切投資、儲蓄，從內容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主觀上的過錯，在這樣的情況下，賬戶財產之縮水(實情業已如此)是否可以視為侵害則值得商榷。
2.行政復議和行政訴訟皆是為行政機關具體行政行為侵害相對人權益而設計的救濟程序，那么上述損害是否符合行政復議與行政訴訟的受案范圍，亦有待商榷。具體而言：(1)要考量經辦機構對基金的管理、投資行為是否屬于具體行政行為。所謂具體行政行為，乃是指行政主體針對特定行政相對人所作出的行政行為。(15)以定義觀之，首先其必須是法律行為；其次其屬于單方行為，無須對方同意；再次其必須是對特定的公民、法人或其他組織作出，這是對象要素。只有這個對象(相對人)才有資格作行政復議、訴訟中的申請人或原告。然而，社保經辦機構對養老保險個人賬戶基金的投資、管理乃是具有明顯商業性質的行為，該行為不管是以定期儲蓄、購買國債抑或是委托給基金公司代為投資，皆非行政法意義上的具體行政行為，而具有更強的民事性，乃是社保經辦機構與銀行、基金公司之間以平等主體身份所為的民事法律行為。自不符合行政訴訟之前提。同時，參保人也顯然并非該行為的相對人，他只是投資風險的承受人，以及社保繳費義務人即征繳行為的相對人。原告資格也仍成問題。(2)這樣的行為是否具有違法性?行政訴訟對于具體行政行為的考量乃是立足于對其合法性的審查，而非對其適當性作出評價。然而在現行的制度中，社保經辦機構所作出的投資決定往往恰恰是在主體、權限、內容、程序、形式等要件均符合具體行政行為的合法性要求之情形下，造成了個人賬戶財產價值的巨額貶損，作為以合法性審查為前提的行政訴訟又該以何應對呢?(3)要考量到底何種程度的價值減損才屬于“侵害”。是票面價值的貶損才構成“侵害”，還是以CPI的增長為標準，亦或是以實際工資的增長率作為最終的衡量標準。當以票面價值作為衡量標準時，即便票面價值保值，那么如果考慮到CPI的增長，基金的實際購買力無疑是下降的，也即在通脹的預期之下無力從根本上保障參保人應有之財產權益，亦無法保障個人賬戶養老金在參保人退休后能保以穩定的替代率，維持穩定的生活水平。如果以CPI的增長率為標準，雖得以保障養老金的購買力，但作為強制納保的參保人卻仍無法分享中國經濟高速發展所帶來的好處。只有以平均工資增長率作為最終的衡量標準之時，才能夠真正保障參保者的財產權益。然而，在立法僅籠統規定社保經辦機構對基金負有保值、增值責任，而對保值、增值標準未予明確的情形之下，要定性參保人的財產權受到“侵害”亦乏依據。
3.對于所涉利益相關人眾多的社保基金權益“減損”，現下的行政復議與行政訴訟體系能否承載具有如此強烈公益性與社會性之“社保公益訴訟”類案件亦值得深思。
(二)“實賬”挪用危機下的政府責任缺失
“實賬”積累意味著社保經辦機構實際上直接或間接地掌控著巨額的個人賬戶積累資金，這對于管理者來說將是巨大的誘惑。也正因如此，才會出現上海社保基金案(16)等類似違法、違規挪用、擠占社保基金，嚴重侵害參保人權益的惡性事件。更不用說違規拆借、投資等更為普遍存在的情況。防控個人賬戶養老基金被挪用、侵占，政府之責無可推卸。
除了社保基金的外部挪用，我們不得不關注的還有個人賬戶與統籌賬戶之間的內部挪用。在筆者看來，此種內部挪用乃是“實賬”積累之轉軌要求中政府責任缺位的必然。轉軌意味著一直伴隨其存在的隱性債務的顯性化，這是不可避免的轉制成本。這些隱性債務乃是政府作為“代際養老契約”的“擔保人”，在現收現付制終止時，政府必須擔當的對舊制度下未兌現部分的債務，即“老人”和“中人”的“空賬”。而在如何解決轉制成本的問題上，國務院1995年6號文和1997年26號文里的表述則是轉制成本由新制度內部消化。這實際上是政府為了減輕財政壓力，而將自己的責任推卸給了企業，最終只能由企業繳費形成的統籌賬戶予以承擔。面對巨額的舊賬，重壓下的統籌基金無力擔當亦是一種必然。在此困境之下，新制度內最低成本的解決方式便是打破“統賬結合”的模塊限制，挪用個人賬戶資金。因此，“空賬”乃是轉制中政府推卸自身責任(或無力承擔責任)的一種結果。也正因為這樣，面對個人賬戶這樣一塊“唐僧肉”，我國《社會保險法》雖規定了很多“禁止”，如禁止違規投資，禁止挪用來興建辦公場所、支付人員經費、運行費用等，卻獨獨沒有明確禁止其在社保體系內部的“周轉”——真正的“空賬”之因。在此，筆者認為，立法者此處的“遺漏”并非法律漏洞，而更似考慮到將來可能在“實賬”積累與名義個人賬戶之間進行調整與轉換，為今后實現養老保險基金的全盤合理化流動有意留下立法空間。
