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【作者單位】 寧波市外經貿委。
【中圖分類號】 G719.21 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）03-0044-02
黨的十報告強調：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力。”筆者認為，既要提高領導干部運用法治思維和法治方式辦事的能力，也要提高領導干部多說“法治話語”的能力。讓領導干部多說“法治話語”，這既是“法治思維”和“法治方式”的題中應有之義，也是切實改變工作作風在領導語言上的具體體現。
語言是思維的外殼，法治語言是法治思維的載體，“法治話語”與“法治思維”和“法治方式”一脈相承。“法治話語”在公共話語體系中的缺失，凸顯的是法治素質的堪憂和法治信仰的危機。究其原因，還是因為不少領導干部缺乏“法治思維”，缺乏“法治語言”的訓練，自然對法治話語和法律語言有一種陌生感和疏離感。
領導干部法治思維能力的提出是創(chuàng)新。這個創(chuàng)新，是在總結和發(fā)展基礎上的創(chuàng)新。在十五大報告中，提出的是著重提高領導干部的“法制觀念”。十六大報告中繼續(xù)強調了尤其要增強公職人員的“法制觀念”。十七大報告提出了深入開展法制宣傳教育，“弘揚法治精神”，形成自覺學法守法用法的“社會氛圍”。到十八報告中，則提出了領導干部運用“法治思維”的能力，并且針對性地運用于“深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定”四個基本方面。
從“法制觀念”到“法治思維”，從“依法辦事能力”到“運用法治思維能力”，其創(chuàng)新主要體現在三個方面。第一方面，由“法制”發(fā)展到“法治”，包含了民主、公平正義、權利保護等更加豐富和深刻的內涵，是內涵創(chuàng)新。第二方面，由“觀念”發(fā)展到“思維”，從思想理念進入到工作和能力思維，更具有針對性，更具有引領和指導意義，是工作、能力思維創(chuàng)新。第三方面，由一般性的法制觀念和依法辦事能力，發(fā)展增加了“深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定”四個方面，是應用領域的創(chuàng)新。
所謂法治思維，就是以法治作為判斷是非和處理事務標準的思維。所謂領導干部運用法治思維，就是用法治思維來深化改革，推動發(fā)展，化解矛盾，維護穩(wěn)定。要搞清楚法治思維，先要搞清楚法治思維對應的概念是什么。我認為，法治思維對應的概念有三：非法律的思維、人治思維和法制思維。
首先，非法律的思維。法治思維的關鍵詞之一是法，是法律思維，而不是非法律的思維。這些非法律的思維，包括經濟的思維、政治的思維、管理的思維、文化的思維、道德的思維，等等。這些思維，當然是全面建成小康社會的重要思維，但是，不是也不應當是唯一的或者排他性的思維。除了上述非法律的思維以外，我們還應當重視法的思維，想問題、做判斷、行措施，還必須增加法的思維，以法為據，以法為尺。
其次，人治思維。法治，對應的是人治，法治國家、法治政府，對應的是人治國家和人治政府。法治思維直接對應的就是人治思維。從這個意義上講，法治思維包含有更加豐富的內涵，即民主的基礎、控權的核心、人權保護的目的、依法辦事的規(guī)則，等等。
另外，法制思維。法制思維是依法為前提的嚴格依法辦事的思維，而法治思維則有更加全面的內容和深刻的針對性，即法治不僅要“治民”，更要“治官”，規(guī)范、約束和監(jiān)督公權力的運行是法治的核心，當然也是法治思維的核心。
法治思維主要包含了五個方面的思維內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維和治官治權思維等。
第一，合法性思維。領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執(zhí)行，或者是解決社會矛盾、糾紛，推動發(fā)展、深化改革，都應不斷審視其行為是否符合法律的規(guī)定和要求，包括行為的目的是否合法，行為的權限是否合法，行為的內容是否合法，行為的手段是否合法，行為的程序是否合法，等等。合法性思維，是規(guī)則思維，也是制度思維。十報告提出，要按制度辦事，用制度管事管人管權，就是這種思維的表現。
第二，權利義務思維。法律是規(guī)定權利義務的，法律關系就是權利義務關系。管理者與被管理者之間，社會主體彼此之間，都是權利義務關系。治理國家、管理社會、行政執(zhí)法、人與人交往等，都要尊重保護權利，履行義務，承擔法定職責。法治思維，必然包含權利與義務思維的內容。各級領導干部所作決策和所行措施，大多是針對公民、法人、其他組織的，這些公民、法人、其他組織在法律上是權利義務主體，而不是可以隨意侵犯的客體。對他們權利的尊重、維護和保護，就是法治思維的表現，漠視、蔑視其權利，任意剝奪侵犯其權利，不是法治思維，而是典型的人治思維。另外，領導干部行使的權力是公權力，公權力的特點就是既是權利也是義務。這就要求各級領導干部積極履行職責義務，不失職，不辱使命。一些領導干部在當地經濟發(fā)展缺乏資金時，采用發(fā)文件強行讓公務員集資的辦法，就是在蔑視和踐踏公務員的法律權利，是典型的沒有法治思維的表現。
第三，公平正義思維。法治體現了公平正義的精神和原則，法治思維自然要反映這種公平正義的內在要求。如領導干部在重大決策時，程序性規(guī)則的約束往往是形式上的而不是實質上的，公眾參與決策、決策的民主化，才是決策中的實質性約束。讓公眾有序參與決策，決策反映和體現公眾利益和各方意見，這是公平正義在決策領域的體現。那種在決策工作中忽視公眾意見和利益，刻意袒護個別利益群體的做法，就是缺乏公共行政的公平正義思維的表現。在行政執(zhí)法中，隨意執(zhí)法、選擇性執(zhí)法，都不是法治思維，難以取信于民，也難以真正有效和長效。
第四，責任后果思維。法律不僅是行為規(guī)則，還有法律后果和法律責任。法治不僅是行為之治，也是后果之治。法治思維也不僅僅是行為規(guī)則思維，不僅僅是判斷思維和行為思維，更為重要的還有責任后果思維。因此，行為有后果，行為者要對其行為的后果承擔相應責任，這是法治思維的應有之義。對領導干部來講，必須對其權力行使和職責履行行為承擔責任后果，違法的行為要及時糾正，侵犯的權利要得到有效救濟保護，造成損害損失的要依法給予賠償，違法犯罪的要予以懲處。正所謂執(zhí)法必嚴、違法必究、失職必問責。
第五，治官治權思維。法治以制約和監(jiān)督公權為核心，法治思維當然是以制約和監(jiān)督公權為核心內容的思維。十報告明確提出，要推進權力運行公開化、規(guī)范化，完善黨務公開、政務公開、司法公開和各領域辦事公開制度，健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，加強黨內監(jiān)督、民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權力，讓權力在陽光下運行。這些要求，無不體現對公權力的制約和監(jiān)督，有著深刻的法治思維內涵。對各級領導干部而言，治官治權思維，就是權力受制約和受監(jiān)督的思維。因此，領導干部尤其是主要領導干部，必須有嚴格、規(guī)范行使權力的思想觀念和行為模式，必須有接受制約和監(jiān)督的思維方式，而不是為所欲為，更不是膽大妄為。
維度是一個物理學概念，它通常是指事物存在或運行的時間和空間位置和方向。本文的法治維度是指由法治思維本質所決定和形成的關于法治思維的時間、空間范圍和不同指向以及對法治思維所具有的基本約束功能。法治通常包括時間維度和空間維度兩個方面，本文主要闡述法治的空間維度。法治的空間維度是指基于法治思維本質而形成的思維的空間范圍和指向及其約束功能。法治的空間維度包括外在維度、內在維度和綜合維度三個方面。遵循憲法和法律至上，保持法治思維優(yōu)位是法治思維的外在維度;以形式法治為思維主導和以實質法治為必要補充，構成法治思維的內在維度;堅持以合法性為思維底線，以正當性為思維導向，以合目的性為基本保障，構成法治思維的綜合緯度。法治思維空間維度的約束應當以外在維度為剛性約束，以內在維度為柔性約束，以綜合維度為完整約束。
