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[關鍵詞]私有財產權 公共利益 征收 征用 補償
[中圖分類號]DF38[文獻標識碼] A [文章編號]1000-7326(2009)12-0050-04
公共利益與國家安全和社會公眾的福祉密切相關，體現了人們對社會共同福利的追求。尤其在我國經濟飛速發展和社會轉型時期，維護公共利益的重要性愈加凸現。私有財產權在公民享有的所有權利中占有重要地位，它是實現生命權、自由權等權利的物質基礎，而私有財產權的保障與實現也是市場經濟健康發展的前提，為此，必須進一步加大對私有財產權的法律保護力度，確保市場經濟的法律秩序。我國是人民當家作主的社會主義國家，公共利益與個人利益在本質上是一致的，但在實際生活中，二者之間經常又會發生沖突。一方面，公民在行使私有財產權以實現自己的個人利益時有可能與公共利益的目標相背離；另一方面，國家在實現公共利益時有時也可能需要以限制公民的某些私有財產權為手段。為解決這一矛盾，我國2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”憲法修正案的這一規定為正確處理私有財產權與公共利益的矛盾奠定了憲法依據。由于這里只是原則規定，比較抽象和籠統，所以在現實生活中，落實和實施憲法的原則，還有諸多具體法律問題亟待解決，如應如何科學地界定公共利益?征收、征用應遵循什么樣的正當程序?補償的原則及標準是什么?對因補償引發的糾紛應如何救濟?只有當這一系列問題得到法律的詳盡規定，私有財產權與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。
一、應對“公共利益”作出科學界定
我國憲法修正案明確規定對公民私有財產征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國對它缺乏統一、科學的法律界定，對“公共利益”的解釋權、判斷權往往掌控在具體實施征收征用行為的各級政府手中，以至某些行政機關和社會組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業利益需要”之實；有的甚至，打著維護公共利益的旗號，損害公民的私有財產權。
究竟何為“公共利益”，從古至今還沒有一個具有可操作性的、得到公認的定義。近代法國思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語時認為：“唯有公意才能夠按照國家創制的目的即公共幸福，來指導國家的各種力量；因為，如果說個別利益的對立使得社會的建立成為必要，那么，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能。”盧梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫療、環境保護等社會公共事業和國防建設等符合絕大多數人愿望的非直接商事性質的利益。為了嚴格限制行政機關權力的隨意擴大，切實保障公民的私有財產權，筆者認為，應制定法律對“公共利益”做出統一、科學的界定，并且立法時應綜合考慮以下三個問題。
第一，是否是基于公用事業需要或緊急狀態。基于公用事業需要或緊急狀態而形成的公共利益是對公民私有財產進行征收征用的最初目的，是最典型、最常見的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設施、醫療衛生等；后者如國家安全、自然災害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財產，除受必要性限制外，不受其他限制。
第二，是否是單純為了增加國庫利益。國庫利益是國家為維持自身的運轉而享有的經濟上的利益，也可稱為財政利益，即指從中央到地方各級政府為了提高本級政府財政收入，對公民私有財產或者集體財產實行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經驗或者說是一種理論，叫做“經營城市”。這種理論具體來講，就是由本地政府通過征收征用的方式聚集一定數量的土地，將土地平整后，再高價賣給開發商，從中賺取可觀的巨額差價，然后再把這部分錢用于城市建設。不容否認。這種做法，對于解決地方財政普遍存在的經濟困難，對于加速推進城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農民和被拆遷房屋的城市居民的私有財產權為代價的。這種方式在取得短期財政利益的同時，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國庫利益，單純為了增加國庫利益不能侵犯公民的私有財產權。
第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業或緊急狀態形成的，但并不是所有基于公用事業或緊急狀態形成的利益都屬于可對公民私有財產實行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來滿足公用事業或緊急狀態的需要而不是必須采用征收征用公民私有財產的手段，則政府應當采取其他措施。
二、應建立健全征收、征用的法律制度
國家為了公共利益的需要，對公民私有財產強制進行征收征用，這無疑會對公民的私有財產造成極大損害。應制定相關法律對征收征用行為進行規制。
首先，要嚴格區分“征收”、“征用”這兩個不同的法律概念。征收、征用是國家為了公共利益的需要強制取得公民私有財產權的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態；而征收則不局限于緊急狀態，即使不存在緊急的情況，為了公用事業的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國家從被征收人手中完全取得財產，發生財產所有權轉移的法律效果；而征用則是在緊急狀態下對私有財產的強制使用，僅僅導致財產使用權的暫時轉移，一旦緊急狀態被解除，被征用的財產應返還給原權利人。正因為如此，征收的程序比征用的程序應更為嚴格，因為它對公民私有財產權造成的損害更大。其三，因二者產生的補償不同。因征用沒有發生財產所有權的轉移，如果標的物沒有毀損滅失，應當返還原物，否則才予以補償；而征收不存在返還原物的問題，并且由于征收涉及財產所有權的轉移，對被征收人造成的損失更大，對其的補償也相對應更高一些。
其次，必須明確可征收或征用私有財產的范圍。既然征收征用公民私有財產的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實現有直接關聯的財產才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動產，汽車、船舶等交通運輸工具，以及專有的技術或專利等等；而諸如儲蓄、股票、債券等各種金融資產，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒有直接關系，故不應列入可征收或征用的范圍。
最后，應當建立征收、征用的正當程序。法律的嚴肅性就在于其程序，無程序即無法律。征收、征
用必須嚴格按照法律規定的原則、條件和程序辦理。正當程序源于英國古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個最基本的程序規則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團體行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見。英美國家的憲法均規定政府征收、征用私有財產必須符合正當法律程序，其目的在于通過合法的程序來規范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進行征收和征用的意義，力爭消除因征收和征用帶來的社會負面影響。為進一步推動征收、征用的規范化和法制化，應加強征收、征用的程序建設。筆者建議如下。
一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時，應采取座談會、論證會、聽證會等多種民主形式廣泛聽取公眾的意見，使公眾有機會就征收、征用的目的、范圍、條件、實施程序及補償標準等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學性，這是立法民主與決策民主的具體體現。
二是在實施征收、征用過程中要嚴格遵守公開、公平、公正原則以及監督原則，嚴格執行調查制度、告知制度、說明理由制度，以切實保障公民的知情權、參與權和監督權，使公民通過行使這些權利來制約政府的強制征收、征用行為，從而有效地保護自己的財產權不受政府的非法侵害，最終實現私人利益與公共利益的統一。
三是對征收、征用過程中發生的糾紛應實行事先救濟。政府機關為了公共利益的需要對公民私有財產的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國行政復議法和行政訴訟法的相關規定，為提高行政工作效率，雙方發生爭議后，在行政復議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執行。實踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級政府或同級人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財產損失和精神傷害。筆者認為，對此類征收行為，在相關法律中應明確規定被征收人對征收行為有異議的，征收行為的執行應在最后裁決生效之后。當然，為了防止行政復議和行政訴訟期限過長，影響公共利益，可規定被征收人只能在行政復議和行政訴訟中選擇一種救濟方式，并可規定此類行政訴訟案件實行簡易程序。
三、完善對公民私有財產征收、征用的補償機制
補償是對政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對公民私有財產權的根本保障。只有對所損害的私有財產權進行補償，憲法所規定的基本人權才能夠得到真正的尊重和維護，這也是民主和法治國家的必然要求。補償條款是“對財產權的限制條款的制和鍥，從而既維護了保障條款所確立的前提規范，又為限制條款在整個規范內部提供了恰到好處的緩沖機制”。沒有補償，則憲法宣示的私有財產權保障條款毫無意義。
補償的理論依據一般認為是公共負擔均分原則，該原則源于1789年法國《人權宣言》第13條“賦稅應在全體公民之間按其能力作平等分攤”的規定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財產，使個人承擔了本應由社會全體成員分攤的負擔，社會應該對此人進行補償。補償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進行。只要法律上沒有特別規定，其應當與相當的補償相交換而進行。”現代大多數國家的憲法均規定了對私有財產的征收、征用需進行補償，我國也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個良性的法律環境和社會秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規定，這一權利的最終落實還有賴于法律作出具體規定。筆者認為應著重考慮以下兩個問題。