此時再行反觀，以“空賬”流轉的名義賬戶模式與以“實賬”信托的基金積累模式之間，最根本的差異即在于責任與風險的承擔主體不同——前者強調政府之專有責任，(17)以政府作為資源再分配的調劑主體，并賦予其無法掙脫的最后擔保義務；后者則強調個人責任，個人賬戶退休金僅源自本人工作階段的繳費，政府則可以抽身而出。具體做出哪種模式選擇的關鍵根源在于政府在養老保險問題上的價值取向，而往往最易被研究者們所忽視的恰恰就是這一點。
四、解困：名義賬戶之思
(一)名義賬戶制度之理性引入
名義賬戶制度，又稱名義繳費確定型方案(National Defined Contribution，以下簡稱NDC)，這里的賬戶僅具記賬的功能，征繳的養老保險費在個人賬戶上記錄后，被立即用于當期的養老金支付。即相對于“實賬”積累而言，它僅是一個“虛賬”。對于個人賬戶里的繳費額，政府選定一個名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。名義利息回報率的確定通常要考慮通 貨膨脹率和工資增長率，(18)即每個人退休時都能得到根據其個人賬戶賬面積累精算而成的一定數目的養老金。這種名義賬戶制度一方面保持了積累式個人賬戶激勵個人繳費之優勢，即個人賬戶的記錄數額直接反映著個人的繳費歷史，并通過其記載確定未來的養老金領取數額，使繳費與收益直接掛鉤。從繳費者的角度來看，名義賬戶制度下的繳費很容易被直觀地視為一種“儲蓄”，所有權明確，繳費動力強，有效地防止了“搭便車”現象；另一方面，它又保有著現收現付制的靈活性及化解通脹壓力的特點，在該制度下，每個人當期所繳納的保費實質上并不予以保留或積累，而是直接支付給了同一時點已經退休的人，因此亦不存在“實賬”積累下保值與增值的投資風險與管理成本壓力。同時，通過引進名義記賬率，參保人可以隨時查詢并了解其繳費指數變化的情況，從而提高了個人賬戶運轉的透明度，有利于參保人養老保險財產權益之保護。且從法律角度觀之，它亦兼具很強的靈活性與兼容性，具體表現如下。
首先，在NDC的設計之下，參保者的個人賬戶財產權益之記載具有典型的公示性，并以其公示明晰該賬戶財產的權利狀態，以使這種在法定退休期限及條件成就之前，一直處于期待之中的虛擬的、無形的財產權得以具備特定的權利外觀，劃定權利的界限，使權利人既得以之對抗他人的私權利，也得以之對抗國家的公權力，具有剛性的財產權保障之特質。
其次，與“實賬”積累制度迥異的是，名義賬戶具有實際財產權益價值保障之特質。名義賬戶之財產數額乃是以個人繳納的保費為基礎，由中央政府統一確定一個適當的名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。在回報率的確定過程中，要求政府將通貨膨脹率和平均工資增長率均考量在內，并引入“自動平衡器”機制，(19)在財務均衡中反映二者的變化，并保障參保者能以其個人賬戶累積記載所得的方式分享國家經濟增長所帶來的利益，以真正達到保障參保人財產權之目的。在此種意義上的保障背后，實際潛藏著的乃是國家的最終擔保責任，即在人口結構、平均壽命等因素發生不利變化，以致社保資金入不敷出之時，國家將必須采取相應財政措施，以兌現“取之于民、用之于民”的承諾。而不像“實賬”積累制度中，由參保人自己承擔個人賬戶資金貶損、個人賬戶財產權益縮水的風險。
再次，NDC的制度設計從體系上徹底打破了個人賬戶與統籌賬戶之間模糊的、非必要的交易界限與壁壘，突破了“實賬”體系下蹩腳的財產權配置，以流動中形成的債權取代無法明晰的物權保護，使個人賬戶之財產在動態中實現其應有的價值。事實上，2010年在個人賬戶存在著1.3萬億“空賬”的同時，整個養老保險基金的結余也有近1.5萬億，二者規模相當，但卻“一邊是火焰，一邊是海水”，看似無法消融，亦無法彌補，其中的矛盾根源即在于蹩腳的制度。