(一)法治思維外在維度及其約束功能
法治的外在維度所要解決的核心問題是法治思維與非法治思維之間的關系問題。所謂堅持以法治的外在維度為剛性約束就是要以遵循憲法和法律至上，保持法治思維優(yōu)位作為剛性約束，排斥一切非法治的思維。具體包括三方面內涵：
1. 從思維的方式而言，堅持法治思維至上，即在社會思維系統中堅持法治思維優(yōu)位，其它的神治思維、人治思維、力治思維、德治思維、權治思維等不得與法治思維相沖突;
2. 從思維的客體而言，堅持法律規(guī)范至上，即在社會規(guī)范體系中堅持憲法法律規(guī)范地位和效力優(yōu)位，其它的道德、宗教、習慣等社會規(guī)范不得與法律規(guī)范相沖突;
3.從思維的主體而言，法治思維的主體涵攝所有社會主體，一切公民、法人、社會組織、政黨必須普遍平等守法，任何人不得超越憲法和法律，法律面前不存在等級特權階層。由此可見，法治的外在維度的功能主要是直接剛性約束功能，具體包括在三方面：一是對思維方式的約束功能，在社會思維方式中保持法治思維方式的優(yōu)先地位，其他所有的社會思維方式必須與法治思維保持一致，不得發(fā)生沖突和違反情形;二是對思維對象或客體的約束功能，在社會規(guī)范體系中保持法律規(guī)范的優(yōu)先地位，其他所有的社會規(guī)范必須與法律規(guī)范保持一致不得發(fā)生沖突和違反情形;三是對思維主體的約束功能，一切社會主體都必須守法不得例外。
二、行政管理體制創(chuàng)新及其法治困境
(一)行政管理體制創(chuàng)新的內涵解析
關于行政管理體制創(chuàng)新內涵存在不同認識，主要包括四種代表性觀點：一是改革調整說，即認為行政管理體制創(chuàng)新就是改變行政管理體制的要素構成、調整要素之間的關系，以期革除其弊端。二是制度創(chuàng)新說, 即認為行政管理體制創(chuàng)新是推動我國上層建筑更好適應經濟基礎的一項重要制度建設與創(chuàng)新。三是目標說，即認為行政管理體制創(chuàng)新就是按照建立和完善中國特色社會主義行政管理體制的理想目標，建成服務政府、責任政府、法治政府和廉潔政府。四是綜合建構說，即認為行政管理體制創(chuàng)新就是通過行政管理體制的綜合改革，著力轉變職能、理順關系、優(yōu)化結構、提高效能，形成權責一致、分工合理、決策科學、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制。筆者以為，行政管理體制創(chuàng)新是指為了實現社會發(fā)展目標變化發(fā)展的需求，或為了充分發(fā)揮現有行政管理體制的功能，對行政管理主體結構體系的重構和對行政管理權限劃分的調整。行政管理體制創(chuàng)新包括三方面內涵：
1.行政管理體制創(chuàng)新是為了滿足社會發(fā)展目標變化需求和促進現有行政管理體制功能的充分發(fā)揮，對行政體制目標的重新戰(zhàn)略定位。按照黨的十報告提出中國特色社會主義行政體制目標，是深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建立職能科學、結構優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。
2.行政管理體制創(chuàng)新內容主要表現在對現行管理主體結構體系的重構和對現行管理權限的劃分的調整。其中行政管理主體結構體系重構核心是實現公共服務供給結構上的多元化，建立政府、非政府組織和企業(yè)組織多元化主體治理結構;行政管理權力結構創(chuàng)新的核心是實現行政權力結構的分權化和自治化，建立行政決策權、執(zhí)行權和監(jiān)督權相對分離，地方自治與基層自治和社區(qū)自治相結合的行政權力結構體系。
3.行政管理體制創(chuàng)新的性質既是政治體制改革的重要內容和組成部分，也是適應經濟體制改革需要政府自身革命和超越。而從外延而言，行政管理體制創(chuàng)新根據不同的分類標準主要分為下列類型：1.基于創(chuàng)新動因不同，行政管理體制創(chuàng)新包括主動創(chuàng)新與被動創(chuàng)新;2.基于創(chuàng)新的方法不同，行政管理體制創(chuàng)新包括內涵式創(chuàng)新與外延式創(chuàng)新。其中行政管理體制內涵創(chuàng)新包括行政管理體制目標創(chuàng)新、行政主體結構體系創(chuàng)新、行政權力配置創(chuàng)新，而外延創(chuàng)新包括行政治理體制創(chuàng)新、行政組織管理體制創(chuàng)新、政府信息控制體制創(chuàng)新、社會矛盾防控與化解體制創(chuàng)新、社會安全維護體制創(chuàng)新等;
(3)基于創(chuàng)新模式不同，行政管理體制創(chuàng)新包括反應型創(chuàng)新與強制型創(chuàng)新;或者政府推動型創(chuàng)新、社會促進性創(chuàng)新、社會和政府互動型創(chuàng)新。多年來，我國行政管理體制創(chuàng)新基本模式主要是主動創(chuàng)新與政府推動型創(chuàng)新。
關鍵詞：法治思維；法治方式；檢察干警；運用能力
法治建設是檢察工作的內在要求，更是化解社會矛盾、維護穩(wěn)定的堅實保障。檢察機關應緊緊圍繞法治建設目標，以構建公正、為民、高效、權威的檢察體系為重點，將加強法治建設貫穿檢察工作的全過程。法治的基本內涵可總結為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。依法治國是核心內容，執(zhí)法為民是本質要求，服務大局是重要使命，黨的領導是根本保證。當前，檢察事業(yè)正處于改革發(fā)展的關鍵時期，也面臨著諸多困難、風險和挑戰(zhàn)。這就要求檢察干警要準確辨析判斷時代形勢，認識面臨形勢的嚴峻性和復雜性，增強工作的主動性與預見性。新刑訴法的修改，對檢察機關履行法律監(jiān)督職能提出更高的標準和要求，對檢察干警的執(zhí)法理念、方式、能力提出了新的挑戰(zhàn)。在此背景下，法治思維、方式的出世為檢察干警提升執(zhí)法理念、改良執(zhí)法方式、提高執(zhí)法能力提供了思想認識上的精神指引。檢察干警是檢察權的執(zhí)行主體，整體法治素養(yǎng)的提升將更好的促進檢察權的運用。在此，引發(fā)思考，何為法治思維、法治方式？當前檢察干警的法治思維狀況怎樣？如何提高檢察干警的法治思維能力？本文將對這些問題進行論述。
一、法治思維、方式的概念
就檢察司法領域而言，法治思維是指檢察權執(zhí)行主體在認真學習法治理念的基礎上，靈活運用法律精神、原理、邏輯和規(guī)范對辦案過程中遇到的各種問題進行思考、辨析、整合、從中總結規(guī)律，得出結論的主觀思想認識的活動過程。
主要內容有：
第一，以法治理念、法治精神為指導。具體是公權力的行使，無論是決策階段，還是在執(zhí)行過程中，都應以是否符合法律的規(guī)定和要求為準則來審視其行為的合法性。法治思維是一種以法治理念、法治精神為指導，以憲法至上、法律至上為基礎的思維模式。
第二、以權利與義務為分析線索。法律的主要內容是規(guī)定法律主體的權利義務，因此法律關系即使是權利義務關系。有關公權力決策和實施措施的主要針對對象大多是公民、法人、其他組織的，他們是法律上規(guī)定的權利義務主體，而絕非是可任人隨意侵犯的客體。法治思維就是對他們權利的絕對尊重、堅決維護和確實保護，而典型的人治思維恰恰是對他們的權利進行漠視、忽視、任意剝奪侵犯。
