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原“統編教材”所持的觀點，受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出，勞動法律關系的客體是什么？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提：法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”，該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的，后來在前蘇聯法學中得到發展，并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為，各種法律關系都無不例外地存在“三要素”，即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）信息。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）
在人身法律關系的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注：參見鄭立：《關于人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關系找客體，民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為，并不是每種法律關系都存在著客體，只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系，它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關系中，人與人的法律關系是就某一財產而發生的，如所有權關系，人作為法律關系的主體，占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995年版，第239～245頁。）
筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中，斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態向動態轉化，從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系，如某些行政法律關系，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化，法律關系的內容是主體利益的規范化，權利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎性的內容，而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務，從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：盡管在法律關系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點，對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二、我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關系尋找“客體”，并形成了三種觀點。
第一種觀點認為，勞動法律關系具有多樣性的特征，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關系的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物，在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、托兒所等設施；（4）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系，并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍，就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中，并沒有籠統的民事法律關系，而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時，只是簡單重復“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關系，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說，這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時，由于外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為，勞動法律關系具有單一性的特征，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動，并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動，并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關系的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師范大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）
值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為，也指雇主的管理勞動行為，在集體勞動法律關系中，還指雇員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，盡管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。
第三種觀點認為，勞動法律關系客體具有主從性的特征，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系客體在實踐中的具體表現形態是復雜多樣的，視其在勞動法律關系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）。基本客體是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關系存續期間連續存在于勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關系中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關系客體的認識推到了一個新的高度。
無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關系的客體，這就無法回避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關系的內容），又稱為法律關系的客體，無論如何在理論上是講不通的。
這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關系的主體的行為在許多情況下是法律關系的客體。有的學者否認行為是法律關系的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中雇主的權利，在家庭關系中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的對象，就無法解釋。這類權利所指的對象正是對方的行為。”（注：張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。）這種論證恰恰說明只要從“法律關系必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關系的內容，又稱作法律關系的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的對象，就無法解釋。”但問題在于為什么一定要承認“法律關系必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。
當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關于勞動法律關系客體的認識，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無多少實際意義。勞動法律關系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。
三、勞動法律關系的客體是勞動權利和勞動義務指向的對象。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關系。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。
作為勞動法律關系的客體，勞動力具有如下特征：（1）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關系成為一種人身關系。（2）勞動力形成的長期性。勞動力生產和再生產的周期比較長，一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。
明確勞動法律關系的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關系是具有私法因素的契約關系；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關系在運行過程中須以國家干預為特征，具有公法因素。
明確勞動法律關系的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利于勞動法的制度建設。勞動法律關系的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關系在客體上有區別。
勞動力的讓渡關系。在勞動者擇業和用人單位招工的關系中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關系，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程序實際上是考察這種潛在勞動力的程序。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。
勞動力的使用關系。在勞動報酬權和企業用人權的關系中，權利義務共同指向的對象是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非對象化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合于整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關系，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、復雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。
勞動力的保護關系。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關系中，是以勞動力的物質載體為保護對象的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。
四、筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關系的客體概括為“勞動力”，（注：參見董保華主編：《勞動法教程》，上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關系的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。
他認為，勞動力在法律關系中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什么性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國民法典把雇傭勞動力當作租賃關系，直到1900年《德國民法典》才專門規定了雇傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以后，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動行為，而且要對受雇人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結論不敢茍同。
奴隸社會存在人身所有關系，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物。“人也可以成為商品，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪對象，成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關系。中世紀在權利問題上采用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關系決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在。可見，在自然經濟狀態下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，并不存在兩者的分離。