最后，NDC之制度設計還可以實現個人賬戶財產權與有形財產相當的可攜帶性，與夫妻共有財產相當的可分割性，(20)與遺產相當的可繼承性，以及請領權瑕疵情形下的可填補、可轉換性等，且“實賬”運行下可采用的財產權保障設計，在NDC下仍為有效。與現行制度的高度兼容性，使得NDC設計在中國的實踐能夠在低成本的基礎上實現轉化與融合。
此時，若想進一步深挖、理順名義賬戶運轉之法律關系，亦可從縱橫兩個維度分別切入。縱向上，以世代契約理論為線索，討論作為現收現付制度運作典型的名義賬戶所涉及的前代與后代之間的財產流轉法律關系。橫向上，則以公法之債為框架，(21)討論政府在養老保險世代契約中所應享有及擔負的債權與債務，明確政府在世代契約背后的“擔保人”角色及責任。縱橫交錯、兩向融合共同搭建公法框架與公法責任之下的個人賬戶法律模式。
(二)縱向層面的世代契約：財產權益之代際流轉與再分配
理論上，人們可以用兩種方法且僅有兩種方法在時間上轉移消費：他們可以儲存現在的產品，或者他們能夠獲得未來產品的要求權。(22)如果以第一種方法確保未來之消費，即在當下留出部分產品以供未來使用，比如窖藏，則問題在于其效率低下，因為你放棄了儲蓄的潛在回報，且存儲的成本高昂，以及存儲數量的不確定性。依靠大規模儲存現在的產品來組織養老金的方法注定是沒有希望的。(23)尤其是對于積累率業已過高的我國而言，這與傳統文化里百姓一直都在保持著的“攢錢養老”舊習根本上并無二致，而所造成的結果只能是以老一代(勞動生產率低的一代、貧窮的一代)之積累來逆向分配，替代年青一代(勞動生產率高的一代、更加富裕的一代)的財富分配，對代際平衡與保障水平的提高均無益處。說到底，退休一代的養老金總是由年輕且正在工作著的一代創造的經濟價值來支付的，這是社會資源在二者之間的簡單轉移。(24)而養老保障水平的穩定與提高，最終乃是仰仗于年輕一代勞動生產率的提高，而非年老一代高額的自我積累。由此，建立于生產率發展基礎之上的代際轉移才是社會養老得以實現的正途。而堅立正途，擬定不同世代之間財富流動與再分配的世代契約則為法律視角下的當然優選。
這里的世代契約，并非基于契約自由的理念。在代際間分配的過程中，也沒有真正的契約雙方當事人存在。這個概念毋寧是借用契約上給付與對待給付之對等性，所以世代契約必須立基于世代間享受權利、負擔義務，否則其正當性基礎將受到挑戰。(25)在世代契約之中，以現在就業一代參保人所繳納的保費支持退休一代的退休金支出，而現在就業的一代退休后，再由下一個世代的參保人支撐。(26)工作一代所繳納的保費雖計入名義個人賬戶，但其現金流轉、分配并不受賬戶記載數額及管理的限制。在世代契約之中，養老保險財產為養老金的凈現值減去保費繳納額之差，即養老金的財產權并非實際財產，而是上一代人對下一代參保人的一種索取權。它的數額等于未來需要向當前在職職工支付的養老金與這些職工退休前應繳納的保費二者之間現值的差額。(27)
同時，如果站在國家之角度，這種流轉乃是以強制納保為手段，(28)由國家站在中介地位，將取自于人民的財產分配給人民。經由保費之擬定，資金運用方式之決定以及給付標準之制定，在“取”與“給”的 過程中產生不同性質、不同規模之重分配。(29)這不僅關涉負繳費義務者與受領給付者之權益，而且對于當前世代以及未來世代的所得支配與生活形態，亦將產生深遠之影響。(30)
(三)橫向層面的公法之債：政府以財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后擔保