第一，應確定公平補償原則。從世界范圍來看，關于征收、征用的補償標準，歸納起來主要有三種類型：一是完全補償；二是適當補償；三是公平補償。各國根據自己的國情確定了補償標準，并且形成了各自不同的原則，有“正當”、“公平”、“公正”、“合理”等補償原則。如法國實行全部、直接、物質補償原則，日本則實行“正當補償”原則。其中，大多數國家的憲法規定對公民私有財產的征收和征用進行公平補償，并形成了一系列為公民所接受的公平補償標準和原則。
我國憲法沒有規定具體的補償標準和補償原則。普通法律中有“相應補償”、“一定補償”、“適當補償”等不同的規定。如《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償。”《中華人民共和國國家安全法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國水法》等也有類似規定。我國法律沒有規定統一的征收、征用補償標準，補償的隨意性很強，在實際生活中，公民因政府強制征收、征用私有財產的行為所得到的補償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財產權。基于這一問題，筆者認為，我國法律對征收、征用的補償應采用公平補償原則，即對被征收、征用的私有財產權人應針對不同情況，靈活運用不同的方式進行補償，力爭做到既能彌補私有財產權人的損失，滿足其愿望，又能合理配置資源以滿足公共利益的需要，這是現代法治公平正義的社會價值觀在補償制度中的具體體現。完全補償原則既不適合我國的國情，也不利于對公共利益的維護；而適當補償則有損于公民的私有財產權。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補償，才是一條合理的、切實可行的路徑選擇。
內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。
一、美國藍事自我交易的現代規制
美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。
(一)特拉華州規制模式
根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。
2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規制模式
雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：
1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]
二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。
而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。
雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關系董事的披露
披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候。”[33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。
在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]
在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。
(三)無利害關系決策機關的批準
關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。
公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。
在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。
如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。
由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。
(四)經披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：
首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。
對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。
但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。
即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。
[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。
[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。
[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。
[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。
[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。
[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”
[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。
[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。
[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。
[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)。款。
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
關鍵詞：法律方法；法律思維；法治建設；意義
一、法律方法在我國的形成與發展
研究法律方法，首先是討論法律方法論和法學方法論之間的關系，首先這體現出學界在學習和接受國外一些法學理念和法學知識過程中的具體理解出現差異，其次，從一個法制欠發達的國家來進行法學方法的談論，主要是由于缺少一種理性的建設法治，談論法治的思想難免會出現一些理論和實踐方面的問題。國外很多著作在我國傳播之后，引起了學者討論法學方法論和法律方法論之間的用詞問題，主要的爭論的焦點在于我國部分學者從德國法律文化背景方面研究整套理論，他們發現法學方法主要是對法律知識進行研究的方法，所以我們應該稱其為法學方法論。但是法律方法主要是法律人在進行案件裁決的過程中，所使用的一些法律手段，這時候法律人不單單需要查找正確的適用的法律，還需要將法律背后的一些理念和方法尋找出來，在研究的過程中我們稱其為法律方法論。
伴隨當前法治研究和法治建設進一步的深入，法治理念逐步朝法治新常態進行研究，在此條件下，我國在法律方法論方面的研究也逐步進入一個嶄新的階段，前期的教義法學和社科法學之間的爭論出現了一定的延續，法學方法在研究的過程中逐步向法理方面進行演進，逐步轉變為部門法學。部門法學在進一步研究法律方法論的過程中提出了很多的貢獻，新常態是現在一種比較熱門的叫法。法學理念在司法研究的過程中，主要是在法治新常態的條件下，進行法律方法論的研究，推動科學立法，嚴格執法，全民守法和公正司法，讓國家處于快速法治化的階段，讓良法善治得以實現。
二、法律思維的概念及其特征
法律思維主要指的是通過法律邏輯的運用，觀察、分析、解決社會問題的一種思維手段。思維手段不同，思考社會問題的過程中權衡利弊的重點也會不同，一般人們關注的重點主要是在成本和收益的比較，然而法律的重點在于對事物合法性的分析和判斷，也就是圍繞著是否合法來對相關問題進行合理的判斷和思考。只有形成獨立的法律規范體系，才可以確保人們趨利避害的正常思維在法律的規范下，對某一事件進行理解和判斷。法律規范一般情況下不是獨立存在的，而是為了達到某一目的的手段，依照法律思維進行思考，從法律的角度把問題解決掉，確保合理的推理技術和手段得到正確的使用，如果脫離了法律規范，那么法律思維就會變得非常空洞。法律思維是很專業的東西，相關法律術語是一些基本的要素，通過法律語言把問題法律化，然后來作出合理的判斷和分析，最簡單的問題需要使用最純粹的法律問題來進行解決，處理社會政治經濟問題也是如此。
三、法律方法與法律思維之間的相互作用
盡管法律思維在法律領域中得到了很大的應用，主要是從主觀上進行法律分析思維，在信息方面進行加工取得一些認知，并且能夠通過這種認知來對自己的行為進行指導，所以法律思維主要重點在于法律人通過對法律思維的應用來處理問題，并且得到相應的結論。目前來看，法律思維在研究的過程中，主要側重于法律思維的特征，而沒有很好的研究和分析法律思維在運用過程中的方法。另外我國學者在研究法律思維的過程中，沒有像法官、律師等專業法律人研究的那么深入。在社會實踐活動中，法官是最主要的法律思維和法律方法結合的運用者，他們在審判案件的過程中，都會使用到法律思維，在運用法律思維的過程中，一定要結合其他方面的思維，比如說法律方法的思維進行結合。通過法律思維，配合一些其他的法律解釋和法律理論更好的解決問題，從法律思維的研究方面來說，就是需要如何通過法律思維、法律理論來解決相應的法律問題。
從當前法治實踐來看，法律思維是非常重要的，尤其在法治建設的過程中。在司法實踐的過程中，學者最需要分析法官在實際審理案件過程中使用的法律思維，但是，由于我國的法官僅僅是使用法條來做出相應的判斷，而沒有分析作出判斷的整個過程，這就造成了判決理由的缺乏。這與我國當前的法學教育有著重要關系，目前，我國的法學教育不單是在本科階段，就是在研究生階段，也沒有進行法律思維課程方面的開設，法學教育沒有培養法學生的法律思維，造成很多畢業生在這方面的能力缺乏。國家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，還需要進一步普及法律方法和法律思維，但是這方面的培養并不是一蹴而就的，需要經過一個非常長的過程。以前有學者曾經說過，法律制度是能夠很好的移植的，但是，法律思想卻是很難的。
四、法律方法、法律思維對我國法治建設的意義
（一）法律方法對我國法治建設的意義
在案件判決的時候，法官會通過一些法律方法的使用來將法律結論尋找出來，要想讓案件的真實情況和法律規范進行比較，那么法律工作者一定要找出相應的法律規范語句來，在案件判決的時候，我們一定要將小前提的案件事實確立起來，然后根據這些案件事實查找相應的法律，接著是通過這些法律推理來將法律結論得出來，在法律推理的時候，法律人的或許可能會遭到很多法律規范模糊不清的情況，法律解釋的手段就需要使用起來，所以我國在法制建設的時候，法律方法一定要得到很好的使用，如果沒有很好的運用法律方法，就會產生一些錯誤的法律適用情況，而對法司法權威產生一定的損害，對我國的法治發展是有阻礙作用的。
法律方法主要指的是法律操作人員在執行法律的過程中的一種基本技能和操作手段，是對法律進行維護和實現的基本技藝，法律方法在運用的過程中，往往是對一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所講述的一些基本步驟來通過法律手段進行相應的裁決，所以通過法律方法來對案件進行裁決可以讓我國的法治建設進程進一步加快，在案件判決的過程中，應用法律方法需要進一步的結合法律思維，在法律方法的使用過程中，一定要使用到法律思維。法律思維在法律操作者進行司法裁判的過程中是非常重要的。