資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關系，也沒有封建社會那種人身依附關系。資本主義制度給人類歷史帶來的后果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是回避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關系，也不存在調整這種勞動關系的勞動法。
一、勞動法律關系主體資格的確認
1、勞動關系與勞動法律關系的關系
我們面對每一件勞動爭議個案，首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛，是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系，而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇，我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系，是一種狹義的概念，僅指勞動法調整的那部分勞動關系，即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種，存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜，現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同，大致可以分為五類，即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。
2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征，在理論上對兩者加以區分并不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調整，哪一勞動關系不適用勞動法調整，并非易事。我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執行。”從該規定可以看出，勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系，并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，并沒有作出規定，僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下，生產資料的支配者為組織生產勞動的需要，要求獲得更多的用人自，勞動者也要求享有充分的擇業自由，雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格？
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。
（1）公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始于出生終于死亡，甚至延伸至生命存續期間的前后，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現；而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現，由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。
（2）權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利，將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
（3）勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區別。有人認為，我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業”的規定，是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規定；其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監護制或法定制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態不相適應的勞動的傷害。類似的規定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規定：婦女享有與男子平等的就業權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業權利能力，我們不能把法律在就業方面對婦女特別的保護性規定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規定。
基于勞動權利能力與勞動行為能力的統一性和廣泛性，我國勞動法律法規在對勞動者勞動權利能力的規定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發，作了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類，（1）未滿16周歲的未成年人，（2）完全喪失勞動能力的殘疾人，（3）精神病患者，（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現對公民勞動者主體資格的確定與否。
4、用人單位主體資格的確認
用人單位主體資格是法律規定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。
依照勞動法律法規的規定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面：（1）用工權利義務的規定，（2）勞動管理權利義務的規定，（3）分配勞動報酬權利義務的規定，（4）勞動安全衛生保障權利義務的規定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規定和承擔義務的資格規定。
用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規中的規定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現用工權利和用工義務的行為能力。
用人單位為實現勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件：（1）獨立支配的生產資料，包括生產工具和設備、生產材料和勞動對象、一定的自有資金。（2）健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內部勞動規則。（3）相應的技術條件，包括生產技術和生產工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。
勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經一定程序成為合法社會主體，而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規定的用人單位主體是企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。群眾性自治組織、農村集體經濟組織、家庭、農村承包經營戶排除再在外。企業、個體經濟組織經工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規定設立（如工會）或經登記成立（民間社會團體）。國家機關、事業組織、社會團體依法成立即取得法人資格。
在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。
二、容易混淆法律關系性質的幾種情形解析
1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區別。勞動法律關系以調整勞動法律關系為主要內容，為保障勞動法律關系的實現，勞動法還調整與其相關的其它社會關系，包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工，因童工不滿16周歲，不具有勞動法律關系主體資格，用人單位與童工之間不成立勞動法律關系，雙方不產生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關（或勞動行政管理機關授權的組織）產生勞動行政關系，用人單位因違反勞動法的禁止性規定使用童工，將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工，給童工早晨傷害的，應承擔民事賠償責任，適用嚴格責任原則，按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。
2、非法組織用工問題。未經法定程序成立的組織，不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，也不具備履行用人義務的能力，不能與勞動者締結勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發生雇傭勞動關系，受民事法律規范的調整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締，在非法組織和政府只能部門之間產生行政法律關系。
3、企業承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現用人權利和用人義務，單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業承包（或者企業部分勞動任務承包），當承包方為自然人主體時，無論企業內部職工承包還是企業外部人員承包，承包人是單位行政的一種形式，承包人的經營管理均以企業的名義進行，承包人的用人行為是代表企業的用人行為，再企業和勞動者之間產生勞動法律關系，承包人和勞動者之間不產生勞動法律關系。承包人和企業的關系按照承包責任制和承包合同的規定處理。當承包人為依法成立的組織時，承包人具有用人單位資格，在承包期間，其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系，單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時，因企業與承包人有共同的經濟利益，承包人以企業的名義從事經濟活動，企業應承擔連帶責任，以確實保護勞動者的合法權益。
企業分支機構的用人行為，應當考察該分支機構是否具有用人單位資格。分支機構未經行政管理機關審核登記的，為企業的單位行政，其用人行為引起企業和勞動者之間的勞動法律關系，用人的法律后果全部由企業承擔。分支機構經行政管理機關登記的，具有用人主體資格，其用人行為在分支機構和勞動者之間產生勞動法律關系，分支機構享有用人權利并承擔用人義務。對勞動者的民事賠償責任企業和分支機構應負連帶責任。
一、勞動法律關系主體資格的確認
1、勞動關系與勞動法律關系的關系
我們面對每一件勞動爭議個案,首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛,是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系,而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇,我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系,是一種狹義的概念,僅指勞動法調整的那部分勞動關系,即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種,存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜,現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同,大致可以分為五類,即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。
2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點
根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征,在理論上對兩者加以區分并不難,但在實踐中面對個案做出正確的法律定性,換言之,哪一勞動關系適用勞動法調整,哪一勞動關系不適用勞動法調整,并非易事。我國《勞動法》第二條規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者,依照本法執行。”從該規定可以看出,勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系,并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題,并沒有作出規定,僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下,勞動法律關系的建立,均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令,沒有自由勞動力市場,無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下,生產資料的支配者為組織生產勞動的需要,要求獲得更多的用人自,勞動者也要求享有充分的擇業自由,雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系,勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現,特別是保障勞動者合法權益的需要,構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾,給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑,勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格?