債本為私法上的概念，是“特定當事人間得請求為特定行為的法律關系”。(31)“法律效果的相同性是債的構成要素，即凡是在本質上為特定人得向特定人請求為特定行為的法律關系，均可視為廣義上的債。”(32)在此基礎上，國家以稅收為基礎形成的征收(國家對公民的請求權)與使用(公民對國家的請求權)關系，亦可納入廣義的債之維度，或稱之為公法之債。當然，此債的產生仍是以一定的契約為基礎的——自然法意義上的社會契約。而個人基于功利主義的考量，愿意讓渡自己的部分權利，由此形成國家的權力，故國家的一切權力皆應屬于公民，稅權亦然。在形式上雖為國家在行使稅權，但究其根本，在此處國家乃為全體公民的代表(人)，公民之整體才是稅權的真正權利人。依約國家以人身份為全體公民提供公共服務，保障他們的安全、和平及病有所醫、老有所養等基本生活，以完成其應付職責(義務)。(33)對于該義務，公民享有請求權，并以稅賦的形式支付該“服務”的對價。
具體層面而言，公法之債的提出，認可了國家作為債權人對于納稅人之財產具有請求權，而納稅人作為稅收債務人則負有履行納稅之義務，此即稅收之債的法律關系。作為前提，課稅之權限必限定于國民同意的范圍內，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象層面，公法之債的提出，則認可了公共物品的實現作為債的標的，雖然不是即時的，但作為繳納稅款的對價，公民在開支方面享有的權利，實際上體現為稅收債權的后續權利。因此從具體層面回歸到抽象層面，國家與公民之間就稅收產生的關系正超越以往那種本來的權力關系，而是法律上的債權與債務關系。(35)一方面，在承認稅收債權的同時，以稅收范圍、程序之法定保證公民的財產權不受國家公權力的侵害，體現了私有財產的防御性；另一方面，明確國家之義務，保障公民的財產權不因國家在提供公共服務上之怠惰而流失。因此，公法之債的實質乃涵蓋兩個層面，從具體層面到抽象層面，從消極意義到積極意義，從個人到群體角度，多維度保護公民的財產權益。
而養老恰恰是國家對于公民負有保障責任之范疇。在國家負擔保障公民養老權益(公共產品提供)的理念支配下，雖然養老保險以個人和用人單位繳費為主要財源，實現世代間贍養與被贍養的平衡，但對于世代間契約可能產生的或隱形存在的虧損，政府卻擔負著最后擔保之責任，為實現公共養老保險的可持續性，該責任不可或缺。尤其是世代契約這一虛擬的契約乃是訂立于前后兩個世代這樣一種不特定的當事人之間，其性質決定了具體的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的請求權，他們只能向國家或國家的人——社保經辦機構予以請求。
同時，在世代契約中，其同一時間所涉及的乃是三代當事人之間的復雜的權利義務關系。(36)每一個世代的參保者(債務人)其所負擔的債務，取決于前一世代的參保人數、余命，以及當時的退休金水平，并受物價水平、通貨膨脹等多種因素影響。尤其是在現有生育政策影響下的低生育率現狀，工作一代與退休一代的人數比率正在下降，并且在整個21世紀內仍會持續這種下降狀態。(37)這些人口學上的因素，會影響到社保體系的穩定性，(38)影響世代契約的內部平衡。因此，世代契約并不能保證任何時候均能夠超越時間面向，維系與契約類似的權利義務對等性。反映在法律制度上，退休金的期待權在領取請求時點到來之前都并無確定數額，國家乃是將受益權予以指數化，并引入動態的自動調整機制。在自動調整機制中，使養老金的給付與經濟發展狀況以及人口、壽命狀況相關聯。并且在這樣的調整機制中，政府必須要將自己所應承擔之責任考量在內，作為最后擔保，而不能如上世紀90年代轉制時一般，讓個人和企業承擔全部的轉制責任與風險。相應地，政府需要在名義賬戶下財政失衡情況時采取財政轉移支付、國有資產轉化等一系列措施，(39)以保證制度的平穩運轉，參保人老年生存之保障。縱橫視角之下，惟國家責任之擔當才是核心。
五、結語
面對個人養老基金賬戶的巨額赤字與縮水，個人賬戶制度的轉變與融合是關鍵。這亦是參保人權益保障的必然要求。在這一要求的引導之下，名義賬戶以明確的產權激勵為基礎，從縱橫兩個維度，雙向下手：于縱向上，以世代契約為依托，通過代際間財產權益的流轉化解實賬基金在中國尚不成熟的資本市場上所面臨的巨大保值風險與挪用風險，并以年輕一代勞動生產率的提高為保障，實現個人賬戶財產的合理流動；于橫向上，則以公法之債的完善為依托，要求政府以其財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后“擔保人”，通過全國統一的、反映經濟增長狀況的記賬率之確定，化解統籌層次及保障程度的質疑，兌現“取之于民，用之于民”的承諾，確保制度的穩定運轉。同時，在微觀領域，它通過權益記載的公示性對個人賬戶財產權的邊界予以明確，使之具有強烈的防御性。而與現行立法的兼容性，更使它得以實現低成本的轉化與融合，切實保障參保人個人賬戶財產權的完整與實現。