第三、體現公平正義精神與原則。公平正義是社會主義民主法治價值追求和重要目標，是構建社會主義和諧社會的基礎和前提。法治體現了公平正義的精神和原則，自然法治思維要反映此內在要求。公平正義的主要含義包括合理合法、平等對待、及時高效、程序公正四個方面。自古以來，公平正義就是人類社會共同的理想與不懈追求，是人類社會普遍的價值取向。
法治思維方式的意義：一是從黨的執(zhí)政歷史的全過程來看，體現了治國理念。二是凝聚了深化改革的法治意識，改革的成效是衡量運用法治思維深化改革能力的標尺。三是符合了當下社會管理的需要，用法治思維化解矛盾，維護穩(wěn)定，是加強和創(chuàng)新社會管理必備的首要能力。
二、現階段檢察干警法治思維狀況
古希臘著名哲學家亞里士多德曾說過，法治實質具有雙層含義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”[1]
司法實踐中，檢察干警的法治思維狀況總體上來說還是比較薄弱，突出表現在于：
第一，有些檢察干警的法治思維沒有樹立牢固。認為人治思維更符合中國的社情、國情，辦關系案、人情案，覺得法治思維呆板滯緩不現實，迷信“政策辦事”，仍受“權大于法”的人治思維的影響。
第二，有些檢察干警沒有養(yǎng)成從法律角度思考處理問題。沉迷于上級領導的“獨斷立行”，覺得法治思維人人之平等的價值追求打破等級和權威，減弱自身的執(zhí)行力，降低自身辦事效率。
第三，有些干警將發(fā)展放在工作首位，擔心當發(fā)展與穩(wěn)定沖突時，運用以強調追求公平正義的法治思維會吃虧。更有甚者置國家法律法規(guī)、干警紀律于不顧，以身試法，走上違法犯罪道路，從一個執(zhí)法者墮落成一個違法者。典型的就有發(fā)生在平南的“10.28”案。
值得肯定的地方是檢察干警的法治思維能力有所提升，原因在于：首先，自身從事著法律職業(yè)，有一點的法律知識基礎，有一絲絲的法律文化底蘊。能很快的進行理論思想學習的吸收。其次，從建國至今的歷史的正反兩方面的經驗教訓的總結活動過程中，對培養(yǎng)法治思維、法治方式的重要性和必要性有了較清楚的認識。最后，在中國特色社會主義法律體系不斷完善與健全的形勢背景下，在不斷遇到辦案工作新情況、新因素和新挑戰(zhàn)下，運用法律思維分析、判斷、處理問題和指導工作的自覺性有所提高。
三、提高檢察干警法治思維能力的措施
提高檢察干警的法治思維和法治方式的運用能力是全面建設依法治國戰(zhàn)略、推動檢察事業(yè)發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)。提高檢察干警的法治思維能力的措施主要有：
（一）培養(yǎng)法治思維理念
法治理念是法治思維的基礎，堅定依法治國的法治理念，以憲法為最高的法律規(guī)范，維護社會主義法制的統一和尊嚴。學會從正義角度出發(fā)思考問題，堅守法治思維的邏輯底線。學會從規(guī)范入手，從行為著眼展開法治思維。
（二）學會運用法治方式來處理日常工作
法治方式是指遵循法治思維，充分運用法律精神、原則、規(guī)則、邏輯對所遇到的客觀問題進行分析、判斷、推理，從而形成結論，作出決定、加以執(zhí)行的方法。法治思維決定和支配法治方式，法治方式體現和強化法治思維，法治思維需要通過法治方式來體現。學會運用法治思維和法治方式，應成為檢察干警“依法辦案“和開展檢務工作的基本功。在工作中多思考，多調研，深入群眾當中去創(chuàng)新工作方法，面對面傾聽群眾的意愿和心聲。從而改變工作作風，轉變工作思路。
（三）推廣正反典型經驗
多渠道了解有關的典型經驗，正面的經驗起到激勵自身作用，反面的經驗教訓起到震懾警戒自己作用。從法治教育、法治事件中吸取法治思維，如從王立軍案中我們可以吸取的法治思維可以概括為：不講法治平等原則，重國有輕民營；沒有權利尊重意識，重權力輕權利；沒有程序正義觀念，重實體輕程序；無人權保障理念，重打擊輕保護。
四、結語
法治興，則國興，法治強，則國強。黨的十為中華民族開啟了追逐中國夢之法治夢的新的征途。法治思維體現的是憲法、法律至上，民權為重，民主為本。維護司法的公正、獨立和權威，以司法力量保障法治思維。檢察干警作為一支強有力的司法隊伍，其法治思維和法治方式運用能力的提升，將強有力的推動中國法治建設的步伐。我們?yōu)榇伺Φ哪繕耍褪亲尫ㄖ纬蔀橐环N生活方式。
注釋：
[1][古希臘]亞里士多德著：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。
參考文獻：
[1]張穹：當代檢察官的職權（N）.檢察日報。：1999―06―02（3）。
[2]韓大元，劉松山：論我國檢察機關的憲法地位（J），載《中國人民大學學報》2002年第5期。
[3]余輝勝：我國檢察權屬性應然定位之探討，載《河北法學》2008年第4期。
[4]郝銀鐘：檢察權質疑（J）.中國人民大學學報，（3）：71―76。
一、規(guī)則是社會有序的保障，是法治的治理基礎和重要依據
法治乃規(guī)則之治，規(guī)則是法治的基礎，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一個國家、一個社會，關鍵是要立規(guī)矩、講規(guī)矩、守規(guī)矩。規(guī)則思維是法治思維的核心要義，若不在社會生活中運用規(guī)則思維就談不上法治思維和法治方式。因此學習和研究規(guī)則意識確立規(guī)則意識、運用規(guī)則思維是理解、培育和運用法治思維的重要內容，是對法治思維研究的具體化，也是提高法治思維和依法辦事能力的重要思維保障。當前，在實踐中無論是手握政權的公權力者亦或是平民百姓都在某種程度上缺乏規(guī)則意識，公權力者的強拆以及中國式過馬路都說明了這一問題，我們至今仍然缺少準確運用規(guī)則進行思維的習慣和能力。
本文的規(guī)則思維主要指的是法律規(guī)則，法律主要是由法律規(guī)則所組成，正是規(guī)則的存在才使法律發(fā)揮著指引、評價、預測、教育和強制等作用，法律規(guī)則是厲行法治的重要基礎和依據。作為法治思維的內涵之一，規(guī)則思維對于規(guī)范社會生活，保障公民權益而言規(guī)則具有極其重要的意義。規(guī)則給公民的權利定規(guī)矩，使得公民的權利可預測，可規(guī)范；規(guī)則為公權力的行使提供了合法性依據，厘清了權力的邊界，約束權力的實施，促使其守規(guī)矩，不任性。
法治首先是法律的統治，即規(guī)則之治。法治無論是作為治國理政基本方式亦或是作為行為規(guī)范，其內在含義即是法律規(guī)則的實施。博登海默認為：“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”法律的生命在于實施。任何一部法律，其有效實施的終端都在于法律的適用。準確把握當前法律適用統一中存在的問題，并積極通過理念更新和機制創(chuàng)新，不斷推進法律適用統一，應成為中國特色社會主義法律體系形成后建設法治國家的重要內容。從實踐層面來講，國家公職人員的行為如果不受規(guī)則的約束，為所欲為，那么統治社會的就不是法律而是專制。因而，規(guī)范性制度的存在以及對該規(guī)范性制度的嚴格遵守，乃是在社會中推行法治所必須依憑的一個不可或缺的前提條件。如果社會公眾不能嚴格的遵守社會規(guī)則，那么權力就會毫無顧忌的專斷任性，公眾的合法權益就會受到侵害，社會就無法和諧有序的運行，這勢必會損害國家治理體系和治理能力現代化的實現。一言以蔽之，沒有規(guī)則就沒有法治，規(guī)則是現代法治的載體和基礎。我國推進全面依法治國的進程，在一定意義上講，也就是在國家社會生活中進一步確立規(guī)則之治的過程。
二、規(guī)則思維是法治思維的核心要義
當下我國法治進程中所面臨的重大問題就是“規(guī)則之失”，未來法治建設的一項重要工作是推進“規(guī)則之治”。“法治思維的精髓在于規(guī)則意識，社會要發(fā)展，社會要和諧都必須要講規(guī)則，無論社會治理當中運用何種思維方式，其前提都在于制定良好的規(guī)則并得到大家的普遍遵守。”可以說，規(guī)則思維是法治思維的核心要義。作為法治思維的規(guī)則思維具有以下基本特點：