3、勞動者主體資格的確認
勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力,享有民事行為能力必然享有民事權利能力;公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力,反之亦然,勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。
(1)公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的,公民的民事權利能力始于出生終于死亡,甚至延伸至生命存續期間的前后,在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時,其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現;而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現,由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性,勞動行為具有人身屬性,在該公民不具有勞動能力時,他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。
(2)權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民,限制其用人權利,而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力,若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利,將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。
關鍵詞:勞務派遣法律規制勞動關系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統勞動關系理論的主要內容
1.勞動關系的含義及特征
勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征:
(1)形式上的財產關系和實際上的人身關系
勞動關系作為一種社會經濟關系,以財產交換關系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權,從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權,勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現實的勞動關系中,財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立,財產關系便轉換為人身關系。[3]
(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系,實質上的不平等關系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者,并且一旦勞動關系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督;經濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序,從屬性決定了實質上的不平等性。
2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整
(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系
平等是民事法律關系的本質特征,也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權利義務,而主體實質上不平等時,再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法,它所體現的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關系的目的,實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。
3.勞動法對勞動關系的調整
勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整,主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利,同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內容做出了明確的規定,確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且,在勞動關系的確認上,勞動法以勞動關系的從屬性為依據,并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據,而不考慮雙方如何表述他們的關系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立,用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。
二、傳統勞動關系理論對勞務派遣的批判
勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關系。傳統勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權利和義務主要依據合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業的靈活性,有利于促進勞動者就業,同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權益保護面臨著嚴峻的挑戰。
1.傳統勞動關系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權,并將勞動力與其所有的生產資料相結合,實現勞動過程,用人單位必須具有用于生產勞動的生產資料并提供勞動者的勞動安全衛生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統勞動關系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質上是勞動力使用權的再次轉讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權轉讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉讓有著本質的區別,勞動力使用權的再轉讓實質是勞動者人格支配權的再次轉讓,而轉讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉讓也明顯違法。