注釋：
①具體內容可參見鄭秉文主編：《中國養老金發展報告2011》，經濟管理出版社2011年版。
②在筆者看來，這種相關的緊密度甚至將凌駕于遵繳率、退休年齡等表顯于外的因素之上，作為基本養老保險改革中的硬性“內傷”，新制難于化解，更難以吸收。
③參見[日]荒木誠之：《社會保障法》，青林書院1988年版，第303頁。
④典型的Use(傳統英國信托制度的雛形)安排限于兩種生前對普通法權利的處分：一是轉讓人—受讓人，二是受讓人—受益人。普通法僅承認受讓人為普通法上的所有人，受益人的收益權并未獲得實質性的保護。衡平法院從大約15世紀開始強制執行Use承認受益人在衡平法上的所有權主體地位，就此形成在同一信托財產或財產權上的雙重所有權。
⑤參見《信托法》第20條、第21條、第49條第2款。
⑥參見《信托法》第22條、第49條第2款。
⑦方嘉麟：《信托法治 理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第20頁。
⑧對于隱性債務的規模，中外專家或課題組測算的差異很大，但集中傾向有兩個：一個是3萬億左右，一個是9萬億左右。差異主要是由于各自的統計口徑有不同。但無論哪組數字，對于中國2011年10萬億左右的總財政收入來說都是極大的負擔。
⑨我國《社會保險法》第13條規定：“國有企業、事業單位職工參加基本養老保險前，視同繳費年限期間應當繳納的基本養老保險費由政府承擔。基本養老保險基金出現支付不足時，政府給予補貼。”此法只規定了該部分保費應由國家承擔，但如何承擔卻未予提及。是在一定期限內真正作“實”，于運營過程中實現其保值增值，還是僅在保險金支付之時對于不能調劑解決的部分給予財政彌補，立法并未給出明確的選擇。
⑩參見鄭秉文：《社保基金：“個人產權”與“入市”》，《中國社會保障》2003年第1期。
(11)參保人所繳納的保費與對保險給付的期待利益之間亦具有較強的有償性。參見[日]倉田聰：《社會保險の構造分析——社會保障にぉけゐ“連帶”のかたち》，北海道大學出版社2009年版，第185～186頁。
(12)有關社會保險給付是否受財產權保障，德國聯邦曾于1985年“年金保險人扶助年金權利人之醫療保險保費”案提出關于社會保險給付是否受到《德國基本法》(GG)第14條第1項財產權保障，需要具備下列要件：一是專屬性權利可作為私人使用的特征；二是具有被保險人自己相當給付；三是有助于其生存保障。以上三點應具實質性的參考價值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.鐘秉正：《社會福利法制與基本人權保障》，臺北神州圖書出版有限公司2004年版，第123頁以下。
(13)參見《中國統計年鑒2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日訪問。
(14)參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第123頁以下。
(15)參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第179頁。
(16)參見http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日訪問。
(17)同前注(11)，倉田聰書，第20頁以下。也即強調養老之社會保障性。
(18)參見中國經濟改革研究基金會：《中國社會養老保險體制改革》，上海遠東出版社2006年版，第323頁。