（二）法律思維對我國法治建設的意義
我國發展法治和諧民主等一系列價值觀慢慢的要被體現出來，我國在進行法制理論建設的過程中，通過了多年的研究。我國的法律思維、法律方法逐步在進行深化，法律思維主要是讓人們通過一些法律邏輯和法律方法來對問題進行思考和處理，所以法律人員以及普通公民在法律思維層面水平的高低，對法治建設有著非常大的影響。我國是一個熟人社會，很多公民還是希望通過法律手段之外的方法來把日常糾紛解決掉，因此，法律權威的建立、法律的信仰養成還需要很長的時間，這需要相關的法律職業者以及普通公民更好的通過法律思維來對問題進行思考和處理，然而從目前來看，我們很多法律職業者雖然懂得法律知識，但是也不一定能全部使用法律思維處理解決問題，所以我國在司法實踐中需要加強對這方面能力的培養。
法律思維在使用的過程中，最重要的一點就在于如何讓法律人駕馭法律方法，使用法律思維在案件當中進行具體使用，在法治建設的過程中，法律人一定要依照法律思維進行各種其他特性的延伸，司法和執法的公正在法治理念建設的過程中是最基本的要求，在辦理具體案件的時候，執法和司法都是一種法律思維的體現，不能沒有法律依據和法律邏輯胡亂進行，執法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相應流程和規律，在法治建設的過程中，一定要通過法律思維和法律方法共同解決案件。
五、結語
研究法律方法和法律思維，提升運用法律方法和法律思維的能力，不單單是法學界的一個問題，也是我國社會主義法治建設過程中，確保執法和司法的公正性，確保法律可以深入人心的重要方法，從而讓我國的法治進程進一步的加快。
參考文獻：
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【關鍵詞】法律思維；法學家；法律人；法治
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01
一、法學家的思維和法律人的思維
對于法律思維，學界至今沒有一個定論，我們經常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當的。這句經典的總結出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學中，訓練學生像律師一樣思考就是其教學目的。而我國的大學教授更加注重對法學概念與原理的教授，而很少較學生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養出的法科學生根本就不具有法律思維，而這些法科學生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學家”和“法律人”的界定。
什么是法學家？這是個很模糊的概念，法學家首先是搞法學理論研究并以之為職業的人，比如有名望的大學教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業的人，都是不經常接觸實務的人。接下來看看什么是法律人，法律人應當有廣義和狹義之分，廣義的法律人應當包括從事法律研究、法律實務以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學家的法律思維和法律人的法律思維。
法學家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學家更多是思辨的、批判的、哲學的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關于法律的思考”；而法律人是實踐的、執行的、應用的，法律人是法律制度的實現者和實踐者，法律實務是一種操作技術，涉及經驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎上還有經驗性的特點，可描述為“根據法律的思考”。對于這一點，清華大學法學院張衛平教授也認為“根據案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務家的作業，不是法學家的行為。另外，法律實務家，尤其是司法機關的法律實務家必須要考慮當時、當地的司法環境，其中包括政治的、經濟的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進行司法政策方面的調整，而法學家通常是不會顧及于此的，也無法顧及。”
綜上所述，法律思維可以界定為“以法學家關于法律的思考和法律人根據法律的思考為思考方式，以實現法治為目的的能動性意識活動。”
二、法學家的思維和法律人的思維的異同點比較
無論法學家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現法治為目標。法學家和法律人是兩大類法律職業，這本身就是法治發展的必然結果，因此，其思維方式和發展方向必然要圍繞著如何更好得實現法治來進行。
對于兩者的不同點其實在前文對于法學家和法律人的界定中已經有所體現，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細化的；其次，從內在原因上看，法學家的思維是關于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據法律的思維，即法律是怎么規定的，應該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學家思維是思辨的、批判的、哲學的，法律人的思維是實踐的、執行的、應用的。
三、法學家的思維和法律人的思維的對中國法治影響
法學家法律思維的邏輯基礎是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。我國的而法治建設歷時短，但速度卻極為可觀，在執政黨決策搞法治建設以后，我國制定了大量的法律，西方國家幾百年走過的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學家思維產生的作用。從法治與現實的關系看，法治是一種評價性命題，主要表現為思維決策時的姿態，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉變為對人行為的規范。法律思維在法治的進程中起了不可小覷的作用。從法學家的角度講，法學家通過其“關于法律的思維”，運用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機關進行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據法律的思維”，對我國的法律運行狀況進行不斷檢驗，發現法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據。
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黨的十報告提出，“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發展、維護穩定能力”，“要推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執法必嚴、違法必究”。
一、什么是“法治思維”
法治思維，可以這樣理解：基于對法治的信任和信仰，運用法治理念、精神、原則和邏輯來認識、分析、判斷和解決問題的思維方式。法治思維與法律思維是不同的，法律思維是法律職業者的從業思維方式，根據法律思考問題，用法律規范與邏輯進行思考、分析、解決問題。法治思維是基于以人為本或者人權的價值意義上的思考與判斷，而法律思維強調的是職業判斷；法治思維是一種治國理念方式，是執政者或公權力行使者掌握和運用的思維方式，是與人治思維相對應的，法律思維是法律職業者掌握和運用的，是在法律行為中的思維方式。
要真正理解法治思維，就要從它的特征出發：
第一，法治思維受到法律規范的約束、指引。法治思維，是“立足于法治、以法治為視角，實現依法治國”。立足于法治，就是要以現有的法律實體規范和程序規范為準則，接受法的規范和社會作用，包括接受法的指引、評價、預測、強制和教育、維護社會公共利益、、維護社會公平正義和保護公民自由等。合法性、合理性、合目的性是法治思維不可或缺的，就是要在法律范圍內從事，所有的公民尤其是行使公權力的人，要養成尊重法律的習慣，不能，以權代法。
第二，法治思維講究邏輯推理。法治思維是認識、分析、判斷問題，并得到結論乃至解決問題的思維方式，講究邏輯推理、修辭論辯和解釋技術，而不是道德教化或者政治權威說教。運用法律處理事情，做到合法有理，同時以邏輯的方式將道理一層一層講清楚明白。
二、法治思維是全民守法的基石
1.社會主義法治國家的基本要求
“社會主義法治國家”是在十八屆四中全會中明確提出的我國依法治國的總目標，它并不是一個空泛的概念，而是有著豐富的內涵：
第一、良法完備齊全。法律規范完備是基礎，一切工作必須以法律為前提，沒有足夠的法律，就不能確保“有法可依”，就不能做到于法有據。良法是關鍵。良法應當包括人民、權力制約等重要內容，堅持“惡法非法”，反對惡法，做到“每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護”。
第二、法律實施高效。法律的生命力在于實施，法律完備、規范齊全，但如果得不到實施和執行，就是空談。“有法可依”只是前提，“有法必依、執法必嚴、違法必究”才是關鍵。
第三、法治監督嚴密。法律是否齊全、實施是否到位，離不開法治的監督。要改變以言代法、以權壓法、徇私枉法，充分發揮法規的作用，就需要監督的完善。人民是法治的監督主體，人民的法治思維決定監督的高度；專門的法治監督機構是重要協調機制，統籌安排監督，分工合作，形成多方互動的良好局面。
第四、法治保障強勁。沒有法治保障體系，依法治國就像一輛車沒有了動力和方向，跑不動、開不快甚至脫離了軌道，越走越偏。確保法治的隊伍、經費和技術保障。黨委要為建設社會主義法治國家提供政治和組織保障；加強法治隊伍建設；明確經費來源，確保法治有堅強的物質基礎。
2.全民守法的意義
全面推進依法治國，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。全民守法，顧名思義，就是全體公民學法、尊法、守法、用法。全民守法，就是任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內活動，都要依照憲法和法律行使權利或者權力、理性義務或職責。全民守法要求所有的人都必須在法律制度內，明確相互關系，相互制約，依法行事，尤其是要依法立法，依法行政，依法司法，依法監督。全民守法，要讓公民以國家主人翁的態度，做到學法守法，信任立法、配合執法，努力護法，更要在日常生活中，勇于拿起法律的武器，同各類違法活動和犯罪分子做斗爭。
維護社會穩定、建設和諧社會、建設法治國家，離不開全民守法。法律是規范市場、調節利益、維護社會秩序的重要手段，社會秩序的好壞，關系到金錢物資的去留，關系到產品生產、銷售的速度，關系到人與人之間的交流互動，關系到人們創業的成功與否，甚至直接關系到經濟社會發展快慢與國家的發展與強大。“人人守法、事事依法”是良好法治環境的表現，法治環境好，社會各類矛盾糾紛就能很好化解，交易就能順利進行，和諧社會能夠實現，法治國家才能建成。
3.法治思維是全民守法的基石