第一、規(guī)則思維是合法性思維。
規(guī)則思維是法治思維的核心，是一種合乎法治要求的思維方式。就法治而言，合法性是判斷人們行為、社會關系正確有效與否的最重要的依據和標準，“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系。”因此，規(guī)則思維必然要考慮合法性問題。規(guī)則思維意味著人們遇到各種問題時，首先要考慮的是行為或社會關系是否合法合規(guī)，將法律規(guī)則作為評價人們行為、社會關系合法正當與否的首要標準。即規(guī)則思維首先就是合法性判斷的思維。
第二、規(guī)則思維是遵守規(guī)則、尊重規(guī)則、依據規(guī)則并運用規(guī)則的思維。
規(guī)則思維是以規(guī)則為基礎和依據的思維，恪守非人格化權威。規(guī)則思維的起點是尋找有效的規(guī)則，規(guī)則思維的過程要依據、運用和尊重規(guī)則，規(guī)則思維的結果要合乎規(guī)則要求。規(guī)則思維要求在認識、分析、評判、推理和形成結論的思維全過程都要講規(guī)則。在法治實踐中，在立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督乃至社會生活的方方面面，都要常懷規(guī)則意識，遇事找法律規(guī)范、解決問題靠法律規(guī)范。規(guī)則思維要求法律人乃至普通公民要善于尋找事件與規(guī)則、事物與規(guī)則、行為與規(guī)則間的邏輯關系，辨識其是否相適應，進而穿行于事實與規(guī)則之間，在個案事實認定，法律適用各環(huán)節(jié)都要尊重和運用既定的法律規(guī)則。始終將憲法法律規(guī)則作為所有主體行為的首要規(guī)范和依據，依照規(guī)則行使權力或權利、履行職責或義務，合乎規(guī)則的可為，違背規(guī)則的禁為，真正做到公權力機關行為于法有據，有權不任性，公民法人信法守規(guī)矩。當然，規(guī)則思維絕不是簡單死摳法律條文的僵化思維，規(guī)則思維支持通過對法律規(guī)則的適當解釋、論證、推理等方式來完善法律規(guī)則，并作為思維依據。
第三、規(guī)則思維是同等情況同等對待的平等思維。
規(guī)則思維一方面意味著每個人在既定規(guī)則面前的平等。而平等即意味著公民在法律面前享有平等的權利，承擔平等的義務。規(guī)則思維要求在分析處理問題時，要有平等尊重、遵守規(guī)則的意識，任何人不能享有超越法律規(guī)則之外的特權。另一方面，規(guī)則思維是一種平等對待他人的思維。平等待人思維規(guī)則的確立有助于實現形式平等，因此，規(guī)則思維意味著在規(guī)則基礎上尊重他人、理性平等對人，是基于規(guī)則的平等主體思維。規(guī)則思維意味著不因規(guī)則以外的因素，作出不相關考慮和衡量，更不得進行歧視或其他不合理的區(qū)別對待。
第四、規(guī)則思維主要是一種形式理性思維。
從邏輯基礎看，規(guī)則思維是一種形式邏輯思維，從合理性的類型看，規(guī)則思維主要是形式理性思維。作為法治思維的規(guī)則思維是基于規(guī)則、運用規(guī)則的思維，為了實現規(guī)則治理的統一性、確定性、可預測性和普遍性，規(guī)則思維應當是形式理性的思維。所謂形式理性是相對于實質理性而言的，追求的是形式正義。法律的形式理性思維強調按照法律規(guī)定進行評價、判斷，在法律之內而不是法律之外去尋求和實現正義規(guī)則思維是形式理性思維，這意味著思維主體思維的依據是法律規(guī)則，除了極端例外的情況外，主體應忠實于法律規(guī)則，不能以自身的價值判斷和利益衡量來代替法律規(guī)則。特別在司法過程中，裁判者必須把他應該判決的、個別的具體個案與實在法之中的規(guī)則聯系起來。裁判者應當從案件到規(guī)則，又從規(guī)則到案件，對二者進行比較、分析和權衡。他應當實現法的決定，而不是用自己的決定取代法的決定。規(guī)則思維的形式理性，還表現在其反對以個案的特殊性來否定、排斥普遍性的規(guī)則；反對后果向替代規(guī)則取向，即反對以結果的妥當性、合理性為由來排斥規(guī)則或規(guī)則的適用結果。“出于法治國和法的安定性的理由，必須遵守嚴格的規(guī)則。特別是不得考量僅僅在具體個案中出現的后果。”因為，立法者從具體、豐富、多元的社會生活中抽象出一般規(guī)則的目的之一，就是要發(fā)揮其作為普遍的思維工具的作用。通過立法制定規(guī)則，在各種價值偏好、利益沖突間凝聚最大共識，避免重復不必要、易分歧的價值判斷和利益衡量。在規(guī)則適用層面上通過事實判斷和形式邏輯推理致力于實現規(guī)則的統一適用。如果規(guī)則思維放棄形式主義的立場，而采用實質主義的面向，那么實質正義標準的因人而異將導致規(guī)則適用無法統一、規(guī)則權威性、可預見性、安定性等的喪失，法將不法，甚至規(guī)則的制定也就沒有意義，法治的規(guī)則之治由此也就失去了根基。
當然，我們說規(guī)則思維是形式理性的思維，并不是說規(guī)則思維就沒有價值目標，完全不考慮實質正義。只是為了維護規(guī)則的權威和安定，而反對通過突破規(guī)則的方式實現實質正義。規(guī)則思維認為一般情況下規(guī)則本身就是立法過程中凝聚的共識，是正義公平的體現，實踐中無需再多做不必要的價值判斷和考量，“通過事實構成與法律后果的連接，立法者部分地表達出了他們如何組織社會的設想。可見，任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評價’，也就是‘價值判斷’。所以，法律適用就意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷。”實現規(guī)則，在多數情況下也就是實現了正義。
尊重規(guī)則的思維不是只要規(guī)則的思維，規(guī)則思維絕不意味著過分拘泥于規(guī)則而成為一種僵化的思維， 規(guī)則思維也不絕對排斥基于事實和價值的評判。“ 盡管為了在社會中確保法治的實施，一個由概念和規(guī)則構成的制度是必要的，但是我們必須永遠牢記，創(chuàng)制這些規(guī)則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還必須謹慎行事， 以免亳無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。
關鍵詞：依法治國;大學生;法治意識;培育
中圖分類號：G641 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）44-0272-02
“法治意識”是人們在認識法律現象方面的世界觀、方法論、思維方式、觀念模式等，它蘊含著人們對的法律認知、法律情感和法律評價。具體來說，法治意識是指人們相信法律并按照法治的精神來行為。它既要求人們熟練地掌握法律知識，又要求人們去領會法律的精神，并領會法治的價值和精神，同時以法治的價值來指引其生活。[1]因此，“法治意識”是公民對法律有充分認知、信任、依賴且以法律信仰為最高境界的國民精神狀態(tài)，它是法治主體內在的素質和精神動力。
一、大學生“法治意識”的基本現狀
在當今中國，法治已經成為全社會的共同理想與共同追求，“依法治國”已成為黨和政府治國理政的基本方式，在國家治理和社會管理中發(fā)揮著重大作用，這得益于包括大學生在內的全體公民法治意識的逐漸提高。但與此同時我們也應當清醒地看到，當代大學生的法治意識仍然存在諸多問題，大學生法治意識的培育任重道遠。