3.傳統勞動關系理論對勞務派遣法律關系的批判
勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。根據傳統勞動關系理論,衡量勞動法律關系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產資料相結合并在用工單位的管理下從事生產勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關系,用工單位必須承擔勞動法規定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉讓進行了全面的否定。依據傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式實質上就是勞動者與用工單位之間的傳統勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現。
三、勞動合同法對勞務派遣的法律規制
為保證勞務派遣用工方式能實現其促進勞動者就業、滿足企業靈活用工的現實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規制設計了如下的特別規定。
第一,明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。
第二,明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,用工行為發生之前,勞動法律關系并未成立。
第三,《勞動合同法》規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。以法律規定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權利和義務進行分配的權利,以保證勞動過程的實現。《勞動合同法》對派遣協議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。
第四,明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規定來看,《勞動合同法》并未規定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系,而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系(特殊的勞動法律關系)。
第五,明確規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規定派遣單位違反《勞動合同法》規定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規定,加強勞動者權益的保護。
四、勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議;勞動者在用工單位的管理下從事生產勞動三個環節。《勞動合同法》正是從三個環節規制三方主體之間的權利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關系,派遣單位與用工單位是關于勞務的民事法律關系,勞動者與用工單位是用工法律關系(特殊的勞動法律關系),如果將勞務派遣三個環節分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規制與傳統勞動關系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環節是緊密聯系不可分割的整體,少了其中任何一個環節,勞務派遣用工無法實現,[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制時,必須將勞務派遣的三個環節作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關系,與傳統勞動關系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環節整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
五、結束語
在勞動合同法實施之前,按傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權利義務的合法性遭到質疑,其本質上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現實勞動用工中的積極意義無法實現,為充分實現勞務派遣的現實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環節作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。
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[4]穆隨心:試論勞動合同的性質定位[J].《河北法學》2007(8).
一、關于勞動關系的理解與適用
何謂勞動關系，無論是勞動法還是相應的法律規定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現行法律規范體系中予以理解和適用。現行法律規范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”等。根據以上法律規范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素 勞動法律關系一方是作為勞動者的人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業、國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及勞動者、現役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業、事業、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）要素 勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。
通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協商建立勞動關系之后，則出現管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系。可以說勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規范和勞動合同約定形成的，既體現國家意志，又體現雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現的一般民事法律關系的區別。