改革開放以來，我們通過不斷開展普法宣傳，人民群眾的法治觀念不斷得到增強，尊法守法已經一步步成為全民的自覺行動。但是作為一個有著長期人治統治歷史和文化的國家，法治意識淡漠，遇事靠人不靠法找關系的情況比較多，有些人“官本位”思想嚴重，以權代法處理事物，導致部分群眾在遭遇糾紛矛盾時第一步不是找法維護權利，而是通過鬧、上訪等極端方式來解決。全民守法的道路還任重而道遠。
要實現全民守法，首先是要不斷完善法律體系，做好科學立法工作；其次黨和政府以及公職人員要帶頭守法，起到示范作用，樹立法律權威；最后全民守法需要通過多種途徑落實，包括教育普法、鼓勵守法、培B法治信仰等，其中最重要的是要讓法治思維成為全民的行事思維，讓法律成為人民的信仰。法治思維進入內心，成為人們心中的信仰，人民才會遵守法律，法律的權威才能真正得到樹立，因為法治思維是全民守法的基石。
領導干部起表率作用，需要以法治思維作為標準思維。國家各級機關的領導干部在實現全民守法中要起到示范作用，做好“風成于上，俗化于下”。目前部分領導干部法治思維不強烈，守法意識比較淡薄，做決策拍腦袋搞一言堂，做工作只重結果不講程序，嚴重破壞了社會公眾對法治的信心。只有領導干部提高法治思維能力，才能做到心中有法、保持對法律的敬畏之心，辦事情、想問題、做決策能夠堅持以法治為標準，摒棄人治思維和權力本位的錯誤觀念，堅持依法行政。領導干部帶好頭了，其他人就能效仿，全民守法就邁出了一大步。
三、樹立法治思維，推進全民守法
不斷樹立法治思維，大力推進全民守法，讓守法成為全民自覺意識和真誠信仰，提升群眾學法知法遵法的自覺性，調動群眾用法崇法護法的主動性推進依法治國、依法執政、依法行政和法治國家、法治政府、法治社會建設。
加大普法力度，深化全民守法的認識。讓廣大人民群眾能夠知法、懂法，掌握法律知識，在日常的工作生活中自覺用法，對全民守法有更深刻的認識，法治觀念更深入人心。
強化法治實踐，樹立全民守法的信仰。嚴格按照法律程序解決工作中出現的矛盾和問題，以法服眾，以法說話，以法育人，將法律意識灌輸到人民群眾的腦海中，增強對守法的信仰程度。
加強制度建設，營造全民守法的環境。以制度引導法治的正確方向，以制度監督法治的成果。加強對領導干部的考核績效制度、問責制度建設，促進領導干部養成法治思維。完善守法誠信褒獎機制、違法行為懲戒機制的建設，使尊法信法守法成為全體人民的共同追求和自覺行動，形成人人守法，事事用法的社會氛圍。
只有全民守法，人人參與，法治社會建設才能具有生機勃勃的發展活力。只有法治思維深入人心，全民守法才算做到，法治國家的目標才會實現。
參考文獻
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關鍵詞：時空；政道；傳統文化
大多數國內外學者認為即使進行了改革開放，中國的政治體制并沒有任何根本性的變革，目前黨國體制下的政體仍舊沿襲了傳統的，其實似是而非。處于改革開放邊緣區的中國，在政治體制、經濟體制、社會體制等方面進行了大刀闊斧的改革。之所以會有這樣錯誤性的認識，是因為他們用的是政體思維來看中國政治，而從古至今，我們探討和研究的都是如何治理國家以及運用怎樣的手段來達到國家的治理目的的道統理念，又或稱之為政道理念。
一、傳統的“血親文化”
伊恩-莫里斯在談及造成東西方文化差異的影響因素一書中非常重視其地理因素，他認為側翼丘陵區的人們―第一批西方人―比世界其他地方的人早幾千年開始發展農業，擁有更多更好的原材料去種植植物和馴養動物，而這一切都是地理因素使然并不是因為他們更加聰明。孟德斯鳩也曾在《論法的精神》中提及地理與氣候是東西方文化差異的最重要因子。他認為人類在熱空氣的驅使下纖維末端會松弛，長度增加，因而使其彈性和力量縮小。在這種悶熱氣候中，心神就會萎靡不振，器官敏銳，造成性情暴躁、消極怠惰，道德淪喪，與其用心去教育，不如被奴役，因此，這些地區更適合一人；相反，北方天氣寒冷，民族性格溫順，更適合多人政體。
我們不否認從宏觀角度來看，地理因素的確有一定的影響力，但并不起決定作用，更不可能成為形成各民族一切風尚的根本。連孟德斯鳩自己也承認這一切的條件到了中國則成了例外。筆者認為，我們應該從微觀角度去考察，根深蒂固的傳統“血親文化”可能更有說服力，它是中國獨有的“情結”。自然狀態下，人類的生存能力極為低下，為了各自的安全，人類以血緣為紐帶相結合，人類社會因此形成了一個個比較穩定的部落，對于猛獸的懼怕隨著人類力量的擴大逐漸消失。由于血緣的不同形成了各種各樣的部落，而部落之間的戰爭催生了國家這一機器的產生，無可否認，家就是國家組成中的基本單位。各民族在歷史長河的積淀中形成了屬于自己的共同風俗與文化習性，而以血緣為基礎的“親文化”則是最為核心的精神體系。以這種“血親文化”為背景也決定了各族之間的疏密程度，但同時也產生了部落首領與被領導的等級格局。等級觀念在中國得以形成確有一定的合理性。春秋戰國時期各學派的思想家們的主張便是這種“（血）親文化”或稱為“家文化”的擴大，即為“家天下”。再加上民族精英群體的影響力，以“君君、臣臣、父父、子子”的等級觀念為基礎的管理理念和管理機制促使中國古代專制制度更加趨于系統化。到了漢朝，“獨尊儒術”儒家成為統領思想下家文化得到了長期的穩固，“三綱五常”更是成為君王將臣民束縛在自給自足的以家為單位的封閉生活體系中，即使受到異域文化的強烈沖擊，也能夠驅使人們“老祖宗的模式去辦”。中國古代的道統理念以中國人固有的“情節”為基礎，使得君王懂得治理國家與人民之道。幾千年后，雖然在許多政治、社會、教育等方面無不深受西方觀點的影響，但在家庭方面，仍能夠投射出我們獨有的中華文化的印記。
鑒于此，中國的政治體制要重視這種歷史傳統的“家文化”。首先，充分發揮倫理道德的自律作用。根據實際的需要，利用各種人力和組織資源，培養人們自助與互助的精神，增強社會的整合功能。其次，通過基層調研，努力發現新問題，運用新思路，找尋新辦法；重視對基層居民的教育，不斷形成“終身學習”的良好風尚；協調中央與地方的關系，確保地方居民能準確理解中央政策的精神；提高基層自治能力，使政府的社會職能不斷向社會回歸，最終實現“小政府、大社會”的歷史任務。
二、德治還是法治
同樣是“家本位”思想，何以西方成就了民主與法治，而東方中國卻造就了專制呢？
西方認為家是政治社會的原始模型。在社會公約的影響下，人們相信天賦人權。為防止人們侵犯自己的合法權益，他們決定服從自己的意志，作出了帶有普遍性的規定，他們稱之為法律。孟德斯鳩對“法”這個詞的定義就是：“從最廣泛的意義上來說，法是源于事物本性的必然關系。”（孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍 譯，商務印書館2015年版，上冊，第1編，第1章，第1節，第9頁）。用法律來限制專斷而達到善治的法治文化因此深深扎根于西方的土壤下。
的確，在西方的政體思維下，民主與法治都只是某種形式，而中國強調具體的實際，更加注重于實質，在王道又或稱人治的道統理念下對君王提出至高的道德要求。但人無完人，統治者不可能達到道德的至高境界。僅僅依靠傳統的道德自律恐難以應對越來越多樣化和復雜化的現實。再者，根深蒂固的“家本位”思想在政治上表現出了明顯的公共利益與私人利益之間固有的矛盾，時至今日，暗箱操作、任人唯親、走后門等現象依然是行政系統癱瘓和腐敗無法徹底清除的根源。為防止權威的淪喪以及公共利益的缺失，運用符合特定形式的法律系統來限制權力，在承襲傳統文化精神內核的基礎上強調依法治國，將會是中國政道理念上的一項勇敢的創新。司法獨立就是一個很好的例證。
總而言之，歷史不斷演進，基于時代毯下的傳統精神體系將越裹越牢。為此，我們要時刻遵循適合中國規律的治理理念。一方面要在“血親文化”的基礎上，轉變政府職能，加強基層自治能力；另一方面，在強調以倫理道德自律的基礎上結合法治理念，實現依德治國與依法治國的合理轉換。讓中華民族傳統精神文化的光環在時空的隧道下越行越遠，永遠光彩照人。
（作者單位：延安大學）
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隨著中國經濟的發展，我國原有的法律與經濟體制、社會文明、科技進步出現了某些不適應，不協調。為了調節其中的矛盾沖突，更好維護群眾利益，我國立足當前根據實際情況對法律進行修改。
當你吃完一塊板栗餅而肚子痛時，發現板栗餅的生產日期過期的時候，你會找商家理論么？如果商家不加理喻，你會如何維權呢？
當你修牙時發現牙科診所的牙醫拔錯了牙，還碰壞了你的其他牙齒時，你一定很氣憤，一定想維護自己的權利吧。可是如果需要先去找指定檢測部門做鑒定，找工商部門查診所信息，到法院進行上訴，還需要提前預付鑒定費用，還不知道商家是否會敗訴，你的鑒定費用，上訴費是否會得到補償時，你還有信心進行維權么？可我恰恰遇見過這樣一位大娘，她把牙所告上了法庭。她為人很隨和，50多歲的年齡，身著樸素，可看似平和的外表下卻是異常堅定的內心，她說的話很樸素，又很真實“我就想維護自己的權利，如果我今天不告，那以后還會有很多和我一樣的人上當受騙”。我也聽到過有人這樣說她“閑的，有病吧，真事”。我無語。法治社會的建設，無論法律多么完善、執法多么嚴厲、問責多么嚴格，也需要群眾法治意識，如果群眾不愿用法律的武器維護自己的權利，嫌麻煩，怕浪費時間，法律便成了一紙文書，百無用處；如果群眾不會用法律的武器，那法律便成了一種美好的憧憬，卻永遠達不到維權的目的。用法治思維構建法治社會，2014我們倍加期望。
2014年動車上吸煙最高罰款2000元，國務院制定《鐵路安全管理條例》明確規定，在動車組列車上吸煙或在其他列車的禁煙區域吸煙，對個人處500元以上2000元以下的罰款。可如今想想，如果平時你在列車上發現有人不在禁煙區域吸煙，而就在車廂里吸煙的時候，你會說請你不要吸煙，車廂內不允許吸煙么？你會告訴列車員有人違規吸煙么？如果你的答案是否定的，那新法的出現是否會對你有所觸動，國家對法律的制定在竭盡所能地維護我們每個公民的權利，而我們每個人是否意識到自己也應該拿起法律賦予的權利維護自己合法的利益呢。
法院是行使審判權的機構，其最大的特點，就是按照法定的程序來依法作出公正的判決。但法定的程序一個最重要的內容，就是在認真聽取當事人雙方陳述、請求和辯論的基礎上，查明事實，依法裁判。為此，要把雙方當事人匯集在一起，來聽取雙方的意見，而不能偏聽偏信。在大接訪過程中，法官聽到的是一方的陳述，而不是雙方的陳述，怎么能夠僅憑一面之詞，就決定案件是否改判呢？
由此，我想到了近來我們經常出現在媒體上的一個說法，叫“不信法”。不少民眾認為，發生糾紛之后不必找法院，而應當找黨政領導，而且領導的職位越高則越能解決問題，以至于上訪、告狀甚至群體性上訪成為一種常態現象，有的甚至引發。這種做法確實也受到傳統觀念的影響，中國傳統社會就有攔轎喊冤、由青天大老爺做主的傳統。所以大量的確實與此有關。當然，司法功能不彰、司法權威低下以及一些法官和官員聽不到人民疾苦和訴求，這也是一個重要的原因。
人民有上訪的權利，這種權利應當受到尊重。而通過解決上訪中反映的問題，也確實是了解民間疾苦和訴求、甚至也可以成為化解社會矛盾的一個渠道。但由此帶來的司法被邊緣化以及對法治的沖擊引起了法律界人士的普遍擔憂。黨的十報告指出，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。這就要求我們以法治的思維和方式解決各種社會矛盾、維護社會穩定。
第一，必須將維穩工作納入法制的軌道，強調依法維穩。當前，我國社會經濟發展已經從低收入國家邁進中等收入國家，這一階段的重要特征就是社會進入矛盾多發期，甚至社會矛盾有可能相對激化。各種矛盾和糾紛具有類型多樣性，易擴散性、易激化性等特點。維穩的壓力很大、任務繁重。但做好維穩工作，必須依據憲法和法律的規定按照法定的程序進行，在維穩中應當充分保護上訪人的合法權益，依法處理各類糾紛。
第二，必須從源頭上依法治理并化解糾紛。在各類上訪中，原因是紛繁復雜的，但相當多的糾紛是因為公權力行使不當，決策程序不公開透明，執法不符合程序，暴力執法，司法不公，甚至是司法腐敗等原因造成的。解決這些糾紛還是應從源頭上進行治理，即要依法行政，保障司法公正，嚴格按照法律的規定和程序辦事。