1.法律認知提升，但法治“思維”缺乏。當前我國大學生法制教育已取得了一定成效，廣大大學生法律基本常識和基礎理論知識不斷得到增長，普遍形成對基礎法律知識的整體認知，對法律具有較強的認同感，對“平等”、“自由”、“法治”等意象有了感性認知。[2]但大學生頭腦中缺乏自覺運用法治理念、原則和邏輯來認識、分析和解決問題的思維方式。行為上被動、屈從地遵紀守法，現實生活中哪些可為、哪些不可為、如何行為以及行為預期等，往往是一頭霧水、不知所措。大學生法治思維的缺乏具體表現在三個層面：一是不會運用法治原理與法律規(guī)定觀察和認識社會問題;二是不會運用法治原理和法律規(guī)定分析和判斷社會問題;三是不會進行綜合衡量，從而做出符合法治要求的決策和提出解決問題的方案。[3]
2.權利意識增強，但“維權”意識淡薄。當前法制教育的普及使當代大學生權利意識不斷增強。一是他們對自身享有的權利有了一定的認知和理解，比如對人身權利、人格權、隱私權、受教育權、財產權、消費權、勞動權、休息權等都有一定的了解;二是積極參加公益活動，關注社會問題，關心國家大事，比如交通安全問題、環(huán)境污染問題、貧困山區(qū)孩子的教育問題，他們會自發(fā)組織“志愿者活動”和“獻愛心活動”;三是他們開始對參與公共事務表現出濃厚的興趣，比如能積極參與班級管理和學生社團管理等。但他們沒有掌握如何有效行使和捍衛(wèi)自己的權利，當自己的合法權益受到侵犯時，不知道如何運用法律武器來維護自己。在現實生活中，有的大學生被人勒索、搶劫，他們要么選擇忍氣吞聲、自認倒霉，要么頭腦發(fā)熱，采取過激行為，最終造成嚴重的后果;還有的大學生貪圖便宜而購買假冒偽劣產品，當商品出現質量問題甚至因此造成人身傷害時，不敢也無法（因為沒有發(fā)票等證據）找商家索賠。這些都反映出大學生維權意識淡薄。
3.追求公平正義，但“權力”意識濃厚。公平正義是社會主義法治的價值追求，是社會主義法治的首要目標。同志曾經說過：“社會公平正義，是社會穩(wěn)定的基礎，公平正義比太陽還要有光輝。”
大學生向往和追求公平正義，他們希望自己合法的生存、居住、教育、醫(yī)療、就業(yè)等權利得到同等的保障與尊重，希望能普遍地參與社會發(fā)展并分享由此而帶來的成果，希望參與的經濟、政治和社會各項活動的過程能公開透明，反對控制過程謀取不當利益，呼喚社會正氣，譴責歪風邪氣。但受“人治意識”的影響，權力意識濃厚，普遍存在著“權大于法”的錯誤觀念，認為有權有錢的人就可以凌駕于法律之上，為了達成個人目標就可以使用一切手段，突出表現為不按規(guī)則辦事，視規(guī)則為腐儒之論。比如在對待考試問題，有些學生為了通過考試獲取學分，無視考試規(guī)則，;再比如在評優(yōu)或競選干部等問題上，采取送禮、請客等手段進行拉票賄選等，嚴重敗壞了考風、學風，破壞公平正義。
二、大學生法治意識培育措施
提高大學生的法治意識是一項重要的基礎性工程，我們要從國家和民族未來的高度，從構建和諧社會的高度，從對子孫后代負責的高度，切實做好大學生法治意識培育工作。
1.重視知識內化，著力培養(yǎng)大學生的法治思維。盧梭曾經說過：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是刻在社會每個公民的內心里”。“讓法律刻在公民內心里”就是法律知識內化。法律知識內化就是通過知識交流、知識共享和知識實踐，讓大學生理解和吸收法律知識，從而去影響自己的思維方式，去影響自己的處事方式和行為習慣，從那種守法的“自在的過程”轉變?yōu)椤白杂X的過程”。
高校法制教育要重視法律知識內化，著力法治思維的培養(yǎng)。在法制教育過程中，在講授法律知識的同時要引導大學生用現念來評判與思考法律條文所體現的價值觀，從學會法律角度思考、分析和解決問題。要加強法律實踐教學，脫離具體法律生活和法律實踐，不可能養(yǎng)成法治思維方式，只有通過參與各種法律活動，在法律實踐中運用法律知識和方法來思考、分析社會上各種各樣的現象，才能讓大學生在復雜的社會環(huán)境中分清什么是合法，什么是違法;只有經過自己的切身感受和對現實社會的剖析，才會自覺運用法律分析判斷和控制自己的行為，才能使自己對法律的感情和發(fā)自內心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，從而養(yǎng)成自覺的法治思維習慣。
2.推進憲法教育，著力培養(yǎng)大學生的公民意識。公民意識是公民對自身的政治地位和法律地位應履行權利和承擔義務的自我認識。公民意識是實現依法治國的重要基礎。憲法作為國家的根本法，是治國安邦的總章程，依法治國首先是依憲治國。推進憲法教育，就是要使大學生對憲法確立的重大制度和原則有一個正確的認識和基本的遵循，使他們意識到自己有哪些權利和義務[4]，并積極主動地參與到國家和民生事務中去。開展憲法教育就是要使大學生充分了解憲法給國家面貌和社會生活帶來的歷史性巨變和進步，使他們意識到憲法是推動國家發(fā)展進步、保證人民民利、保障中華民族實現偉大復興的根本法制保證。保證憲法實施，就是保證人民根本利益的實現，從而倍加珍惜憲法，增強維護憲法尊嚴、保證憲法實施的自覺性和堅定性。一是要通過憲法教育以增強大學生的“參與意識”，讓大學生能夠參與到立法討論和公權力的運行中來。大學生可以通過立法聽證和意見征求等形式，參與到這些立法的討論中，發(fā)表自己的有關意見;同時主動參與學生的事務管理，在參與中體會自己的權利和義務，逐漸形成參與行為的理性化。二是要通過憲法教育培育大學生的“監(jiān)督意識”，形成權利制約權力機制的思想。大學生要通過行使法律賦予的批評、建議和申訴、恐高、檢舉權利，進行法律監(jiān)督。三是要通過憲法教育以增強大學生的“責任意識”，促使他們自覺履行與自己“公民”身份相匹配的義務。法律賦予的不僅僅是權利，同時還有義務。正如馬克思所說的：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。遇到國家政治和社會利益問題時，主動承擔社會責任，自覺維護公共利益。四是要通過憲法教育以增進大學生的“規(guī)則意識”，把包括憲法在內的法律意識作為規(guī)則意識教育的主線，引導他們依據法律規(guī)則來思考和解決那些相沖突的意志和行為。
3.加強依法治校，著力營造大學生法律意識養(yǎng)成的良好校園氛圍。高校作為人才培養(yǎng)的陣地，能否深入推進“依法治校、依法治教”，直接影響到大學生法治意識的形成。提高法制觀念是依法治校的重點。高校要依照國家有關教育法規(guī)辦事，堅持正確的辦學方向，堅持黨和國家的教育方針，對學生的管理也要依照國家法律進行，要在法律框架之下制訂符合高校自己的規(guī)章制度，遵守有關規(guī)定。提高法律知識是依法治校的基礎。高校要堅持以“學生為本”，根據高等教育發(fā)展的趨勢和大學生身心發(fā)展的實際，加強對大學生的法制教育。把法制教育納入高校課程體系，保證法制教育有教學計劃、有充足課時、有適用教材、有專業(yè)教師。要大力拓展法制教育的教學形式和方法，積極開展生動活潑的法制實踐教育活動，使學生在潛移默化中感受法治精神，提高法律素質。
維護學生權益是依法治校的根本。高校學生管理工作要充分體現對學生的尊重與關懷，堅持權利義務的理念，充分維護學生的合法權益。要在大學生普遍關注的綜合考核、評先評優(yōu)、學生干部管理等方面的問題上，嚴格按規(guī)則辦事，保證過程公開、公平、公正。特別是對那些違紀學生的處分，應當做到事實清楚、證據充分、定性準確、依據合法，處置過程符合規(guī)定程序，同時可以建立大學生申訴制度，保證學生被處分前的陳述、申辯和處分后的申訴，切實保障學生合法權益不受侵犯。
當然，大學生法治意識的培育除了需要學校的重視、社會的配合，更重要的是大學生自身的努力。外因有影響，內因才是關鍵。所以，作為新時代的大學生，應該自覺樹立社會主義法治理念與法治意識，在思想上認同，在行動上踐行，在社會上弘揚，只有這樣內外結合，才能真正使大學生形成良好的法治意識，從而不斷推進法治中國的建設進程。
參考文獻：
[1]陳蕾.淺析中國現代法治意識之生存狀況[Z].民主與法制網，2012-06-04.