據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關于勞動關系與雇用關系的區分與界定
何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。
相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發生的關系。
雇用關系的主要表現形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業人員業余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業余勤工助學，不能視為就業，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。
對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人。《民法通則》第十二條規定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。
2、調整的法律規范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規范所調整，只有在勞動法沒有規定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發生的糾紛，根據勞動法的規定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院起訴。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院起訴。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提起訴訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發生爭議，當事人向法院起訴的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間起訴的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）07-195-02
伴隨著高校人事制度改革的不斷深入，學校與教職員工之間建立聘用關系已成為目前高校人事管理體制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的競爭機制，建立靈活的用工形式，實現高校內部人力資源的合理配置。然而，在不斷推進聘用制的過程中，我國高校聘用關系的運行卻遭遇諸多現實困境，這既嚴重阻礙高校人事制度改革進程，也難以實現與彰顯高校人事制度改革的社會效益。本文以貴州省高校為例，在對貴州省部分高校聘用關系進行調查研究的基礎上，深入分析了貴州省高校聘用關系運行現狀及困境，從而比較全面地探討了當前高校聘用關系協調運行的制度保障問題。
一、貴州省高校聘用關系運行存在的問題及困境
1.聘用合同內容單簿。聘用合同是高校與教職員工聘用關系建立和運行的重要依據。通過調查發現，貴州省高校與教職員工簽訂的聘用合同內容單簿，據統計，85.2%的被調查高校的聘用合同內容上較為單簿，較之企業員工的勞動合同來看，僅包括聘用關系的幾個方面：如工資、工作崗位、合同期限、違約責任等，而根據《勞動合同法》規定的勞動合同還應包括的勞動保護、勞動條件、工作時間及休息休假、社會保險、爭議解決等內容，僅有6%的高校全部涵蓋，8.8%的高校在聘用合同中部分涵蓋這些內容。這樣的聘用合同不僅嚴重侵害了教職員工的合法權益，同時也增加了雙方因履行合同發生爭議可能性，為高校聘用關系的協調運行埋下隱患。
2.以定期合同為主要形式導致聘用合同短期化。通過調查發現，我省高校聘用合同的主要形式為定期合同，合同期限普遍為3―5年。既使是工作年限較長或年齡較大的老職工，其與學校簽訂的聘用合同也是定期合同，期限也不長。在被調查的15所高校中，沒有一所高校與教職員工簽訂無固定期限合同。根據我國現行《勞動合同法》的規定：員工在用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的等情形下，當員工提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除員工提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。顯然，被調查高校對所有教職員工都無一例外地簽訂定期合同，侵害了部分教職員工的權利。同時，過多的定期聘用合同，并不利于聘用關系的穩定和協調運行，加上高校現有的晉升機制，職級評定機制，使得教職員工特別是教師對工作職責的履行，對自身科研、教學水平的提升，積極性不高，敬業精神缺乏。
3.聘用關系的運行機制不完善。進行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理體制，引入人才競爭機制，實現人力資源的優化配置。通過調查發現，我省高校聘用關系的運行機制在改革前后，并沒有發生本質的變化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，沒有建立自身特有的運行機制，聘用關系的管理體制仍有濃厚的行政色彩，致使改革進程緩慢。主要體現為如下幾方面：
（1）未充分維護與保障教職員工的勞動權益。高校對教職員工的管理方面存在嚴重的行政色彩，未充分實現員工合法的勞動權益。在被調查的高校中，77%的高校教職工加班時間隨校方的工作需要而隨意延長，加班工資較低或沒有加班工資；11.3%教職工沒有參加任何社會保險，95.4%的教職工沒有參加工傷保險；制定涉及教職員工切身利益的內部規章制度時，46.7%的教職工認為學校沒有聽取或征求教職員工的意見；對于變更工作崗位等事項不與員工協商，而是通過所謂“組織程序”等方式進行單方變更等。
（2）爭議的解決采用人事爭議的處理制度。根據國家人力資源和社會保障部頒布的《人事爭議處理規定》，事業單位聘用合同的履行和解除而發生的爭議屬于人事爭議，該爭議的解決途徑主要包括協商、調解、仲裁、訴訟等。但在現實中，當高校聘用關系的當事人間發生爭議時，通常采用的爭議解決方式是上級主管部門的協調解決，很少走入仲裁或訴訟階段。在調查中發現，無論是學校方還是員工方，當在履行或解除聘用合同時發生爭議時，75.6%的學校和教職工選擇向上級主管部門申訴或匯報，請求上級主管部門解決的方式，同時對違約的教職員工的處理方式通常也是行政處分等方式。
（3）高校享有行政干預下的“用工自主權”。高校聘用制的推行、聘用關系的建立和運行，應以高校享有獨立用工自主權為核心條件。而現行高校在用人權方面，并未做真正的“獨立”，在晉升機制上還沿用人事制度下的人員晉升機制。通過調查發現，我省高校教師的晉升機制，仍采用學校推薦、上級主管部門組織評定或的方式來實現教師的職級晉升，從而決定教師的工資待遇。用人權的不獨立，使得聘用關系無法脫離行政管理的模式，從而使聘用制與原有人事制度區別并不顯著。在被調查的高校中，98.3%的教職工認為聘用制實行后學校的管理模式并未發生變化。