第三，要堅持程序正義，引導人民群眾通過合法程序表達訴求。程序正義是看得見的正義。程序的最大優點就是將糾紛通過技術的手段化解，而不至于轉化為嚴重的社會問題。更不能將“技術化”的問題上升到政治層面來解決。在今后相當長的時間內，制度的存在仍然具有其合理性，人民群眾的上訪權利應當受到尊重。但是，著眼于建設社會主義法治國家的戰略目標，我們應當盡量鼓勵人民群眾依據法定的程序表達訴求，引導人民群眾盡可能通過現行的法律制度和程序來化解矛盾和糾紛，而不應該鼓勵程序外的糾紛解決機制發揮主導作用。
內容提要: 法律方法論是法學的綜合性學科，即各個分支學科都要涉及方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學科的方法，因而這一學科與哲學、邏輯學、修辭學、語言學、解釋學等有著密切的聯系。對于法律方法論近年進行了認真的研究，但還是存在著很多的問題，不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經驗與技術的結合研究，這些弊端已經顯現出來。法律方法論不是純粹的理論，我們應該結合中國的問題意識展開研究。
法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則的系統思考。從法學家的愿望以及研究所展現的成果來看，一般都認為法律方法論的專業性很強，似乎描述的都是職業法律人才能看懂的東西。但實際上因為法律的運用和人們的日常生活聯系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻的學科。不管對該學科有沒有研究，都可以憑著感覺說這一學科存在這樣那樣的問題，似乎對法律方法的評說無須論證。論說許多的批評是學科發展的動力，但零星的說狠話式的批評多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細研究的基礎上的。因為，如果仔細研究的話，會指出法律方法論的研究存在著什么樣的問題，而不會是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來，這一學科也許是法學各學科中最細膩的學科，如果沒有經過專門系統細致的研究，很難對學科是否完善評頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發表“高見”。長期以來，其他學科的發展似乎很少能干擾法律方法論學科的孤寂性，學者們基本都是在圍繞著法律規則展開自己的言說。然而最近有一些學者看到，近百年來法學的發展已經沖出傳統法學的封閉狀態，進入了和其他學科相互交融發展的時代。
在交叉學科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業法律人士更愿意把法律應用技術化，這就走向了極端；還有一些學者更愿意把相當狹窄且技術性的法律問題當成廣泛社會問題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問題；在合同法中提出人的自主性問題，即在技術性的法律方法中融進了很多的政治理論和社會學理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號，搞所謂的結果決定論。實際上，這種觀察問題的方法屬于本質決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當，就會形成專斷的理論基礎。對此實用主義法學者波斯納說：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學術的特點。”[1]我們注意到法律方法論有兩個方面的進路：一是根據規范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運用一直支撐著法治在部分領域的實現，起碼使人們的理解活動逐步接近法治。但由于西方近代的法治實踐，出現過度依賴邏輯的問題，誤導很多人的思想，他們把法律直接當成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學之術在于論辯的主張甚囂塵上。傳統的修學理論雖然沒有得到發展，但實踐和理論中卻出現了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對同一個行為既可以說成是謙虛，也可以說成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進行論證的法律方法論在其不成熟的時候就呈現出危機。人們討厭法律人的善辯，認為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過度修辭。修辭論證實際上應該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應該與法律方法論的使用結合起來，過多的修辭可能會使人無所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅持邏輯規則及其相應法律規范的同時，修辭學中強調的“修辭修其誠”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因為情緒與價值、利益與情景、前見與當下都會影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對修辭的一些認識得益于高萬云教授在山東大學威海分校法學院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬云教授認為，人們不可能完全誠實修辭，但我認為這恰恰是倡導“修辭立其誠”的原因之所在。如果都誠實地進行修辭，講究這一原則的意義就會失去。)。法律方法論與邏輯學是血緣關系，而與修辭學(語言學)之間的關系是一種親緣關系。雖然法律方法論離不開這兩個方面，但是這兩個方面對法律方法論的影響卻都不是系統的，只是以一些零散的觀點影響法律方法論的研究。法律方法的研習不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長于邏輯，提升簡化復雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應該注意如下問題：
一、法律方法論研究成果的“市場”問題
人文社會科學的研究者似乎不用關注市場需求的問題。這倒不是因為人文社會科學的研究成果屬于暢銷品，而是說這些研究成果從來沒有真正進入過“市場”。一部分學者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關心研究成果是否被政府采納。當然還有一些學者的研究似乎是為學術而學術，把研究成果當成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過程。人文社會科學研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語使得研究者很少關心市場需求以及讀者的忍受力問題。現在，多數的研究者也許最為關心的是發表刊物的級別，轉載率、引用率，以及在評職稱評獎項的時候能否用得上。而這些東西有都與個人的待遇、學校和研究機構的評價緊密聯系，思想的創新與文化的發展被丟到了一邊。于是，社會科學的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對象。人文學科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔負的是文化積淀與傳承的任務。但是像法學這樣的實用性學科也都成了這個樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領導采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領導關心的視野，而應該與司法實踐的需求結合起來，在司法實踐中發現問題，用理論解決問題。法學研究的課題，從開始到結項都應該考慮市場的需求問題。看對什么樣問題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對實踐有啟發意義上的指導或至少是有某些參考價值。美國學者埃里克森說：“盡管法學研究成果的市場很難完美，但是我認為它可以運行優良，至少比Edwards法官和其他一些批評家們所想象的更好。這個市場的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來說，這些供給者所面臨的有經驗的人并不樂意遭到欺騙。盡管一些法學院的教職人員可能偶爾屈從于一些無價值的潮流，但是市場的趨勢最終會懲罰他們。從長遠來看，最為可靠的學術成果的監控方法是那些消費法律服務的顧客們的需求，以及大學對于那些贏得同行贊譽的教職人員的需求。”[2]用市場的觀點來看我國的法律方法論研究，我們會發現大家都在忙著引進西方成果，這一方面凸顯了西方法學研究的“前衛性”；另一方面也為我國法律方法論的研究趕上西方提供知識儲備。這可以說贏得了中國的學術進步的需求，但是問題在于，這種研究缺乏對中國現實問題的關注，從較為普遍的角度看司法界對此不甚領情。原本西方的法學研究就不是針對中國司法實踐的，缺乏中國問題的針對性和對策性研究。我們把它拿過來除了增加知識量以外，對中國實踐的影響似乎微不足道。
法律方法論的研究應該是圍繞著法律文本的應用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實踐的檢驗，看司法實踐中是不是真的有市場需求。另一方面還要接受理論的檢驗，看研究成果是否經得起邏輯的檢驗。任何想從法律文本中獲取意義的都應該經過方法的拷問。這種拷問是一種理性的、運用邏輯的反思。“法學只有在具備了反思意識與反思能力以后，才會產生法學方法論。”[3]可以說，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學家對法律解釋結果與過程的反思能力與水平。當學術都是在用引證率、轉載率等來說明自身價值的時候，我們需要考慮還要做點別的什么？布萊恩·辛普森的話對法學研究者也許是有震撼意義的。他說：“文學往往是鼓勵法律進行改革的推動力，公眾對法律秩序的不滿，往往只反映在當時的文學作品中才能上達當局。當狄更斯著力描繪當時司法部的不公和拖拉作風時，他的聲音簡直使當局不得不聽。他對司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權法和監獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因為他的作品已經在社會上產生了巨大的沖擊力。法學研究要想獲得更大的影響力，需要學習文學的表述方式，應該打動聽眾，在邏輯基礎上做好修辭，給讀者提供簡明扼要的、有問題意識的對策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會產生社會影響，甚至會影響決策者。在歷史的緊要關頭，文學作品中的簡單修辭也許比長篇大論的理論文章更能影響社會。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴密、層次分明、詳細論證的成果，也需要簡明的修辭來表明我們的立場，有時還得需要借助文學的手法來表達我們的思想。也許對法律方法的論證應該是細膩的，但結論一定是簡單的。法諺早云：“簡潔乃法律之友。”[5]簡潔而明快的法律結論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。