[2]教育部大學生法制教育基地暨中國政法大學大學生法制教育研究中心.我國大學生法制教育調查報告[R].2014-05-28.
作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。
關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析
有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：
（一）以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
（二）合法性優(yōu)于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優(yōu)于客觀性。這意味：
1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。
2、已查明的事實，也可以被法律證據規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
（三）普遍性優(yōu)于特殊性
法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調普遍性的優(yōu)先地位。
（四）程序優(yōu)于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優(yōu)于實體。
（五）形式合理性優(yōu)于實質合理性
對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質合理性。
（六）理由優(yōu)于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。
（七）人文關懷優(yōu)于物質工具主義
法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。
（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統觀念中，法律僅僅是階級統治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。
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【關鍵詞】民營企業(yè)；法治；競爭力；轉型
什么是法治？《辭源》的定義是：根據法律治理國家。英國《牛津法律大辭典》的解釋是：意指所有的權威機構，立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則。黨的十以來，同志圍繞全面依法治國作出一系列重要論述，為全面推進依法治國提供了根本遵循和戰(zhàn)略指引。新時代的民營企業(yè)，必須與時俱進，以法治企，在企業(yè)轉型升級和可持續(xù)發(fā)展中，將法治提升為民營企業(yè)重要的競爭力。破除“民營企業(yè)只有3-5年壽命”的魔咒。
一、法治是民營企業(yè)構建競爭力的必然選擇
無論從企業(yè)自身發(fā)展來看，還是新時期外部環(huán)境對民營企業(yè)的要求來看，民營企業(yè)都應當更重視法治管理的價值，并打造自身的法治競爭力。
1.法治是民營企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展的內在要求。首先，以法治企能從根本上規(guī)范和確保企業(yè)管理的實效。既有利于核心競爭力的保護，又能在經營中規(guī)避風險、避免管理漏洞、預防和減少損失，是確保企業(yè)健康發(fā)展的根本保障。法治又是目前許多民營企業(yè)的軟肋。許多人將民營企業(yè)與“管理不規(guī)范”掛鉤。如果能夠加以改善，必然能在民企中形成人無我有的競爭力。其次，以法治企能為民營企業(yè)轉型升級贏得優(yōu)勢。經濟形勢日益復雜，企業(yè)與各方合作和利益關系也更加多變，民營企業(yè)如能積極培育法治競爭力，善用法律法規(guī)來表達訴求、維護正當權益，就可能在技術、資本、人才等的競爭中搶占先機，并維持長期穩(wěn)定的合作，成為企業(yè)贏得創(chuàng)新競爭優(yōu)勢的關鍵，有利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
2.法治是民營企業(yè)服務市場和社會的迫切需要。第一，市場和客戶提出的法治化建設要求不斷提高。比如，一些國內外知名品牌客戶，為保證產品質量及市場信譽，會通過定期與不定期審核，檢驗其供應商在經營活動中是否符合環(huán)境安全、職業(yè)健康等社會責任。一旦發(fā)現不符合要求，就會立即取消其供應商資格。這些責任認證規(guī)定許多來源于對法律法規(guī)的嚴格執(zhí)行。第二，行業(yè)及社會對民營企業(yè)的法治要求不斷提高。隨著技術的發(fā)展、社會的進步，各個行業(yè)都在不斷完善相關法律法規(guī)，執(zhí)法力度方面也日益嚴格，比如《食品安全法》《環(huán)保法》等都對特定行業(yè)的企業(yè)經營條件設定了嚴格的法律要求。民營企業(yè)只有通過法治管理，不斷提升自身的整體管理水平，滿足社會進步的需要，并展現出自身競爭力的綜合優(yōu)勢。
3.法治是民營企業(yè)適應國家法治建設的應有要求。民營企業(yè)必須深刻認識到，法治建設有利于民企創(chuàng)業(yè)和健康發(fā)展，有利于民營企業(yè)權益的保護。誰能夠盡早順應這一時代趨勢，通過加強以法治企，與國家法律法規(guī)賦予的權利更好地接軌，誰就能培育出除了產品、市場等競爭力之外新的法治競爭力，從而在市場中占據新的優(yōu)勢。例如，法律對擬上市的公司作出了明確規(guī)定，必須符合多項基本法律要求，這讓不少想要通過上市達到融資目的的民營企業(yè)停止了前進的腳步。而符合依法治理要求的民營企業(yè)，無疑就擁有了新的發(fā)展機遇。
二、法治管理作為民營企業(yè)競爭力存在的問題
雖然法治已成為中國社會主義核心價值觀之一，但國家法治化建設是個漸進的過程，需要全社會的共同努力。這里著重分析民營企業(yè)自身法治管理現狀存在的一些問題：
1.法治思維淡薄。據相關資料統計， 科技型中小企業(yè)中90%的最大股東是董事長或董事長兼總經理，85%的企業(yè)創(chuàng)辦人是企業(yè)負責人，法人治理制衡機制缺位，企業(yè)對創(chuàng)始人依賴性和受制約性強。事實上，不少民營企業(yè)在經營中暴露出法治思維的局限性。第一，守法意識淡薄。通常表現為只顧經濟利益，缺乏正確的企業(yè)價值觀引導、缺乏法律底線思維，或不講誠信等，這樣的企業(yè)遲早會偏離正常的發(fā)展軌道。第二法律知識缺乏。不注意及時學習、理解相關行業(yè)發(fā)展的政策和法律的規(guī)定導致觀念的錯誤和落后。第三，不善于運用法律。不知在經營中如何運用法律有效防范風險、維護好自身權益。因此，這些企業(yè)無論在設立企業(yè)之初，還是簽訂和履行合同中、內部管理、直至訴訟或仲裁過程中，都容易產生不利后果。
2.法治資源有限。第一，非訟事務投入普遍較低。在不少企業(yè)，因各種競爭壓力，無法或不愿再在自身法治資源上作更多投入，比如法律專業(yè)部門或人員配備、律師事務所聘請等。這樣不利于經營風險的防范，在商務洽談中也容易忽視應有的權利。例如某企業(yè)在與外商洽談品牌授權經營合同時，外方提供的幾十頁的合同中只有簡單的兩條是外方作為授權方的義務，其他均為該民營企業(yè)的義務。但由于該企業(yè)資源有限，但又急于求成，不愿聘請法律專業(yè)人員協助，導致在執(zhí)行合約時發(fā)生了重大糾紛。第二，訴訟事務維權效果不佳。由于前期投入不足，一旦發(fā)生糾紛，在訴訟過程中普遍存在書證、物證、電子證據取證困難，辦案成本過高，鑒定困難，執(zhí)行難等問題，這往往也讓民營企業(yè)無所適從，即使花費重金也較難維護自己的權益。法治管理的價值更因此而無法體現。
3.法治水平有待提高。法治水平低，不僅不能成為企業(yè)的競爭力，還會阻礙企業(yè)的健康發(fā)展。現在民營企業(yè)的法治水平低主要表現在：第一，內部管理未與法律法規(guī)的接軌。比如，隨著社會的進步和新環(huán)保法的出臺，對企業(yè)在節(jié)能環(huán)保上的要求越來越高。但部分民營企業(yè)卻沒有按新規(guī)定進行積極改善，導致能耗、排污指標等嚴重超標。受到了主管部門的重罰，損失慘重。第二，沒有形成規(guī)范有效的內部法治管理流程。一些企業(yè)即使設置了法律管理崗位，但有些項目未經過科學論證程序和法律人員的參與，導致崗位形同虛設。第三，法治學習和教育普遍缺乏。法治思維在許多民營企業(yè)中還沒有形成全員化的成果。許多人認為那是管理層或專業(yè)部門的事。事實上，法治管理滲透在企業(yè)日常管理的方方面面，只有全員的法治思維能力提升，法治水平才會有整體提升。
三、民營企業(yè)構建法治競爭力的途徑
民營企業(yè)的轉型實踐，必須從頂層設計、價值創(chuàng)造及日常管理等多方面著手，以更好地實現以法治企。
1.法治觀念應融入核心價值觀。這是企業(yè)法治的最高層次。法治，對企業(yè)來說，它既指健全的公司運行體系，良好的公司運行狀態(tài)，更多意味著整個公司成員對制度發(fā)自內心的遵守和由此而形成的良好的公司秩序與狀態(tài)。因此，要樹立正確的法治觀念。首先，要樹立守法合規(guī)的核心價值觀。這是民營企業(yè)持久良好發(fā)展的根本保障。這意味著，不論順境逆境，誘惑或壓力，企業(yè)都應當基于長遠可持續(xù)發(fā)展，以合法性為基本前提，與國家、行業(yè)的各項法律法規(guī)積極接軌，作出科學決策。其次，要將法治融入企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。即從企業(yè)的戰(zhàn)略高度去理解和重視法治的重要性。思考法治與企業(yè)的市場定位、產品質量、資本等核心競爭力的內在邏輯關系。制度、流程建立的終極目標是從根本上解決問題，進而為客戶創(chuàng)造價值。只有這樣，企業(yè)才能清晰地意識到法治對企業(yè)的重要意義，才會更自覺地踐行，而不是為治理而治理。
2.在企業(yè)轉型升級中精準發(fā)力。國內外經濟形勢不斷變化復雜，民營企業(yè)在轉型升級應當將法治競爭力發(fā)揮最大價值。第一，要注重核心競爭力的法律保護。比如某科技公司通過所在園區(qū)的法律協助完成了核心技術的知識產權登記。這幫助該公司在被一家美國公司指控其侵權的“337調查”中取得勝利，對方最終撤銷了針對該公司的所有專利訴訟。這個過程中，企業(yè)自身并無法律部門或法務工作人員，但他重視核心競爭力的保護，利用較低的成本高效地解決了國際糾紛，因為它在設立企業(yè)時就考慮了具有知識產權等法律服務能力的園區(qū)作為辦公地點。第二，經營過程中善用法治資源打造核心競爭力。現行的法律、政策是可供利用的寶貴資源，而且是一種人人可運用，無需通過市場“合理配置”的資源。但理解、運用不同，表現出來的價值就截然不同。民營企業(yè)大多被認為管理不規(guī)范。如果將來自客戶、行業(yè)、監(jiān)管部門等的法律規(guī)范作為提升法治管理水平的資源，利用政府、行業(yè)及客戶等對企業(yè)的指導、培訓和監(jiān)督，按照法律要求積極完善管理模式，那么企業(yè)定會贏得外界的信任和肯定，形成人無我有的法治競爭力。