二、貴州省高校聘用關系運行困境形成的原因分析
雖然上述存在問題系基于對貴州省高校抽樣調查的基礎上得出的結論，但比較其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析現行聘用關系運行困境的形成，既有學校的原因，也有政府的原因；既有觀念的原因，也有制度的原因。主要表現為如下幾方面：
1.聘用關系的法律性質界定模糊。關于聘用關系的法律性質，學界一直爭論不休。有學者認為它應當屬于行政法律關系，有學者認為它應當屬于勞動法律關系。而我國立法上并未對其法律性質有明確的界定，只是在2008年實施的《勞動合同法》中規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。在2011年修訂《人事爭議處理規定》中規定，因聘用合同的解除或履行適用該規定。這些法律法規均未明確界定聘用關系的法律性質，這就使得，聘用關系的運行既要適用調整勞動關系的法律制度，又要適用調整人事關系或行政關系的法律制度，聘用關系似乎成為一種特殊的法律關系。由于認為其具有行政法律關系的特點，從而使員工勞動權益不能充分實現，高校用工自主權也無法實現真正“獨立”。
2.社會保障制度不健全。從理論上分析，聘用關系屬于勞動法律關系，符合勞動法律關系的特點，應當受勞動法律制度的調整。但就我國目前的制度現狀來說，由于社會保險制度的不完善，許多社會保險項目未將國家機關和事業單位納入其中，如果將高校聘用關系直接以勞動法律關系來對待，無法施行相關的勞動法律制度。比如工傷發生后，由于高校未被納入工傷保險的保險項目，受傷教職員工無法享受工傷保險待遇。學校作為公益性社會組織，不以營利為目的，這樣一來，工傷事故的發生或受傷員工無法享受應有待遇，或工傷損害賠償成為高校的承重的經濟負擔。因此，要徹底“褪去”高校聘用關系運行的行政色彩，須將高校納入全部的社會保險項目中。
3.教師職級晉升機制未實現自主化或社會化。高校無法享有獨立的用工自主權，重要原因之一是高校無法在教師的職級晉升上實現獨立自主，社會服務中也無中立的第三方對教師的職級晉升進行社會化的評價。目前我省高校教師的職級晉升還是采取學校推薦、上級主管部門組織評定的方式實現，職級晉升與學校管理體制沒有直接的聯系，與職級相關聯的工資報酬學校也無直接的決定權，從而使得學校的用工自主權不完整，更多受到行政主管部門的干預，從而使高校聘用關系的運行仍具有濃厚的行政色彩，改革前后無本質變化。
三、解決高校聘用關系運行困境的建議
高校聘用關系的協調運行，應有相應的法律制度作為保障，分析高校聘用關系法律屬性，區分其與民事法律關系、行政法律關系的聯系與區別，明確并制定適用于調整聘用關系的相關法律制度，是解決困境的根本措施。
1.厘清高校聘用關系的法律性質。在大陸法系國家，公立高校教師的法律地位屬于國家或地方公務員，高校與教師簽訂的聘用合同屬于行政合同，聘用關系屬于行政法律關系。在英美法系國家，公立高校教師的法律位是自由職業者，高校與教師簽訂的合同是勞動合同，聘用關系屬于勞動法律關系。根據我國《民法通則》《事業單位登記管理暫行條例》的規定，我國公立高校屬于事業單位。而在我國的《公務員法》中，沒有將教師列入公務員的范圍，所以，聘用關系不具有行政法律關系的基本特征，不屬于行政法律關系；本文認為，我國高校聘用關系也應當屬于勞動法律關系。原因有三：首先，聘用關系的主體與勞動法律關系的主體一致，都是用人單位和勞動者；其次，聘用關系與勞動法律關系一樣，也是在雙方平等自愿、協商一致的基礎上，基于教師的教學、管理及其他輔助勞動而產生的勞動力提供與使用之間的關系；雙方關系具有平等性、財產性。第三，聘用關系中的教職員工在崗位上工作，必須接受高校的管理，雙方之間建立起一種管理與被管理之間的隸屬關系，聘用關系具有人身性。因此，聘用關系符合勞動法律關系的特征，屬于勞動法律關系，應受我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律制度的調整，教職員工作為勞動者應享有勞動法所規定的各項權利。法律應該明確高校教職員工作為勞動法主體的身份，聘用合同應按《勞動合同法》規定的形式及內容簽訂，切實保障高校教職員工的勞動權益。
2.健全和完善相關法律制度。厘清了高校聘用關系的法律性質，明確了高校教職員工的法律地位。從而將高校和教職員工作為社會保險法的調整對象，完善養老保險制度、工傷保險制度，將事業單位納入其中，切實保障高校教職員工的合法權益。明確高校聘用關系爭議適用現行勞動爭議處理制度，完善勞動人事爭議仲裁制度，提高仲裁人員的業務能力，逐漸規范高校聘用關系爭議的解決途徑，“褪去”過多的行政色彩，采用司法途徑合理合法解決聘用關系爭議。
大學生實習可以分為教學實習、帶薪實習和就業實習。這些實習類型是根據實習期限和實質內容的不同為標準而劃分的，所反映的法律關系實質也不同。
（一）教學實習
教學實習，是指該學生參與的實習是其就讀的高等院校在教學方案中設置的學習課程。教學實習中，實習單位通常是與學校簽訂合同成為實習基地，或者由實習單位接收學校開具的大學生社會實踐推薦信而接收該名大學生為本單位的實習生。在這項實習關系中實質上包含了三方法律主體：實習生、實習單位和學校。其實質是將課堂轉移到了實習單位，而實習單位的帶教老師相當于學校課堂內的老師。這種情況下，主要的法律關系還是學校與學生之間的教育關系，而實習單位實質上就是學校的受托人，受學校的委托對學生進行實務課程的訓練。教學實習是沒有薪酬的或只有一定數額的補貼（交通補貼、飲食補貼等）。一旦學生參加教學實習時發生人身健康損害事件，學校應對學生承擔責任。實習單位只有在嚴重失職或者是故意侵權的情況下才對實習生的人身損害承擔責任。
（二）帶薪實習
帶薪實習，是指在校大學生利用課外時間實習，在習得工作經驗的同時也能獲取一定的報酬。帶薪實習的實習生一般都要具有實習單位要求的入職條件并通過單位的面試。帶薪實習類型下，實習生的工作性質與正式員工無很大差別，都是由單位對自身勞動力進行支配。實習生對單位具有組織上和經濟上的雙重隸屬性。組織上的隸屬性體現在實習單位與學校之間并無委托關系，學生同時與學校和實習單位之間存在并行的管理與被管理關系；經濟上的隸屬性體現在實習生通過實習獲得報酬。
（三）就業實習
就業實習，是指大學生在畢業前夕以測試留用為目的而進入實習單位實習。就業實習通常為全職實習。實習生的工作時間和內容均與正式員工無異。就業實習與教學實習、帶薪實習最大的差別在于是否具有留用機會。通常而言，就業實習的單位是在對該名學生的素質和能力等各方面予以充分考評之后才簽訂實習協議的，而該名學生在就業實習期間表現優秀，符合實習單位的招錄標準的話，能夠在畢業之后與單位簽訂勞動合同，成為正式員工。大學生在帶薪實習和就業實習這兩種情況下最易受到侵害且權益難以得到維護，其法律關系實質也備受爭議。故下文中，筆者所論述的大學生實習專指帶薪實習和就業實習。
二、實習法律關系與標準勞動關系的異同