除了研究表述方法的改進外，我們還需要有一種學術獨立與自由的立場。我們看到，由于法學家沒有政治上的權力，因而只能盡力用其學問對當權者施加影響。這就使得法學家們很容易心甘情愿地為當權者服務，成為當權者的奴仆和工具。當然，有時也會出現相反的情況，有很多學者忠于自己的良心，執著于對學術的追求，正是因為他們的努力才使得學術傳承沒有斷流。我們需要把市場看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權力者的想法，要么完全割裂與社會的聯系，孤立地搞純粹的學術研究等等。我們要看到“法學家雖然有時候不可或缺，但并不真正地受寵于統治者，因為沒有人知道他們是在賣弄學問、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結論。他們一般也不受公眾的歡迎，因為他們的言談高高在上，并喜歡把簡單的事情弄復雜”[6]。這個警告雖然不一定是現實狀況，但具有警示意義。在許多場景中我們可以看到法學家被鄙視，一些材料顯示英國人特別不喜歡法學專家，認為有些“喜歡賣弄學識的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來引去，這些引言或者來自千年歷史之久的書籍，或是來自其他同樣把法律知識埋葬在沉重墳墓中的博士們，他們的理論充滿了矛盾，并只會把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學家曾說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊[8]，總是喜歡把簡單問題復雜化。
在法律方法論的研究中，我們需要用行動和全新的成果改變對法學家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(消費市場在哪里)之所在、社會的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場需求的問題在哪里，對那些純粹理論沒有使用價值的命題，要在研究中予以淘汰，而對那些有現實意義的對策性研究應下大功夫進行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對事實的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問題和方法是任何一項研究的兩個基本元素。沒有真問題便沒有文章，沒有適合一定問題的科學方法便沒有好文章。而問題和方法又可以從各種角度進行劃分，形成各種可能的‘問題———方法’組合。”[9]法學的研究方法可以分為實證主義的分析方法和價值分析方法。“法律實證分析的方法元素可以歸結為經驗的研究方法，與這種研究方法有關，法律實證主義的元素又必然以一定本土實際為選題資源，當然，關注實際并非尾隨實際、復制實際、更不是粉飾實際，而是用科學的方法去發現、描述和解讀實際。”[10]由于在國外法律實證主義的研究是一種風尚，所以用這種方法研究中國的實際問題，實際上是用世界的方法研究中國的問題。一般來說，并不是所有的問題都可以用實證主義的方法進行研究。這取決于兩個方面，一是與研究的目的有關系；二是與研究的案件是否具有共性有關系。
二、法律方法論研究的學術背景
在中國進行法律方法論的研究，應該注意到自身的學術背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還將繼續擴大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結合在中國所形成的新傳統。在充分挖掘國學精粹的口號下，西方文化也出現中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學的解釋傳統，但近百年來已經在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語。在西方文化傳入中國以后，中國文化的形式發生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學的形式基本上已經西化，只是還用漢字表達。雖然我們經常聽到一些學者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔社會進步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對中國社會變革發展的影響。
(一)中國傳統文化的背景
近年，我們開始意識到了國學的重要性。于是很多學者開始關注國學在現代化建設中的作用，試圖用國粹來解決一些現代性文化解決不了的問題。這多少有些復興傳統文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學者對傳統文化丟失的吶喊，認為傳統已經逝去了意義，但是傳統自有進入當今的途徑。現在，我們已經不再閱讀四書五經，但這并不意味著傳統完全消失。即使我們研究手段、對象以及問題意識等已經發生了大的變化，但是我們還是要注意傳統與今天的關系。法學研究近百年來實際上有很多是重復的問題，這很可能是沒有歷史地總結經驗，只注意眼前的問題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會招致歷史的懲罰而付出不必要的代價。歷史的經驗值得注意萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學角度的考慮，但在不同的學科和文化背景中，問題的內涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細致的問題提出質疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國也不是問題，這不僅是因為我國繼承法對被繼承人有謀財害命行為喪失繼承權的規定，而且在我國的道德中對此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對問題的不同篩選。問題雖然是共同的，但對問題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現在，還要熟悉自己的過去。比如，我們應該注意到中國傳統文化中的價值優先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思就會使一些正確理論發揮不出效用。當我們引進了很多現論以后，如果不注意與傳統的銜接就會使它的作用大打折扣。傳統對現代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設，不顧及傳統使得現論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優良的價值，但應該為價值的實現提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說的是普遍性的。思維規律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當的地方性和時代性。在傳統思維中，對方法的忽視已經使中國的哲學顯得不那么完整，在本體論、認識論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學研究長期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進的自然科學以及思維方式，多少打破了中國人不講邏輯的思維，但在人文社會科學領域以及對大的問題的看法上，或者說在意識的深層里對方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國傳統文化的背景并沒有在現代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時刻應該注意到它的存在。這對建設適合中國人思維方式的法律方法有積極意義。
(二)新的文化傳統的影響
這種所謂新文化傳統主要包括兩個方面：一是近百年來基于革命思想傳播所形成的新傳統；二是對西方法學的盲目追捧。關于革命的思想對中國現代的影響是深刻的，對我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當代法治建設的阻力。法治實際上是對現有秩序的守護，是對現存社會的點滴改良，但我們不時能夠發現，很多學者在談論法治的時候依然堅持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設。法治要求我們應該在理性的基礎上注意要以克制、保守、權衡、寬容與冷靜的態度對法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對秩序進行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統。哈佛大學的曼斯菲爾德在總結了西方現代史后認為，在激進的革命思潮結束以后，現在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣，而是與現代法治社會對人的要求相關：講究理性控制，每個人都很職業，不輕易發怒。因而騎士的時代已經結束，接下來是詭辯家(包括法律人) 、經濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業是物質主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權衡而非正義。商業活動拒絕犧牲，立足于算計收益，當今的體育運動員也是如此。他們更關心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經被智慧與理性所代替，我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情。這正是法治建設所需要的研究環境，也是實施法治所帶來的人格變化。法學研究與法治建設需要這種背景。法治的實現需要多種因素促成，制度的完善、對法律的信賴、市場經濟的需求、權力分離的政治體系，獨立的職業法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來說，“頗有意味的是， 20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當的方法，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學家們，他們從不談論‘方法’問題，因為他們明白，如果一門法律科學不得不談自身的方法論問題，那么必定出了什么問題”[11]。到了20世紀初年，法學家們開始在反思法律的疑難問題中對所謂概念法學的弊端，開始為法學的健康考慮，開始系統考慮法律方法論問題。德國法學家拉德布魯赫在早期的時候就把關注方法問題稱之為病態。我國的很多學者競相引用，信其為真。但我們認為，對這種修辭性比喻的盲目追捧是有問題的。因為方法論的問題并不是所謂與學科“健康”必然相聯系的問題，而是一個與各個學科相伴而生的元問題。在方法論較為單一的時候，關于方法論的爭論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭寵。但這并不意味著學科的發展就是健康的，法學不是生物學，法律也不是生物有機體，拉德布魯赫的比喻并不恰當。當法治本身沒有出現難題時，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說對方法論的需求不是很高。就像現代中國的簡陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對初級階段的法制來說是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來的細膩法治做好準備。