3.以法治提升現代化治理能力。法人治理結構下的企業(yè)，應在堅持“人、事分離，權利制衡，專業(yè)管理和創(chuàng)造價值”等原則下，加強以法治為主的制度建設。第一，制定完善企業(yè)規(guī)章制度。要以符合法律法規(guī)的企業(yè)章程為最高自治規(guī)范，不斷完善法人治理結構。完善戰(zhàn)略規(guī)劃、業(yè)務流程、投資管理、資金管理、人員管理等內部制度，明確權利義務。比如根據《勞動法》規(guī)定，嚴重違反勞動紀律或用人單位（一）的，用人單位可以解除勞動合同。那么企業(yè)應當首先完善企業(yè)《員工手冊》，讓員工更好地規(guī)范自身行為，對于不符合要求的員工，也才能合法解除合同。以此達到規(guī)范運營、風險控制的管理效果。第二，加強法律研究，為企業(yè)謀取更大的經濟效益。企業(yè)法律工作者應加強對現行法律政策的研究，并使研究成果被企業(yè)盡可能采納，協助企業(yè)決策更好地趨利避害，達到法治的最大效益。第三，全員學法執(zhí)法。通過微信、網絡等新媒體的多種形式和方法，提高企業(yè)法治宣傳教育的及時性、實效性和普及性，日常管理注重證據的收集和保存，努力使員工都成為法律法規(guī)的自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者。
具有法治思維的民營企業(yè)將在市場激烈角逐中展現出新的核心競爭力。當前民營企業(yè)轉型發(fā)展，以及越來越多中小型創(chuàng)業(yè)企業(yè)新興發(fā)展，必然使企業(yè)面臨許多復雜情況和新問題， 形成法治競爭力是民營企業(yè)的重要競爭力，不容忽視。
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【關鍵詞】依法治國 法律思維 學生
【中圖分類號】G715 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治國與培養(yǎng)學生法律思維
黨的十八屆四中全會全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發(fā)展社會主義法治理論，更要求弘揚社會主義法治精神，建設社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經歷了漫長的時間。以法來治理國家的應有之義，一方面需要具有一定的法律規(guī)范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚法治精神、建設法治文化，這些就是每一個中華人民共和國公民的應有義務了。
深層次來看，弘揚法治精神以及建設法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規(guī)則意識。需要認識清楚的一個事實是，法律思維的養(yǎng)成并不是一朝一夕之事，它的養(yǎng)成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養(yǎng)法律思維最重要的階段就是學生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學生接觸社會面較窄，具有基本的生活規(guī)則意識即可；但是在高等教育之后學生逐漸走入社會，接觸形形的社會規(guī)則，只有培養(yǎng)其良好的法律思維才能保證其在人生的關鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。
二、現階段學生法律思維的欠缺
對于高等教育之前的學生說法律，基本上只能是一個代名詞，甚至是一個形而上的詞。很難有小學、初中、高中學生能夠對法律有比較深入的認識。但是基本的規(guī)則，他們是熟悉的。這些基本的社會規(guī)則中，很重要的一個組成部分就是法律規(guī)則。因為法律規(guī)則是最基本的道德規(guī)則，學生基本上都需要受到較強的德育，德育的過程其實也就是道德規(guī)則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養(yǎng)。
但是現階段，我國學生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現就是不遵守規(guī)則。[2]不遵守校級校規(guī)，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會規(guī)則而言，亂闖紅燈、隨意插隊等現象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發(fā)生。嚴重者更成為社會公共話題，曾經出現的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復旦大學黃洋投毒室友致其死亡；一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規(guī)則，不遵守法律的特殊人群身上。學生上述違反規(guī)則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養(yǎng)學生法律思維
1.以依法治國帶動法律思維培養(yǎng)。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權威地位。這恰恰就是培養(yǎng)學生法律思維的良好契機。但是這是一個漫長的潛移默化的過程，但是當社會的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學生自小長成的過程中，家長的法律思維會影響孩子，老師的法律思維會影響學生，逐漸的學生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規(guī)模的媒體宣傳：標語、橫幅、欄目，將法律刻印在學生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養(yǎng)學生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學生進行不同的法律思維培養(yǎng)。小學階段，是啟蒙階段，主要以教導基本的社會規(guī)則為主。比如遵守交通規(guī)則、遵守校級校規(guī)等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預防青少年犯罪和樹立青少年維權意識為培養(yǎng)方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動，同時也極有可能因為自身分辨能力薄弱違法犯罪。所以此階段應以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實案例，通過正反面典型給予學生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴格的按照國家的課程設置要求，通過開設《思想品德與法律修養(yǎng)課程》提供學生基本的法律常識；開設法律選修課程由學生自主選修；對于法學院學生，強化法律實訓課的開設，讓學生切實走進法院、檢察院、律師事務所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內開設模擬法庭等法律活動，以活動的形式培養(yǎng)法律思維。
四、結語
依法治國的提出是培養(yǎng)學生法律思維的重要契機，通過國家、社會、家庭、學校等多方面的合作將更為有利于綜合培養(yǎng)其法律思維。且法律思維的培養(yǎng)需分階段、分年齡區(qū)別對待；培養(yǎng)過程中需善于利用法律實訓、法律案例等實際生活中可以看得見、觸摸得到的事實來實際培養(yǎng)其法律思維。
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一、法的現代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經以不可阻擋之勢參透到各個方面和領域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現代化的一個直接結果。“現代化是基于科學技術革命，整個社會從物質到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現代性因素不斷增加的過程……法的現代化是指與現代化的需要相適應的、法的現代性因素不斷增加的過程。”（葛洪義）法的現代性因素，也就是現代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領域；3、普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內容，至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構中通過爭議解決程序加以運用維護自身權利的可能性；7、合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業(yè)性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。“上述八個法的現代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現代性就是法治的屬性。”（葛洪義）
理性一詞現在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的“啟蒙運動”。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學，反對宗教，倡導確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎就是理性主義，而理性也成為現代的核心概念。關于理性，必須提近代哲學的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發(fā)，在尋找作為哲學研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統的經院哲學中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數學證明也可以懷疑，因為許多人在數學問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經濟政治革命的產物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產物；作為一種理論，則主要是理性主義的結晶，因此，法治正是法律意義上的理性統治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產物。