（一）實習法律關系與標準勞動關系的相同點
1．與所在單位的關系
在建立關系之后，實習生對單位產生了人身和經濟上的隸屬性。人身隸屬性體現在實習生在提供勞動時不代表自身獨立的人格，所為的業務行為均是以單位的名義而進行的，而不是以實習生本人的名義。經濟隸屬性是指實習生的報酬由單位按照協議規定核算，而不是通過其他任何方式諸如直接與客戶之間發生報酬關系等。在這點上，實習生與單位的關系與標準勞動關系相同。而在勞務關系下，法律主體之間是完全平等的關系，不存在人身和經濟隸屬性。
2．勞動力的支配權
實習生須遵守單位的規章制度，其承擔的工作內容、范圍和工作時間均由單位決定，并非自主地進行勞動。因此，單位對于實習生的勞動力具有支配權，這與標準勞動關系的特征也是相符的。在勞務關系中，勞務人員是通過自主安排自己的工作時間和方式等，以自身的專業和技能等提供勞務，支配權不在接受勞務方。
3．工作的風險責任
實習生在工作中產生的任何經營風險，諸如設備毀壞、商業失利等非實習生故意造成的損害，后果均由實習單位承擔。這一點與正式員工與單位的關系是相同的。但是勞務關系中，勞務者在提供勞務過程中，成果尚未轉移或成果具有瑕疵，其風險是由勞務者承擔的。
4．勞動報酬的性質
實習生所獲取的報酬是由單位的財務系統按月或按約定方式進行支付，與支付報酬期間內單位的利潤、產品銷售量以及市場價值的波動無關。但是勞務關系中的報酬通常是一次性支付的且與勞務的市場價格緊密聯系，變動較頻繁。
（二）實習法律關系與標準勞動關系的不同點
1．與單位關系的單一性
標準勞動關系下，勞動者通常與單位具有單一的勞動關系，組織上具有單一的隸屬性。但是實習生在服從單位進行勞動力支配的同時，與所在學校也存在教育與被教育的關系。學校對其人身和時間等也是具有管理權和承擔責任的。因此，實習生實習期間社會關系不是單一的。
2．工作時間的固定性和法定性
標準勞動關系以全日制用工形式為主，且勞動法對于勞動者的工作時間也有保護性的規定。實習生類似于非全日制用工，但是卻缺乏與非全日制用工同等的法律保護，造成單位濫用實習生勞動力的現象。
3．最低工資和稅收、社會保障方面的規定
現行法律對于標準勞動關系的勞動報酬、稅收和勞動保障具有完善的規定。但是實習生的報酬問題未被納入考慮，且現行對實習生報酬依據勞務行為進行征稅，對實習生的人身等保障更是缺乏。不難發現，實習關系符合了勞動關系四個方面的基本特征，只是在特定方面不符合標準勞動關系，但是，這些方面并不影響勞動關系的本質。現行勞動法律將實習關系完全排除出勞動法律的保障是不合理的，應將實習關系視為特殊勞動關系予以保護。特殊勞動關系是現行勞動法律調整的標準勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件。從特殊勞動關系的定義出發，實習關系可定義為：大學生一方面在學校接受教育和管理，但同時與實習單位存在勞動合同關系。以特殊勞動關系來對實習關系進行定性，現實問題均可迎刃而解。
三、大學生實習期間利益保障機制的完善
通過對實習類型和實習關系實質的分析，大學生實習利益期間保障機制的建立是以重新定性實習關系為基石的。具體的建議是：
1．完善勞動法律，將實習關系定義為特殊勞動關系
在此基礎上，實習生的勞動報酬、勞動時間等最基本的勞動條件都有了勞動法律的保障。
2．加強督促實習協議的簽訂
實習協議對于實習生而言，是權利和勞動條件的依據。而且提高實習協議的簽訂率，也能使實習生們加強法律意識，維護自身權益。
3．強行推行實習生商業保險制度
交通事故賠償是指機動車輛駕駛人員以及其他與駕駛機動車輛有關的人員，因違法、違規使用機動車輛造成他人人身傷亡或者財產損失而應當承擔賠償責任的制度。交通事故賠償一般應當具備以下要素，即：在道路上已經發生了交通事故;交通事故已造成他人人身傷亡或者財產損失;交通事故的行為與人身或者財產損失之間具有因果關系;交通事故的受害人沒有免除致害人責任的法定事由。
工傷事故又稱工傷，是指用人單位在生產經營活動中及所涉及的區域內，由于生產經營過程中危險因素的影響或者直接作用，而使執行工作職務的勞動者因工負傷、致殘、致死的事故。
工傷事故賠償是指用人單位對因發生工傷事故而造成傷殘或者死亡的勞動者或者其親屬依法給予的補償。目前，各國都通過工傷保險(勞動保險)的方式對受害勞動者或者其親屬予以補償。因而，工傷故賠償一般又稱工傷賠償或工傷保險賠償。工傷事故賠償一般應當具備以下要素，即：用人單位在生產經營中發生了事故;事故造成了勞動者人身傷亡;遭受人身傷亡的勞動者在執行工作職責之中。
2、交通事故賠償與工傷事故賠償的主要區別
交通事故為民事侵權行為，交通事故賠償本質上屬于民事侵權損害賠償范疇，因而交通事故賠償具有民事侵權賠償的一般特征。工傷事故屬于勞動法調整范疇，因而工傷事故賠償具有勞動法律關系的一般特征。兩者相比，主要具有以下區別：
①法律關系主體不同工傷事故賠償產生于具有勞動關系的用人單位與勞動者之間，獲得賠償的權利人是因工傷事故遭受人身損害的勞動者，賠償義務人是與勞動者具有勞動關系的用人單位。因此，工傷事故賠償法律關系主體之間具有勞動關系、為勞動合同的雙方當事人，是其顯著特征。而交通事故賠償法律關系主體之間則無此特殊要求。
②適用法律不同工傷事故賠償屬于勞動法規定的工傷保險責任范疇，適用《勞動法》和《工傷保險條例》的規定。交通事故賠償屬于民事侵權責任，適用《民法通則》、《道路交通安全法》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》等法律、司法解釋的規定。
③歸責原則不同工傷事故賠償適用無過錯責任，不論勞動者對工傷事故的發生是否具有過錯，用人單位均承擔完全的賠償責任。交通事故賠償一般適用過錯責任，即對事故的發生具有過錯才承擔賠償責任。
④主張權利的時效不同根據《勞動法》第82條規定，應當自爭議發生后60日內申請勞動仲裁，逾期勞動者即喪失了主張權利的勝訴權。根據《民法通則》第136條的規定，交通事故賠償主張權利的訴訟時效為1年。
⑤主張權利的程序不同根據《工傷保險條例》、《勞動法》規定，工傷事故賠償應當先行申請工傷認定和勞動爭議仲裁，對仲裁裁決不服的，方可向人民法院。而交通事故賠償則無此前置程序，根據《道路交通安全法》第74條規定，公安交通管理部門在做出《事故認定書》后，如雙方當事人未申請調解或調解未能達成協議或調解書生效后未履行的，即可向人民法院。
⑥賠償項目、內容不同根據《工傷保險條例》和最人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》的規定兩者分別獲得不同的賠償項目及內容。
3、交通事故與工傷事故競合的賠償模式
因交通事故而導致的工傷事故在賠償責任上屬于民事侵權賠償責任與工傷保險賠償責任兩種法律責任的競合，就民事侵權行為所引發的工傷事故，受害人如何獲得賠償目前世界各國主要有以下四種模式①：
①選擇模式即受害人在民事侵權賠償與工傷保險賠償之間只能選擇其中之一。
②取代模式即以工傷保險賠償取代民事侵權賠償，受害人只能請求工傷保險賠償。
一、改制企業勞動關系現狀