謝暉在其《法律哲學》一書中談到了我國法學研究中方法長期缺席的問題，認為這表現在兩個方面：一是法律沒有自身獨立的方法，都是借用其他學科的方法；二是能夠代表獨特法律方法的規范分析方法的缺席[12]。其實，法律方法有沒有獨立的方法問題，似乎不是一個重要的實踐問題，而僅僅是一個邏輯性的理論問題。在人文社會科學中，幾乎很少有所謂符合學科專業屬性的獨立的方法，在很多領域人文社會科學是互相聯系的。“法學思考的公式化可能是個陷阱，它在特定的情形下會表現為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當今社會雖然有各種各樣的學科及其方法滲入其中，并沒有改變社會思維的混沌狀態。各種學科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因為各種學科及其方法都是根據不同的邏輯標準所進行的人為的劃分。這其中雖然有發現的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個學科不是交叉研究的結果，孤立的學科是不存在的。或者說除了滿足認識論劃分的需求外，社會中原本就不存在獨立的學科與方法，能夠存在的也許只有獨特的方法或者相對獨立的方法。雖然歷史上存在過所謂封閉的法學與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會開放，否則它就不能調整發生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時俱進的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態而已，什么樣的學科都不可能實現真正的封閉。當今的法律方法論不屬于傳統的規范法學，而是一種以規范法學為主的綜合性學科，因為它不僅要把規范性的法律作為判案的依據或者說法律思維的根據，而且要把應然的價值變為具體的判斷標準，把現實生活的事物的本質、規律以及人們思維的理性融入對法律判斷的思維中去。在以規范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價值追求的聯系，也不能把社會獨立于法律之外，法律是調整社會關系的法律。在我國，不是規范法學的缺席問題，最主要的是缺少守望規則法律職業群體。謝暉說：“規范實證，其本質是權利與義務分析方法，所要解決的問題就是法律中的權利義務問題，可以視為規范分析方法中的技術之維。”[14]這種方法實際上是法理學和民法學里面的通說。幾乎所有的法科學生都要受這種學說的訓練。我們存在的問題是這種觀念貫徹不到對實際問題的分析中，反而出現了權力、權利絕對化趨勢，即有些人只講權利不講義務、只講權力不講職責。這是規范法學引進中國值得分析和研究的問題。這個問題解決不了，法治不可能健康發展。
(三)西方法律文化繼續滲透的現實
當受西方法學的影響中國法學也出現流派化趨勢的時候，各種具體研究與應用所固守的方法成了劃分流派的標準，這一方面加劇了對法律認識的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優點也就顯示了出來。傳統的自然法學、分析法學仍然在新形勢下固守自己的信念，但自從法律社會學出現以后，理論法學與實用法學出現了分野。法律社會學更多的是對法律現象的描述，分析法學與自然法學的規范作用在社會法學的敘述方式中弱化了。法學似乎更加科學化了。早先關于法學是一門實用學科的概念被法學是科學的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫生一樣，是靠對法律嫻熟的運用和其他人所掌握不了的技藝來從事職業活動的。在運用法律時的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場的主要手段。但我們也能看到，現代的法學家也像科學家一樣用理性的方式，冷漠地像對待物質世界一樣在研究著法律。價值熱情被科學精神所取代。我們發現法律社會學出現以后，對事實的關注與研究，擴展了法律研究的視野，成了法學研究的主流，有關法律方法和法律的解釋技術反而退居次要地位。現在，西方法學的大量作品都是圍繞著法律規范的基礎而展開的，法律規范的運用與解釋的方法反而沒有受到法學研究者的重視。在西方法學界幾乎要出現傳統法律方法論研究的危機，幾乎所有的理論都在攻擊傳統的法律解釋方法，如對司法三段論的批判、對法律意義確定性懷疑、對法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機多少會波及法治建設，但并沒有改變法律運行的整體情況。然而在中國，由于我們對當代西方的法學理論與制度極力推崇，這就出現了理論與實踐的雙重危機。一方面中國的法制建設才剛剛起步，法治所需要的思維基礎和職業群體還不成熟，法律人還不能熟練地運用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學在痛批傳統的法治建設初期所需要的法律方法論。這是很危險的。原本我們的文化中就沒有堅固的法治理念，尤其是缺乏嚴格法治的精神。在每一個規則之外都有一千個理由不服從規則，幾乎所有的高尚道德和時興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會效果、和諧社會建設、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國問題意識的情況下，我們的理論卻跟著西方法學的主流徑直進入了后現代，開始了對法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統法學的悲劇在于：他們過度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運用出現了僵化；而中國法學的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過度迷戀于自己的整體性理解、對價值優先的固執和對政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問題的關鍵時刻法治的嚴格多少被淡忘了。
法律方法論研究還存在一個重要問題———基礎理論研究與部門法研究的分裂問題。實際上現在的部門法研究多半可以歸類到知識論的范疇，通過對法律規范的分析與解釋來解決案件時，部門法學更像法律解釋學，無論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導下的研究，因為多數部門法幾乎是完整地從西方搬來的學科。中國的學者雖然能從零星觀點中談出自己的看法，但還沒有能力建構自己的體系。部門法學和法理學之間的相互指責與誤解隨處可見。西方法學所講的法學是一種封閉的學科大多指的是對法律的這種部門化的專業性研究。無論自然科學和社會科學發生多大的變化，這一學科的基本教義都不發生大的變化，研究者采取的是以不變應萬變的姿態。所以法學的發展與進步是緩慢的，知識量的增長也是被動的。沒有其他學科的逼迫，規范法學幾乎不會自己發展。我國有些部門法學者不僅拒絕來自其他學科的影響，而且也拒絕來自法學基礎理論的反思。很多人公開以不看法哲學、法理學的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無非是把簡單的問題搞得越來越復雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強化了法學的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛的理論，而對本土學者的反思持蔑視的姿態。法理學確實存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問題。實際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實學，只是充當著口無遮攔的憤青角色。在中國法學中，理論法學與部門法學的分裂還表現在，法理學隊伍中對規范法學研究進行持之以恒研究者較少，政治法理學、法律社會學、價值法學的研究者較多。為什么會出現這種情況？ 這有可能與規范法學封閉性和專業性有關系。規范法學的研究需要較強的專業基礎，弄不好在部門法學者面前會說外行話，被扣上法盲的帽子，而規范法學以外的研究則無需像規范法學那樣謹慎，他們可以盡情地不顧現行法律的規定，而進行忘法、枉法的演說。尤其是一些所謂的法哲學，只要你拿著哲學的話語隨便套到法學上幾乎很難找出毛病。我們現在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學家”的觀念是有問題的。這表現出有些學者對法律權威的蔑視，也暴露出法理學、法哲學的研究也像法律語言學一樣存在著兩張皮的現象。懂語言學的不懂法律，懂法律的不懂語言學，結果搞出來的法律語言學研究使法學家和語言學家都覺得有問題，難以發揮學科交叉的優勢。現在法學研究似乎也是這樣，理論法學越來越哲學化，部門法學越來越專業化。基礎學科的人認為部門法學的研究沒有品位，部門法學的人認為法理學者多是法盲。現在看來，不僅是外部交叉，即使法學內部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應該注意學科的交叉，而不能一味地偏向哲學和邏輯學。
三、技術與經驗層面的研究
魏德士在其著作《法理學》德文版“前言”中講到，本世紀法學和法學者的歷史表明：純粹的法律技術對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎和作用方式以及對可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業的領域內盡到職責的要求。行為人必須知道他們的行為導致什么樣的后果。對此他們必須認識到其行為應遵守法律，此外還必須認識到歷史和社會的聯系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學法學院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應該定罪，應該用技術專家委員會代替法院。“分析哲學和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細致區分和界定，要構建并考察設想的個案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細地發掘對手論點中的隱含義等等。實用主義者認為，分析哲學家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領地，太容易把分歧等同于錯誤。并因此過于急切地反駁對立觀點；與此相聯系，分析哲學家和法律推理家就支持這些觀點的經驗性證據興趣不足。實用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責任和法定權利。”[16]