然而，正是理性的崇高地位導致了現代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規(guī)范一切的結果，是建立起來了一個以理性為中心、科學為基礎的權力與知識體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時，也導致了現代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導致了對現代的痛苦反思-學術界稱其為“現代性危機”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現代思潮。在中國，復雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質而繁衍出一系列“畸形”的“法治”現象。
二、后現代思潮對法治的消解
后現代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應。后現代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業(yè)化所開辟的現代文明的批判的繼續(xù)。“現代性危機”的發(fā)生激發(fā)了解決危機的熱情。貝克在此基礎上把現代化區(qū)分為簡單的現代化與反省的現代化。簡單的現代化肢解了農業(yè)社會，開創(chuàng)了工業(yè)社會的結構圖景；反省的現代化瞄準的則是傳統的現代化所勾勒的工業(yè)社會圖景，意圖創(chuàng)造一個新的社會形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決“現代化性危機”。與此不同，后現代主義的解決方案側重于解構理性，張揚非理性，以不確定性與內在性應對“現代性危機”。后現代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經心的學術語言和看似輕松的游戲方式解構、消除、反諷理性和一切規(guī)范-包括法律規(guī)范。顯然，后現代作為一種文學、藝術、建筑工藝、哲學等領域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結果，但它在法學領域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關于后現代思潮與法治的對立，是通過后現代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現代主義作為與現代性的告別，必然表現為與合理性的決裂，所以，后現代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現代思想家認為，后現代主義的出現與理性觀念的主要轉變相適應。有人甚至認為，盡管后現代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程-現代性的終結的標志。后現代這個時代的時代特征就是作為“統一”和“整體”之根源的理性和它的主體“被粉碎的時代”。具體而言，后現代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現代思潮與理性的決裂集中表現在后現代思想家所共享著的一種被稱為“流浪者的思維”的思維方式。后現代學者強調否定性、非中心化、破碎性、反正統性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者“四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家”存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征。現代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學改造和控制世界。現代主義哲學試圖成為“科學的”，訴諸于精神的方法而非權威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現代主義的特征是：對基礎、權威、統一的迷戀；視主體性為基礎和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質疑便構成了后現代主義的特征。從思維特征看，“后現代思維涉及反思-發(fā)現差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統一性的消解”。
消解法治，可以說是后現代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據我們習慣的劃分方式，歷史上長期占主導地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學的法律理論中，法律都已經被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結構中，選定前項為立足點和價值根據以設定并努力建構一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學的二元結構模式。但是，法律思維中無論是經驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據。也就是說，現代法治是建立在理性認知基礎上的。而后現代思潮所要否定的正是這一點。對于后現代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內容和使其正當化的根據，所以，法律并不存在一個普遍的本質化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據基礎上以使其正當化，不過是現論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現代法律理論中，批判法學對現實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統治者的意志。并非傳統的自由主義法學認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統治地位的關系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應社會需要的必然產物，而是階級統治的偶然產物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產物，完全沒有必然性可言。批判法學重要代表昂格爾認為，現代性面臨著諸多問題，這些問題是其內在矛盾的體現。法律秩序、法治是現代性的觀念反映，是現代社會內在矛盾的集中體現，而這個矛盾是傳統政治哲學和經典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現代思潮隱含著突破、破壞、解構法律的合法性根據的基本理論傾向，其結果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現代法治理念和結構。后現代的出現意味著現代法治神話的破滅，后現代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎的我國法治建設雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎，卻在后現代思維中發(fā)現我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現正在審理一件復雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、“現代”情結對法治的阻礙
“落后就要挨打”，這是對中國近現代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現代化進程中可以發(fā)現，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導致的現代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化愿望和情緒，在法律思想領域中就體現為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度-這種現象即為中國法的“現代情結”。葛洪義教授認為，在這個現代情結的基礎上，既可以提供持續(xù)的來自前現代的反現代思想資源，又可能成為衍生后現代的反現代精神土壤。所以，中國法的現代化過程和方式中攜帶著一種反現代的精神力量。這種現代情結集中體現為內外有別的界限意識以及行為處事的“熟人”意識。
在中國，內與外的差別是思想的前提。內外有別意味著內外界限分明，內是自己的地盤，在“內”的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內部，在內，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精華，去其糟粕”。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對待，厚此薄彼，但當這種內外有別的界限意識上升為習慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉化為惡習。內外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好辦事”的“熟人”意識。正是這些非理性因素在法律思想領域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。
在各個民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關心，至少現在不很關心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎的西方法律制度一直是本質主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現在西方學者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統上的理性的界限。中國法的內外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現代情緒。不過，內外有別的界限意識在前后才經歷重大挑戰(zhàn)并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但卻使“東方大國”的尊嚴蕩然無存，在“中國向何處去”的世紀大思考之中，“師夷長技以制夷”成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