(19)為保證財務的穩定性，還可參考瑞典養老金“自動平衡器”之經驗，一方面將養老金權益與養老金指數化(按照人均工資的增長而非工資總額的增長指數化)，另一方面在養老金的計算中使用平均余命，隨著平均余命的變化，相應地調整養老金，即平衡率=(供款的資本化價值+緩沖基金)/養老金負債率。參見周凱志：《養老金個人賬戶研究》，人民出版社2009年版，第126～127頁。
(20)我國立法上尚未規定個人賬戶養老金記錄的可分割性，但在日本，已有厚生年金與共濟年金部分引入“年金記錄分割制度”之規定，以維護配偶方的財產權益，此經驗可供我們參考。
(21)傳統意義上的公法之債，一般被定義在稅收上，“指作為稅收債權人的國家請求稅收債務人的納稅人履行納稅義務的法律關系。在這一法律關系中，國家是債權人，納稅人是債務人”，權利義務的配置是單向性的，在此處我們看不到國家的對待給付。在此處筆者所借用的公法之債概念，已突破了稅收“征”與“管”的范圍。將稅收依據一并納入稅收公法之債的理論體系內，排除對稅收法律關系的一元定性。參見郭維真：《公共財政下的稅收債法理論》，《河北法學》2008年第4期。
(22)參見李珍、、楊老金：《基本養老保險個人賬戶基金管理體制研究》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第2頁。
(23)參見[英]尼古拉斯·巴爾：《福利國家經濟學》，鄭秉文等譯，中國勞動社會保障出版社2003年版，第214頁。
(24)這種轉移體現在家庭層面乃是傳統的“養兒防老”，隨著社會的發展，逐漸演變為具有現代特色的社會保障模式，即通過國家實現資源在不同代人之間的轉移，即養老保險。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.
(25)參見孫乃翊：《從社會保險之財務處理方式論世代負擔之公平性問題》，載《當代公法新論》(下)，臺灣元照出版公司2002年版，第472頁。
(26)同前注③，荒木誠之書，第12頁。
(27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.
(28)至于強制納保之合憲性基礎，限于篇幅，本文在此不予詳細探討。臺灣地區司法界和學界對此有較深入的研究，具體內容可參見臺灣大法官會議釋字第472號解釋；蔡維音：《社會法之法理基礎》，臺灣正典出版社2001年版，第149頁以下。
(29)同前注(25)，孫乃翊文，第465頁。
(30)同前注(28)，蔡維音書，第115～116頁。
(31)張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第17頁。
(32)王澤鑒：《債法原理》第1冊，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。
(33)這些社會保障性的義務皆具有生存權保障的性質，與之對應的公民所享有的乃是作為權利的社會保障。參見[日]多田英范：《日本社會保障制度成立史論》，光生館2009年版，第10頁。
(34)以代議制為基礎形成立法，作為全體國民之同意，稅收法定。
(35)參見郭維真：《以公法之債解讀我國社會保險稅的建立——以納稅人財產權保護為視角》，《河北法學》2008年第12期。
(36)究其本質，世代契約乃是一種“第三人負擔契約”同時亦是“第三人受益契約”，前者從負擔角度，即以下一個世代作為債務人，當前的退休者——年金權利人是向目前工作的世代主張其權利，目前工作者日后退休，再向下一代主張權利，以此產生暫時性重分配效果(前注(25)，孫乃翊文)；后者則可從利益享受的角度，當前工作一代所繳納之保費，乃是當前退休一代之受益，而當前退休一代之前所繳納之保費，乃為再上一代退休之受益。其間的中介者 即是國家。
(37)See Laurence J. Kotlikoff & Scott Bums, The Coming Generational Storm: What You Need to Know About America' s Economic Future, MIT Press,2004, pp.6-7.