企業用人自主權的擴大主要是從八十年代中期圍繞在新招工人中推行勞動合同制開始的。企業獲得了對新招工人自主適應勞動關系的權利。九十年代初期的全員勞動合同制的改革，使企業的用人主體地位趨于成熟。然而，由于種種原因，許多經營虧損的企業和微利企業消化不了本來依照合同就業的所有職工，在改制過程中出現了富余人員，即出現了所謂下崗現象。這一現象已成為全社會普遍關注的熱點問題。來自勞動和社會保障部的最新統計數字，到2003年底，我國國有企業下崗職工為260萬人，比上年底減少150萬人，從法律的角度來看職工下崗就是勞動者與用人單位不解除勞動合同，保持勞動法律關系，但卻無勞動過程和勞動內容的情況。企業總是在自己的內部先確定富余人員，在這些人員中開展所謂“雙辭”即辭職和辭退。眾所周知，企業人員長期以來流動性小，“裙帶風”使許多企業人際關系復雜而微妙。在這樣的環境中開展“雙辭”難度較大。同時，政府部門為了保穩定，促進就業，則強調企業對于富余人員內部消化。如江蘇省淮安市企業改制工作方案規定：“企業改制后原企業職工合同簽訂不得低于85%.”事實上，企業要是真能消化掉原企業職工的85%以上，社會上也就不會出現如此多的下崗職工了。所以，企業要根據自己的實際需要裁減人員，減輕負擔，輕裝上陣，而企業內部的人際關系就成為一個阻力，且政府又要求企業必須安置原企業一定比例的職工，這就使得企業在改制過程中處于兩難境地。
另外，按目前現有的法律規定，職工提出解除勞動關系即提出辭職的，基本上無社會保障。若企業提出解除勞動關系即提出辭退的，就要涉及到養老保險、醫療保險、失業救濟金等社會保障問題，形成對社會的一種壓力。針對這種情況，江蘇省淮安市企業改制工作方案中曾規定：暫時不能上崗的職工，在企業內部待崗，不得推向社會。從這里可以看出，內部待崗已成為企業在改制過程中處分勞動關系的一種較為周到的過渡性措施，而事實上，這種措施并不符合我國《勞動法》的規定。《勞動法》中所規范的勞動法律關系構成要素是齊全的、實在的，并無存在勞動法律關系卻無勞動內容的所謂“下崗”的規定。由此我們發現，職工和企業之間的勞動關系在企業改制的過程中已有所突破，即突破了具有典型意義的勞動法律關系。它的最大特點是職工既不上崗并獲得勞動報酬，又不進入在失業狀態下的社會保障系統，職工游離于企業，其勞動法律關系處于一種模糊的不確定狀態。企業效益轉好，可以迅速回崗，企業效益轉壞，也許就永遠待崗。這種似乎屬于中止的勞動合同關系便會在不知不覺中隨時間的變化逐漸演變成這種關系的事實解除，或由職工明示解除即辭職。本應由政府部門監督和對職工進行的社會保障工作，就這樣被企業慢慢地消化了。這不能不說是勞動法律制度的缺陷所致，整個社會和立法部門應當盡快對此加以解決。
二、改制企業勞動關系變化之評述
在市場經濟體制日益完善的今天，激烈的競爭不可避免地要優勝劣汰，企業經營狀況的好轉直接影響企業勞動力的資源配置，市場經濟要求企業自主用人以增強企業活力，提高經濟效益。所以說，如果企業確實到了需要精簡人員的地步，也是符合市場經濟規律的。勞動制度改革的重點就在于改革用工制度，實行勞動合同制。長期以來，我國一直實行由國家對城鎮勞動力統包統配的用工制度，人為地消滅失業。不僅勞動力的初次就業，而且勞動力就業后的流動都要納入計劃安排，雙向選擇的余地很小。經常出現的情況是：不是職業適應勞動者的偏好及特長，而是勞動者的偏好和特長要被職業所改造。要想改變自己的職業，通常要花很大的代價。依照計劃就是依靠行政手段調整勞動者與企業保持終生不變的勞動關系，就終身保持固定身份，企業不能根據生產經營之變化自行吸收或辭退勞動者，勞動者即使從事非自己特長之工作，也難以改變。所以，這種用工制度不能靈活地適應企業在不同時期和條件下對勞動力需求的變化。企業缺乏擇工自主權，需要的人難進，不需要的人難出，多余的人要包下來。對勞動者來說，也易造成人才的浪費，不達“人盡其才，合理使用”之原則。所以，勞動制度必須隨經濟體制的改革而改革。勞動合同制為較為合理的選擇，他通過勞動者與用人單位簽訂勞動合同，確定雙方的勞動權利義務關系和責任，同時，勞動合同也成為產生勞動法律關系的法律事實。
隨著黨的十六大精神的貫徹實施，企業還要進一步淡化和解除與政府之間的行政隸屬關系，將屬于微觀經濟領域的企業自主權還給企業，其中當然包括企業的擇工自主權，政府對企業只進行宏觀管理。企業改制著重改的是產權制，將原來的國有企業、集體企業實行以產權拍賣、出售轉私營、股份制、股份合作制等為主要形式的轉制。近幾年來，全國各地企業產權轉讓的交易量增長速度快，企業并購消息頻傳，且私企并購國企的勢頭亦增。有的企業轉讓成為股份合作制形式，內部職工成為企業的主要買家。由此看來，產權交易成為企業行為，必將成為未來發展的方向。如此改革的氣勢，也必將使原來的勞動者與企業之間的勞動關系發生變更，需要進行再構造，從而確定一種基于原勞動合同關系的新型勞動關系。但這種新型勞動關系的建立需要一個過程。目前，在私營企業主與勞動者之間，雖然在改制初的一定時期內保留和安置大部分原企業職工，但這只是政府在改制初為保穩定的權宜之計，本質上仍屬于行政干預。所以，以往含有管理與被管理因素的勞動合同關系，實際上面臨著隨時被解除的可能，這也成為勞動爭議案件逐年增多的原因。我國勞動法雖未明確規定辭退概念，但卻容忍在一定條件下企業單方解除合同，職工在企業的工作能力主要由企業評判，故勞動關系仍不安定。
再說，私營企業即使不解除與職工的勞動關系，其勞動合同關系也由原本帶有行政性因素的關系變成了單純的勞動力買賣合同關系。企業主不可能在正常情況下與勞動者保持無勞動內容的勞動關系，股份合作制企業職工的所認股份，往往只是取得簽訂勞動合同資格的條件，一般其股份并不能形成市場競爭優勢，其股東地位與作為勞動者的地位相比，后者則顯得更為重要，職工在實際勞動過程中，注重的也是自己的工資收入，對于股份紅利很少抱有奢望。職工在這種低工資、高就業的環境下，能夠有工作已屬萬幸了。
依法治國的方略使勞動關系也必須受到法律的規范，企業改制給企業帶來了發展的美好前景，但目前情況下，法律對勞動者的保護卻相對較弱。我們并不希望企業的發展是以損害勞動者的利益和權益為代價。因此，我們希望法律能夠在保障企業發展的前提下，更加體現對勞動者的關懷，使勞動者的合法權益能得到有效的保護。
三、對改制企業勞動關系性質之認識
勞動合同是產生勞動法律關系的法律事實，是勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，明確雙方權利和義務以及責任的協議。勞動關系不同于一般的民事關系，一般的民事關系是以主體雙方地位平等和權利義務相互對等為基本特征的，不帶任何從屬性。而勞動關系的建立雖是在雙方當事人平等協商的基礎上成就的，并且在勞動關系的履行、變更和解除中也以平等協商的形式解決某些問題，但是，勞動關系一旦建立，雙方當事人即具有管理和被管理的關系。因此，勞動關系是由平等關系和以指揮與服從為基礎的管理關系相結合所形成的一種社會關系。企業改制使許多勞動關系發生變更，勞動者原先與企業具有行政性質的勞動合同關系，卻隨之變成了單純的勞動力買賣合同。原來企業的職工作為企業的主人翁對生產資料擁有所有權，對社會產品享有分配權以及對企業享有民主管理權，也在企業改制過程中隨企業產權的轉移而喪失。盡管如此，企業職工仍然要簽訂合同，而究竟是勞動合同還是勞務合同便很值得研究。