我們相信魏德士所講的是有道理的，因為他說的是純粹的法律技術對法律和社會是危險的。這并不是否定技術與方法的意義。而只是告誡我們在法律運作和解釋的過程中，不能將純粹的技術，而應該把技術，文化經驗、道德價值、歷史與現實和現行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價值考量因素來理解和運用法律。結合當前的法律文化背景和法律思維水平的現狀，我們認為起碼有一部分人應該集中精力研究法律的技術以及隱含在經驗中的技術。因為方法正是中國傳統文化所缺乏的，也是我們現在法制建設所需要的。然而很多學者對此并不以為然。黃宗智對現代社會科學理論研究的現狀做過如下評述：“有的人因不滿意識形態而摒棄理論，把自己限定在純經驗與技術性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對真理只能陷入意識形態的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經驗與技術研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識形態了呢？ 我看問題沒有那么簡單。社會的焦點和現實問題是躲不掉的，純粹的技術性研究也是堅持不下去的，關鍵是我們該如何在研究中處理這一問題。
第一，研究司法的經驗與技術是法治建設的需要。“當下中國法律理論界與實務界之間的隔膜仍然相當明顯，法學教育與司法實踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯系實際，實踐聯系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學家們熱衷于立法活動，至少是從立法的視角觀察問題，對司法實踐理論不是十分關心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進行試驗從而糾正社會政策錯誤的可能，也導致法律職業共同體的無法形成。”[19]理論與社會的隔離，導致了法學家的想法與社會公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業化研究向深度發展，但也阻礙了法律向公眾意識的滲透，導致了法學家與社會之間的隔膜。雖然有些理論家反對在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術，但是我們必須看到，法治的實現需要方法與技術。法治最基本的含義是對專斷的限制，所使用的方法就是程序和規則這些形式化的規定，對規則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應該在尊重其權威的前提下積極使用，使其成為限制專權柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學的任務界定成透過現象看本質，本質似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實現的。沒有形式性法律規范、程序以及運用技術與方法，就不可能有法治的實質性功能的發揮。“依據明確的法律(大前提) ，事實(小前提) ，法官得出一個確定不移的法律決定(結論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀歐洲理性主義的產物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有后面分析的不現實，卻很有意義。它在一定程度上限制了國家權力的濫用和無理擴張，維護了公民的權利，具有重要的社會功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現實，但很多人忽視這一點，因而引發了很多人把邏輯世界的法治當成了現實的法治，造成了一部分人對法律的誤解。如果把邏輯世界當成法律的現實，實際上忽視了法律作為經驗的存在。法律經驗是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對經驗的把握，就會被理性主義的方法所蒙蔽，就會相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉向經驗材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數據，還迷信這些觀點，理由就不充分了。看似為了守護法治理念，實際是拒絕現實地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識。也正因為此，我概括地稱其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認為對經驗的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應該奉行法條主義，但實際上他們卻抵擋不住自己的價值偏好、政治立場的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業群體的思維也會限制他們對法律的理解。司法能動主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹慎與謙抑。
第二，研究法律方法的經驗與技術是發展與完善學科的需要。對法學學科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對獨立的存在；如果沒有應對糾紛的解決方法與技術就會失去實用學科的屬性。賀衛方在一次講座上談到，我國的法學內部的知識與方法還處在一個比較脆弱的狀態，現在又不斷地引進其他學科的方法來拓展本學科的視野，這是件好事情但也存在著一定風險，因為這可能危及法學作為一個獨立學科的地位，這是應注意的問題[22]。我們過去的法學教材以及研究傾向重在知識的介紹，對法律的運作方法研究很少，以至于出現了雖然學習掌握很多知識，但實踐動手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現象。對歷史敏感的人會意識到，離開歷史、傳統、經驗去研究裁判方法的學者，無論在技術層面論述得多么精巧都無濟于事，法治落后與司法粗糙往往是并發癥。所以我們應該把對經驗與方法的細節研究結合起來[23]。一個學科不應該僅僅是純粹形式化的，還應該是把理性、經驗與歷史結合起來才能比較完善。對經驗的重視實際上就是要把對形式主義方法的過度關注，轉向到對人及其經驗的關注，以彌補法律方法研究主體性的缺失。法律確實不完全是邏輯，法律是社會生活中的法律，是由人的思維和行動構成的活生生的法律。只有在對法律邏輯與經驗的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學不一樣，應該是以服務司法實踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運用法律。在中國的司法實踐中存在著很多成熟或不成熟的經驗，但我們現在的法學作品對此的關注與研究卻很缺乏。蘇力發問：“太多的法學研究脫離了或正在脫離司法實踐，只講正確的原則甚至是法律常識，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學還是法學嗎？”[24]
第三，對經驗與技術的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學敵視經驗，而實用主義法學則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實踐的融合，不利于社會的進步與發展。波斯納說：“實用主義者們希望法律更具經驗性，更現實，更符合真實的人們的真實需要。但是如果從此得出一個必然的結論，說法律科學者都應該拋棄理論，那也是一個錯誤。事實和理論并不相互對立；科學，包括好的社會科學，都是事實和理論的統一。”[25]正像波斯納所講的，法學研究者應該拋棄糟糕的理論，也應該拋棄糟糕的經驗性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經驗性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產生的，比如，在普通法系“律師會館制度與陪審團制度的精巧結合，習得技藝與生活經驗相得益彰，普通法的發展融合了法律職業共同體的專業智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學習他們的理論與經驗，就會使中國法學像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們怎么研究都難以逃脫西方人所設計的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因為我們一些人文化先進的標準都是西方人制定的，然而法律甚或是法學都是地方性知識，只有和地方的文化結合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應于自身土壤的法律方法。所以這里的經驗主要是指本土的經驗與智慧。外國的經驗與智慧已經通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進一步研究的導向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構好。
第四，對經驗與技術的研究是提升法律方法論回應實踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動手能力的提升則需要經驗成分的加入，這里的所謂經驗主要是指法律人的經驗，通過對判例的研究可以獲得更多的司法經驗；通過對歷史與文化的研究可以獲得更多的社會經驗，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結中國的經驗，而不僅是拿外來做法來批評中國。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯的中國經驗提升、概括到理論層面，使之成為具有指導意義的中國司法經驗，進入中國法學理論。這需要開闊的理論視野，求實的態度，更需要法學人對中國法律人的智慧和實踐的根本自信。”[27]我們所學的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點才能解悟方法的真意[28]。面對多種多樣的方法，實際上在運用的時候始終存在著選擇問題，怎樣才能進行恰當地選擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經驗法則。我們看到，法學院向學生灌輸法律知識、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務公眾。但是，“現在的法學畢業生能夠熟練地掌握后現代文學理論，卻不會起草一份文件。他們學會了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現這種情況與對法律經驗的掌握不夠有聯系。因為關于法律的經驗在大學里面不可能全面展開，這主要是因為在短期內更主要的是學習理論知識。其實理論也都是加工提煉了的經驗，但其中的經驗一般性太多，而個性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習者應該有意識地把一般理論與具體經驗結合起來。
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